שרשי הים/טוען ונטען/א

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שרשי הים ‏ טוען ונטען א

א

שורש ע"א מסייעו אי פוטרו משבועה

הטוען את חבירו במטלטלין והודה לו במקצת ה"ז משלם מה שהודה ונשבע על השאר כו' וכן אם כפר בכל וע"א מעיד כו' הר"ז נשבע כו' מפי השמועה למדו שכ"מ שב' מחייבי' ממון א' מחייבו שבועה. ודע דכי היכי דע"א מחייבו שבועה ה"נ איכא מ"ד דע"א המסייע לנתבע פוטרו משבועה כמ"ש מרן בש"ע סימן ע"ה ס"ב וז"ל מנה לי בידך אין לך בידי אלא ן' חייב לישבע כו' ואם יש עד אחד מסייעו י"א שפוטרו משבועה וי"א שאינו פוטרו ע"כ וכ"כ עוד בסי' פ"ז ס"ו יע"ש.
והנה מרן ז"ל בב"י ס"ג כתב דהתוס' בריש מציעא והרא"ש בשם מוהר"מ הם הסוברים דע"א המסייעו פוטרו משבועה אמנם הר"הת שכתב הטור בסי' פ"ד הוא החולק וסובר שאינו פוטרו משבועה וסיים עוד וז"ל ומדברי בעה"ת שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב"ם חלוק בזה וגם חלוק בזה כנז' בסי' מ"ו עכ"ל וז"ל הטור בס"ס פ"ד ע"א מעיד כו' במד"א במלוה בשטר אבל במלוה ע"פ שתבעו ואמר שפרעו ומביא ע"א סיוע לדבריו הלוה פטור כיון שהעד מסייעו ואין עליו אלא חרם סתם ובעה"ת כתב אע"פ שהעד מסייעו צריך שבועת הסת ליפטר ולא נהירא דכמו דעד אחד מחייבו שבועה ג"כ פוטר מן השבועה עכ"ל.
ולכאורה יש לתמוה על מרן ז"ל היכן מצא בדבריו של הר"ב התרומות הללו שהביא הטור בס"ס פ"ד ראיה שהוא חולק בדין זה שהביא הטור בסי' ע"ה דאפשר לומר דדוקא בכופר בכל וע"א מסייעו שאינו בא לפוטרו אלא משבועת היסת בזה דוקא הוא שחולק בעה"ת וסובר שאין ע"א המסייעו פוטרו משום דתקנתא דר"ן בכל ענין נתקן וחזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו עדיפא ליה כמבואר בדברי הבעה"ת בשער כ"א ח"א ס"ד אמנם במודה מקצת וע"א מסייעו דהעד בא לפוטרו משבועת התורה אפשר דאף בעה"ת אזיל ומודה דעד המסייע פוטר ומהני טעמי שכתב הרא"ש בפ"ק דמציעא וכן מ"ש מרן ומדברי בעה"ת שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב"ם חלוק בזה לפי האמור גם מדברי הרמב"ם אין הכרח לזה שחולק אף בשבועה דאורייתא כמבואר וכבר ראיתי להרב הגדול מהרימ"ט ז"ל בח"א סי' קנ"א ובחא"ה סי' כ"ז גם להרב לח"ר סי' קצ"ד ולהרב בני אהרן סי' י"ג די"ז ע"א ולהרב פמ"א ח"ב סי' ק"ז תפסו על מרן ז"ל בזה.
ולע"ד אין ספק דמרן ז"ל לא ניחא ליה לומר דהר"ב התרומות סובר כן דע"א המסייע פוטר משבועת התורה אבל לא משבועת היסת דמשמע ליה דאדרבא איפכא מסתברא וכמ"ש הרשב"א בתשו' סי' אלף קס"א ותתקי"ו בשם הראב"ד והרז"ה וכ"כ הנ"י בריש מציעא בשם הרמב"ן ומבוארים דבריו שם בס' המלחמות דס"ל דמשבועה דרבנן ע"א המסייע פוטרו אבל משבועת התורה אין עד המסייע פוטרו ואם סברת הר'ב התרומות הוא כמ"ש נמצאו חלוקים מן הקצה אל הקצה ועוד שדרכו של הר"ב התרומות לילך אחר עקבות הרמב"ן ואם דעתו בזה לחלוק עליו היה מביא סברתו וחולק בפי' ועוד מלשון הטור שם בסי' פ"ד שנחלק על בעה"ת וכתב ולא נהירא דכמו דע"א מחייבו שבועה ג"כ פוטרו משבועה מבואר דמשמע ליה להטור דלדעת הבעה"ת אין עד המסייע פטור לא משבועת היסת ולא משבועת התורה דאי לת"ה הכי הול"ל ולא נהירא דכמו שע"א פוטרו משבועת התורה ה"נ פוטרו משבועת היסת וכבר מוהרימ"ט ז"ל בתשו' שבח"א דר"ד ע"ב לפום מאי דמשמע ליה לדעת הר'ב התרומות דס"ל דע"א המסייע פוטרו משבועת התורה ולא משבועת היסת הוקשה לו בדברי הטור מה שהקשינו יע"ש.
ולע"ד זה הכריחו למרן ז"ל ליחס בדעת בעה"ת דס"ל כדעת הרמ"ה דעד המסייע אינו פוטרו אף משבועת התורה והא דנקט הר"ב התרומות שבועת היסת הוא לאפוקי שבועת התקנה כמתני' דב' אוחזין דתני תנא זה ישבע וזה ישבע דבההיא מיפטר האחד ע"י עד המסייע אבל משבועת מודה מקצת דהיא שבועת התורה פשיטא ליה למרן ז"ל שדעתו כדעת הרמב"ן דאין עד המסייע פוטרו כי היכי דאינו פוטרו משבועת היסת ובהכי ניחא מאי דכתב עליו הטור ולא נהירא כו' ועיין למרן החבי"ב בהגהת הטור אות י"ז במ"ש על דברי רבו ז"ל ודבריו באו סתומים ונראה שכיון למ"ש יע"ש כללא דמילתא דדעת מרן ב"י והטור דכי היכי דלדעת בע"הת אין עד המסייע פוטרו משבועת היסת הכא נמי אינו פוטרו משבועת התורה.
ועל מ"ש מרן דמדברי ב"הת ז"ל שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב"ם חלוק בזה כו' כוונתו לומר כי שם הביא הרב התרומו' ראיה דאין עד המסייע פוטרו משבועת היסת מההיא דפרק חזקת דל"ג גבי ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתא ואכלית שני חזקה ואייתי חד סהדא דאכלא תלת שני וסבור לדמויי לנסכא דרבי אבא ואקשי ליה דהכא חד סהדא לסיועי קא אתי כו' ואפילו הכי כתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ו מהלכות טוען שיש לנתבע לישבע היסת שאינו חייב לאכול בפירות שאכל ויפטר מהם כו' אלמא אע"ג דע"א מסייעו שאין חייב לו בפירות שאכל ושכדין אכלן משביעו היסת על טענתו יע"ש וא"כ מינה נשמע דהרמב"ם קאי בשיטת הרב התרומות דאין עד המסייע פוטר משבועת היסת וה"ה משבועת התורה כמדוב' לעיל.
