שרשי הים/מלווה ולווה/א

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שרשי הים ‏ מלווה ולווה א

א

שורש מצות הלואה לעניי ישראל

מ"ע להלוות לעניי ישראל שנאמר אם כסף כו' יכול רשות כו' ת"ל והעבט תעביטנו כו'. כתב הרב לח"מ ז"ל וז"ל בהאי קרא לדידיה לא סגי דהו"א דקרא התם מיירי בעני שהוצרך לשאול לו לכך הוצרך להביא אם כסף תלוה את עמי כו' יע"ש:
ולעד"ן דמשום דהאי קרא דאם כסף ילפינן דמצוה להקדים הלואת ישראל בחינם להלואת גוי ברבית כמ"ש רבינו לקמן בפ"ה הל' ז' לכך הביא קרא דאם כסף. מיהו בעיקר דברי המכילתא הלזו דיליף מההי' דהעבט תעביטנו לקרא דאם כסף דחובה הוא ולא רשות ק"ל מההיא דפרק מציאת האשה דס"ד ע"ב דדרשינן קרא דהעבט תעביטנו בעני שאין לו ואינו רוצה להתפרנס שנותנין לו לשום הלואה וכ"כ רבינו בפ"ז מה' מתנות עניים ד"ט וז"ל עני שאינו רוצה ליקח מערימין עליו ונותנין לו לשם מתנה או לשם הלואה וכ"כ בספר החינוך בפ' ראה וז"ל ואמרו ז"ל שעני שאינו רוצה ליקח מערימין ונותנין לו לשם הלואה ואח"ך אין שואלין אותה ממנו יע"ש וא"כ אכתי איכא למימר דקרא דאם כסף רשות הוא להלוות כדי ליפרע וקרא דהעבט במלוה שלא ליפרע שפותחי' לו לשום הלואה כדי שיקח מתנה בעלמא ולא ליפרע ממנו ואפשר דפשטיה דקרא דהעב' תעביטנו מיירי בהלואה גמורה ע"מ ליפרע ממנו אלא דרבנן הוא דאסמכו' אהאי קרא דעני שאינו רוצ' להתפרנס שמערימין עליו לתת לו לשום הלואה מיהו מההיא דפריך התם בפרק מציאת האשה ורבנן האי תעביטנו מאי עבדי ליה ומשני דברה תורה כלשון בני אדם משמע דדרשא גמורה היא ולא אסמכתא בעלמא כמבואר ולולי שרבינו ז"ל הביא המכילתא הלזו והביא ההיא דפרק מציאת האשה היינו יכולין לומר דהמכילתא הלזו פליג אההיא דרשא דפרק האשה אבל לרבינו ז"ל קשה. ואולי דמשמע ליה לרבינו ז"ל דאע"פ שהמכילתא פליג אההיא דפרק מציאת האשה וס"ל דקרא דהעבט תעביטנו בהלואה גמורה על מנת ליפרע ממנו קמיירי מ"מ סבירא ליה דמדרבנן מיהא איכא מצוה לפתוח לו לעני לשם הלואה כשאינו רוצה להתפרנס מן הצדקה ומשום הכי לא הביא רבינו ז"ל בהלכות מתנות עניים קרא דהעבט תעביטנו ודוק. ועיין במ"ש רש"י בפי' התורה בסוף פרשת יתרו בפ' ואם מזבח אבנים ועיין עוד בפ' ויקרא בפסוק ואם תקריב מנחת בכורים וכמ"ש הרא"ם שם שדברי רש"י הם דלא כר"י ודלא כר"ש שדרשו בתורת כהנים מילת ואם תקריב שהוא ככל אם שבתורה יע"ש ואין זה מן הקושי דהא לפי דברי המכילתא הלזו לאו ככל אם שבתורה הוא אלא חובה הוא:
ודע שמדברי רבינו שכתב מ"ע להלוות לעניי ישראל וכלשון הזה כתב גם בס' המצות ובמנין המצות שבפתיחתו מבואר דליכא מצוה אלא דוקא לעניים הצריכים למזונות אבל להלוות לחבירו עשיר לצורך דבר אחר כגון להתעסק בסחורה ויש לו די מחסורו כדי להתפרנס והוא רוצה להלוות כדי להשתכר יותר אין כאן מצוה וכ"כ הרב החינוך בפרשת משפטים במצות אם כסף תלוה ובפ' ראה בפ' והעבט תעביטנו די מחסורו אשר יחסר לו הביא דרשת רז"ל שדרשו די מחסורו אתה מצווה לתת לו ואי אתה מצווה להעשירו יע"ש ואם הדבר כן קשה מאותה שדרשו בפרק איזהו נשך דע"א ע"א בפסוק אם כסף תלוה את עמי את העני עמך עני ועשיר עני קודם ואם איתא דבעשיר ליכא מצוה להלוותו פשיטא דעני קודם : הן אמת שרבינו השמיט הך דרשא ולא הביא לקמן בפ"ה ד"ז אלא אידך דרשא עמי וגוי עמי קודם יע"ש ואפשר דמשמע ליה לרבינו דעני ועשיר עני קודם לאו דוקא לענין קדימ' אלא הא קמ"ל קרא דבעני דוקא איכא מצות הלואה אבל לא בעשיר ואגב דבעמי וגוי ואידך דעניי עירך ועניי עיר אחרת דנקט לשון קדימה נקט נמי בעשיר ועני לשון קדימה אבל קושטא הוא דבעשיר ליכא מצות הלואה כלל אפילו בדליכא עני לפניו וכיון דכבר השמיענו בפרקי' דהמצוה של הלואה אינה אלא בעניי ישראל לא הוצרך להביא ההיא דעני ועשיר עני קודם כמובן:
ועוד אפשר לומר דעשיר דקאמר תלמודא לאו בעשיר שלוה להשתכר קאמר אלא בעשיר שיש לו נכסים ואם ימכור נכסיו כדי להתפרנס יהיה לו הפסד גדול ולכן הוצרך ללות לשעה כדי להתפרנס וכשיוכל למכור נכסיו בלתי הפסד גדול ימכור ויפרע דכל כי האי עני נמי מיקרי כדאיתא בפ"ק דבב"ק ד"ז ובי"ד סי' רנ"ג ס"ג ועל זה נאמר וכי ימוך אחיך ומטה ידו עמך כו' ובעשיר כזה אף רבינו מודה דאיכא מ"ע להלוות לו כיון דעיקר הלואתו הוא כדי להתפרנס ולא להשתכר יותר ממה שיש לו ובעשיר זה שיש לו נכסים ועני שאין לו כלל הוא דאצטריך קרא לומר דעני קודם ועיין בס' מגילת אסתר בסוף שורש הששי מ"ש על דברי הרב כתר תורה יע"ש אלא דלפ"ז לא ידעתי למה השמיט רבינו דבר זה ולא ביאר לנו דעשיר כזה ועני עני קודם וצ"ע:
ואחר כתבי מצאתי להרא"ש בתשו' כלל ץ' סי' י"א שכתב בתוך התשו' וז"ל ומה שכתבתה בשם הר"מ דהמלוה לסחורה לא הוי ש"ש הא ליתא דכל סחורה צורך פרנסה היא ואיכא מצוה בהלואה עכ"ל כנר' שדעת השואל היא כמ"ש לדעת רבינו דליכא מצוה להלוות כי אם לעני דוקא ומש"ה קאמר השואל דלא הוי ש"ש במלוה לעשיר על המשכון כיון דליכא השתא הנאת פרוטה דרב יוסף בשעת הלואה דהא ליכא מצוה לומר העוסק במצוה פטור מן המצוה:
ומ"מ עדיין אני נבוך במה שדקדקנו מדברי רבינו והרב החינוך דליכא מ"ע דהלואה אלא במלוה לחבירו לצורך פרנסתו אבל לא במלוה לו כדי להשתכר יותר מכדי פרנסתו דליכא מ"ע דאם הדבר כן א"כ לא נאמר מקרא זה דאם כסף תלוה את עמי אלא במי שלוה לצורך פרנסתו דוקא אבל לא בעשיר מופלג ולוה מעות כדי להשתכר יותר וא"כ סיפיה דקרא נמי דכתיב לא תהיה לו כנשה לא תשימון עליו נשך איכא למימר דדוקא הלוה לצורך מזונות הוא דקמזהר רחמנא לסופר ולעדים שלא יתעסקו בדבר זה אבל לא בעשיר האמור דלא דיבר הכתוב בו וזו לא שמענו לשום אחד מהפוסקים והדבר צא"ת ועיין להסמ"ע בר"ס צ"ז דכתב דמדכתיב עני סתם שמעינן דאיכא מ"ע להלוות לעשיר הצריך לפי שעה ועיין למרן החביב בה' רבית סי' ק"ס הגה"ט אות ג' באורך ודוק:
ודע שרש"י בפ' משפטים הביא דרשת רז"ל דעמי וגוי עמי קודם והקשה הרא"ם דלמה לי קרא להכי דתיפוק לי מנבלה שכתוב בה לגר אשר בשעריך תתננה כו' ודרשו בפ' כל שעה בדכ"א ובפ' כל הבשר דקי"ד דנתינ' לגר קודם למכירה דגוי וא"כ כ"ש ישראל וגוי דישראל קודם והצריכה עיון יע"ש ועיין להרב מגילת אסתר בשורש הששי ואשתמיט מיניה דמורינו הרב בס' עץ החיים ועיין בס' אור יקרות בקונט' אחרון סי' נ"ד יע"ש ובמגילת ספר לאוין קצ"ג דצ"ו ע"ד:
ולע"ד עמי דגוי דנקט תלמודא ודאי דלאו בגוי גמור עובד ע"ז הוא אלא אפי' בגר תושב שאינו עובד ע"ז שאנו מצווין להחיותו כדנפ"ל מקרא דגר ותושב וחי עמך קאמר דעמי קודם משום דגר תושב לא מיקרי עמי ואפי' שאנו מצווין להחיותו מ"מ מותר להלוותו ברבית כדאיתא התם דע"ב מי כתב אל תקח מאתם מאתו כתיב וכ"כ רבינו לקמן רפ"ה וכיון שכן לא מצינן למילף מההיא דנבלה להך דרבית דגבי רבית איצטריך קרא למימר דאפי' בגר תושב שאתה מצווה להחיותו אפ"ה עמי קודם ואפי' דבגר תושב אתה מלוהו ברבית ולישראל בחנם אפ"ה ישראל קודם וזה נכון וברור לע"ד ועיין בתשו' מוהרמ"א סי' יו"ד ד"ה היסוד הגדול ה"ג ודוק בדבריו שלמד דאפי' גוי מוזיל גביה אפ"ה עמי קודם ועיין בטור ח"מ סי' קע"ה סעיף ס' מ"ש בשם הגאונים והרא"ש ודברי הרא"ש שם הם היפך דברי הר"מ איסרלאס ודוק ובמ"ש עוד רבינו והתור' הקפידה כו' שנאמר ורעה עינך כו' עיין להלח"מ ובס' בני דוד יע"ש:

ב

כל הנוגש כו' ומ"ע לנגוש את הגוי כו'. וכתב ה"ה אבל האחרונים פירשו כו' ולאו הבא מכלל עשה הוא באחיך והראו פנים לזה ועיקר עכ"ל: דע שהאחרונים אלו שכתב ה"ה הם הרמב"ן והרשב"א הביא דבריהם ה"ה לקמן בדכ"ה גבי מ"ש רבינו מ"ע להשיך לנכרי כו' וז"ל הרמב"ן בפי' התורה בפ' ראה בפסוק לנכרי תגוש זו מ"ע לשון רש"י מספרי ופי' מ"ע באחיך דלנכרי תגוש ולא אחיך ולאו הבא מכ"ע עשה וכך אמרו בספרי לנכרי תשיך מ"ע ולאחיך לא תשיך זו מל"ת והוא כמו שפירשנו וכך פי' שם רש"י לא שיהיה מצות להלוות לנכרי ברבית כלל וכן מוכח בגמ' פ' איזהו נשך והרב ר"מ ז"ל עשאן ב' מצוות עשה לנגוש לנכרי ולהלוותו בריבית טעה בלשון הזה השנוי בספרי עכ"ל: גם בהשגותיו לספר המצות בשורש הששי דל"ד ע"א כתב וז"ל עוד במצוות אחרות טעה בו הרב כגון להלוות לנכרי ברבית כו' וכגון לנגוש את הנכרי כו' שמנאן הרב מצות חלוטות ר"ל שלא מנאן במניין הלאוין הבאים מכלל עשה אבל ראה בהן שאנו מצווין שנלוה לנכרי ברבית ושניגוש אותו לפרוע חובו אחר השמיטה וחשב זה מפני מאמרם בספרי כו' ואין הכונה אלא לנכרי תשיך ולא לאחיך והוא לאו הבא מכלל עשה שהוא נקרא עשה בהלואת האח עד שיהיה המלוה לישראל עובר בעשה ול"ת וה"ה למאמרם שם לנכרי תגוש הרי זו מ"ע שר"ל שהנגישה באח עובר בעשה ולא תעשה וכן פי' רש"י ז"ל בפי' החומש והסוגייא שבגמרא בב"מ כך הוא אמרו לנכרי תשיך מאי לאו תשוך לא תשיך לא סגי בלא"ה כלומר שאם נאמר דתישוך קאמר אפשר שבא הכתוב להתיר רבית מן הגוי כדרך שהתיר אבידה וגזילה אבל אם ללוות ממנו לא הוצרך להתיר ולעשותו מצוה א"א ומתרץ לאפוקי אחיך דלא ולעבור בעשה ולא תעשה והנה עלה לנו בין שנאמר תשיך או תשוך שהוא עשה במניעה מן האח כמ"ש בברייתא הזו שבספרי וכאלה רבות כו' עכ"ל:
גם הרשב"א ז"ל הובאו דבריו בשיטה המקובצת בפ' א"ן ד"ע כתב בלשון הזה לעבור עליו בעשה ולא תעשה כלומר לנכרי תשיך ולא לאחיך ולאו הבא מכלל עשה עשה וזו היא שאמרו בספרי לנכרי תשיך זו מ"ע כלומר מ"ע שלא להשיך לישראל ולא כמו שפי' הרמב"ם שהיא מ"ע להלוות לנכרי ברבית ולמ"ד נמי מאי לאו תשוך לאו למימרא שהזהיר הכתוב להלוות לנכרי ברבית אלא להתיר להלוות לו ברבית וכמו שפי' רש"י ז"ל עכ"ל :
והנה הראב"ד ז"ל לקמן רפ"ה השיגו ג"כ לרבינו ז"ל במצוות לנכרי תשיך ומדלא השיגו הכא במצות לנכרי תגוש משמע דהכא אזיל ומודה לו ונראה שטעמו ז"ל דגבי לנכרי תשיך כיון דמשמעות תשיך הוא שתלוה מן הגוי ברבית ולא שתלוה לו וכמ"ש מרן כ"מ שם וכמו שדרשו גבי קרא דולאחיך לא תשיך שהוא אזהרה ללוה וכמ"ש רבינו בפ"ד ה"ב בקרא דלא תשיך לאחיך וכן מבואר בגמ' בר"פ איזהו נשך וכי קאמרו בגמ' מאי לאו תשוך כו' לאו דפשטיה דקרא הכי הוא אלא משום קושיית לא סגי בלא"ה דפריך בתר הכי הוה בעי לאפוקי קרא ממשמעותיה ולומר דתשיך לאו דוקא אלא תשוך קאמר ואגב דבעי מימר ולאחיך לא תשיך נקט נמי לנכרי תשיך וכמ"ש מרן כ"מ ז"ל לקמן לדעת רבינו לפום קושטא כיע"ש:
ועל זה השיגו הראב"ד ז"ל שם כיון דלפום קושטא דמתרץ הש"ס קושית לא סגי בלא"ה דאתא קרא למימר דאיכא עשה במניעה מן האח שלא ישיך לישראל כלומר שלא יניח עצמו שישכינו ישראל ושבקינן משמעות תשיך כפשטיה תו ליכא למדרש לנכרי תשיך למצות עשה להשיך לנכרי ולומר דתשוך קאמר אמנם בקרא דלנכרי תגוש דאי דרשינן קרא כמ"ש רבינו שהוא מצוה לנגוש את הגוי ואתו דברי הספרי כפשטיה ושבקינן קרא כפשטיה אין מקום להשיג על רבינו ז"ל זה נ"ל טעמו של הראב"ד ז"ל ועיין להרב כהונת עולם בביאורו להלכות רבית ר"ס קנ"ט יע"ש:
ומתוך מ"ש בדעת הראב"ד ז"ל יתבאר דמ"ש בדברי הראב"ד לקמן ברפ"ה בהשגות דהוי לאו הבא מכלל עשה שלא ישיך לישר' הכוונה שלא ישיך עצמו לישראל לא שלא ישוך לישראל ויקח ממנו רבית דלדבריו פי' תשיך הוא כפשטיה שישיך עצמו לגוי וא"כ הלאו הנמשך ממנו הוא שלא להשיך עצמו לישראל חבירו וזה נר' שהביא מרן כ"מ ז"ל ממה שתמה שם על רבינו ז"ל ולא על הראב"ד כיע"ש :
ובזה בין תבין דברי הרא"ם בפרשת תצא בד"ה לנכרי תשיך שכתב וז"ל בפ' א"ן כו' אבל בספרי שנו כו' ונר' שהתלמוד שלנו חולק על זה כפי מ"ש הסמ"ג והגהות מיימון אבל הראב"ד פי' שמ"ש בספרי זו מ"ע כו' ואין זה חולק על הש"ס שלנו והסברא מסייע לזה דהא לא סגי בלא"ה עכ"ל:
והנה זה שכתב והסברא מסייע כו' אין לו מובן לכאורה וכמו שהקשה בס' נחלת יעקב ועיין להרב לשון ערומים לשונות הרא"ם יע"ש והנראה דהרא"ם ז"ל לפי דברי רש"י ז"ל שפי' הכתוב כפשטי' דתשיך הוא כמשמעותו דהיינו שתניח אותך לשוך הוא שכתב דלפי דברי הסמ"ג והגהות צ"ל דהספרי סובר דאיכא מ"ע להיות נשוך מהגוי ולא אתא קרא ללאו הבא מכלל עשה כמ"ש בש"ע אמנם לפי דברי הראב"ד אין הספרי חולק על הש"ס ולכ"ע הוי לאו הבא מכלל עשה ועל זה סיים וכתב דהסברה מוכחת כן דכיון דתשוך משמעותו הוא שתנשך ממנו כמבואר מדברי רש"י א"כ אם דברי הספרי הן כפשטן שהיא מ"ע לינשך מהגוי אין סברא בזה דהא לא סגי בלא"ה ודוק:
ועיין בס' מגילת ספר לאוין קצ"ג דצ"ז ע"א שתמה ג"כ על דברי הרא"ם ובדצ"ח ע"ב עלה לישב דבריו ז"ל מעין האמור יע"ש. וראיתי להרב מגילת ספר בלאוין דצ"ז ע"ג שתמה על דברי הסמ"ג שדחה דברי רבינו ז"ל מהסוגייא שבפ' אז"ן שאמרו לא סגי בלא"ה אלא כו' ותמה עליו דמאחר שרבינו תפס במושלם דקרא תשוך הוא ומדבר במלוה ועפ"ז יפה תפס פשט הספרי שמצא שהוא מ"ע ליקח רבית מן הגוי ואין בזה סתירה מקו' הש"ס לא סגי בלא"ה דלא הקשו כן אלא כשאמרו דקרא הוא תשיך ומדבר בלוה אבל כשאנו אומרים שהוא תשוך ל"קמ ולא הוה שייך ליה להקשות אלא הכי דבגמ' מסיק שהוא תשיך ומדבר בלוה ועוד היכי מסיים וכתב אלא כך פי' לנכרי תשיך אתה רשאי להלוות לו ברבית כו' נמצא שהוא מודה ג"כ דקרא הוא תשוך ומדבר במלוה ואם כן איך הביא מעיקרא הסתירה ממ"ש בגמ' לא סגי בלא"ה והלא מבואר הוא דאי קרא הוא תשוך אין זו סתירה כלל ועיקר כמבואר למבין ועוד הסתיר' מבוארת בדבריו דבכאן הוא מבואר שהוא תופס דקרא הוא תשיך ומדבר בלוה ואלו בהקדמתו הוא תופס דקרא הוא תשוך ומדבר במלוה עכ"ל:
ולעד"ן דהסמ"ג משמע ליה דאפי' כי מפרשי' דתשוך קאמר הא ודאי לא מפקינן קרא ממשמעותיה דתשיך לגמרי אלא ה"ה לתשוך הוא דמפרשי' וכ"כ הראב"ד ז"ל הובאו דבריו בש"מ בפ' אז"ן עלה דאמרינן מאי לאו תשוך כתב וז"ל כלומר ה"ה לתשוך כו' ואיידי דקאי בתשיך דישראל נקט ליה תשיך בגוי עכ"ל וכוונתו ז"ל לע"ד דכי אמרי' דתשיך לאו דוקא אלא ה"ה לתשוך ניחא דנקט קרא תשיך לומר שלגוי אין איסור לינשך לו כאחיך ואע"פ שלזה לא הוה צריך קרא דמילתא דפשיטא הוא אצטריך קרא אם אינו ענין לתשיך תנהו לתשוך דשרי בגוי דומיא דגזל ואבידה כמ"ש הרמב"ן וכיון דאיכא חידושא לתשוך נקט קרא תשיך איידי דקאי בתשיך דישראל אבל אי תשיך דוקא א"כ עכ"ל דאיכא מצוה לינשך דאי רשות פשיטא וא"כ ק' לא סגי בלא"ה והשתא היינו דק"ל להסמ"ג ז"ל דלדעת רבינו דקרא אתא לעשה א"כ תו ליכא לפרושי תשיך כפשטיה דא"כ כי היכי דמפרשינן תשוך לעשה ה"ן צריך לפרש בתשיך דאיכא עשה וכיון שכן ק' לא סגי בלא"ה כדאקשי הש"ס וע"ז דחה דברי רבינו וכתב דקרא לא אתא לעשה אלא לרשות בעלמא והשתא מתפרש שפיר מילת תשיך כפשטיה דהיינו תנשך ומתפרש למי תשוך כדאמרי' מעיקרא ובכן שפיר כתב הסמ"ג ב' הפרושי' בתשיך ואין נסתר מחמתו כמו שהוקשה לו להרב הנז' ודוק:
וע"פ האמור ממילא נוחי' ג"כ דברי מרן כ"מ לקמן ברפ"ה במה שתמה על רבינו דלפי דבריו כך היה לו לכתוב לנכרי תשוך כו' ותמהו עליו הרב מ"ב דצ"ח סע"א ובס' בית דוד ה' רבית רס"י קנ"ט דמה לו למרן עם רבינו מאחר שדבריו הן דברי הש"ס דקאמר מאי לאו תשוך יע"ש מיהו לפי מ"ש הנה נכון דבגמ' איכא לפרושי דמאי דקאמר מאי לאו תשוך ה"ה לתשוך קאמר וכמ"ש הראב"ד ז"ל אבל לדעת רבינו שכתב דמ"ע להלוות לגוי ליכא לפרושי תשיך כפשטיה כלל דתשיך הוא רשות ותשוך הוא מצוה וזה לא ניתן ליאמר ולזה נדחק מרן ז"ל דגם לדעת רבינו דנקט קרא תשיך אע"פ שאינו מתפרש כפשוטו כלל איידי דאחיך לא תשיך דשבקיה לקרא דאיהו דחיק ומוקי אנפשיה:
ודרך אגב ראיתי להרב כהונת עולם בד"ב ע"א הביא דברי מרן כ"מ ז"ל דתירץ לדע' רבינו דנקט קרא תשיך איידי דולאחיך לא תשיך וכ"ת ואיברא דמצינו להרא"ה בש"מ ר"פ השואל דאמרינן אגב בכתוב אך לכאורה קשה דאמאי לא מנאו הרמב"ם בפ"ד קרא דולאחיך לא תשיך ולאו קושיא דכיון דכבר מנה קרא דלא תשיך לאחיך מש"ה לא מנה ג"כ הך דולאחיך לא תשיך משום שהן ב' לאוין בסגנון אחד ואין דרכו למנותן כנודע עכ"ל:
והנה מה שהביא בשם הרא"ה ז"ל לא היה לו צורך לדבריו כי הראב"ד ז"ל כתב כדברי מרן כיע"ש ועיין עוד להתוס' ביבמות דע"ז ע"א ד"ה כתנאי שכתבו דאמרינן אגב בכתוב יע"ש גם מ"ש דלא מנה רבינו לאו זה משום שהן בסגנון אחד כו' לא נחה דעתי בזה שהרי מנה גבי מלוה ב' לאוין בסגנון אחד והן לאו דכספך לא תתן לו בנשך ובמרבית לא תתן אכלך ונשך ומרבית אחד הוא כמ"ש רבינו שם בראש הפרק ושוב ראיתי מ"ש רבינו בפי"א מה' שכירות הלכה ב' גבי הכובש שכר שכיר שעובר בד' אזהרות דכך היא גי' הרי"ף ז"ל ולא חשיב תרי לא תעשוק מפני שהן בלשון אחד יע"ש ובהכי ניחא לי מה שהקשו התוס' שם דקי"א ע"א גבי מאי דקאמר רבה התם זהו עשק זהו גזל ולמה חילקן הכתוב לעבור כו' שנדחקו בתירוצם יע"ש והשתא ניחא דלא מנה רבינו תרי לאוי דלא תשיך ואף שאביי מנאן בגמ' רבינו תפס עיקר ההיא דרבה גבי לא תעשוק ומהתימא על ה"ה וצ"ע ועיין להרדב"ז בתשו' החדשות פ"ב בלשונות הרמב"ם סי' שי"ג ועיין להרב מש"ל לקמן רפ"ה גבי מ"ש רבינו גוי וגר תושב כו' שכתב דגרסינן בדברי רבינו ולאחיך לא תשיך דכיון דס"ל דקרא דלנכרי תשיך הוא תשוך ה"נ קרא דולאחיך לא תשיך הוא לא תשוך יע"ש וזה שלא כדברי מרן כ"מ ז"ל ולא ידעתי למה לא זכר ש"ר דבריו ודוק. ואיך שיהיה הנה לפי מ"ש בדעת הראב"ד ז"ל מודה הוא לרבינו בחדא דהיינו במצות לנכרי תגוש דהיא מ"ע חלוטה לנגוש את הגוי ואף רש"י ז"ל בפי' החומש נראה שכן דעתו ז"ל שהרי בפרשת ראה בפ' לנכרי תגוש הביא דברי הספרי שאמרו זו מ"ע ולא ביאר דבריו דלאו הבא מכלל עשה קאמר וכמו שביאר דבריו בפ' תצא בקרא דלנכרי תשיך ואף שהרמב"ן ז"ל שם בפ' ראה פי' דברי רש"י דלאו הבא מכלל עשה קאמר אין הכרח לדבריו דאפשי ואפשי דרש"י ז"ל בשיטת הראב"ד ז"ל קאי וס"ל דעשה גמור הוא ואף הרשב"א לא מצינו שנחלק על רבינו אלא בקרא דלנכרי תשיך וכמ"ש דבריו לעיל אבל בקרא דלנכרי תגוש לא דבר בו ובכן יש לתמוה על ה"ה ז"ל שכתב שהעיקר כדברי האחרונים שחולקים על רבינו ולא ידעתי מה סמך מצא לדברי האחרונים עד שעשה מהן עיקר והרי הראב"ד לא השיגו בזה ופשט הספרי מורה כדברי רבינו ודוק:
גם במ"ש ה"ה ז"ל לקמן בריש פ"ה גבי לנכרי תשיך שהראב"ד והרמב"ן והרשב"א נחלקו על רבינו ושהסוגיא שבפרק אז"נ מוכחת כדבריהם יע"ש: תמיהא לי טובא דמה הוכחה יש מהסוגיא הפך דעת רבינו דמ"ש בגמ' דהוי לאו הבא מכלל עשה ולאפוקי אחיך דלא היינו כי מפרשינן קרא דתשיך קאמר ומשום ק"ו דלא סגי בלאו הכי אבל כי מפרשינן קרא דתשוך קאמר משמע דאתא קרא למ"ע ולא לאפוקי אחיך דלא וכן מבואר מדברי התוס' שם ד"ה תשיך יע"ש ואף שהרמב"ן ז"ל מפרש דאף מעיקרא דהוה בעינן לפרושי דתשוך קאמר לא בעינן מימר דאתא קרא לעשה גמור אלא להתיר רבית גוי דומיא דגזל ואבידה כמ"ש לשונו לעיל אחר שאין הכרח לפירוש זה בסוגיא איך נאמר שהיא מוכחת הפך דברי רבינו ואין לומר דכיון דמסיק הש"ס דתשיך קאמ' ולאפוקי אחיך דלא איך כתב רבינו הפך מסקנת הש"ס וזו היא שכתב ה"ה ז"ל שהסוגיא מוכחת כדבריו הא ודאי ליתא שהרי אף הרמב"ן סובר דלפום מאי דחדית תלמודא דאיסור רבית הגוי אינו אלא מדרבנן הדרינן לדמעיקרא דתשיך דקרא היינו תשוך וכמבואר מדבריו שבס' המצות שהוא ז"ל לא דחה דברי רבינו משום דמפרש תשיך דקרא תשוך אלא משום דלא חשיב ליה מ"ע אבל מודה הוא לו דתשיך היינו תשוך וכיון שלדעת רבינו כי מפרשינן תשוך אתא קרא לעשה אם כן למאי דחדית לן הש"ס דאיסור רבית הגוי אינו אלא מדרבנן והשתא הדרינן לדמעיקרא דתשוך קאמר השתא נמי אית לן למימ' דאיכא עשה וא"כ מה היתה הוכחתו של ה"ה ז"ל מהסוגיא הפך דעת רבינו ואיברא כי לא על ה"ה ז"ל תלונותינו שגם על הרמב"ן שכתב בפי' התורה פ' ראה שהסוגיא שבפרק אז"נ מוכחת כדבריו כו' ואין משם הוכחה לע"ד. ואולי הוכחת הסוגיא לדעתם ז"ל הוא דכיון דלמאי דדחי ליה ואמר דתשיך דוקא א"א לפרש קרא למ"ע משום ק"ו לא סגי בלא"ה ה"נ למאי דס"ד דתשוך קאמר אין לנו לומר דמ"ע היא דאלת"ה קשה דמנין התרי"ג מצות לדע' המקשה והמתרץ אינן ידועים כיון דלדעת מ"ד תשוך איכא מצוה זו ולמ"ד תשיך ליתיה למצוה זו וצ"ע ועיין להרמב"ן ז"ל במ"ש בריש שורש ראשון ודוק:
ודע שאף לדעת רבינו ליכא מ"ע לבקש להלוות לגוי ברבית ולא עיקר כשיבא להלוותו לגוי שלא ילוינו חנם אלא ברבית וכ"כ בס' מגילת ספר לאוין קצ"ג דצ"ז ע"ב וע"ג ועפ"ז ישב לדעת רבינו אותה שאמרו בסוף מכות כספו לא נתן בנשך ואפי' רבית דגוי גם ההיא דאמרי' בפרק זה בורר מלוה ברבית מאימתי חזרתן עד דאפי' לנכרי לא מוזפי ברביתא יע"ש ועיין בספר לשון ערומים בלשונות הרא"ם פ' כי תצא דכ"ח ע"א ד"ה ועוד יע"ש:
ודע דמדברי התוס' ז"ל בפרק אז"נ ד"ע ע"ב ד"ה תשיך מבואר דס"ל הכי מפרשינן קרא דתשוך קאמר איכא מ"ע להלוות לגוי ברבית וכדעת רבינו ובהכי ניחא להו מאי דפריך לרב הונא דאמר רבית דגוי אסור מלנכרי תשיך ולא משני דאה"נ דמדאורייתא שרי מיהו מדרבנן אסור משום דכיון דאמר רחמנא דמצוה לחסרן לא היה להם לחכמים לאסור יע"ש. ועיין להרב טורי זהב ז"ל בי"ד ר"סי קי"ז ושם בספר פרי תואר שכתבו דכל דבר דמפורש התירו בתורה אין כח ביד חכמים לאוסרו וכ"כ עוד הט"ז בא"ח סי' תקפ"ז ובח"מ סי' ב' ועיין להרב לשון לימודים בא"ח סי' קס"ב שהביא סמיכות לדבריו מדברי התוס' דפ' אז"ן דס"ד ע"ב ד"ה לא ישכור והוקשו לו דבריהם שכתבו כאן דמשום דמצוה לחסרן כו' דמשמע דמשום דאיכא צד מצוה הוא דאין כח ביד חכמים יע"ש ועיין עוד בס' שם אהרן בחי' לקידושין דט"ל יע"ש ועיין עוד בס' שער המלך למורי נר"ו בה' יסודי התורה ד"ב ע"ג וע"ד יע"ש ועיין בחי' למס' ביצה ר"פ אין צדין ד"ג ע"ב בגליון ושם דל"ב ע"א יע"ש: ועיין בנדרים ד"ך ע"ב שאמרו א"ל התורה התירתך ואני מה אעשה יע"ש ועיין עוד בפ"ק דסוטה ד"ז ע"א במ"ש מן התורה האיש מביא את אשתו כו' אבל אמרו חכמים כו':