וראיתי להב"ח בסי' פ"ד ובתשו' מוהר"ש גאון סימן י"ו דכ"ט ע"ג ולמרן החבי"ב בתשובת הרמה שבהרימ"ט ח"א סי' קנ"א דר"ב ע"ד ובהרב גד"ת דק"י ע"ב ובהרב פ"מ ח"ב סי' ק"ז שדחו בשתי ידים עיקר ראיה זו שהביא הרב התרומות דבההוא עובדא דפ' חזקת לא הוי העד מסייע גמור ולהכי הוא נשבע היסת וראיה לדבר שהרי הטור בסי' קמ"ו כתב כלשון הרמב"ם אע"ג דאיהו ז"ל ס"ל דעד המסייע פוטרו משבועת היסת ומהרימ"ט בדר"ב ע"ב כתב דקושיא זו על הרב התרומות לית נגר ובר נגר דיפרקינה יע"ש ועיין להמש"ל בפי"א מה' טוען הל' ב' יע"ש ועיין בס' שמן למאור די"ב ע"א שעשה עצמו כאילו לא ראה דברי הרבנים הנז' ובכן מאחר שאין ראיית הרב התרומות מדברי הרמב"ם מכרעת דס"ל דאין עד המסייע פוטר משבועת היסת ממילא נדחין דברי מרן שייחס בדעת הרמב"ם דקאי בשיטת הרב התרומות וס"ל דאין עד המסייע פוטר לא משבועת התורה ולא משבועת היסת. ואולם לפי דעת הרב התרומות דחשבה לזו ראיה יפה כתב מרן דגם הר"מ בשיטתיה קאי ואע"פ שה"ה בפ"ך מה' מכירה ה"ד כתב שדעת הרמב"ם דעד אחד המסייע פוטר משבועה דרבנן יע"ש איכא למימר דמשבועת התקנה דוקא קאמר כההיא דב' אוחזין אבל לא משבועת היסת אעפ"י שהיא מדרבנן וכסברת הרב התרומות ועוד דבעיקר דברי הה"מ הללו נחלק מרן בכ"מ וכתב שאין שום גילוי בדברי רבינו שיסבור כן יע"ש.
ובמ"ש עוד מרן ב"י שגם הרמ"ה חלוק בזה כנז' בסי' מ"ו כו' הנה דברי הרמ"ה שהביא הטור שם סל"ו הוא בעד אומר היה תנאי ועד אומר לא היה תנאי שכתב דנשבע הנתבע שבועה דאורייתא ע"פ העד שאמר שלא היה תנאי ולא אמרי' אוקי חד בהדי חד כו' וכן הדין באחד אומר פרוע ואחד אומר אינו פרוע כו' והטור השיג עליו למה נחשב דברי העד האומר לא היה שם תנאי טפי מדברי האומר היה שם תנאי ונראין דברי הרמב"ם שכתב אע"פ שהלכה שעד אומר תנאי נאמן מ"מ כיון דר"ן מיחייב שבועה אפי' היכא דליכ' דררא דממונא משתבע הוא דתנאי הוא ובטיל לשטרא עכ"ל. וכתב ע"ז מרן ב"י וז"ל נ"ל דהרמ"ה סובר דע"א המסייעו אינו פוטרו משבועה וכיון שכן הרי הוא חייב שבועה ע"פ העד המכחישו ואותו העד הו"ל כשנים ואין דבריו של אחד במקום שנים ולפיכך נשבע שבועה דאורייתא כאילו אין שם עד המסייעו ורב מתתיא סובר דכשם שעד המכחישו מחייבו שבועה כך עד המסייעו פוטרו משבועה ומ"מ נשבע היסת מדר"ן ודעת רבינו כר"מ שבסי' ע"ה כתב שע"א המסייעו פוטרו משבועה ושבע"ה חולק עליו ובסי' פ"ז כתב שדעת הרא"ש שפוטרו משבועה והוא דעת התוס' בריש מציעא עכ"ל. גם בסס"י ק"ט שהביא הטור דברי הר"מ כתב מרן בב"י וז"ל כ"כ בעה"ת בשמו בשער כ"א וטעמו משום דס"ל דכשם שע"א מחייב שבועה כך פוטר משבוע' והכא אוקי חד סהדא לגבי חד סהדא וליכא ש"ד וה"ל כאילו היא תביעה ע"פ וישבע הנתבע היסת ויפטר ורבינו בסי' מ"ו כתב בשם הרמ"ה כו' וטעמו משום דס"ל דאין ע"א המסייע פוטר משבועה ורבינו לא חש לכתוב כאן אלא דברי הר"מ שהם כסברתו ודעת מרן הוא לפטור אף משבועת היסת כמבואר בסי' פ"ד ובעל התרומות כתב בשער כ"א דכיון שהעדים מכחישין זא"ז לא אלימא ההוא סהדותא לחייובי עלה שבועת ע"א וכתבו רבינו בסי' פ"ב עכ"ל גם בס"ס פ"ד כתב מרן וז"ל כבר כתבתי בסי' ע"ה שדעת התוס' והרא"ש והר"מ כדברי רבינו ושם הארכתי בדבר ובסי' מ"ו הוכחתי שדעת ה"ר מתתיא כדעת רבי' ודעת הרמ"ה כבע"הת עכ"ל.
וראיתי למוהרימ"ט בח"א סי' קנ"א דר"ד ע"א שכתב וז"ל גם מ"ש הרב שהרמ"ה סובר שע"א המסייעו אינו פוטרו משבועה דאורייתא ולפי דבריו נמצא שהרמ"ה חולק על מה שיש מוחזק בידינו מדברי התוס' והרמב"ם קבע בה מסמרות וכן תפסו הרמב"ן והרא"ש וכל האחרונים כו' ונ"ל דלא מכרעא מילתא דמהך טעמא אמרה הרמ"ה דאפי' תימא דס"ל דע"א המסייעו אינו פוטרו משבועה מ"מ אמאי סמכת אעד שאמר לא היה שם תנאי כדי לחייבו שבועה הרי העד מכחישו ואומר תנאי היה ואפי' במקום שהאמינה תורה ע"א כגון בסוטה ובעגלה ערופה ובשבויה לא אמרו כשבאו שני העדים בבת אחת ומכחישי אהדדי כדאמרינן ע"א אומר נטמאת וע"א אומר לא נטמאת שותה ולא אמרו אלא כשבאו בזה אח"ז דכשבא הע"א תחילה וקבלו עדותו הרי כאן ב' אלא טעמי' דהרמ"ה דחשיב לעד האומר לא היה שם תנאי לפי שעד האומר היה שם תנאי לא חשיב גביה מידי דאיהו מודה דשטרא מעליא הוא אלא למעקר סהדותיה קאתי לומר ע"ת זה חתמתי ולא מהימן לגבי עלמא אלא למעקר סהדותיה לבד ונשאר השטר חתום בע"א ולענין שבועה האמינתו תורה כב' עדים ואין הכחשתו של עד הא' הכחשה שהרי חתימת עצמו מכחישתו הילכך אע"ג דבטיל שטרא שאין כאן אלא ע"א משתבע אפומיה נמצא שלא חלק הרמ"ה על עיקר דינא דע"א פוטרו מש"ד גם מ"ש הגאון ר"מ דכיון דר"ן מיחייב שבועה משתבע האיך דתנאי הוה ומפטר אינו מסכים בזה עם הטור לחלוק על ס' בע"הת דע"א המסייעו לא מפטר מתקנתא דר"ן דהכא הא דמשתבע דתנאי הוה משום דאותו עד המסייעו לא חשבינן ליה לכלום כיון דאיכא סהדא דמכחיש ליה הילכך כמאן דליתנהו דמי ומשתבע בתקנתא דר"ן עכ"ל. גם בחא"ה סימן כ"ז ד"ל ע"ב ד"ה איברא כתב ג"כ שאין דברי הרמ"ה ור"מ ענין למחלוקת זה דר"ת ז"ל אי ע"א פוטרו משבועה או לא וככל מ"ש כאן יע"ש.
והנה מ"ש שלפי דברי מרן נמצא הרמ"ה חולק על מה שיש מוחזק בידינו מדברי התוס' והר"מ כו' וגם תפסו כן הרמב"ן והרא"ש כו' לא ידעתי מי הוא זה שהחזיק אותנו בסברא זו מאחר שהרמ"ה והראב"ד והרשב"א בתשו' סי' אלף קס"א והרמב"ן והר"ן והנ"י בריש מציעא בתר איפכא אזלי וס"ל דאין עד המסייע פוטרו מש"ר והיותר תימא מ"ש שהרמב"ן קאי בשיטת ר"ת והרא"ש והר"מ מאחר שמבואר מדברי הרמב"ן במלחמות בריש מציע' וכ"כ הנ"י שם בשמו דס"ל דאין עד המסייע פוטר מש"ד.
גם מ"ש ונ"ל דלא מכרעא מילתא כו' כנר' דאשתמיט מיניה דמר דברי המרדכי ביבמות פ' האשה שלום והביא דבריו מהרח"ש בקונט' עגונא ד"ס ע"ד דדוקא בעדות אשה דחכמים האמינו לע"א הוא דלא סמכינן אע"א כשהתירה לינשא ובא ע"א והכחישו ומשום לזות שפתים לרב אשי אבל בכל התורה כולה שהאמינה תורה ע"א בשאר איסורים ש"מ דהוי חד כתרי לכתחילה תדע דהא בסוטה פ' מי שקנא גבי הא דתניא עד אומר נטמאת ועד אומר לא נטמאת לא היתה שותה כיון שהאמינה תורה מדכתיב ועד אין בה לא מהני ע"א הבא אחריו להכחישו דלא דמי לע"א אומר מת דעדות אשה דרבנן האמינוהו ולא תורה עכ"ל מבואר יוצא מדברי המרדכי הללו דס"ל דהלכה כעולא ור"י דאמרו בפ' מי שקנא דל"א דאפי' באו העדים בבת אחת אמרינן כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כב' ודלא כר"ח דאמר התם דלא אמרינן הכי בבאו בבת אחת וכמו שכן פסק רבינו בה' סוטה והטור בא"ה סימן קי"ח יע"ש וא"כ מאי ק"ל להרב על דברי מרן ב"י ז"ל דאפי' תימא דעד המסייעו אינו פוטרו משבועה מ"מ אמאי סמכת אעד האומר לא היה שם תנאי כדי לחייבו שבועה כו' ואפי' במקום שהאמינה תורה ע"א דשפיר קא מקשה הרב אי ס"ל להרמ"ה כדעת רבינו והטור דפסקו בההיא דסוטה כר"ח אבל לפי דברי מרן ב"י בדע' הרמ"ה איכא למימר דס"ל להרמ"ה כדעת המרדכי דקי"ל כעולא ור"י דפ' מי שקנא ועיין להתוס' בפ' האשה שלום דקי"ז ע"ב ד"ה הא לא נשאת ובפ"ב דכתובות דכ"ב ע"ב ד"ה כגון ובמ"ש הש"ך י"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ג יע"ש. ואחר כתבי זה כן בקדש חזי הוי' להרב דברי אמת בקונט' השמי' דע"ב ע"ד ד"ה ונחמד כו' שתמה על מהרימ"ט בזה ולהש"ך בי"ד יע"ש.
גם מ"ש הרב בטעמו של הרמ"ה דס"ל דעד האומר היה שם תנאי לא חשיב גביה מידי כו' אין זה מחוור לע"ד דא"כ לא הי"ל להרמ"ה למתלי טעמ' משום דכל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן ב' אלא משום דאין עדות העד האומר תנאי כדאי להכחיש את העד האחר המסייע לו השטר והעיקר חסר מדברי הרמ"ה ז"ל לפי' דברי הרב ז"ל. והן עתה חדשים מקרוב נדפס ס' בני אברהם וראיתי בחח"מ סי' פ"ד שתירץ דברי הרמ"ה ע"פ דרך הרב מוהרימ"ט ולא זכר שר דבריו יע"ש וכתב עוד וז"ל ויש לי סיוע לזה ממ"ש רש"י גבי עד אומר תנאי היה כו' וז"ל האי נמי כי סיים ואמר תנאי היה עקר לחתימת ידיה לומר לא חתמתי אלא ע"מ כן וכיון דאית לן דמילתא אחריתי היא ושטרא ממילא מיעקר אשתכח דאין בשטר חתום אלא עד אחד כו' ויש מקום עיון בדבריו דכיון דבאו בבת אחת הו"ל עדות מוכחש ואין כאן עדות כלל. אלא נראה דכונתו דכיון דהשטר מסייע לאומר לא היה שם תנאי הו"ל כאילו בא תחילה ומחייבו שבועת התורה וכסברת הרמ"ה וזהו שכתב אשתכח דאין בשטר אלא ע"א כלומר אילו היו שנים אומרים שלא היה תנאי הו"ל שטר קיים והוה חייב ממון אבל עכשיו שמכחישין זא"ז אשתכח דאין בשטר אלא ע"א כלומר ע"א מיה' יש כאן ומחייבו שבועת התורה וכס' הרמ"ה וכן משמע מדברי רש"י גבי ולחזי זוזי ממאן נקט דס"ל דעד המסייעו אינו פוטרו כו' דכעין מה שדקדקנו מדברי רש"י יש לדקדק ג"כ מדברי רבינו בפ"ג מה' עדות גבי האומר תנאי כו' יע"ש והשתא אתי שפיר דהטור אף שהבין שהרמ"ה ס"ל דעד המסייעו אינו פוטרו משבועה מ"מ פליג עליה בהאי סברא דמשוי ליה הרמ"ה להאומר לא היה תנאי אף שבאו ב' כאחת דבאו זה אח"ז אהא מקשה ואיני יודע כו' כלומר אף שנודה לדינו של הרמ"ה דאין העד המסייעו פוטרו מ"מ האי סברא מנ"ל זה נ"ל בכונת הרמ"ה והטור כפי מה שהבין מרן ז"ל עכ"ל.
ותמוהים דבריו דלפי דרך זה מבואר מדברי מהרימ"ט דאין מקום ליחס בדעת הרמ"ה דס"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועה כמ"ש מרן ב"י אלא דעתו כדעת התוס' והרא"ש ודעמייהו דס"ל דעד המסייע פוטר משבועה אלא דמשום דעד האומר לא היה תנאי מסייע ליה שטרא מש"ה קאמר הרמ"ה דלא חשיב כלל דברי העד האומר היה תנאי ולהכי קאמ' דנשבע שבוע' התור' נגד העד האומ' לא היה תנאי וזה מבואר בדברי מהרימ"ט כיע"ש. ולפי דבריו נראה שאף מרן ב"י אזיל ומודה דטעמו של הרמ"ה הוא מפני שהשטר מסייע לעד האומר לא היה שם תנאי והא ודאי ליתא דאם כן לא היה מדקדק מרן מדבריו ז"ל דברי הרמ"ה ז"ל דס"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועה כמבואר.
גם מה שדקדק מדברי רש"י ורבינו דס"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועה לפי האמור ליתא דאפי' אי ס"ל בעלמא דעד המסייע פוטר אפ"ה כתבו כאן דלא חשבינן דברי העד האומר לא היה שם תנאי כלל משום האי טעמא דהשטר מכחישו ומסייע לעד האומר לא היה שם תנאי. ובר מן דין מדברי אין לדקדק שטעמו כטעם הרמ"ה ומה שהוקשה לו להרב הנז' בדברי רש"י דכיון דבאו בב"א הו"ל עדות מוכחש ואין כאן עדות כלל הא ל"ק כלל בדברי רש"י ואשתמיט מיניה דברי הרמב"ן והריטב"א הביא דבריהם מרן בס' בדק הבית בריש סעיף זה שכתבו דמ"ש ע"א אומר היה תנאי כו' לאו במכחישין זא"ז לגמרי דא"כ אחד מהם פסול לעדות הוא ואין השטר מתקיים עפ"י כדאמרי' בב' כיתי עדים אלא מיירי בשזה שמע וזה לא שמע הא אילו הכחישו זא"ז לא נתקיים השטר כלל ובכן לפי דבריהם ז"ל אין מקום לקושייתו כלל על דברי רש"י כיון דאין העדי' מכחישים זא"ז לגמרי ולכך כתב דאין בשטר אלא ע"א כיון דהשטר מיהא נתקיים ע"פ שני העדים אלא שעד האומר היה תנאי קא עקר לשטרא ממילא ולא נשאר בשטר אלא ע"א אמנם מדברי הרמ"ה שכתב כלשון הזה אע"פ שהעד האחד מכחישו וכן במה שסיים וכן הדין בא' אומר פרוע וא' אומר אינו פרוע משמע דפליג אהרמב"ן והריטב"א וס"ל דאפי' במכחישין זא"ז לגמרי קאמר תלמודא דעד האומר תנאי נאמן לענין דלא גבי בהאי שטרא בלא שבועה ואין כאן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכ"כ בס' שמן למאור ד"י ע"ד ד"ה אמנם.