ד

שורש דין גביית מלוה

כשיתבע המלוה כו' גובין מכל מטלטלין כו'. וכתב ה"ה והתחל' גבייה מהמטלטלין מפורש בהרבה מקומות ע"כ : ותמה הלח"ם ז"ל שלא ידע מקומות אלו היכן הם זולת הרא"ש ז"ל שכתב כן בפסקיו בפ"ק דב"ק יע"ש : והנה מדברי הרא"ש ז"ל שם מבואר יוצא דכי אית ליה ללוה מעות ומטלטלין בעי למיתב ליה מעות וכ"כ הטור בח"מ סי' ק"א ועיין למרן ב"י ז"ל שם ועיין למוהרש"ח ז"ל בתשובה סי' ל"ב ולמהר"ש הלוי בחח"מ סי' כ"ג שדקדקו כן ממ"ש הרא"ש ז"ל בסוף אותו הלשון שהביא מרן ז"ל וז"ל דאל"כ נעלת דלת בפני לווין שיתן לו הפחות שבביתו אם אין לו מעות יע"ש: וכ"כ עוד בבירור בתשובה כלל פ"ח סי' ח' יע"ש ויותר היה להם להביא מ"ש הרא"ש בר"פ שור שנגח את הפרה וז"ל ונראה להרי"ף גירסא ראשונה עיקר וכן נראה לר"ת דכיון שנתן מעות כדי שיתקיים מקח זה ונתבטל המקח הוו הנך מעות כהלואה וגבי הלואה אמרינן בפ' הכותב דאי אית ליה זוזי בעי למיתב ליה זוזי עכ"ל. הרי שהסכים לדעת הרי"ף ור"ת דכל דאית ליה זוזי לא מצי מיהב ליה מטלטלין וכמ"ש הרי"ף בהדיא בר"פ המוכר פירות כיע"ש וזה נלע"ד שהוא ג"כ דעת רבינו דאע"פ שסתם דבריו כאן וכתב שגובין לו מכל מטלטלין כו' ולא כתב שאם יש לו מעות גובין מהם תחילה היינו משום דכל שבא הדבר לידי גביית ב"ד מסתמא אין לו מעות ומש"ה לא הוצרך לפרש שגובין מהמעות תחילה כיון דמיירי באין לו וראיה לדבר שאלו היה דעתו ז"ל שלא כדעת הרי"ף והרא"ש ור"ת עכ"ל שגירסתו ז"ל כההיא דר"פ המוכר פירות היה אי דליתנהו להנהו זוזי כו' כגירסא האחרת שכתב הרא"ש ז"ל ודלא כגירסת הרי"ף ז"ל ואלו ממ"ש רבינו ז"ל בפי"ו מהלכות מכירה ה"ה גבי המוכר שור ונמצא נגחן הר"ז מקח טעות וחוזר יע"ש נראה מבואר דס"ל כגירסת הרי"ף ז"ל שהרי כתב דהוי דינו כדין מקח טעות ובמקח טעות הדבר מבואר שאינו יכול המוכר ליתן לו החפץ במקום הדמים ולהשלים פחת הדמים וכמ"ש בהדיא שם בפט"ו הל"ד וז"ל וא"י לומר לו הילך איסר פחת המום שהלוקח אומר חפץ שלם אני רוצה כו' וכתב ה"ה זה פשוט שהרי מום כמקח טעות הוא ומבואר פ' השוכר את האומנין ד"פ שמום הוא כמקח טעות יע"ש ואלו דעת רבינו שאף במקח טעות כל דלית ליה הנהו זוזי למוכר יכול ליתן לו מטלט' לא היה לו לסתום דבריו שם והי"ל לפרש דאי ליתנהו להנהו זוזי יכול ליתן לו המקח הזה במקום דמים כיון שגירסתו שם אי דליתנהו להנהו זוזי לשקול תורא בזוזי כו' ומדלא פי' משמע ודאי דס"ל דבין איתנהו להנהו זוזי בין ליתנהו להנהו זוזי חוזר המקח וצריך המוכר ליתן לו דמים:
איברא כי שערי דחיה לא ננעלו ויש לדחות ראיה זו דאפי' אם נאמר דגירסתו כגירסת הרי"ף אכתי הי"ל לרבינו לבאר שם דכי לית ליה למוכר זוזי כלל יכול ליתן לו המקח שנמצא בו מום או שהיה מקח טעות במקום דמים כדאמרי' אי דלית ליה זוזי לשקול תורא בזוזי כו' דכיון דאף אם נאמר דגירסתו כגירסת הרי"ף אכתי צריכין אנו לומר שהשמיט רבינו מלהשמיענו דבר זה מפני שהדבר פשוט לו או מפני טעם אחר הנוגע לו אף אנו נאמר שגירסתו כגירסא האחרת דגרסי אי דליתנהו להנהו זוזי כו' והשמיטה רבינו מפני הטעם ההוא:
מיהו אין זו דחיה כ"כ דבשלמא אי גירסתו כגירסת הרי"ף איכא למימר שפיר דלא הוצרך רבינו לבאר דכי לית ליה זוזי כלל יכול לומר לו טול חפץ זה בדמים מפני שסמך על מ"ש כאן בה' מלוה לגבי בעל חוב שיכול לסלקו במטלטלין וכל דלית ליה למוכר זוזי כלל הו"ל כבעל חוב דעלמא: אמנם אי גירסתו כגירס' האחרת דגריס אי דליתנהו ליתנהו להנהו זוזי כו' כל כי הא הו"ל לרבינו להשמיענו שם היפך דעת הרי"ף דיש לו מעות אחרות כל דליתנהו להנהו זוזי יכול לסלקו במטלטלין דזה לא השמיענו גבי בעל חוב בפי' כדי שנאמר שסמך עמ"ש כאן ואילו היה מפרש דבריו שם דאפי' כי ליתנהו להנהו זוזי ואית ליה זוזי אחריני אפ"ה מצי לפורעו במטלטלין היינו מפרשים ג"כ דבריו כאן גבי בעל חוב על הדרך הזה אמנם השתא שלא ביאר דבריו שם נר' דאזיל בשיט' הרי"ף ועוד כיון שדרכו של רבינו לילך אחר עקבות הרי"ף ז"ל בהלכותיו ויש לנו לפרש דבריו עפ"י גירסת הרי"ף ודאי דהכי מפרשינן להו וכמ"ש מרן החבי"ב בח"מ סי' רפ"ט הגהת ב"י אות ד' ועיין בס' יד מלאכי בכללי הרמב"ם סי' ר"ט וכ"ש שרוב הפוסקים שהביא הטור בסי' ק"א קיימי בשיטה זו ולא מצינו חולק בגי' הרי"ף זולת ר"ח הכהן שהביאו התוס' בר"פ המוכר פירות כמ"ש מרן החבי"ב ז"ל בר"ס ק"א יע"ש:
ואם כנים אנחנו בזה אפשר לומר שזו היתה כונת ה"ה שכתב שזה מפורש בהרבה מקומות והיינו ההיא דר"פ המוכר פירות ופ' שור שנגח את הפרה ופ' הכותב דפ"ו דלפי גירסת הרי"ף ז"ל בההי' דר"פ המוכר ופ' שור שנגח נמי מבואר דכל דלית ליה זוזי למוכר הוא דדחינן ליה אצל מטלטלין אבל כי אית ליה זוזי בעי למיתב ליה זוזי וא"כ מינה נמי נשמע דכי אית ליה מטלטלין וקרקע צריך להגבותו מטלטלין דמקרו שוה כסף טפי וכמ"ש הרא"ש ז"ל כנלע"ד:
ושוב ראיתי למהר"ש הלוי ז"ל בח"מ סי' כ"ג דכ"א ע"ב ד"ה אמנם שכתב שדעת רבינו דלא כהרי"ף מדלא פי' דבריו ואמר דתחילת הגבייה היא מהמעות ואם אין לו גובין מהמטלטלין וגם ה"ה ז"ל לא היה לו לסתום ולומר דתחילת הגביה הוא מהמטלטלין נר' דס"ל דמעות ומטלטלין הם שוין וכתב עוד שכן נר' מדברי ה"ה פי"א מה' מלוה דעל מ"ש רבינו ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות כו' כתב ואל יקשה בעיניך היאך יכול להגבותו קרקע כל זמן שיש לו מעות או מטלטלין נראה דס"ל דמעות ומטלטלין הן שוין וכתב עוד שכן נר' מדברי מרן כ"מ ברפ"ב מה' עבדים שכתב וז"ל ובכל מקום שוה כסף ככסף דילפינן מנזיקין כו' וק' דהא לגבי ב"ח לא הוי שוה כסף ככסף לדעת הרי"ף ז"ל ור"ת ז"ל וכמה פוסקים אחרים אלא ודאי דלדעת הרמב"ם כתב כן עכ"ל:
ותמוהים דבריו לע"ד דמלבד מ"ש לעיל דיש להסכים דעת רבינו לדעת רבו הרי"ף ז"ל ויש לנו סמוכות מדבריו בה' מכירה ואף מדברי ה"ה כמדובר עוד זאת דאי לדעת רבינו מעות ומטלטלין שוים הן הנה סברת רבינו היא סברת שלשית כי לא מצינו לו חבר בסברתו דאי לדעת הרי"ף ור"ת וסיעתייהו כל דאית ליה זוזי לא מצי לסלוקי ליה אף במטלטלין וכ"ש בארעא ואי לסברת הר"ח הכהן ז"ל שהביאו התוס' בר"פ המוכר פירות אפי' אית ליה זוזי ומטלטלין מצי לסלוקי ליה בארעא וכמ"ש התוס' ז"ל שם ולסברת רבינו לא מצי לסלוקי ליה בארעא אבל מצי לסלוקי בזוזי או במטלטלין דשוים הם וכיון דאפושי בפלוגתא לא מפשינן יש לנו לפרש דבריו טפי ע"פ שיטת הרי"ף ז"ל ולא שנאמר דרבינו לא קאי לא בשיטת הרי"ף ולא בשיטת הר"ח ז"ל ומה שדקדק מדברי ה"ה ז"ל בפי"א מה' מלוה לע"ד אדרבא משם ראיה הפך דבריו דלפי שיטתו מה לו לה"ה ז"ל להזכיר מעות דאטו מעות לאו מטלטלין ולא היה לו לומר אלא דכל שיש לו מטלטלין היאך יכול להגבותו קרקע וכלשון רבינו שכתב כאן אמנם לפי שדעתו ז"ל דכל שיש לו מעות קודמין למטלטלין לכך כתב מעות או מטלטלין:
גם מה שדקדק עוד מדברי מרן כ"מ בה' עבדים אינו דקדוק כלל לע"ד דאף לשיטת הרי"ף ור"ת וסיעתייהו ע"כ דמטלטלין וארעא חשיבי נמי ככסף דשוה כסף כסף הוא דאי לא הו"ל למימר דהלוה יטרח וימכור ולמיהב ליה כסף כי לית ליה כסף אלא מטלטלין או ארעא אלא ודאי דלהכי לא בעי מטרח משום דשוה כסף ככסף אלא דכי אית ליה זוזי הוא דאמרו דבעי למיתב ליה זוזי כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ולא משום דלא חשיב כסף ועיין בדברי הרבע"הת בשער ד' ח"ב והביא דבריו הר"ש הלוי לקמיה שם שכתב וז"ל ואע"ג דמעות ומטלטלין נקראים כסף נקדי' הפרעון במעות משום דחריפי טפי ע"ש וצ"ע:
ואת זה ראיתי להרש"ח בסי' ל"ב תוך התשו' שכתב שדעת יש מי שאומר שכתב רשב"ם בר"פ המוכר פירות בשם רבינו חננאל ז"ל הוא כדעת הר"ח הכהן שהביאו התוס' ז"ל וא"כ בבעל חוב מצי למימר קים לי כיש מי שאומר והר"ח הכהן דהוו תרי יע"ש והביא דבריו מרן החבי"ב בסי' ק"א הב"י אות ג':
ולא זכיתי להבין היאך השוה סברת יש מי שאומר לסברת הר"ח הכהן מאחר שהיש מי שאומר לא דברו בב"ח בהדייא אלא עיקר דבריהם הוא במי שנמצא מקחו מקח טעות כההיא דמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן ומדברי רשב"ם והתוס' שם מבואר דמקח טעות דמי לנזיקי' ומה"ט כתבו התוס' דשפיר גרסינן אי דליתנהו להנהו זוזי כדברי יש מי שאומר ולא קשיא מבעל חוב דכל שיש לו זוזי אפי' ליתנהו להנהו זוזי צריך ליתן לו זוזי משום דשאני מקח טעות דדמי לנזיקי' כו' וכיון שכן איכא למימר דלדעת יש מי שאומר הללו בבעל חוב מיהא כל דאית ליה זוזי בעי למיתב ליה זוזי הפך דעת הר"ח הכהן דס"ל דאפי' גבי בעל חוב מצי יהיב ליה אפי' סובין אף כי אית ליה זוזי אלא ס"ל להי"א בבעל חוב כסברת הרי"ף ור"ת ושאר הפוסקים ובמקח טעות ס"ל כר"י דדמי לנזיקי' דאפי' אית ליה זוזי מצי למית' ליה אפי' סובין וכיון דסברת הר"ח הכהן ז"ל גבי בעל חוב היא סברא יחידאה ליכא למימר קים לי וצ"ע ועיין למרן החבי"ב סי' ק"א ודוק:
ודע דמדברי התוס' והרא"ש והטור בסי' ק"א וכן מדברי הר"ב התרומות בשער ד' וכן מדברי הרב הנמקי ז"ל בפ' הבית והעליה מבואר דכל דלית ליה זוזי ללוה ואית ליה מטלטלין לא מצי מלוה לומר זיל טרח וזבין ואייתי ליה זוזי והרב הנמקי הכריח כן מההיא דר"פ המוכר פירות דאמרו אי דלית ליה זוזי לימא ליה שקול תורא בזוזי כו' ועיין בשיטה המקובצת לכתובות בפ' הכותב דפ"ח שכתב בשם הר' ישעיה ז"ל הפך זה ועיין בס' שער המלך למו"ר נר"ו בפי"א מה' אלו הלכה ו' ודוק:
ולענין נזיקין לפי מ"ש רשב"ם בר"פ המוכר פירות נר' דס"ל כרב נחמן בפ"ק דבב"ק ד"ט דאמר או כסף או מיטב דכל דאית ליה זוזי למזיק לא מצי לדחויי ליה לניזק לשאר מטלטלין נכסים דבעי שומא וזו היא שיטת ר"ת לפי מ"ש התוס' בשמו שם בפ"ק דב"ק ד"ט ע"א ד"ה רב הונא וגם הרא"ש שם בפ"ק דב"ק כתב כן בשם ר"ת בס' הישר. אמנם בר"פ המוכר פירות דצ"ב ע"ב ד"ה אי דליכא כתבו בשם ר"ת דאפי' כי אית ליה זוזי למזיק מצי לסלוקי לניזק במאי דבעי דכל מילי מיטב הוא כרב פפא וכרב הונא בריה דרב יהושע יע"ש וזה לכאורה מן התימה היאך כתבו בשם ר"ת ז"ל דברים הפכיים.