ואולם לע"ד אפשר לומר דאף הרמ"ה אזיל ומודה לדברי הרמב"ן והריטב"א לענין פי' השמועה דמוכח מינה דשטרא מיהא מתקיים ע"פ עדות העדים כדקאמר ר"פ תרוייהו אשטרא מעלייא קא מסהדי וכן מדקאמר רב הונא א"ה אפי' תרוייהו נמי אלא אמרינן הני למעק' סהדותייהו קאתי ה"נ למעקר סהדותי' קאתי דמבואר מזה דעיקר השטר מתקיים על פיהם ואי העדים מכחישין זא"ז אין כאן שטר כלל כיון דחד מינייהו משקר ולא נשאר כאן אלא מלוה ע"פ בע"א ועכ"ל דמ"ש הרמב"ן והריטב"א דאין העדים מכחישין זא"ז לגמרי ולכך נשאר השטר מקויים ע"פ עדים אלו ואם יברר שלא היה תנאי בדבר או שהיה תנאי וקיימו השטר במקומו עומד אמנם הרמ"ה קאמר דינא אחריתי דכשהעדים מכחישין זא"ז לגמרי אע"פ שלא נשאר כאן שטר ע"פ עדים אלו ולא הוי אלא מלוה ע"פ מ"מ זה שמעיד שלא היה תנאי בחיובו או שאומר שלא פרעו מהימן טפי מהאחר לחייבו שבועה דאורייתא ולא אמרינן אוקי חד בהדי חד כיון דרחמנא הימניה לעד זה טפי מהאחר לענין חיוב שבועה דאין עד המסייע פוטר כמ"ש מרן ונשבע שבועה דאורייתא כנלע"ד.
ובמ"ש עוד מהרימ"ט דמ"ש הגאון הר"מ ז"ל דכיון דר"ן מחייב שבועה משתבע האיך דתנאי היה ומפטר אינו מסכים בזה עם הטור לחלוק על סברת בע"הת דעד המסייעו לא מפטר מתקנתא דר"ן דהכא הא דמשתבע הוא משום דאותו עד המסייעו לא מחשבינן ליה לכלום כיון דאיכא סהדא דמכחיש ליה הילכך כמאן דליתנהו דמי ומשתבע בתקנתה דר"ן עכ"ל וכונתו להשיג על מרן ב"י שכתב בס"ס פ"ד ובס"ס מ"ו שדעת הגאון הר"מ הוא כדעת הטור דס"ל דעד המסייע פוטרו אף משבועת היסת דאין ראיה מדברי הר"מ ז"ל ממ"ש כאן כלל דנשבע היסת דשאני הכא דכיון דהעדים מכחישין זא"ז אין כאן עדות כלל לדעת הר"מ ולהכי משתבע היסת אבל היכא דאיכא עד המסייע אפש' שסובר הר"מ כבעה"ת ג"כ או כדעת הטור ואין מכאן הכרח בדעתו של הר"ם ז"ל.
ולפי דבריו ז"ל עדיפא מינה הי"ל להקשות על דברי מרן ב"י דאדרבא ממ"ש כאן דנשבע היסת משמע דס"ל דעד המסייעו אינו פוטרו מהיסת היפך ממ"ש הטור בס"ס פ"ד ועוד שהבע"הת עצמו הביא דברי הר"מ בשער כ"א כמ"ש מרן ב"י בס"ס כ"ט וש"ור להרב עצמו בחא"ה סימן כ"ז ד"ל ע"ב שהקשה כן יע"ש.
ולע"ד אין ס' כי זה לא נעלם מעיני מרן ז"ל שאין מדברי הגאון הר"מ הללו שהביא הטור בסי' מ"ו דנשבע היסת הכרח לומר דס"ל דעד המסייעו פוטרו משבועת היסת אדרבא איפכ' משתמ' אלא עיקר הכרעת מרן הוא ממה שחלק על הרמ"ה וס"ל דעדים אלו מכחישין זא"ז ומוקמינן חד להדי חד דאי ס"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועת התורה הול"ל דנשבע שבועת התורה וכמ"ש הרמ"ה אלא ודאי דס"ל דעד המסייע פוטר משבועת התורה כשם שמחייבו שבועה במכחישו ולכך כתב דכיון דב' נאמנים מן התורה לא סמכינן אעד אחד טפי מהאחר ומוקמינן חד להדי חד ואין כאן עדות ונשבע היסת ולדעת מרן ז"ל מאן דס"ל עד המסייעו פוטרו משבועת התורה כ"ש דס"ל דפוטרו משבועת היסת וכמ"ש בתחילת דברינו במאי דמשמ' ליה למרן בדעת בע"הת דאין עד המסייע פוטר משבועת התורה וכיון דמדברי הר"ם ז"ל משמע ליה למרן דס"ל דעד המסייע פוטרו משבועת התורה מינה הוכיח דס"ל נמי דפוטרו משבועת היסת ולכך כתב דדעתו כדעת הטור. ואין להקשות אכתי מנ"ל למרן ז"ל שדע' הר"מ דעד המסייע פוטרו משבו' התור' עד שיוכיח מזה דפוטרו אף משבועת היסת דאי משום שנחלק על הרמ"ה ז"ל כמדובר אכתי אין זו ראיה דאפילו אם נאמר דס"ל דעד המסייע אינו פוטר משבועה כדעת הרמ"ה מיהו הר"מ לא ס"ל דהלכה כעולא ור"י דפ' המקנא דאמרי כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן ב' אפי' באו בבת א' כדס"ל להרמ"ה וכמ"ש לעיל אלא איהו ס"ל דהלכה כר"ח דמחלק התם בין באו בבת א' לבאו בזא"ז וכמו שכן הוא דעת רבינו בה' סוטה והטור בא"הע סי' קע"ח וא"כ בבאו בב"א אפי' שאין עד המסייעו פוטרו משבועה אהני עדותו להכחיש את העד האחר האומר לא היה תנאי דומיא דעדי סוטה ונמצא דאין כאן עדות ולכך כתב דנשבע היסת. ותו דאכתי מה יענה מרן ז"ל לדברי הר"ב התרומות שהביא דברי רבינו בשער כ"א אע"ג דאיהו ס"ל דעד המסייע פוטרו משבועה כלל. הא ודאי ל"ק דמשמע ליה למרן דמדלא חילק רבינו בין באו העדים בבת אחת לבאו בזה אח"ז משמע דבכל גוונא קאמר דנשבע היסת ואם טעמו הוא משום דס"ל כר"ח דפ' המקנא הי"ל לחלק ולומר דאם באו העדים בזה אח"ז אז אם בא תחילה העד האומ' לא היה שם תנאי וחייבוהו שבועה ובא העד האחר ואמר היה שם תנאי אין דבריו של עד האחרון כלום לגבי העד הראשון. ואפילו אם נאמר דס"ל לרבינו ז"ל כמ"ש הנ"י בריש מציעא דאפי' אם חייבוהו ב"ד שבועה ע"פ ע"א ואח"כ בא העד האחר והכחישו קודם שנשבע כבאו בב"א דמי כיון שמחוסר מעשה יע"ש. אכתי כל כי הא הו"ל לרבינו ולהטור לפרש טעמא ולא לסתום והרי הרשב"ץ הובאו דבריו בס' אסיפת זקנים בריש מציעא כתב על דברי הנ"י הללו וז"ל ואיני יודע חילוק בין התירוה לינשא ובין חייבוהו ב"ד שבועה ומה שכתב הרב מפני שזכת' בעצמה אין הדבר מחוסר מעשה ואמאי לא והרי כל זמן שלא נשאת אין מעשה ההיתר ניכר בה והרי היא באיסורא דמקודם לכן אלא שיש לנו לומר כיון שב"ד התירוה אינו בבת אחת ה"נ כיון שב"ד חייבוהו שבועה אינו בבת אחת עכ"ל.
איברא דלע"ד נראה שטעמו של הר"ן הוא דשאני התירוה לינשא שלא נשאר לב"ד עוד לעשו' שום דבר ומעשה הנישואין אין בו שייכות לב"ד דעליה דידיה רמי לינשא אבל בחיוב שבועה שצריך לישבע בפני ב"ד ולדעתם הילכך כל עוד שלא נשבע בפני ב"ד לא נגמר עדיין מעשה ב"ד ודוק. ומ"מ אלו היה כן דעת רבינו והטור כל כי הא הו"ל לפרש ולא לסתום אמנם אי אמרינן דדעת רבינו הוא דס"ל דע"א המסייעו פוטרו משבועה ממילא משמע דאין לחלק בין באו בב"א לבאו בזה אח"ז וכמ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ט"ו.
ובכן ממילא יתיישב לדעת מרן מה שהביא הר"ב התרומות בשע' כ"א דברי רבינו אע"ג דאיהו ס"ל לדעת מרן דעד המסייעו אינו פוטרו משבועה משום דאף לדעתו נ"מ היכא ששניהם באו בב"א דאז לא משבעינן ליה אלא היסת ושלא כדברי הרמ"ה דפסק כעולא דפ' המקנא דאפי' בבאו בב"א אמרינן כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן ב' ונשבע שבועת התורה כבאו בזה אח"ז וחייבוהו שבועה ע"פ הע"א אמנם לדעת בע"הת אינו כן אלא כיון שבאו בב"א אהני עדות העד האומר היה תנאי להכחיש את העד האומר לא היה תנאי ואין כאן עדות ונשבע היסת וכר"ח דפ' המקנא ואעפ"י שרבינו אמרה למילתיה בין בבאו בב"א בין בבאו בזה אח"ז לפי מ"ש לעיל בדעת מרן אין זה כ"כ דוחק אם הר"ב התרומות הביא דבריו אע"ג דלדידיה לא ס"ל כוותיה אלא דהיינו בבאו בבת אחת ולא בבאו בזה אח"ז וא"כ אפשר דאף בבאו בזה אח"ז נמי ס"ל לבע"הת דכבאו בב"א דמי וכמ"ש הנ"י בשם הר"ן ולכך הביא דברי הר"מ גאון אע"פ שאין הטעם בדבריו דלהר"מ כיון דעד המסייע פוטרו משבועה מה לי באו בב"א מה לי באו בזה אח"ז וכמ"ש הש"ך בסימן פ"ז סקט"ו ולדעת בעל התרומות טעמו כמ"ש הר"ן דאפי' חייבוהו ב"ד שבועה ע"פ העד הראשון ואחר כך בא העד הב' כיון שלא נשבע קודם שבא העד הב' כמחוסר מעשה דמי ולכך הביא דברי הר"מ סתמא ולא הביא הטעם מאחר דבין הכי ובין הכי אינו נשבע אלא היסת ועיין להרב שמן למאור די"א ע"ד ד"ה וכן יע"ש. ועיין עוד להגד"ת בדק"י ע"ג שגם הוא עמד מתמיה על דברי מרן שכתב דהרב התרומו' חולק על ס' הר' מתתיא גאון שהביא הטור בס"ס מ"ו שהרי הוא הביא דבריו בשער כ"א והיאך מסכים סברת בע"הת עם הרמ"ה הרי להרמ"ה אין העד המסייע פוטרו משבועת ע"א שהיא מדאורייתא ומדברי בע"הת מוכח דמודה שפוטר משבועת המשנה וגם מדאורייתא ואינו מחייב אלא היסת יע"ש וע"פ מ"ש בדעת מרן ז"ל ובכונת דבריו הנה דבריו באו נכונים בטעמם ונמוקם עמם כמדובר. ועיין למרן החבי"ב בסי' כ"ט הגב"י אות ע"ז יע"ש. כללא דמילתא דלדעת מרן אין בענין זה דעד המסייע אלא ב' שיטות דהתוס' והרא"ש והטור והר' מתתיא גאון חדא שיטה דס"ל דעד המסייע פוטרו בין משבועת התורה ובין משבועת התקנה ומשבועת היסת השיטה הב' היא דעת בע"הת והרמ"ה ורבינו לפי מ"ש הבע"הת אין עד המסייע פוטר לא משבוע' התורה ולא משבועת היסת אלא משבועת התקנה כההיא דשנים אוחזין. ועיין להש"ך בסימן מ"ו ס"ק ק"ט שדחה מ"ש מרן שדעת הרמ"ה הוא דאין עד המסייע פוטרו משבוע' אלא שדעת הרמ"ה הוא דפוטרו משבועה כשיט' התוספות ואין דבריו מוכרחים כמ"ש הרב שמן למאור די"א ע"א ד"ה אבל יע"ש.
וראיתי להרב מח"א בה' עדות סי' ז' שכתב וז"ל ומדברי רבינו נראה דאין עד המסייע פוטרו אפי' משבועה העד המחייבו שהרי כתב דעד אחד אומר תנאי היה וע"א אומר לא היה תנאי הרי כאן עד אחד ע"כ ואפשר שטעמו משום דס"ל כסברת הרמ"ה דעד המחייבו חשיב כב' ואין דבריו של א' במקום שנים ובפ' האומר דקידושין דס"ה ע"ב גבי אשה וחביל' עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי וזה אומר זו אשתי כו' ואוקמוה בגמ' בדאיכא ע"א לזה וע"א לזה ופריך ותסברא ע"א בהכחשה מי מהימן כו' ופרש"י והלא אין ע"א בא אלא לשבועה והכא שבועה לא שייכא ע"כ משמע דאפי' בע"א בהכחשה הר"ז נשבע שבוע' דאוריית' עכ"ל.
והנה מה שדקדק מדברי רבינו דפ"ג מה' עדות אינו כ"כ דקדוק שהרי גם מרן בשולחנו הטהור סי' מ"ו סל"ז כתב כלשון רבינו וכתב הסמ"ע בס"ק ק"א וז"ל ומ"ש ואין כאן אלא ע"א אינו ר"ל דהו"ל דין ע"א לחייבו שבועה דאורייתא וכדעת הרמ"ה שהביא הטור כאן שהרי המחבר עצמו פי' לקמן סי' פ"ב סי"ב דבכה"ג הו"ל כאילו אין כאן עד כלל ולא נשבע' אלא היסת והיינו כדעת ה"ר מתתיא והטור כו' אלא לאפוקי מדעת הרמ"ה שכתב הטור בסל"ז בשמו דכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי כאן ב' כו' ע"ז כתב המחבר דלא הו"ל זה שאומר שלא היה תנאי אלא כחד מפני שגם זה שאומר תנאי היה נאמן והו"ל כאלו אין כאן שטר ותבעו ע"פ ונשבע היסת ונפטר ממנו כמ"ש הטור והמחבר לקמן ס"ס פ"ב עכ"ל וכ"כ הש"ך ס"ק ק"ט יע"ש וא"כ ה"נ אפשר לפרש בדברי רבינו כמבואר ועי"ש להלח"מ פ"ג מה' עדות ה' יו'ד.
גם מה שדקדק מדברי רש"י דפ' האומר דקאי בשיטת הרמ"ה דאפי' בע"א בהכחשה דנשבע שבועה דאורייתא כו' אינה ראיה כלל דשאני התם דליכא עד המסייע לאשה כלל דלדברי העד הראשון מקודשת לזה ולדברי העד האחר מקודש' לב' ולדברי שניהם היא מקודשת שלא כדברי האשה שאומרת אלו ב' עבדי הילכך אי הוה שייכא שבועה היתה נשבעת להכחיש לכל א' כיון דכל א' עדות בפ"ע הוא ועיין בס' שער המלך בה' אישות דנ"ב ע"א ד"ה ובמ"ש ה"ה כו' יע"ש אבל היכא דאיכא ע"א מסייע לנתב' אפשר דאף רש"י אזיל ומודה דפוטרו מן השבועה ואין כאן עדות וכס' הטור וה"ר מתתייא ז"ל ודוק.