ושוב ראיתי להרב שלטי הגבורים הוקשה לו כן בדברי המרדכי בפ"ק דב"ק יע"ש. ועיין למרן החבי"ב בר"ס תי"ט שכתב וז"ל ואולי ר"י גרסינן במקום ר"ת והוא ר"י המוזכר בתשובה דשייכי לס' משפטים סי' י"ג ובדברי ריא"ז שהביא שה"ג במקום הנז' יע"ש ואשתמיט מיניה דמר דברי התוס' בר"פ המוכר פירות כי שם הזכירו דברי ר"י ודברי ר"ת ובשניהן כתבו דבנזיקין בין אית ליה זוזי בין לית ליה זוזי מצי לסלקו במאי דבעי וא"כ לא הועיל הרב ז"ל בהגהתו בדברי המרדכי כי עדין ק' מדברי התוספות הללו לדברי המרדכי הראשונים שכתב בשם ר"ת וגם לדברי התוספות דפ"ק דב"ק שכתבו בשם ר"ת הפך ממ"ש בר"פ המוכר פירות ובדברי התוס' אין להגיה בשום אחד מדבריהם כלל ר"י במקום ר"ת כמובן כי ע"כ נלע"ד ליישב דמ"ש התוס' בשם ר"ת בריש פרק המוכר פירות וכן מ"ש המרדכי בשם רבינו ברוך שכתב בשם ר"ת לא נחתו הם ז"ל לכתוב בשם ר"ת אלא דג' דינים יש בענין ב"ח ונזיקין ופועל ולאפוקי מדברי הר"ח הכהן שכתבו התוס' שם בר"פ המוכר פירות דס"ל דב"ח ונזיקין שוין הם ומפני שהתוס' ורבינו ברוך ס"ל דבנזיקין קי"ל כרב הונא ור"פ דס"ל דבין אית ליה זוזי בין לית ליה כתבו בדברי ר"ת דבנזיקין אפילו אית ליה זוזי מצי למיתב ליה אפילו סובין אמנם לדעת ר"ת דקי"ל כרב נחמן מחלק הג' דינין כמ"ש התוס' בפ"ק דב"ק ד"ט באופן כי מה שהביאו התוס' דברי ר"ת בר"פ המוכר פירות וכן רבינו ברוך ז"ל אינו אלא לומר דס"ל דג' דינין יש בענין ובין אם נפסוק כרב נחמן ובין אם נפסוק כרב הונא בריה דרב יהושע וכר"פ לענין נזיקין ס"ס לשיטת ר"ת שמחלק הדברים יש שלשה דינין בענין וזה מדוקדק בדברי רבינו ברוך שהביא המרדכי שכת' לשיטת ר"ת יש ג' דינין כו' מלשון לשיטת שכתב מבואר כונתו כאשר כתבנו ודוק. והרא"ש בפ"ק דב"ק הכריח דהלכתא כר"פ וכרב הונא בריה דרב יהושע דס"ל דאפילו כי אית ליה זוזי למזיק מצי לסלוקי לניזק אפי' בסובין ודלא כר"ת דפסק כרב נחמן מדאמרינן לקמן ד"י ע"א א"ל רב כהנא לרבא טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה הא לא"ה הו"א נבילה דמזיק הוי השתא אי אית ליה לדידיה יהיב ליה דאמר מר ישיב ואפי' סובין נבילה דידיה מבעיא ואם איתא לדרב הונא לימא ליה דאצטריך קרא היכא דאית ליה כסף או מיטב אלמא רבא ורב כהנא תלמידיה דרבא דבתרא' הוא סבר כר"פ וכר"ה בריה דר"י וע"ש:
והנה אף שבנוסח הש"ס שבידינו בההיא דלקמן לא גרסינן א"ל רב כהנא לרבא כי אם רב במקום רבא אין ספק שבנוסחת הרא"ש הוה גריס רבא במקום רב ומש"ה כתב דרב כהנא תלמידיה דרבא דבתראה הוא סבר כר"פ וכ"כ בשיטה מקובצת לקמא בשם תוספי הרא"ש דרבא גרסי' ורב כהנא זה היינו רב כהנא בתרא שהיה בימי רבא ומה שתמה עליו הש"ך בסי' תי"ט סק"ג שנוסחת הרא"ש היא תמוה שלא מצינו בשום מקום דרב כהנא היה תלמידו דרבא אלא בכמה דוכתי משמע שהיה תלמידו של רב כו' אחרי המחילה רבה אשתמיט מיניה מ"ש התוס' במנחות פי"ב דק"ב ע"א ד"ה אמר רב אשי כו' וז"ל רב כהנא גרסי' והוא רב כהנא אחרון שהיה בימי רב אשי כדאשכחן בכמה דוכתי כו' יע"ש הרי שכתבו התוס' שהיה רב כהנא אחרון בימי רב אשי ואפשר שזה שהיה בימי רב אשי תלמידו של רבו היה וכן משמע מההיא דפ"ק דמגילה ד"ז ע"ב גבי רב אשי הוה יתיב קמיה דרב כהנא כו' א"ל ולא שמיע ליה למר הא דאמר רבא סעודת פורים שעשאה בלילה כו' א"ל אמר רבא הכי א"ל אין תנא מיניה מ' זימנין ודמי ליה כמאן דמנח בכיסתיה יע"ש ועיין בספר יד מלאכי דקנ"ט ע"א שכתב שדרך התלמידים להיות מחבבים שמועות רבם ומש"ה תנא מיניה מ' זימנין הלכה זו עי"ש ועיין בכללי הש"ס להרב שני לוחות הברית שכתב בהדיא דרב כהנא אחרון היה בימי רבא ורב אשי יע"ש. ודע שהרא"ם בפ' משפטים ד"ה כסף ישיב לבעליו כו' כתב וז"ל וא"ת א"ה קשו קראי אהדדי כתיב בבור ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין וכתיב בשן ורגל מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם כו' כבר תירצו זה בפ"ק דב"ק ל"ק הא דאית ליה הא דלית ליה עכ"ל וראיתי להרב אורים גדולים בלשונות הרא"ם שכתב וז"ל פשט דברי הרב נר' שהביא תי' רב הונא אשר בדף ט' ע"א וכך משמע מדסיים הרב וכתב ולא אמרי' ליה זיל טרח כו' וק' לפ"ז מאי הקשו שם ד"י ע"ב דבלאו קרא דוהמת יהיה לו ודאי שהבעלים מטפלים בנבילה כו' ותי' לפחת נבלה והביאו הרב לקמן בסמוך הלא לפי דברי הרב שהביא דברי רב הונא ל"ק דאצטריך להיכא דאית ליה שדות וכרמים דחייביה הכתוב לתת לו ממיטב אפ"ה המת יהיה ולא נאמר מיטב אלא להשלים אמנם כוונת הדברים כו' ודברי הרב צ"ע עכ"ל. ולא ידעתי למה לא זכר הרב דברי הרא"ש שכתב כדבריו ומתוך סוגיא זו הכריח כשיטת הרי"ף ודחה דברי ר"ת והן הן הדברים שכתב הרב להשיג על הרא"ם:
ומ"מ לפי מ"ש עוד הרא"ש לדעת ר"ת דס"ל דר"ה ור"פ ל"פ ודכולהו ס"ל דכי אית ליה כסף בעי למיתב ליה או כסף או מיטב וכי לית ליה כסף או מיטב אז מצי יהיב ליה אפילו סובין יע"ש ע"כ לומר דההיא דפריך הש"ס לקמן ל"ל קרא דוהמת יהיה לו ולא משני דאצטריך קרא להיכא דאית ליה מיטב שדה או כסף הוא משו' דכיון דקרא סתמא כתיב ומשמע דאפי' לית ליה מיטב הוא להכי הוצרך לאוקומי דאצטריך קרא לפחת נבילה וכן מצאתי לשיטה המקובצת לבב"ק ד"ט ע"ד ד"ה ולענין הלכה וז"ל וקצת חכמי הצרפתים חולקים לומר שבנזיקים אם אין שם קרקע ויש שם כסף או מטלטלין זקוק הוא ליתן כסף ומפרשים שמועת הנבילה והוא לשון הגמרא כו' בשאין לו כסף עכ"ל וכיון שכן אף אנו נאמר כן לדעת הרא"ם ואין כאן תמיה על דבריו מאחר שדבריו הם דברי התוס' והרא"ש ז"ל:
והנה כבר כתבנו לעיל שר"ת ורשב"ם בריש פרק המוכר פירות והתוס' בפ"ק דבב"ק ד"ט כולהו בשיטה אחת קיימי דאף בנזיקין כל היכא דאית ליה כסף או מיטב בעי למיתב ליה ולא מצי לסלוקי ליה במטלטלין ואולם רבינו ז"ל כתב בפ"ח מהלכות נזקי ממון הלכה יו"ד כתב וז"ל כשב"ד נזקקין לגבות הניזק מנכסי המזיק גובין מן המטלטלין תחילה ואם לא היה לו מטלטלין כלל או שלא היו לו מטלטלין כנגד כל הנזק גובין השאר מן הקרקע כו' וכל זמן שימצאו מטלטלין ואפי' סובין אין נזקקין לקרקע עכ"ל:
וראיתי בסמ"ע ר"סי תי"ט שפי' דעת רבינו דס"ל דיד המזיק על העליונה דאף אם יש לו למזיק כסף או מטלטלין אם ירצה לשלם בקרקע צריך הניזק לקבל והיינו דמשני ר"פ כי פרכינן והתניא ישיב לרבות ש"ך ואפי' סובין דביש לו מטלטלין ובא לפרוע מהן אינהו מקרי מיטב דאי לא מזדבני הכא כו' ומ"ש רבינו גובין מן המטלטלין תחילה היינו משום דמסתמא ניחא ליה למזיק לשלם במטלטלין יותר ממקרקעי שהוא בר קיימא ומשום הכי קאמר כשבית דין נזקקין משלמין מן המטלטלין ולמדונו דאף אם אין המזיק לפנינו לגלות דעתו אמרינן דמסתמא ניחא ליה למזיק לשלם מהמטלטלין אבל ודאי אם המזיק גילה דעתו דניחא ליה טפי במטלטלין יד המזיק על העליונה ולזה הסכים דעת הרא"ש והטור ז"ל יע"ש:
ועפ"י דבריו ז"ל אין מקום למ"ש הלח"ם ז"ל הכא וז"ל מה שמחלק הרא"ש בין נזיקין לב"ח לא משמע דרבינו אית ליה הכי שהוא בפ"ח מה' נ"מ כשב"ד נזקקין כו' משמע דאית ליה אפי' בנזיקין דנזקקין למטלטלין תחילה וא"כ לא שייך טעמא דכתב הרא"ש ז"ל גבי בע"ח וצ"ע מנין לו לרבינו כן עכ"ל ולפי דברי הסמ"ע הנה רבינו והרא"ש בשיט' אחת קיימי בין לענין בע"ח בין לענין נזיקין כמדובר. ואולם ראיתי להרב ש"ך ז"ל דחה דברי הסמ"ע וכתב דכונת רבינו לומר דכל דאית ליה מטלטלין למזיק כייפינן ליה לשלם מהמטלטלין ולא מצי לסלקו לניזק בקרקע והביא ג"כ דברי הנ"י ז"ל בר"פ המוכר פירות שכתב בהדייא כן והכריח עוד הש"ך שכן הוא דעת רבינו בדברים שאין בהם הכרח כ"כ כיע"ש אין צורך להאריך :
ומ"ש בשם הנ"י שהבין כן בדעת רבינו אנכי מצאתי להרב המאירי הובאו דבריו בש"מ בב"ק די"ט ע"ד ד"ה ולענין הלכה שלא הבין כן בדעת רבינו שכתב וז"ל וקצת חכמי הצרפתים חולקים לומר כו' ואין דבריהם נראין דאע"פי שיש מביאין ראיה לזה מדברי גדול המחברים שכתב כשב"ד נזקקין לגבות כו' אינה ראיה שאין הכונה בדבריהם אלא שתהא הבחירה ביד המזיק עכ"ל. הרי בהדייא שהבין כדעת רבינו כמו שהבין הסמ"ע ודלא כדברי הרב הנ"י והש"ך ז"ל:
עוד ראיתי להש"ך שכתב וז"ל ועוד נ"ל שכן עיקר מהא דגרסי' פ"ק דב"ק די"ד ע"ב על פסקא דשוה כסף רמי ליה ריב"ח לרב הונא בריה דר"י תנא ש"ך ככס' מלמד שאין ב"ד נזקקין ולא לנכסים שיש להם אחריות והתניא ישיב לרבות ש"ך ואפי' סובין ומשני הנ"מ ביתמי ע"כ אלמא דמעיקרא ס"ד דב"ד נזקקין לקרקע ומסיק דנזקקין לגבות ממטלטלין ואין לומר דמעיקרא ס"ד דאין נזקקין למטלטלין כלל אפי' אין לו כו' דהא ליתא כו'. ודקדקתי היטב בסוגייא לפרשה בדרכים אחרי' והתבוננתי כי א"א לפרשה כי אם כמ"ש עכ"ל:
ולא זכיתי להבין דבריו בזה דמאחר דבבריית' דקתני ישיב אפי' סובין לא הוזכר לישנא דאין ב"ד נזקקין כלל אם כן שפיר איכא למימר דלפום שנוייא דש"ס דמוקי לברייתא דאין נזקקין ביתמי ברייתא דישיב ואפי' סובין הכי קאמר הרשות ביד המזיק לשלם לניזק אפילו סובין ואף ב"ד אינן יכולין לכופו כי אם במה שירצה המזיק ישיב ואם אין המזיק לפנינו יכולין הן להגבותו מה שירצו ואפי' סובין ואכתי מניין לנו שכופין את המזיק לשלם לו מטלטלין והוא פליא וצ"ע:
עלה בידינו מכל האמור ומדובר דלענין גביית מלוה לדעת כל הפוסקים זולת ר"ח הכהן שכתבו התוס' בר"פ המוכר פירות כל דאית ליה זוזי או מטלטלין ללוה לא מצי לסלוקי למלוה בקרקע אלא בזוזי תחילה וכי לית ליה זוזי במטלטלי ולא מצי המלו' לכופו ללוה שימכור המטלטלין ויביא לו הדמים זולת לדעת הר' ישעיה שהביא הרב בשיטה המקובצת בפ' הכותב דפ"ח והיא סברת יחיד כמ"ש לעיל וגם דעת רבינו היא כדעת שאר המפרשים ודלא כמהר"ש הלוי וזה ג"כ דעת יש מי שאומר שהביא רשב"ם בר"פ המוכר פירות ודלא כמהרש"ח ועיין להחביב בר"ס ק"א:
ולענין גביית הנזיקין דעת רשב"ם ור"ת ז"ל שהביאו התוס' בפ"ק דב"ק ד"ט והרא"ש והמרדכי שם דכי אית ליה זוזי או מיטב בעי למיתב ליה ולא מצי לסלוקי ליה בשאר מטלטלין וזה ג"כ דעת הרמ"ה ז"ל שהביא הנ"י בריש קמא אמנם דעת הרי"ף ורבינו לפי מ"ש בשם המאירי והסמ"ע אף כי אית ליה מטלטלין הרשות ביד המזיק לסלקו לניזק במאי דבעי וזה ג"כ דעת הרא"ש והטור לפי מ"ש הב"ח והסמ"ע בסימן תי"ט אך לדעת מרן הב"י והע"ש דעת הטור הוא דכי אית ליה מטלטלין למזיק כופין אותו לשלם מהן וזה דעת הש"ך בדעת רבינו ג"כ ואין דבריו נכונים בזה. ולענין מקח טעות אי דמי לנזיקין או לבע"ח לפי דברי ר"ח שהביא רשב"ם בר"פ המוכר פירות מבואר שדינו כבע"ח וזה דעת הרי"ף שם בהלכות אמנם לפי דברי יש מי שאומר שהביא רשב"ם שם וכן לדעת ר"י שכתבו התוס' שם וכן לדעת הרמ"ה שהביא הנ"י ברפ"ק דב"ק דינו כנזיקין ומבואר הוא מדברי ר"י שהביאו התוס' שם דכיון שדינו כנזקין אפילו אית ליה זוזי למזיק כל דליתנהו להנהו זוזי מצי לסלוקי ליה במטלטלין משא"כ לדעת רשב"ם והרמ"ה דס"ל דאף בנזיקין כי אית ליה זוזי למזיק לא מצי לסלוקי אלא בזוזי ונמצא שר"ח והרי"ף ורשב"ם והרמ"ה כולהו ס"ל דבמקח טעות כי אית ליה זוזי לא מצי לסלוקי ליה אלא בזוזי אמנם לדעת ר"י והיש מי שאומר שהבי' רשב"ם שם בשם ר"ת ס"ל דאפי' אית ליה זוזי מצי לסלוקי ליה במאי דבעי ועיין למרן ב"י בח"מ סי' רכ"ז סוף ס"ז שכתב בשם רי"ו ז"ל בנתיב ט' ח"ב שמקח טעות גובה הלוקח מהמוכר מעות אם יש לו כדין בע"ח כ"כ ר"ת ז"ל בספר הישר ע"כ וסיים מרן שכן נראה מגי' הרי"ף בפ"ק דב"ק עכ"ל וכונתו על גירסת הרי"ף דגריס בר"פ שור שנגח ובר"פ המוכר פירות אי דאית ליה זוזי כו' כמבואר ועיין למרן החבי"ב שם בהגב"י אות ה' יע"ש וכיון דאשכחן לר"י וליש מי שאומר שהביא רשב"ם דס"ל דמקח טעות דינו כנזיקין דאפי' אית ליה זוזי מצי לסלוקי ללוקח במאי דבעי מצי הניזק לומר קים לי כהני רבוותא:
ולענין שכירות פועל כתבו התוס' ז"ל בר"פ המוכר פירות ובר"פ שור שנגח ושם בפ"ק ד"ט ע"א ובכתובות דפ"ו ע"א ד"ה לבע"ח בשם ר"ת ז"ל דלא מצי לסלק לפועל אלא בזוזי והכריח כן מאותה ששנינו בפרק הבית והעליה דקי"ח השוכר את הפועל לעשות עמו בתבן ובקש כו' אם אמר לו טול מה שעשית בשכריך אין שומעין לו כו' ועיין למרן ב"י ח"מ סי' של"ו שהביא מ"ש המרדכי בשם הרמ"ה דדוקא בתבן וקש א"י לומר לו טול מה שעשית בשכריך אבל אם שכרו לעשות עמו מידי דאכילה מצי למימר ליה הכי ובספר בדק הבית כתב דברים אלו בשם הגהות מיימון בפ"ט מה' שכירות וכתב על זה ולא ידעתי זו מנין לו ולא עוד אלא שהתוספתא שהביא הטור בס"ס של"ה דתני שכרו להביא תפוחים לחולה והלך והביא ומצאו מת או שהבריא לא יאמר לו טול מה שהבאת בשכריך הוי תיובתיה עכ"ל. ולע"ד אפשר ליישב דהתם מיירי בששכרו של פועל שוה יות' מהתפוחים שהביא הילכך קתני בברייתא דלא מצי למימר ליה טול מה שעשית בשכריך אלא נותן לו שכרו משלם ואה"נ שאם משלם שכרו של פועל משלם כפי מה שהתנו עמו דנותן התפוחים שהביא כפי שיוויין וכן נראה מדברי התוס' שהביא מרן ב"י בס"ס של"ו וכן כתב הרב בשיט' המקובצת בשם תוס' שאנצ"זי שם בריש הגוזל ומאכיל דקי"ו ע"ב וז"ל נותן לו שכרו משלם כו' תימה כו' ונראה לר"י דמה שהביא אינו שוה שכירותו שהעשבים אינו שוה חצי טורח הדרך אלא בשביל החולה ואפ"ה קאמר נותן לו שכרו משלם ועיין להגהות מיימון במה שהקשה על דברי הרמ"ה ובמה שתירץ ודבריו ז"ל אשתמיט מיניה דהרב גד"ת בשער ד' דכ"ח ע"א כיע"ש:

וגובין מכל קרקע כו' ואם יבא הראשון ויטרוף יטרוף. ע"כ. וכתב ה"ה זה מתבאר בפרק מי שהיה נשוי שמגבין לבע"ח מאוחר אע"פ שיש מוקדם הימנו וכשיבוא הקודם יטרוף הימנו עכ"ל עיין בס' אור יקרות בחידושיו על הרמב"ם שכתב וז"ל ולא ידעתי היכן מבואר שם שב"ד מגבין לבע"ח מאוחר דכל מאי דשקיל וטרי שם בגמ' אי אמרינן בע"ח מאוחר שקדם וגבה אי מה שגבה גבה או לא והיינו גובה מעצמו לא ע"י ב"ד שוב ראיתי בירושלמי שהוכיחו זה ממתני' דכתבה האחת ללוקח כו' ועדיין לא נתברר לי עכ"ל ועיין להרב בשיט' המקובצת שם בר"פ מי שהיה נשוי במ"ש בשם הריטב"א דמבואר מדבריו דלשון גבייה משמע בב"ד ע"ש אלא דאכתי קשה לע"ד דאפילו נימא דגביה זו הוא ע"י ב"ד אכתי מנ"ל דלכתחילה נזקקין ב"ד לגבות לו דאפשר דתלמו' לא קאמר אלא שאם הגבוהו ב"ד מפני שלא ידעו שהיה לו בעל חוב מוקדם אבל לכתחילה כשידעי שיש לו בע"ח מוקדם אין ב"ד נזקקין לו וכעין זה כתב הטור בח"מ סימן ק"ד ס"י גבי לוה ולוה ואח"ך קנה יע"ש. ואפשר דמ"ש ה"ה ז"ל זה מתבאר בפרק מי שהיה נשוי היינו מדאמרינן התם בסופו עלה דאפליגו במתני' רבנן ובן ננס גבי מי שהיה נשוי ד' נשים אם הרביעית נפרעת שלא בשבועה ואמרינן בגמ' דקמפלגי בשנמצאת שדה א' מהן שאינו שלו ובבעל חוב מאוחר שקדם וגבה כו' דרבנן סברי מה שגבה לא גבה הילכך אין הרביעית צריכה שבועה כו' ופי' רש"י למה תשב' אם יבא הנגזל ויטרוף מזו תחזור היא על הד' ותיטול ממנו מה שגבתה דהויא לה ד' בע"ח מאוח' עכ"ל ומדקא' שאין הד' צריכה לישבע ש"מ דבבאה לגבות בב"ד איירינן דלא משביעינן לה משום טעמא דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה והיינו דקתני והרביעית נפרעת שלא בשבועה ואם איתא דבע"ח מאוחר לא מגבינן ליה בב"ד עד שיפרע למוקדם הכא שנמצא שדה אחת מהן שאינה שלו הו"ל כאילו לא נפרעת עדיין ואיך מגבין ב"ד לרביעית קודם שיתברר הדבר של אותו שדה שנמצא שאינה שלו שגבתה הקודמת לזו אם הוא שלו או לא אלא ודאי מוכח דמגבין לבע"ח מאוחר אעפ"י שיש מוקדם וכשיבוא הקודם יטרוף הימנו הילכך הכא בנמצא שדה של אחת מהן שאינה שלו כיון דעדיין לא באו הבעלים לפנינו לערער הו"ל כאילו לא בא הבע"ח הקודם לגבות ולהכי מגבינן בב"ד לרביעית וכמו כן יש להוכיח מאוקמתא דמוקי רב נחמן התם דלכ"ע מה שגבה לא גבה והכא בחיישינן שמא תכסיף קמפלגי וכמובן וליכא למימר דאכתי מהכא ליכא ראיה דשאני הכא שהקודמת לרביעית אעפ"י שנמצא שדה שאינה שלו מ"מ כיון שהיא אינה מערערת מפני שכבר יש בידה שדה זו שהגבו לה ב"ד אנן נמי מגבינן לרביעית ולא חיישינן כיון שהיא אינה חוששת אבל בבע"ח מאוחר שיש בע"ח מוקדם לפניו ולא בא לפנינו מפני שלא ידע שהגבו לה ב"ד למאוחר או שהלך למ"ה אכתי מניין לו לרבינו שמגבין לו ב"ד ולא חיישינן לבע"ח המוקדם הא ודאי לאו אירייא דכיון דסתמא קתני מתני' דמגבין לרביעית אפילו בשהקודמת לה צווחא כי כרוכייה דלא יגבו לרביעית שדה זו אפ"ה לא משגחינן ביה משו' דכיון דעדיין לא באו הבעלי' של שדה זו להוציאה מתחת ידה אע"ג דידעינן דלבסו' יבואו מ"מ אנן השתא לא משגחינן בה ומגבינן לרביעית וא"כ ה"ן כל שבא המאוחר לגבות תחילה ולא בא המוקדם מגבינן למאוחר וכשיבוא המוקדם יטרוף הימנו ומ"מ לפי מה שפירשו התוס' שם בפי' אותה סוגיא דנמצאת שדה שאינה שלו לאו דוקא אין ראיה מכאן לדברי רבינו וכמבואר:
ודע דמבואר יוצא מדברי רבינו ז"ל דאפי' מלוה ע"פ מאוחרת שהגיע זמנו לגבות קודם מלוה בשטר מוקדמת גובין ב"ד למלוה ע"פ המאוחרת וכשיגיע זמן של מלוה בשטר לגבות יבוא ויטרוף וזהו שכתב וגובין מכל קרקע שיש לו ואפי' הוא משועבד לבע"ח כו' וכ"כ ג"כ הרשב"א ז"ל בתשובה סי' אלף קי"א והביאה מרן ב"י ז"ל סי' ק"ד מחודשי' ט' וז"ל ב' בע"ח שיצאו על אדם אחד ואחד מהם מוקדם והגיע זמנו של בע"ח שני ואין נכסים ללוה שיספיקו אלא לבע"ח א' ובע"ח שני אומר כיון שהגיע זמן פרעון חובי אגבה חובי ולכי מטא זמן גוביינא דמוקדם יטרוף ממני ובע"ח מוקדם אומר אי אתה יכול לטורפם בחובך שהרי אני מוקדם ושלי ראויין להיות אומר רבינו שהדין עם בע"ח ב' עכ"ל. ולא ידעתי איך לא זכר ש"ר דברי רבינו הרמב"ם שנר' מדבריו דאפי' המאוחר הוא מלוה ע"פ והמוקדם בשטר דמגבין למאוחר עד שיגיע זמן גוביינא של המוקדם וכמדובר:
והטור ז"ל בר"ס ק"ד כתב וז"ל מי שיש עליו בעלי חובות הרבה כל מי שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות ואפי' אם הגיע זמן הפרעון של המאוחר קודם כגון כו' אע"פי שזמן פרעון של אחרון קודם לזמן פרעון של הראשון ראשון שקדם זמן קנייתו קודם לגבות בין מלוה עצמו בין מלקוחות עכ"ל : ולכאורה משמע דפליג על דברי רבינו והרשב"א בתשו' הנז' ממ"ש דאפילו הגיע זמן פרעון של אחרון קודם מי שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות מלוה עצמו אלא דאפשר לומר דלא פליגי דמ"ש הטור דמי שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות לאו קודם שהגיע זמן הגוביינא שלו קאמר דקודם לגבות אלא לכשיגיע זמן גוביינא שלו קאמר שהוא קודם לגבות ולהוציא מן המאוחר לו דאע"ג דקודם שהגיע זמן גבייתו נותנין הקרקע ללוקח או לבע"ח המאוחר שקדם זמן גבייתו כשהגיע זמנו של המוקדם נותנין לו מפני שזמן קנייתו קודם הוא ועיין להראנ"ח בח"א סי' ח"י ובח"ב סי' י"ד והביא דבריו החבי"ב שם הגהת הטור אות י"ב שפי' כעין זה כונת הטור יע"ש ובהכי ניחא מ"ש מרן הב"י על דברי הטור שכ"כ הרשב"א בתשו' יע"ש ובדברי מרן החביב שם:
ואולם ראיתי למרן הב"י שם מחודשין ט' שהביא עוד הרשב"א באותה תשובה וז"ל אך אם יש מקום ספק במטלטלין היכא שהמאוחר אינו מן העיר דאפשר דבכי האי מוקדם מעכב שאם נגבה לו המטלטלים האלו יוליכם עמו ונמצא זה המוקדם מפסיד כשגיע זמנו עכ"ל וסיים מרן על זה וז"ל ועיין עוד כי נראה מדבריו שהוא פושט שהדין עם המוקדם וכ"נ מדברי הרא"ש כו' ובס' בדק הבית סיים עוד וכ"כ רבינו בתחילת סי' זה ועיין במ"ש שם עכ"ל. כנר' דס"ל למרן דמ"ש רבינו בראש הסי' דראשון שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות אפי' בשלא הגיע זמן הגוביינא של ראשון קאמר דקודם הוא לגבות וכמ"ש הרשב"א בסוף התשו' הנז' ואם זו היתה כונתו יש לתמוה איך השוה מרן דעת הטור לדעת הרשב"א באותה תשובה מאחר שמדברי הרשב"א ז"ל באותה תשובה מבואר דדוקא במטלטלין והיכא שהמאוחר אינו מן העיר הוא דמצי המוקדם לעכב על המאוח' ומשום טעמא דאית ליה פסידא למוקדם אבל בגביית קרק' דלית ליה פסידא למוקדם אם נגבה המאוחר קודם אזיל ומודה הרשב"א דלא מצי המוקדם לעכב ואילו הטור בריש הסימן דמיירי אף בגביית קרקע כמבואר מדבריו שכתב בין מלוה בין מלקוחות קאמר דראשון שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות ואם בשלא הגיע זמן הגוביינא של ראשון קאמר דאפ"ה הוא קודם אין זה בדברי הרשב"א אלא היפך דבריו כיון דבגביית קרקע לא קאמר הוא ז"ל דמצי המוקדם לעכב : ואולי מ"ש מרן בבדק הבית לא קאי אמ"ש הרשב"א בסוף התשובה אלא אמ"ש בתחילתה וס"ל דמ"ש רבינו דהראשון קודם לגבות היינו כשיגיע זמן הגוביינא שלו ואין זה מספיק דכיון שדברי הטור סתומים בזה לא היה לו למרן לומר וכ"כ רבינו כו' ועיין במ"ש מרן החבי"ב בהגהת ב"י ר"ס ק"ד וצ"ע:
ובעיקר דברי הרשב"א בתשו' הלזו במה שנסתפק במטלטלין היכא שהמאוחר אינו מן העיר כו' מפני שהמוקדם מפסיד כו' איכא למידק דכיון דבמטלט' קי"ל דאין בהם דין קדימה ולא מבעייא היכא דתפס המאוחר דלא מפקינן מידיה אלא אפי' הם ביד הבע"ח ובאו שניהם כאחד אפ"ה חולקים כמ"ש הטור שם בסי' ק"ד סי"א א"כ מה לו להרשב"א למתלי טעמא מפני שהולך לעיר אחרת והמוקדם מפסיד ת"ל שאם נגבה למאוחר שוב לא יוכל המוקדם להוציאם מתחת ידו דמה שגבה גבה וכבר ראיתי למור"ם שם שכתב וז"ל ועוד דאם יגבה המאוחר שוב לא יוכל המוקדם להוציא ממנו כו' וציין לתשו' הרשב"א הלזו ולכאורה ק"ט דהרשב"א לא יהיב האי טעמא ואפשר לומר דמשמע ליה למור"ם דהרשב"א ז"ל מיירי במטלטלין המשועבדים לבע"ח אגב קרקע דאית בהו דין קדימה כמ"ש מרן ב"י שם ס"ו בשם ה"ה והרא"ש והר"ן והרשב"א וכיון דאית בהו דין קדימה אי תפס מפקינן מיניה כקרקע ומש"ה הוצרך הרשב"א לטעמא דהמוקדם מפסיד ולולי דברי מור"ם היה אפשר לומר דאע"ג דבמטלטלין אין בהם דין קדימה ואי תפס המאוחר לא מפקינן מיניה כל כה"ג דנדון הרשב"א שהמאוחר לא תפסן אלא עד שיגיע זמן המוקדם לגבות ומעיקרא לא נחית להתפיסן בחובו לעולם ה"נ דמוציאין מידו ומש"ה הוצרך הרשב"א לטעמא דהפסד המוקדם מפני שהולך המאוח' לעיר אחרת א"נ משו' חשש דשמא תכסיף כיע"ש ועיין להראנ"ח בח"א סי' ח"י וח"ב סי' י"ד שהוקשה לו בדברי הרשב"א ז"ל דכיון דאין דין קדימה במטלטלין איך יוכל בע"ח מוקדם לעכב על המאוחר שלא לגבות ותי' חדא דאע"ג דאין בהם דין קדימה מ"מ הדין הוא שיחלוקו וא"כ יכול המוקדם לעכב על המאוחר בשביל חלקו ועוד דהרשב"א אזי' לשיטתיה דס"ל דיש דין קדימה במטלטלין כל שהן ביד הלוה יע"ש ועדיין לא ביאר לנו הרב למה לא יהיב טעמא הרשב"א דמצי מעכב המוקדם משום דאם יגבה המאוחר שוב לא יוכל המוקדם להוציאן מידו כיון דאי תפס לא מפקינן מיניה אם לא שיאמר כמ"ש דכיון דמעיקרא לא תפסן המאוחר אלא עד זמן גביית המוקדם מוציאין מידו וזה שלא כדברי הרב המפה כמדובר:
ודע דזה שכתב רבינו ואם יבוא הראשון ויטרוף לא קאי אלא אמ"ש וגובין מכל קרקע שיש לו כו' דבקרקע דוקא הוא דקי"ל דמה שגבה לא גבה אבל אם הגבו לו מטלטלין למאוחר אין בע"ח הקודם טורף ממנו משום דאין דין קדימה במטלטלין כמ"ש רבינו ברפ"ך ואפי' שעבד לו לקודם מטלטלין לא מהני כמ"ש רבינו בפי"ז הלכה ה' גבי עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה הימנו וכן שאר המטלטלין מפני שאין להן קול יע"ש וכי היכי דלא מהני שעבודו של בע"ח היכא שמכרו ה"נ אם תפסו בע"ח מאוחר נמי הוי כמכרו וכ"כ הטור בהדיא סי' קי"ז ס"ד. ואפי' שעבד לו מטלטלין אלו באפותיקי מפורש ובשטר אפ"ה לא מהני שעבודו כמ"ש הטור שם וה"ה ז"ל בפי"ז גבי עשה שורו אפותיקי בשטר אפ"ה לא וכבר כתב הטעם מרן ב"י בסי' קי"ז בשם בעל התרומות שער מ"ג דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו ולית להו קלא יע"ש:
ומה שיש לדקדק על דברי הטור בסי' ת"ז שכת' גבי שור תם שהזיק דאם היה משועבד לבע"ח באפותיקי מפורש דאין הניזק גובה ממנו כו' דמאחר דאין קדימה במטלטלין ואפי' באפותיקי מפורש אמאי לא יגבה ממנו עיין להב"ח שם שפירש דברי הטור בשקדם בע"ח ותפס יע"ש והרב פרישה ודרישה פי' דאינו גובה כולו קאמר אלא מקצתו דכשהמטלטלין ביד הלוה אע"ג דאין קדימה אם באו ב' כאחד חולקים יע"ש: ולע"ד אפשר לומר דהטור ז"ל מיירי בששעבדו לו לבע"ח אגב קרקע דאז יש בו דין קדימה ואפי"ה כל שלא עשאו באפותיקי מפורש הניזק היה קודם כיון שהבע"ח יכול לגבות ממקום אחר וכמובן אבל כשעשאו אפותיקי מפורש ואם הוא משועבד אגב קרקע אין הניזק גובה ואפילו תפס מפקינן מיניה מיהו דברי מרן ב"י ז"ל שם אין להם מובן כמ"ש הרבנים הנז' ועיין בס' הלכה למשה בפ"ח מהלכות נזקי ממון ואין דבריו נכונים יע"ש. מיהו מדברי הרא"ש בס"פ מי שהיה נשוי דצ"ד ע"א עלה דמתני' דמי שהיה נשוי ד' נשים משמע דס"ל דמטלטלין ששעבדו באפותיקי מפורש יש בהן דין קדימה שלא כדברי הטור ומרן בסימן קי"ז שהרי כתב שם וז"ל והא דאמרינן בשלהי המניח כו' ש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אע"ג דהתם במטלטלין איירי לא ק' מידי כו' ועוד דהתם דין הוא מה שגבה לא גבה דאין לניזק מקום לגבות אלא מגופו של שור דתם אינו משלם אלא מגופו אבל מטלטלין בעלמא מה שגבה גבה עכ"ל ואי ס"ל ז"ל דגם באפותיקי מפורש בשטר אין דין קדימה במטלטלין מה הועיל הרב ז"ל בטעם זה שכתב דהתם אין לניזק מקום לגבות אלא מגופו של שור כו' הרי במטלטלין שעשאן אפותיקי מפורש נמי אין לו מקום ליגבות אלא ממטלטלין הללו ואפ"ה אין בהן דין קדימה ואם תפסן המאוחר אין מוציאין מידו אלא משמע ודאי דס"ל דאף בשאר מטלטלין אם עשאן אפותיקי מפורש דינו כקרקע דיש בו דין קדימה וכן משמע נמי מלשון תלמידי הר"פ והר' ישעיה שהביא הרב ז"ל בשיטה המקובצת לבב"ק שם בסוגיא דפ' המניח דס"ז ע"ב וע"ד ד"ה ולענין הלכתא יע"ש ועיין עוד שם ע"ב שהביא דברי הרא"ה ז"ל וכתב וז"ל ומסתבר לי ה"נ בהא דאמר רבא לעיל עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה ממנו אע"ג דאפותיקי מפורש הוא משו' דלית ליה קלא הי שור ניהו ולא דמי למקנה מטלטלי אגב מקרקעי כו' יע"ש ודבריו הם כדברי בע"הת והטור ומרן ז"ל ושוב ראיתי להרב גד"ת בשער מ"ג עמד על דברי הרא"ש הללו ותמה עליהם מדברי הרב התרומות יע"ש:
ואי מהא לא איריא דאפשר לומר דהרא"ש חלוק על סברת הרב התרומות וס"ל דאפותיקי מפורש בשטר מהני במטלטלין לשעבדם ויש בהם דין קדימה וכסברת הר"פ והר' ישעיה שהביא הרב בשיטה המקובצת וכמדובר מיהו על הטור ז"ל קשיא שהסכים בסימן קי"ז עם סברת הרב התרומות והיא הפך סברת אביו הרא"ש ז"ל ואולי מפני שלא אמרה הרא"ש להאי סברא בפשיטות אלא ממשמעות דבריו משמע כן ולא אמרה אלא בלשון ועוד לכך לא הביא דברי אביו ז"ל ומ"מ לענין הלכה כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא בהא נראה דיכול המוחזק לומר קים לי מאחר דהר"פ והר' ישעיה והרא"ש חלוקים עם הרב התרומות והרא"ה וס"ל דאף במטלטלין מהני אפותיקי מפורש בשטר לשעבדם ואולם לפי מ"ש הטור בסי' ס' דהשתא נהגו שלא לגבות מן המטלטלין אפי' שעבדם אגב קרקע משום תקנת השוק לא נפקא מינה מידי דאפותיקי מפורש נמי אינו מועיל טפי משעבוד אגב ומעתה איכא למימר דמשום הכי לא הביא הטור סברת אביו הרא"ש ז"ל שחלוק על הרבע"הת ז"ל משום דלא נ"מ השתא לדידן דחיישינן לתקנת השוק ודוק:

טען הלוה מטלטלין אלו שבידי כו' עד שיביא ראיה כו'. וכתב ה"ה ז"ל דין זה אינו מבואר בגמ' בפשיטות כו' וממה שיבא ספ"ב יראה כן עכ"ל. אין ספק דמדין האומר שטר אמנה הוא זה שכתב רבינו לקמן בפ"ב ה"ו שאין משגיחין בהודאתו במקו' שחב לאחרים הוא שנראה לו לה"ה ז"ל כן דהתם נמי משו' טעמא דאין הטענות שוות או משום דהוי מיגו במקום חזקה הוא דלא מהימן וכמבואר בדברי ה"ה ז"ל שם וא"כ יש לתמוה על דברי מרן כ"מ שכתב וז"ל ולי נראה להביא ראיה לדין זה מדאמרינן בפ"ב דכתובות האומר שטר אמנה הוא זה כו' דמה הוסיף מרן בזה מאחר דאין ספק כי זו היתה ראיית ה"ה ושוב ראיתי בס' פליטת בית יאודה סימן ח"י ובס' בני דוד עמדו בזה. וסבור הייתי לומר דמרן כ"מ הבין דכוונת ה"ה ז"ל להביא ראיה ממ"ש רבינו בספ"ב גבי מי שלוה מעבדו או שלוה מאשתו כו' וכל המעות שביד האשה בחזקת בעלה והיא ברייתא בפ' חזקת דנ"א כמ"ש ה"ה ז"ל שם ולדעת רבינו אף במעות שאינן טעונין נמי דינא הכי אע"ג דליכא טעמא דלגלויי זוזי הוא דבעי כמ"ש ה"ה ז"ל שם ועכ"ל דטעמא הוא משום דכיון דאיכא חזקה זו לא משגחינן במעשה ההלואה לומר דממון זה של האשה ושל העבד הוא וכאילו הודה בפי' דמי דההודאה לגבי החזקה לא מהנייא ולא מידי ה"נ הודאתו לגבי חזקה לא מהנייא ואע"ג דהתם שאני דאע"ג דבמעשה ההלואה הודה שהממון הוא שלהם מ"מ לבסוף הוא חוזר בו ואומר שאינו שלהן משא"כ הכא שהוא עומד בהודאתו שאומר שהוא של אחרים מיהו אכתי יש ראיה מהתם משום דחזקתו שחוזר בו לא מהני אם לא מפני שההודאה שהודה מעיקרא לא משגחינן בה נגד החזקה דאי לא היכי מצי לחזור בו כיון שהודה מעיקרא שאין הממון שלו אלא ודאי עיקר טעמא דמצי לחזור ולומר שלי הם הוא משום דכיון דההודאה דמעיקרא היא נגד החזקה לא משגחינן בה: זה נר' לכאורה שהבין מרן כ"מ בכוונת ה"ה ז"ל ומשו"ה כתב ולי נר' להביא ראיה מההיא דשטר אמנה ואם זו היתה כוונתו של מרן ז"ל בדעת ה"ה ז"ל אין לו שחר מכמה אנפי כאשר יראה הרואה אין צורך להאריך:
ובמ"ש עוד ה"ה שיש לתמוה למה לא יהיה נאמן במיגו שיכול לתתם במתנה או למוכרם ולתת הדמים ובע"ח לא יגבה מהם כו' עיין להלח"ם במ"ק שכתב דמיגו זה שכתב ה"ה הוא קודם שיצאו המטלטלין בב"ד דאי לאחר שיצאו בב"ד לא מהני מתנה דנר' דמכוין להבריחם וכמ"ש הב"י בח"מ סי' צ"ט בשם הרב התרומות אלא ודאי דהך מיגו הוא קודם שיבא לב"ד דלא נראו המטלטלין בידו אלא שהוא מעצמו הוציאה בב"ד יע"ש אמנם במ"ב כתב דהמיגו הוא אחר דאתחזק בבי דינא דאפי"ה אם רוצה ליתנם עכשיו במתנה יכול ליתנם ולא אמרי' דהוי כמבריח מבע"ח יע"ש ובין למ"ש במ"ק ובין למ"ש במ"ב ק"ל דכל שיצאו המטלטלין בב"ד מה מקום לומר דתיהני מתנתו מעכשיו כיון דכל מה שיש לו לאדם משועבד לבע"ח מן התורה למאי דקי"ל שעבודא דאורייתא וכדמוכח בפ' גט פשוט דקע"ה ובשלמא מטלטלין שמכר ונתן קודם שבאו לב"ד ניחא דלא מפקינן להו מיד הלוקח אע"ג דמדינא משועבדים לבע"ח משום דמטלטלין לית להו קלא ומשום פסידא דלקוחות אמרי' דאין בע"ח גובה מהם ועיין להש"ך ברס"י קי"ג ובסי' ק"ז סק"ב אבל כשהמטלטלין הם בעין ביד הלוה ובע"ח בא לפנינו לגבות חובו מהם היאך יוכל הלוה לתתם במתנה ולהניחו לבעל חובו ריקם ואפי' אי שעבודא לאו דאורייתא וכמ"ש הש"ך בס' ט"ל הא איכא מצות פריעת בע"ח וכופין ב"ד ללוה עליה כדאיתא בפ' הכות' דפ"ז ע"א וכמ"ש הטור בר"ס ק"ז וכשיבא ליתן המטלטלין למקבל המתנה יכופו אותו ב"ד שיתן אותם לבעל חובו וכיון שכן עכ"ל דהמיגו שכתב ה"ה ז"ל הוא מפני שקודם שיצאו המטלטלין בב"ד היה בידו ליתנם או למוכרם ואח"כ לבוא לב"ד כנ"ל ברור ואפשר דאף הלח"ם לא היתה כוונתו ז"ל על הוצאתו בב"ד בשעת תביעת בעל חובו אלא ההוצאה שהוציא בב"ד קודם תביעת בע"ח שאז יכול שפיר למוכרן וליתנם למי שירצה אלא שאין זה במשמע דבריו ועוד דכל כה"ג לא אמרינן מיגו כמ"ש הרא"ש ספ"ק דבב"מ וכמ"ש הש"ך בסי' מ"ז סק"ה ד"ה ועוד יע"ש:
והרב ש"ך בסי' צ"ט סק"ה הבין בכוונת ה"ה דהמיגו הוא עכשיו אחר שבאו לב"ד ומשו"ה תריץ שפיר ה"ה דאין זה מיגו טוב דאינו רוצה להפסיד מעותיו כו' אבל אם המיגו הוא קודם ביאתו לב"ד לא שייך תירוצו דהא כמו שהוא אומר שהם שלו שהפקידו אצלי כך היה יכול לומר שנתנם לו או שאינן בידו עכ"ל יע"ש והדברים תמוהים בעיני איך יתכן לפרש כן בכוונת ה"ה וכבר הרש"ך הכריח ג"כ דאין זה מיגו טוב קודם לזה ופי' כונת הרב המפה במ"ש ואע"פ שיש לו מיגו כו' שהמיגו הוא שהיה יכול ליתנם לו מקודם כו' כיע"ש וא"כ למה זה לא הורגש בדברי ה"ה וצ"ע ועיין למרן החבי"ב שם בהגהת אות ח':
ובמה שתי' ה"ה דיש מי שתירץ בזה שאין אומרין מיגו במקום שאין הטענות שוות וכאן אם היה נותנן המקבל לא היה מחוייב להחזירן לו ואם הוא טוען של ראובן הם והפקידן בידי אם אינו אמת מחוייב הוא ראובן בבא לצאת ידי שמים להניחן או להחזירן ליד ולפיכך זאת הטענה תהיה טובה ללוה יותר הלוה מן האחרת עכ"ל ק"ל דלפי דברי ה"ה ז"ל מבואר יוצא דס"ל דמי שהודה בפני עדים שיש לו מנכסי חבירו כך וכך וחבירו יודע שאין לו אע"פי שבדיני אדם מצי חבירו להביאו לפני ב"ד ולתובעו מה שהודה לו מיהו כיון שהוא יודע האמת שאינו חייב לו מדיני שמים אסור לו לכופו שיפרענו ואם פרע לו משום הודאתו חייב הוא להחזירן לו ולפ"ז אם אחר שכפאו חבירו וגבה ממנו מה שהודה לו אומר בפני עדים שהאמת הוא שאינו חייב לו וחזר אותו שהודה תחילה ותפס ממנו מה שנתן לו באומרו כיון שהוא הודה ואמר שהודאתי אינה אמת הרי הוא חייב בדיני שמים להחזיר לי מה שלקח ממני וא"כ מהני תפיסתי שפיר:
ובזה באנו למחלוקת הראשונים שהביא הרב מש"ל בפי"א מה' מלוה הל' ו' ופכ"א בתשובתו דס"ט ע"ג ולרש"י והראב"ד והרב החינוך במצות שמ"ד ס"ל דמהני תפיסתו כיון שחייב הוא בדיני שמים ולפי שיטתם ק"ל מההיא עובדא דאיסור גיורא דפ' מי שמת דקמ"ט ע"א דקאמר ולקנינהו באודיתא דלודי איסור דהילין זוזי דרב מארי נינהו כו' אדהכי נפק אודיתא מבי איסור איקפד רבא אמר קמגמרי טענתא לאינשי כו' יע"ש והשתא כיון דהודאה זו דהודה איסור דאלין זוזי דרב מארי נינהו יודע רב מארי ורבא שאינו אמת שהרי אמר קמגמרי טענתא לאינשי ומפסדי לי א"כ מאי קמפסדו ליה לרבא הא כיון דבדיני שמים מחוייב רב מארי להחזיר המעות לאיסור גיורא זכה רבא במה שבידו דההודאה זו אינה אמת והו"ל מעות אלו דאיסור גיורא והו"ל נכסי הגר דכל הקודם זכה בהם וכיון שהוא תפוס במה שבידו מי יוציאנו מידו וי"ל ודוק:
ודע דבתי' זה שתירץ ה"ה עדיין יש להקשות מה שהקשו התוס' והרא"ש בפ' האשה די"ט דאכתי ליהמני במיגו דאי בעי קלתיה וצריך לתרץ כמו שתירצו הם דמיירי הכא בדאתחזק בב"ד א"ן כשהשטר ביד שליח ועיין להש"ך בפי' מ"ז סק"ה ובהכי ניחא ליה להלח"מ ז"ל מ"ש ה"ה ז"ל לקמן בפ"ב הלכה ו' דדעת רבינו כדעת הרמב"ן דמיגו במקום חזקה כי האי לא אמרינן דלכאורה קשה מי הכריחו לכך ולא דס"ל כי האי תירוצא קמא דהו"ל מיגו במקום שאין הטענות שוות אם לא משו' דלהאי תירוצא אכתי צריך לומר דמיירי בדאתחזק שטרא בב"ד או שהשטר ביד שליש וכל כי האי היה לו לרבינו לבאר הכא בדין שלפנינו ושם בפ"ב בדין שטר אמנה אלא ודאי דלא הוצרך לכך משום דס"ל כתי' הרמב"ן ועיין למרן החבי"ב בסימן צ"ט הגב"י אות ח' שכתב וז"ל לכאורה נראה דהיש מי שתירץ שהביא ה"ה ז"ל חולק בזה וסובר דאפי' למה שנמצא בידו נאמן במיגו גם מי שסובר בנושה בחבירו דשעבודא דאורייתא ואינו יכול למחול על זה ויש לתמוה על ה"ה ז"ל שכתב שדעת הרמב"ם כדעת הרמב"ן דכל מה שבידו אינו נאמן במיגו מנ"ל הא כיון דהרמב"ם מכת הסוברי' דבנושה לחבירו אינו יכול למחול כמו שנראה מדבריו בפ"ב מה' מכירה ואפי' תימא שדעת הרמב"ם דיכול למחול אפילו בנושה לחבירו אפשר שהוא סובר כמי שתי' דאין הטענות שוות או שאר התירוצין שכתב בסה"ת בשער נ"א ח"ב סי' א' הבאתי דבריו בטור זה סימן מ"ז ולפי התירוצין האלו אין ללמוד דין זה של הרמב"ן ועיין בס' גד"ת די"ב וצ"ע ושוב אמרו לי שהלח"מ מדבר בזה יע"ש:
והנך רואה שהלח"מ לא הוקשה לו בדברי ה"ה ז"ל כמו שהוקשה לו למרן החבי"ב ז"ל כי אם מהתי' הראשון שתי' ה"ה דוקא הוא דק"ל דאפשר ליחסו בדעת הרמב"ם ועל זה תריץ יתיב שפיר כמדובר אמנם מרן ז"ל הוקשה לו אף משאר התירוצים שנאמרו בזה למה לא ייחס אותן ה"ה בדעת רבינו וכבר רמז אותן ה"ה שם בפ"ב שכתב והרבה תירוצין נאמרו בזה והנראה בדעת רבינו דס"ל כדברי הרמב"ן כו' ומנ"ל הא:
ולע"ד טעמו של ה"ה שלא ייחס שום אחד משאר התי' בדעת רבינו כי אם תי' של הרמב"ן ז"ל מבואר הוא דהתי' שתי' הרז"ה ז"ל והביאו מרן החבי"ב בסימן מ"ז הגהת ב"י אות ד' כבר דחאו הרמב"ן בספר המלחמות בשתי ידים כיע"ש. גם תירוצו של הראב"ד שכתב שם ג"כ מרן לא שייך לדברי רבינו שכתב בפ"ב בין באומר שטר אמנה ובין באומ' שטר פרוע דאינו נאמן ובאומר שטר פרוע ליכא טעמא דאורועי סהדי שכתב הראב"ד ז"ל דמאי ריעותא איכא לסהדי בהאי והראב"ד לא כתב טעמא דהו"ל מיגו לאורועי סהדי אלא לאומר שטר אמנה דוקא לא לאומר שטר פרוע וזה ברור. גם התי' הראשון שתי' ה"ה דהו"ל מיגו במקום שאין הטענות שוות כבר תי' הרב לח"מ שפיר שאילו היה כן דעת רבינו ז"ל היה לו לבאר כן ולא למסתם סתומי גם התירוץ השני שתי' התוספות בפ"ב דכתובות והוא תי' דיש מתרצין שהביא בע"הת ז"ל וריא"ז והר"ן והמרדכי ורבינו ירוחם כמ"ש מרן החבי"ב שם דלא מהני מחילה לבע"ח דידיה כל שבא לחוב לאחרים שהוא חייב להם ומשועבד בדר' נתן איכא למימר שה"ה ז"ל לא ניחא ליה בהאי סברא וכמו שדחאה הרמב"ן ז"ל בתשו' והביא דבריו הרב התרומות בשער נ"א וכמ"ש הרב ש"ך בסימן פ"ו רס"ק י"א שזה ג"כ דעת ה"ה ז"ל מדלא תי' כן לדעת רבינו יע"ש ומ"ש מרן החבי"ב דרבינו הוא מכת הסוברים דבנושה לחבירו אינו יכול למחול לבע"ח שלו כמו שנראה מדבריו בפ"ב מהל' מכירה כו':
הנה חפשתי בפ"ב מה' מכירה ולא מצאתי ראיה כלל אמנם נראה שכיון הרב ז"ל למ"ש רבינו בפ"ו מה' מכירה הלכה י"א גבי קנין שטרות וז"ל קנין שטרות מד"ס כו' לפיכך המוכר שט"ח לחבירו עדיין יכול למחול כו' עכ"ל דמבואר יוצא דאם היה הקנין מן התורה לא היה יכול למחול וא"כ בנושה לחבירו וחבירו לחבירו דמוציאין מזה ונותנין לזה מדר' נתן והוא מן התורה ודאי דלא מצי מחיל והן הן דברי התוס' בפ"ב דכתובות די"ט שכתבו ואי קנין שטרות דרבנן כו' והש"ך ג"כ בסי' פ"ו סקי"א הכריח מדברי רבינו ז"ל הללו דס"ל דלא מהני מחילה כיע"ש וא"כ הדרא קושיין על ה"ה ז"ל למה לא כתב שזה טעם רבינו ולא משום דס"ל כהרמב"ן דמיגו במקום חזקה כי האי לא אמרינן דזה טעם לפגם הוא דמשמע דאם מחיל מהני מחילתו שפיר והא ליתא כמדובר:
ואפשר דמשמע ליה לה"ה ז"ל דאע"ג דשעבודא דר"ן הוא מדאורייתא מיהו לא חייל עליה שעבוד זה אלא לאחר שהגיע זמן הפרעון ותבעוהו בב"ד שיפרע למלוה הראשון אבל קודם שהגיע זמן פרעון שלו לא משתעבד ממילא למלוה הראשון משום חיובא דר' נתן ועיין להסמ"ע בר"ס מ"ז ולהש"ך בסימן פ"ו סקי"א ד"ה ולענין שדקדק כן מדברי הר"ן ז"ל דכל שלא הגיע זמן הפרעון מצי מחיל יע"ש והשתא אי דעתו של רבינו ז"ל הוא משום דלא מצי מחיל היה לו לבאר גבי אומר שטר אמנה או פרוע דוקא כשהגיע זמנו של שטר ליפרע אינו נאמן הא לא"ה נאמן במיגו דמצי מחיל כיון שלא הגיע זמן הפרעון ומדסתם וכתב משמע דאפילו בלא הגיע זמן הפרעון אינו נאמן ועל זה הוצרך ה"ה לומר דטעמו כמ"ש הרמב"ן דהו"ל מיגו במקום חזקה ועוד י"ל כאן טעמו של רבינו משום דלא מצי מחיל אכתי קשה דנהימיניה במיגו דאי בעי מצנע ליה ואי מיירי בדאתחזק בב"ד לא היה לו לסתום וכמ"ש הלח"מ לכך הוצרך ה"ה לומר דס"ל כרמב"ן ודוק ועיין בספר אדרת אליהו סימן ט"ו ד"א ע"ג יע"ש :
ובעיקר תירוץ זה שתירץ ה"ה בשם יש מי שתירץ שאין אומרים מיגו במקום שאין הטענות שוות והוא התירוץ הראשון שתירצו התוס' והרא"ש ז"ל בפ"ב דכתובות די"ט עיין למרן החבי"ב בסימן מ"ז הגב"י סוף אות ד' שכתב וז"ל ותירוץ זה אינו נהלם לי יפה דכיון דהכא מיירי בדחב לאחרים ואין לו נכסים לפרוע אלא מחוב זה הוא אינו מפסיד כלום ואולי משום דסוף סוף המפסיד הוא המלוה משום דחוב הבעל חוב אינו נפסד שאם ירויח אח"ך ישלם עכ"ל ולא ידענא מאי קושיא ומאי פירוקא ועיין בס' אור יקרות בחי' על הרמב"ם יע"ש:
וכתב הרב לחם משנה ז"ל עוד דקשה קצת בדברי הטור דמלשונו בסימן צ"ט משמע קצת דאית ליה כדברי הרמב"ן שכתב וז"ל וכן אם נראה לו ממון כו' מכל מה שנמצא ברשות האדם הוי בחזקת שלו וזה לכאורה כדברי הרמב"ן וכ"כ הב"י ז"ל ואם כן לא היה צריך בסימן מ"ז כשכתב דין האומר שטר אמנה שצריך שיתחזק בב"ד וצ"ע עכ"ל ועיין להרב בני אהרן ד"ו ע"ב מה שתירץ לזה יע"ש והא ודאי יש ליישב בפשיטות דאע"ג דלפי מ"ש ה"ה בשם הרמב"ן ז"ל מבואר דמטלטלין שביד האדם וכן שטר שלא נקרע כי הדדי נינהו לענין חזקה שהן שלו ואינו נאמן לומר של אחרים הם או אמנה ופרוע ואפילו במקום מיגו מיהו הטור ז"ל איכא למימר דסבור כהרמב"ן בחדא ופליג עליה בחדא דלענין המטלטלין שבידו סבור כהרמב"ן דחזקה זו שהן שלו ולא של אחרים אלימא טובא ואפילו במקום מיגו לא מהימן אמנם השטרות שבידו שטוען אמנה או פרוע ס"ל דחזקה דשאינו אמנה או פרוע אינה חזקה אלימתא כ"כ והילכך כי אית מיגו דמצי לאצנועי מהימנן ולא מפקינן ממונא ומש"ה בסימן מ"ז כשכתב דין שטר אמנה הוצרך לומר כדי שלא יהיה נאמן שהוחזקו בב"ד דליכא מיגו כי האי אבל כי לא הוחזקו בב"ד דאית ליה מיגו מהימן אבל בסי' צ"ט דמיירי בענין מטלטלין שבידו כתב דאינו נאמן לומר שאינן שלו אע"ג דאית ליה מיגו דחזקה כי האי אלימא ליה טובא וכל כה"ג ס"ל דלא אמרינן מיגו במקום חזקה כי האי וכבר הרב ש"ך בסי' מ"ז סק"ו נתן טעם לדברי הטור שמחלק בהכי יע"ש:
ובכן אני תמיה למה שראיתי למרן החבי"ב בסימן פ"ט הגהת ב"י אות ח' שכתב וז"ל ואעיקרא דדינא מ"ש משום דאיכא חזקה דאין אדם משהה שטר פרוע בתוך ביתו אינו נאמן יש להוכיח ג"כ שהרמב"ם סבור דאע"ג דאית ליה מיגו אין אדם נאמן על מה שהוא שלו לומר שהוא של אחרים משום חזקה לא שמיע לי דדילמא חזקה דאין אדם משהה שטר פרוע עדיפא לן ומש"ה אע"ג דאית ליה מיגו אינו נאמן במקום חזקה אלימתא כזו אבל חזקה זו דכל מה שיש ביד האדם שהוא שלו אינה חזקה אלימתא ובאית ליה מיגו נאמן עכ"ל. ומתוך מ"ש ומבואר כן בדברי הטור ז"ל כל בתר איפכא הוא ואם כן שפיר יליף ה"ה מאותה חזקה דאין אדם משהה להא דהכא מק"ו ודוק:
ובמ"ש ה"ה וז"ל והרמב"ן ז"ל אמר דמסתפק שאחר שתבעוהו בחובו אינו נאמן לומר במה שבידו שהוא של אחרים כו' מדקדוק לשון זה שכתב הרב אחר שתבעוהו בחובו מבואר דדוקא אם אמר כן אחר שתבעוהו הוא דלא מהימן אבל אם אמר כן קודם שתבעוהו בחובו מהימן ויותר מבואר כן בדברי הרמב"ן שהביא הר' בשיטה מקובצת פ"ב דכתובות די"ט שכתב וז"ל והרמב"ן תירץ דשאני הכא דריע טענתיה כו' ואפילו במקום מיגו דאם איתא דאמנה הוא אמאי לא החזיר שטרו עד עכשיו שתבעוהו מדר' נתן וכן אינו נאמן במיגו דפרוע ואי בעי קליה דמיגו במקום חזקה כזו לא אמרי' דעביד איניש דעביד קנוניא עכ"ל: אמנם מדברי הרא"ש ז"ל שם בפ"ב דכתובות והטור בסי' מ"ז מבואר דאפי' לא תבעוהו לא מהימן שהרי כתבו וז"ל ואפי' לא נודע בשעת הודאתו שהוא חייב לאחרים ונודע אח"כ אינו נאמן כיון שהוא בא לחוב לאחרים עכ"ל איברא דמצינן למימר דהרא"ש והטור משום דס"ל דאי מחיל נמי לא מהני מחילתו וכמ"ש הרב ש"כ ז"ל שם בסי' מ"ז סק"ז א"נ כמ"ש שם בשם הרב פרח' שושן דלא אמרינן מיגו דאי בעי מחיל משום שאין הטענות שוות משו"ה משמע להו דאפי' לא נודע בשעת הודאתו שהוא חייב לאחרים ונודע אח"כ אינו נאמן כיון דליכא טעמא דמיגו אמנם לדעת הרמב"ן דאי מחיל מהני מחילתו שפיר אלא דהשתא דטעין אמנה או פרוע ולא מחיל בעינן למימר דקושטא קטעין משום דאית ליה מיגו שפיר יש לחלק בין תבעוהו ללא תבעוהו דהיכא דתבעוהו חשיב שפיר מיגו במקום חזקה אלימתא דאם איתא דאמנה או פרוע הוא אמאי לא החזיר שטרו עד עכשיו שתבעוהו משא"כ כשאמר אמנה או פרוע קודם שתבעוהו וכש"כ כשלא נודע שהיו לו בע"ח דליכא חזקה אלימתא כ"כ נגד המיגו איכא למימר דקושטא קטעין:
האמנם מדברי הרשב"א בתשובה שהביא מרן ב"י בא"ה סי' ק' וז"ל ראובן שהוציא כת"י של שמעון אחיו כו' ואין ספק בין נכסים לכתובה ולפקדון הדין עם האלמנה כו' דהודאת בע"ד במקום שחב לאחרים אינו כלום עכ"ל ולא חילק הרב בין אם כתב לו מטלטלי אגב מקרקעי דלית ליה מיגו דאי בעי יהיב להו במתנה ולא כתב לו דאז אית ליה מיגו וטעמו ודאי משום דמיגו במקום חזקה הוא דחזקה כל מה שתחת יד האדם הוא שלו וכמו שמבואר דעתו בתשו' שבסימן אלף מ"ז וכמ"ש הרב דברי אמת בסימן יו"ד דל"ו סוף ע"א מבואר יוצא מדבריו דאפי' לא תבעוהו בחובו שהרי כתובה לא ניתנה לגבות מחיים ואפ"ה ס"ל להרשב"א בתשו' זו דלא מהימן הבעל לומר שמעות אלו פקדון הן ואפילו במקום מיגו כיון שבא לחוב לאחרים בהודאתו וחשיב מיגו במקום חזקת אלימתא. ושוב ראיתי למרן החבי"ב בסי' ר"ן הגב"י אות י"ג דרמ"ד ע"ג שכתב כמ"ש וז"ל דאע"פ שנראה שדעת הרמב"ן דוקא אחר שתבעוהו בחובו מיהו הרשב"א ס"ל דכל שקדם החוב להודאה כתבעוהו בחובו דמי ושוב ראיתי מ"ש הרשב"א בתשו' הביאה רבינו המחבר בסימן צ"ח מ"א שכתב שכל שבשעת ההודאה לא היה חייב נאמן לומר על מה שבידו שהוא של אחרים כו' עכ"ל כלומר דמשמע מדבריו דאם בשעת ההודאה היה חייב אע"פ שלא תבעוהו בחובו אינו נאמן ושלא כדברי הרמב"ן ז"ל:
איברא כי לע"ד לפי הלשון שכתוב בתשו' וז"ל הכא שאני שבאותה שעה לא היה עדיין חב לזה כו' וכן היא גירסת הר"י הלוי בתשו' סימן ע"ז בדברי הרשב"א והכריח דלשון חב לחוד ולשון חייב לחוד יע"ש אכתי אין מכאן ראיה דאפשר דלא פליג אהרמב"ן ז"ל דכונתו לומר דשאני בין הגיע זמנו של החוב ללא הגיע וכעין מה שחילק הרמב"ן בין תבעוהו בחובו ללא תבעוהו ומהתימא על מרן החבי"ב שלא זכר דברי הר"י הלוי ז"ל בתשו' הלזו ועיין ג"כ להש"ך ז"ל בסימן צ"ט סק"ו ד"ה שוב ראיתי שכתב וז"ל גם מ"ש הראנ"ח הנה בח"מ סימן צ"ח כתב ב"י מתשו' הרשב"א כו' ורוצה לפשוט דכל דאית ליה מיגו דמצי ליתן כו' דנאמן במה שאומר שאינו שלו אע"ג דהוי במקום חזקה לא ידענא מאי קאמר דאדרבא בתשו' הרשב"א שבב"י ר"סי צ"ח משמע כמו בתשו' דפוס אלף מ"ז ומ"ש הרשב"א הכא שאני שבאותה שעה לא היה עדיין חב לזה כו' ר"ל באותה שעה שעשה שם השטרות לא היה חייב לשמעון כלל אבל אם היה חייב אז לשמעון אפילו לא נודע אז ונודע אח"ך אינו נאמן ואם כן אפי' היה לו אז מיגו אינו נאמן אם אין לו לשלם ממקום אחר עכ"ל. ומבואר הוא דאשתמיט מיניה תשו' הר"י הלוי ז"ל הלזו שהכריח דחב לחוד וחייב לחוד ועיין בפרק קמא דבב"ק עלה דמתניתין וכשהזיק חב המזיק יע"ש:
ודע שדברי ה"ה הללו במ"ש בשם הרמב"ן אשתמיט מיניה דמהר"י הלוי בתשו' הלזו וכבר תפס עליו בזה בס' דברי אמת בתשו' סימן יו"ד דל"ו ע"א יע"ש ועיין להחבי"ב בה' נזיקין סימן שפ"ב הג"הט אות י"א ד"ה ודע ועיין עוד שם שעמד על סתירת דברי הרשב"א בתשו' דסימן אלף מ"ז ההיא דתשו' שהביא מרן הב"י בר"ס צ"ח והובאה בתשו' הרשב"א בח"ב סימן רמ"ה דבהנך ס"ל כהרמב"ן ז"ל דאפילו במקום מיגו לא מהימן דהוי מיגו במקום חזקה אלימתא ואילו בתשו' שהביא מרן ב"י בא"ה סימן ק' ובח"מ סס"י מ"ז והיא בח"ב מתשו' הרשב"א סימן קנ"א ושם בסי' ר"ן מבואר דס"ל דדוקא היכא דלית מיגו כגון במקרקעי או ששעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי הוא דאינו יכול לטעון אינן שלי אבל היכא דאית ליה מיגו דמצי ליתן אז נאמן בטענתו לומר שאינן שלו ולא חשיב ליה מיגו במקום חזקה אלימתא וכבר עמדו בזה הראנ"ח ח"א סי' קכ"ח ומוהר"ש חיון בספר בני שמואל בביאורו לסימן מ"ז והר"י הלוי בסי' ע"ז והרב גד"ת בסוף שער ה' והש"ך בסימן מ"ז סק"ו והרב פ"מ בח"א סימן ס"ג ובח"ב סימן ק' והרב מעיל שמואל סימן פ' ומכל התשו' שנאמרו ביישוב תשובות הרשב"א ז"ל הללו לא בחר בהם הרב דברי אמת שם דל"ו ע"ג אלא או כדברי הש"ך דתשו' דנמואל מיירי שהמטלטלין לא היו ביד הבעל או כדברי הרב כ"מ ומרן החבי"ב בכנ"הג סימן ר"ן ותשו' דנמואל שהיא בח"מ סימן מ"ז ובא"ה סימן ק' הוי טעמא משום דלא ידעינן אי קדם ההודאה בכתב ידו לחוב הכתובה או לא קדם לה ומפני כך כל דאיכא מיגו המסייע לכתב ידו והודאתו ל"א בזה מיגו במקום חזקה אלימתא היא אבל כל דידעינן שההודאה היא אחר החוב אפי' לית ליה מיגו חשבינן ליה מיגו במקום חזקה אלימתא והן הן דברי הרשב"א בסי' אלף מ"ז ובב"י ח"מ סי' ר"ן ותשו' השני' דא"ה סימן ק':
ומ"מ לא נחה דעתי בתי' זה של מרן החביב דמה כחו יפה של ספק זה דחב לאחרים בשע' ההודא' או לא חב לגרוע כח החזקה האלימתא דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו דאי משום דכל שההודאה היה קודם החוב ואין כאן חוב לאחרים אין כאן חזקה והרי הוא נאמן לומר שהוא של אחרים והודאה זו חשיב כאילו נותנן לאחרים עתה במתנה א"כ כשיש ספק אם ההודאה הוא אחר החוב חזרה החזקה למקומה משום ספקא ואין כאן מיגו כלל וצ"ע: ועיין למרן החבי"ב שם במ"ש שלזה כיון הראנ"ח בסי' קכ"ב במ"ש בדברים קצרים וז"ל הנה בח"מ סי' צ"ח כו' דכוונתו לתרץ בהכי תשובות הרשב"א דלא קשו אהדדי יע"ש. וכ"כ הרב פליטת בית יאודה סימן י"ב שזו הייתה כונת הראנ"ח ומהתימא על מרן החבי"ב איך לא זכר דבריו כיע"ש ועיין להש"ך בסי' צ"ז סק"ו ד"ה שוב ראיתי מ"ש על דברי הראנ"ח וכתבנו דבריו לעיל וכנראה שלא הבין כונת הראנ"ח כמ"ש מרן החבי"ב והרב עב"י ז"ל ודוק ועיין בס' אדרת אליהו סי' ט"ו שעמד ג"כ על תשובות הרשב"א הללו:
עוד ראיתי למרן החבי"ב שם בסי' ר"ן דרמ"ה ע"א שעמד עמ"ש מור"ם בסי' צ"ט וכתב עליו וז"ל גם מ"ש שהרא"ש חולק תמיה לי שהרא"ש בתשו' הביאה רבינו הטור בסי' צ"ט סי"א כתב ואף אם שמעון מודה כי כל הנמצא כו' אנו מחזיקי' כו' הנה דעת הרא"ש דאינו נאמן מטעם חזקה וכן דעת הרשב"א שהביא המחבר בסי' ע"ב מחודשין כ"ז ואפשר דע"כ לא קאמרי הני רבוותא שא"צ להחזיר לראובן אלא כשהוא תפוס בחפץ או במעות אבל כשאינו תפוס בחפץ או במעות אין מוציאין מיד הנפקד בטענה זו ולפ"ז אין הדבר יוצא מידי מחלוקת שלדעת הרמב"ן והרמב"ם וריב"ה אפי' נכסים ביד הנפקד אינו נאמן לומר של אחרים ולדעת הרא"ש נאמן וקשיא על ריב"ה איך סתם שלא כדעת אביו הרא"ש שכתב סברת הרמב"ם בסתם ואולי רבינו בע"הט מיירי בדלית ליה מיגו ודוחק עכ"ל. ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דמה ענין תשו' הרא"ש והרשב"א לדברי הרמב"ן והרמב"ם דבנדון תשובות הרא"ש והרשב"א שהביא הרב כיון שהחפץ הוא ביד בע"ח היאך נוציא אותו מידו בהודאתו של לווה שהוא של אחרים כיון דהשתא לית ליה מיגו וכל כה"ג אפי' מאן דס"ל דמיגו במקום חזקה אמרינן כל כה"ג דלית ליה מיגו אזלי ומודו דלא מהימן בהודאתו מיהו ודאי אין מכאן ראיה לומר דהרשב"א והרא"ש חלוקים על הרמב"ן והרמב"ם וס"ל דאם החפץ הוא ביד נפקד אחר שאינו בעל חובו דנאמן בהודאתו מטעם מיגו דשפיר איכא למי' דאה"נ דאפי' אם החפץ ביד אחר נמי אינו נאמן מטעם מיגו דמיגו במקום חזקה הוא ולא מפני שנקטו הדבר כשהיה החפץ ביד בעל חובו אית לן למימר דס"ל דכשהחפץ ביד אחר נאמן בהודאתו מטעם מיגו דאפשר למימר דמעשה שהיה כך היה ובנדון כי האי היתה שאלתם ואה"נ אם היה החפץ ביד אחר לדידהו לא היה נאמן מטעם מיגו במקום חזקה כדעת הרמב"ן והרמב"ם וא"כ מה מקום להקשות על דברי הטור שהסכים לסברת הרמב"ם כיון דאפשר דהרא"ש ל"פ עליה ואי קושיית הרב בדברי ריב"ה הוא לפי מ"ש הרב המפה שהרא"ש חלוק על זה בתשובה בפשיטות היה לו להקשות כן על דבריו דלפי דבריו איך חולק עליו בנו הטור ועוד שדברי מור"ם לפי מ"ש הרב החביב שם ד"ה וכ"נ כו' ט"ס נפל בהם וכ"כ ג"כ הש"ך ז"ל שם בסי' צ"ט סק"ו ד"ה גם מ"ש כו' ותשו' הרא"ש שציין שייך לסוף דבריו כיע"ש ועיין במ"ש עוד מרן החבי"ב בסי' צ"ט הגהת הטור אות ח':
ואיך שיהיה הנה עלה בידינו בעניין אי אמרינן מיגו במקום חזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו לדעת הרמב"ן והרמב"ם והרשב"א בתשו' סי' אלף מ"ז והטור בסי' צ"ט כולהו ס"ל דכל כי ה"ג לא אמרינן מיגו וזו דעת הסמ"ג כמ"ש הש"ך סי' מ"ז סק"ו יע"ש מיהו בזה חלוק הטור על הרמב"ן ודעמיה דלדעת הטור דוקא במטלטלין שבידו אינו נאמן לומר של אחרים במיגו מטעם חזקה אמנם בשטר שבידו נאמן לומר אמנה או פרוע מטעם מיגו דאי בעי מצנע ומש"ה הצריך בסי' מ"ז שיהיה השטר ביד שליש או דאתחזק בב"ד כדי שלא יהיה נאמן. אבל לדעת הרמב"ן והרמב"ם לפי מ"ש ה"ה הכא בדין שלפנינו ולקמן בפ"ב הלכה ו' ד"ה לפיכך והרשב"א בסי' אלף מ"ז אף בשטר נמי אמרי' חזקה שלא נפרע ושלא אמנה ולא מהימן אפי' במיגו דאי בעי מצנע דמיגו במקום חזקה אלימתא הוא דומיא דמטלטלין שבידו דלא מהימן לומר של אחרים הוא במיגו דיהיב להו במתנה דמיגו במקו' חזקה הוא:
ואי קשיא לך ממ"ש רבינו לקמן בפי"ו הלכה ז' וז"ל הודה לו שפרע ישלם לוי לראובן וכתב ה"ה פ"י דין זה הוא אפי' בשיש עדים לראובן על הקניה שהרי היה לוי יכול למחול את החוב כמו שנתבאר פ"י מה' מכירה ומיגו דאי בעי מצי מחיל כי אמר שטר' פריעא הוא מהימן וכ"כ קצת מפרשים ויש מי שכתב הכי אמר שטר פרוע הרי הוא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו עכ"ל: והשתא לפי מ"ש ה"ה הכ' דלדעת רבינו טעמא דהאומר שטר אמנה דלא מהימן במיגו דאי בעי מצנע או אי בעי מחיל הוא משום דחשיב מיגו במקום חזקה איך כתב שם דכי הודה לוי שפרע לו שמעון מהימן במיגו דאי בעי מחיל ליה א"נ משום דטענה זו דפרוע הוא חשיב כמוחלו לו השתא והם דברים סותרין זא"ז כמובן וכבר עמד בזה מהרימ"ט בתשו' סי' צ"א מח"א יע"ש והרב נ"מ דע"ו ע"ג ומהר"ש חיון בביאורו לח"מ סי' ס"ו ולפי מ"ש הרש"ך בסי' פ' ס"ק י"א דאע"ג דהלוה אינו נאמן על שטרות שבידו לומר פרועים הם היכא דחייב לאחרים משום דאין בידו למחול מדר"ן מיהו אם נתנן למלוה בתורת מכירה או גוביינא ב"ד יכול לחזור ולמחול לבע"ח דכיון שכבר מסרן למלוה בחובו פקע חיובא דר"ן כו' יע"ש:
מעתה אילו היה סובר כן ה"ה לא הוה קשה אמנם מדברי ה"ה מבואר דהיכא דהלוה מוחל עכשיו כל שטרות שבידו שפיר מצי מחיל אלא היכא דטוען אמנה או פרוע הוא לא מהימנינן ליה במיגו דמצי מחיל משום דמיגו במקום חזקה הוא וא"כ קשה דהיכא דמכר נמי שטרותיו לאחרים לא יהא נאמן לומר פרוע מטע' חזקה זו והנר' ודאי דהיכא דהשטרות בידו החזקה שאינן פרועים הוא חזקה אלימתא שאילו היו פרועים לא היו השטרות קיימים וכמ"ש הש"ך בסי' מ"ז סק"ו דכיון שבידו לקורען והם קיימים זו חזקה שאינן פרועין אבל כשמכרן לאחרים וביד אחרים הם ליכא להאי טעמא דאיכא למימ' דמשום שאינו בידו לא קרען ולעולם דפרועים הם ועיין להרב כ"מ מה שהק' ודע שבס' בני חיי סי' מ"ז הגהת ב"י אות אלף הוקשה לו לדעת הרמב"ן שהוא ז"ל מכת הסוברים דלא אמרינן מיגו במקום חזקה במטלטלין שבידו ממ"ש הרמב"ן גופיה בס"פ גט פשוט דקע"ד עלה דאמר רב הונא ש"מ שהקדיש נכסיו כו' והיא קושיית הש"ך בסי' רנ"ה ועיין בספר בני חיי עוד שם בסי' רנ"ה דלפי מה שחילק שם ל"ק מהא יע"ש ועיין בקונט' זה לקמן דמ"ט רע"א ועיין להרב נ"מ דע"ו ע"ד מה שהקשה על זה:
ודע דעל מ"ש הטור בסי' צ"ט שאם נר' לו ממון אחר שנשבע או קודם כו' ואומר של אחרים הם אינו נאמן משום דחזקה כל מה שנמצא תחת יד האדם הוא שלו כו' כתב מרן החבי"ב שם אות ח' וז"ל וההיא דכתב ריב"ה בסי' ק"א ס"ז דאם יש לו מעות ללוה ותולה אותם בגוי כו' נ"ל דאינו סותר כו' דכאן מיירי כשהבע"ח תפוס כו' אבל בסי' ק"א מיירי כשהלוה תפוס בממונו ועל המלוה להביא ראיה כו' עד סוף הלשון יע"ש ודברים אלו הם הפך מ"ש הרב החבי"ב גופיה בסי' ר"ן דרמ"ה ע"א דהטור ס"ל כדעת הרמב"ם דאפי' נכסים ביד הנפקד אינו נאמן לומר של אחרים הם יע"ש וגם פשט דברי הטור מבוארין כן ועיקר קושית מרן ל"ק כלל וכמ"ש הרב ש"ך בסי' צ"ט ס"ק ד"ה וראיתי בס' גד"ת כו' שכתב וז"ל ונ"ל דלא דק דהתם מיראת הגוי שידו תקיפה אין בידינו לכפותו שיתן אותם המעות עכ"ל:

ז

מסדרין לבע"ח כו'. עיין להלח"מ שכתב וז"ל ק' דבגמ' פ' המקבל אמרינן דמאן דאית ליה מסדרין דריש אם מך דאתא לומר שיהא במכותו מתחילתו ועד סופו כו' ועיין להתוס' בפ"ד דערכין דח"י ד"ה ואלא הוא למה לי כו' שכתבו וז"ל וק' לר' מאי דרשי רבנן הכא הוא ואם מך הוא מערכך ושמא יש דרשא בשום מקום מהוא דהכא ודרשי' ליה עכ"ל ותמה עליהם הרת"יט בפ"ד דערכין מ"ב ד"ה רי"א וז"ל ולא ידעתי מאי ק"ל דהא דרשינן ליה בפ"ו משנה ג' תעשה שישאר הוא שיהיה לו הוייה וחיות מערכך דהיינו מזונות וכסות הוא ולא אשתו ובניו וצ"ע עכ"ל. ולפי חומר הנושא אפשר ליישב לע"ד דקושיית התוס' היא למאן דס"ל דמזונות האשה אינן אלא מדרבנן וכמו שהקשה הלח"מ לקמן ד"ה מלוה שבא להפרע וז"ל וא"ת למאן דאית ליה מזונות האשה מדבריה' למאי איצטריך קרא הוא למעט אשתו ובניו ונדחק לתרץ יע"ש והשתא אפשר דהיא היא קושית התוס' ודוק: וקושיית הרתי"ט לדברי התוס' הקשה אותה בס' אור יקרות ולא ראה דברי התוס':

· הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.