והנה הרב גד"ת בדק"י ע"א אסף וקבץ בענין זה דעד המסייע חמשה סברות בדבר וז"ל הס' האחת היא לבעלי התוס' והר"מ והרא"ש שכתבו בסתם דע"א פוטר מן השבועה נראה שלא חילקו בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן ומסתייעי מהא דמייתי רבינו דבריש מציעא פרכי' ולחזי זוזי ממאן נקיט וכתבו שם התוס' דאע"ג דאין מקחו בידו נאמן הוא כע"א ואמאי שניהם נשבעים אותו שהמוכר מסייעו יפטר משבועה ואידך ישבע שבועה דאורייתא כו' ומכאן אמרו שיש ללמוד דע"א פוטר מן השבועה עכ"ל ועיין להתוס' בקדושי' דע"ג ע"ב ד"ה במד"א שכתבו בסוף דבריהם לכך צ"ל התם ונחזי זוזי ממאן נקט כלומר היכי קתני במתני' זה ישבע כו' נשאל למוכר ממאן קיבל המעות ולהוי כע"א לפטור את מי שמסייע אפי' משבועת היסת ולחייב את שכנגדו שבועה דאורייתא עכ"ל וכתב הג"ת וז"ל וק"ל לפי פי' דמטעם ע"א הוא דפרי' ונחזי כו' אכתי מנ"ל דלאפטורי לאותו שהעד מסייעו פרי' נימא דאשבועה דאידך קפריך דכיון דמתני' קתני בסתם זה ישבע כו' וזה ישבע כו' משמע דב' השבועות שוות ותרוייהו מן התקנה הם ואמאי ונחזי כו' דהשת' איכא ע"א ואידך שהעד מכחישו להשתבע שבועה דאורייתא ולא שבועת התקנה ואכתי מנ"ל דכשהעד מסייעו פוטרו מן השבועה ע"כ ת"ד.
וראיתי בס' שמן למאור ד"ח ע"ב ד"ה והרב כו' כתב וז"ל ואין זו קושיא דמפשט דברי התוס' משמע דלאו מהכא ילפי לה אלא דפשוט להם דין זה מבעלמא עיין בדבריהם ובדברי הרא"ש ג"כ וכ"כ בס' פלפלא חריפתא יע"ש והוא לא ראה דברי בע"הת שכתב וז"ל איכא מ"ד דלוה מפטר בלא שבועת היסת וראייתם מההיא דקתני נאמן בעל המקח כו' ואקשי' ונחזי כו' כמבואר מדבריו דמכאן הוא ראייתם יע"ש אמנם עיקר קושית הגד"ת יש לישב דאי קושית הש"ס היא אמאי ישבע אותה שהעד מסייעו תריץ יתיב שפיר הש"ס לא צריכא דנקיט מתרוייהו ולא ידע כו' והשתא לא הניח התנא מקום לטעות בדבריו ולומר דאף בדידע המוכר איתיה להאי דינא דזה ישבע וזה ישבע דמילתא דפשיטא היא דכל שידע המוכר הו"ל ע"א המסייע ומיפטר משבועה אבל אי קושית הש"ס היא דמלישנא דמתני' משמ' דשבועת שניהן היא מן התקנה ואמאי לא ישבע האחד ש"ד מאי קמשני בדלא ידע דא"כ לא הו"ל לתנא למיתני כי האי לישנא סתמא כיון דבידע אין השבועות שוות וכל כי הא הו"ל לתנא לפרושי דבידע המוכר ישבע האחד שבועה דאורייתא.
עוד כתב הגד"ת וז"ל והרא"ש הביא בשם רבינו מאיר ראיה מדדרשי' לכל עון ולכל חטאת אינו קם כו' ואיכא למידק דמהאי כללא איכא למידק איפכא דבפ' שבו' הדיינים קאמר שמואל דבטענת פרוטה וע"א מחייב שבועה אע"ג דמודה מקצת לא סגי אלא בטענת ב' כסף ויליף לה מכללא דכל מקום שב' מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה וכתב שם הרא"ש דכלל זה הוא כולל לכל הדברים לבד מקרקעות וקנס דמפיק להו בירושלמי ומכלל זה הוציא הוא ז"ל דבטענת שמא העד הא' מחייב שבועה הואיל וכה"ג ב' מחייבין ממון וכיון שכן הוא ק"ט היכי אמרינן דע"א פוטרו משבוע' אפילו כשהעד א' מסייע לתובע והרי כה"ג אם היו ב' מחייבים ממון אפי' כשהעד מסייע לנתבע דאין דבריו של אחד במקום שנים וכיון דאם היו ב' מחייבי' ממון השת' דהוי א' ראוי הוא שיחייב שבועה הואיל ואין להוציא מן הכלל אלא הנהו דמייתי בירושלמי כו' עכ"ל.
ונלע"ד לישב דודאי מכלל זה דב' מחייבים כו' אחד מחייבו שבועה ליכא למילף מיניה דע"א אינו פוטרו משבועה כשע"א מסייע לתובע כי היכי דיליף הרא"ש לטענת שמא וע"א משום דהכא כיון דאיכא ע"א לגבי ע"א שזה מסייע לנתבע וזה מסייע לתובע אדרבא איכא למימר דאזלי' בתר העד המסייע לנתבע מהאי טעמא גופיה דכל שב' פוטרים אותו מממון אחד פוטרו משבועה ולא אזלי' בתר המסייע לתובע לומר כל שב' מחייבי' אותו ממון אחד מחייבו שבועה דמאי חזית למימר האי כללא לחייבו לנתבע ולא איפכא ואדרבא כיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מאריה ואוקי גברא אחזקתיה וזה ברור.
הסברא השניה היא להרז"ה והסכים עמו הרשב"א בתשו' סימן אלף קס"א דכל בדרבנן כשיש אחד מסייעו אינו נשבע וכתב שגם הראב"ד כ"כ בשם אחרים נראה מסברתם דבשבועה דאורייתא בין דמודה מקצת בין דע"א אין כח בעד א' המסייע לנתבע לבטלה אבל בשבועה דרבנן ע"א המסייע פוטר. ומשמ' דבשבוע' דרבנן ואפילו היסת קמיירי וכתב על זה הגדולי תרומה וז"ל ואיכא למידק אליבייהו כי מהדרינן מהדרינן בפ' שבועת הדיינים לאשכוחי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן לימא דאיכא בינייהו דבדאורייתא כשע"א מסייעו אינו נפטר מהשבועה ובדרבנן עד המסייע פוטרו וי"ל דאנן כי שיילינן מאי איכא בין שבוע' דאוריית' לדרבנן היינו לומר דהיכא דמחייבים שבועה לנתבע כיון דבין הכי ובין הכי הוא נשבע מאי איכפת לן שתהא שבועתו מן התורה או מדרבנן ומש"ה אהדר לאשכוחי גוונא דנ"מ בין כשהשבועה תהיה מדאורייתא לשתהיה מדרבנן אבל בע"א מדרבנן פוטרו משבועה ואינו נשבע כלל לאו מעניינא דההוא סוגיא הוא עכ"ל.
והנה המעיין בחי' הרשב"א שם ובהר"ן ובהרא"ש יראה דתלמו' לענין נפקותא כה"ג נמי קבעי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן ולא כמ"ש הרב דלענין אחר חלות וחיוב השבועה קבעי כיע"ש. ועיין בס' בית אברהם שנדפס עתה מחדש דקע"ח ע"ג ד"ה כתב כו' והנראה לע"ד לישב הוא ע"פ מ"ש הרשב"א בחי' והר"ן שם בהל' וגם רש"י והרי"ף והרא"ש דההיא דבעי תלמוד מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן לשבועת היסת דוקא הוא דבעי דאי לשבועת המשנה טובא איכא בינייהו דאילו הנך נשבעין ונוטלין ואילו שבועת התורה נשבעין ואין משלמין ובכן כי משני תלמו' איכא בינייהו מיפך שבועה דבדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכי' דוקא בהיסת קאמר דמפכי' לא בשבועת המשנה וכ"כ הטור בסי' פ"ז סי"ז והואיל וכן עכ"ל דשבועה דאורייתא דנקט הש"ס לאו דוקא אלא ה"ה שבועה דרבנן שהיא כעין דאורייתא וכיון שכן היכי מצי לשנויי איכא בינייהו ע"א המסייעו דבדאורייתא לא מפטר משבועה ובדרבנן מפטר והא לשיטת הראשו' הללו אף משבועת המשנה שהיא כעין דאורייתא נמי מפטר והילכך לא אשכח אלא מיפך שבועה דליתא אלא בשבועת היסת דוקא.
ודע שהרמב"ן בס' המלחמות הביא ראיה דאין ע"א המסייע פוטר משבועה דאורייתא דאם איתא דפוטר שומר שמסר לשומר אמאי חייב שהרי עיקר חיובו משום דהוי ראשון מחוייב ואיל"מ ומשום דשומר ב' לא מהימן ליה בשבועה. ואם איתא להא פטור הוא כיון שיש שם ע"א דהיינו השומר הב' ואינו מחוייב שבועה כלל אלמא תנן השוכר את הפרה והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר כו' ואמאי השואל מעיד לו שמתה כדרכה בלא פשיעה וא"ת בדלא ידע השואל שהוא קרוב או פסול אין שומעין לך עכ"ל והרא"ש יישב ב' קושיות אלו וכתב דמשומר שמסר לשומר ל"ק כלל דכיון דחיוביה דראשון משום שא"י לישבע והוא אינו רוצה להאמין לב' ונתחייב לו הראשון ממון אין ע"א פוטר מחיוב ממון עכ"ל וכ"כ הר"ן הובאו דבריו בשיטה מקובצת ע"ש. ולאידך דק"ל להרמב"ן ממתני' דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר כתב הרא"ש דלא ק"מ דמתני' דינא קמ"ל דהשוכר נפטר בשבועתו מן המשכיר והשואל משלם לו לאפוקי מדר"י ואם יש לשוכר ראיה לפטור עצמו מן השבו' יביא ראיה ויפטר ובהכי לא מיירי מתניתין ולא מצי למתני השוכר פטור משבועה בעדות של שואל משום דלא פסיקא ליה דלפעמים אין השואל יודע היאך מתה עכ"ל.
ומבואר יוצא ממ"ש הרא"ש לההיא דשומר שמסר לשומר דאם השומר הב' הוי מחויב שבועה ואי"ל וכגון שידע שמתה כדרכה מהני ליה עדות השומר הב' לפוטרו משבועה וזה נראה דעת התוס' שכתבו בפרק המפקיד דל"ו ד"ה א"ת כו' וז"ל ולכך היכא שהשומר הא' יכול לישבע על האונס או שהיו עדים בדבר פטור כו' כלומר כיון שיכול לישבע ואין כאן חיוב ממון משום מחויב שבועה ואי"ל מהני עדות השומר הב' לפוטרו משבועה ג"כ שהרי התוס' בריש מציעא ס"ל דעד המסייע פוטר ואפי' משבועה דאורייתא. וזה נראה ג"כ כונת המרדכי שכתב שם כלשון התוס' כיע"ש. אמנם מדברי ר"י שהביא המרדכי שם וז"ל ור"י אומר דאם נשבע השומר ראשון פטור כו' משמע דס"ל דלא מהני עדות השומר הב' לפוטרו משבועה אלא צריך השומר הא' ע"כ פנים שישבע כדי ליפטר. וכ"כ ה"ה בפ"א מה' שכירות הל' ד' וז"ל וכתבו ז"ל דה"ה אם השומר הא' יכול לישבע כו' שהרי הא' נשבע על כך ופשוט הוא עכ"ל ונרא' דאזיל בשיטת האומרים דעד המסייע אינו פוטרו משבועה דאורייתא כמ"ש בפ"ך מה' מכירה הל' ד' יע"ש. ויש לתמוה על מרן בש"ע דבסי' זה ובסי' פ"ז הביא מחלוקת אם ע"א המסייע פוטר משבוע' ובסי' רצ"א סכ"ו בדין שומר שמסר לשומרו כתב ואם יש עדים דשמר השומר כו' ואפי' לא היו שם עדים אם השומר הא' ראה ויכול הוא לישבע הר"ז נשבע ונפטר ע"כ וק"ט איך כתב בפשיטות דצריך לישבע כיון דלמ"ד דע"א המסייע פוטר א"צ לישבע דהשומר הב' הוי עד המסייע לפוטרו משבועה. והיותר תימא על מור"ם בס' המפה דבסי' פ"ז ס"ו כתב דהעיקר כסברא ראשונה דע"א המסייע פוטר משבועה ואלו בסי' רצ"א הודה לדברי מרן ולא הגיה עליו כלום.
ושוב ראיתי למורי הרב בס' שער המלך רפ"א מה' טוען תמה על מרן בזה וכתב וז"ל ושוב ראיתי בפלפלא חריפתא הקשה על דברי הרא"ש דהתוס' בפ' האיש מקדש דמ"ג ע"ב ד"ה והשתא כתבו משם ר"י דכל עדות שטעונים לישבע קודם שיאמינו דבריהם אין ממש בעדותם וא"כ ה"נ דוכוותא אין כאן עדות כלל דכי אמרת דה"נ מיירי במודה השומר הב' שנגנבה והא' שומר חנם דהשתא הב' בעי שלומי ולא הוי נוגע בעדות אכתי רמיא עליה שבועה שאינה ברשותו כדאיתא פ"ק דמציעא וא"כ מאי מקשים הא אין כאן עדות כלל כיון שהיה טעון שבועה כו' ונראה דודאי קושייתם אינ' קושיא ואף מעיני רבינו לא נעלם זה אלא דעדיפא מינה משני דמעיקרא קושיא ליתא כו' יע"ש ובהכי נתישבה קושין על מרן אלא דאכתי תקשי ליה למה שהקשה הרא"ש מקמי הכי וז"ל ויש מקשים מהא דתנן השוכר פרה כו' והוצרך לידחק הרא"ש ולומר דמתני' דינא קמ"ל ולאפוקי מר"י כו' דלפעמים דאין השואל יודע כו' דמשמע דאם השואל יודע אין השוכר צריך לישבע ואמאי הא כיון שהשואל צריך לישבע שבועה שאינה ברשותו אין כאן עדות כלל וצ"ע עכ"ל.
והנה זה שכתב הפר"ח דעדיפא מינה משני הרא"ש לעיקר הקושיא כו' כנראה שלא ראה דברי הרמב"ן בס' המלחמות שהוא הוא המביא ראיה זו דשומר שמסר לשומר ואיך יתכן שנעלם דבר זה מעיני הרמב"ן דמההיא אין ראיה כלל כיון דעדות השומר הב' לא מהני כיון דהוי נוגע בעדות והוא ז"ל דחה תירוצו של הרא"ש כתב דלא שמיע ליה כמ"ש לשונו לעיל מה יענה לזה. ועיין להש"ך בסי' רצ"א ס"ק מ"ה שכתב וז"ל ועיין באשירי פ"ק דמציעא גבי יש מקשים הבל כו' משמע מדבריו דה"ה כשיש ע"א מצטרף השומר הב' עם העד והו

ז

שורש אין נשבעין על טענת שמא

אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור כיצד אמר לי אבא שיש לי אצלך מנה כו' והנתבע אומר אין לך בידי כלום ה"ז פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה. ע"כ. וראיתי להש"ך בסי' ע"ב סל"ד עמ"ש שם מרן יורש שהוצי' שטר שיש למורישו כו"כ ממון אצל פ' ושיש לאותו פ' משכון ביד המוריש וטען היורש שהמשכון נאנס מיד מורישו ותובע המעו' נשבע הנתבע היסת כו' וכתב שם הש"ך (ס"ק קמ"ב) וז"ל ומ"מ תמיה לי אמאי נשבע היסת הא אין נשבעין על טענת שמא כו' ומ"מ נלע"ד כמ"ש עכ"ל. ולע"ד לפי מ"ש הרב ת"הד בסי' רמ"ח והביא דבריו הרב המפה סי' ס"ט ס"ה שנהגו בדורות אחרונים להשביע ליורשים על טענת שמא כל דאיכא רגלים לדבר יע"ש. ובמקום אחר כתבתי אני בעניותי שכ"כ הרדב"ז ח"א סי' תנ"ה יע"ש ובכן ה"נ שמת המלוה ולא נמצא המשכון בתוך נכסיו רגלים לדבר מיהא חשיב שהחזירו ללוה ולהכי משביעין אותו היסת על טענת שמא של יתומים משא"כ בההיא דסי' קל"ג ס"ה דכיון שהם דברים העשויי' להשאיל ולהשכיר אין כאן רגלים לדבר כלל שמכרו ולהכי אין משביעין אותו על טענת שמא של היורשים כנלע"ד. ועיין להרב ראש יוסף בסי' הנז' אות פ"ג שדעתו בדין זה שישב' היורש שלא פקדני אבא ויטול ככל שטרי חוב דעלמא כיון דהלוה חשיב בריא בחייובא וס' בחזרה יע"ש ואין ספק שלא ראה דברי הרב התרומות על מקומן בדין זה.
ולענין הלכה למעשה היה נראה דיכול הדיין להשביע לנתבע היסת כדמשמע מפשט לשון ב"הת והטור ומרן בסי' ע"ב ואפשר שהוא מפני הטעם שכתבנו דכל דאיכא רגלים לדבר משביעין היסת על טענת שמא כנלע"ד. והן עתה נדפסו מחדש תשו' הרי"ף ומצאתי שם בסי' נ"ט שכתב בהדיא דדוקא כשטוען בריא היורש שהחזיר את המשכון והלוה מכחישו אז נשבע היסת ונפטר וכדברי הש"ך ודוק.
וראיתי להסמ"ע בסי' ע"ב ס"ק ק"ה בענין זה דאין נשבעין על טענת שמא עמ"ש שם מרן ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון וטוענין היתומים שאביהם צוה שהוא ממושכן במאה כו' וכתב שם הרב הסמ"ע דמדברי הבה"ת שסיים וכתב עוד ע"ז שהלוה טוען שישבעו הקרובים כו' מוכח דטענה זו של היתומים שאביהם ציוה לאו טענת ודאית היתה וכ"מ מדקאמר דהניח בנים קטנים ובנים קטנים לאו בר צואה נינהו עכ"ל והש"ך שם בס"ק קמ"ג נחלק עליו דנהי דהקרובים לא טענו ודאי מ"מ היתומים קטנים אע"ג דקטנים הם טוענים ודאי וכן כשיגדלו ועומדים בטענתם ודאי נשבעים וגובים וראיה לזה מדכתב הרב ב"הת במד"א בשהיה המשכון שוה מנה ואם לאו אין עליו לתת אלא כנגד דמיו ועל השאר ישבע היסת ואם איתא דטענתם של יתומים הם בשמא הא אין נשבעין היסת על טענת שמא וכתב עוד דאי אין היתומים טוענים בריא נראה לכאורה דהדין על הלוה דהמלוה על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת שמא כההיא דלעיל סי"ד וסכ"ו וצ"ע עכ"ל. ועיין עוד לקמן ס"ק קמ"ח שכתב כן ובס"ס ע"ה ס"ק פ"ג יע"ש.
והנה לפי פירושו של הרב בדברי הרב בע"הת נמי אכתי קשה שאם טענת היתומים היא ודאית שכך ציוה להם אביהם מה זה שסיים וכתב הב"הת ולכשיגדלו היתומים ישבעו שבועת היורשים שלא פקדנו אבא כו' והרי כיון שטענתם היא ודאית שכך ציוה להם אביהם הול"ל ולכשיגדילו הנערים ישבעו על טענתם כיון שהיא טענת בריא ולא שבועת היורשים דשלא פקדנו ועיין במ"ש שם הש"ך בס"ק קמ"ו. גם לדבריו דטענת היתומי' היא ודאית שכך ציוה להם אביהם לא היה לו צורך להש"ך בס"ק קמ"ה לחלק בין דין זה לההיא דס"ס ס"ט דבלא"ה הא דהכא שאני דשבועת היתומים אינה שבועת היורשים אלא שבועה על טענת בריא שכך ציוה להם אביהם. גם לפי פירושו של הש"ך לשון הר"ב התרו' הוא מגומגם הרבה דפתח ביתומים וסיים בקרובים ולפי דברי הש"ך אין הלשון מדוקדק כאשר יר' הרואה.
והנלע"ד נכון בפי' דברי הר"ב התרומו' הללו שהיתומים הקטני' הללו ודאי לא שמעו מאביה' כלום אבל הם טוענים מפי קרוביהם שכך ציוה אביהם ומשמע ליה להר' התרו' כמ"ש מור"ם ס"ס ע"ה סכ"ג בשם הרי"ף ורבינו והרא"ש ונ"י בשם הרמב"ן והר"ן שכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפי' קרוב שלו שראובן חייב לו משביעין לראובן היסת על טענתו יע"ש. וה"נ היתומי' הללו שטועני' כן ע"פ קרוביהם שכך ציוה אביה' חשיב טענת בריא להשביע ללוה היסת על השא' שתובעי' ממנו ומ"מ היתומי' אינן יכולי' לישבע שכך ציוה אביה' מפני שהם לא שמעו מפי אביהם כלום. ולזה סיים הר"ב התרומו' וכתב דאין על הקרובי' לישבע על זה כיון דאין הממון שלהם אע"פ שעל פיהם טועני' היתומי' בריא ומ"ש עוד שאין על הקרובי' שבועה ולא חרם שאפוטרופוס של יתומים חובה עליו לטעון כל דבר וכל טענה שיוכל לטעון כו' כונתו מבוארת לע"ד להכריח דאין לנו לחוש שהקרובי' משקרי' בעדותן ולא ציוה אביהם כך דהא ודאי אין לנו לחוש דמה צורך להם לשקר בעדותם כיון דבלא עדותם אנו טועני' ליתומי' כל טענה שיכול לטעון ובלא עדותם היינו יכולים ללמד ליתומים שיטענו שאפשר שחייב לאביהם יותר על כדי שווי המשכון אלא ודאי דקושטא קאמרי ומה"ט אין עליהם שבועה ולא חרם סתם בלאו טעמא דאין הממון שלהם כנלע"ד ברור כונת הרב בע"הת ובהכי יתיישב מה שגמגם על דבריו הללו הר"ב גד"ת שם דף רע"ג ע"ג כיע"ש.
ובכן מבואר יוצא מדברי הרב בה"ת ז"ל דבין כשהיתומי' טועני' בריא ע"פ קרוביהם בין כשאפוטרופוס או היתומים טועני' דשמא המלוה הלוה על כדי שווי המשכון אין הלוה יכול להוציא המשכון עד שיתן כדי שיעור שווי המשכון ודלא כהש"ך שהניח הדבר בצ"ע אם טוען שמא על המשכון אפוטרופו' או היתומים כיון דאין על המשכון אלא שעבוד בעלמא היאך מוציאין מיד הלוה ומאחר שהסמ"ע והר"ב ראש יוסף מפשט פשיטא להו הכי ואפילו בשמא מוציאין מיד הלוה דהש"ך ספוקי מספ"ל והניח הדבר בצ"ע לא שבקינן פשיטותא דהני רבותא מקמי ספקו של הש"ך וכבר כתבנו שכן נר' מדברי הרב בע"הת כמדובר כנלע"ד הלכה למעשה גם לפי מ"ש בהבנת דברי הרב בע"הת מבואר יוצא דס"ל דבטוען ע"פ אחר ואפי' ע"פ קרוב כ"כ אתה חייב לי ע"ז המשכון חשיב כטוען טענת ברי' ומשביעי' ללוה אפי' על יתר מה ששוה המשכון ואם יש במשכון כנגד מה שתובע עליו מהימן עליו עד כדי דמיו כטוען בריא ע"פ עצמו ודלא כהש"ך ז"ל שנסתפק בזה בס"ס ע"ה ס"ק פ"ג כיע"ש ועיין עוד שם בזה במה שתמה בעיקר דברי הר"ב המפה ז"ל שלא מצא סברא זו דטוען ע"פ אחר ואפי' קרובו שיהא חשוב כטוען טענת בריא ולע"ד דברי הר"ב בעה"ת הללו מבוארי' כדברי הרב המפה ז"ל וכמדובר ודוק.

ט

שורש בריא בחיובא וספק בחזרה

מנה יש לי בידך והנתבע אומר כן היה לך בידי אבל איני יודע אם החזרתי לך או לא חייב לשלם. ע"כ. והנה טעמא הוא משום דהוי בריא בחיובא וס' בחזרה וראיתי להרב ראש יוסף שכתב בענין זה עמ"ש הטור בסי' ע"ב סל"ב ואם הוא מסופק אין המעות מיד לוי וכתב שם הרב באות פ"א דלדידיה משמע ליה דמוציאין המעות מיד לוי משום דלוי חשיב בריא בחיובא וס' בחזרה דמיד שלקח המעות מיד שמעון נתחייב עליהן אם היו קיימי' המשכונות אז היו נאבדי' אז המשכונו' וכשנסתפק אח"כ אם נאבדו המשכונות אחר הלואה הוי ספק בחזרה משא"כ ראובן שקיבל המשכונו' לא נתחיי' בבריא מיד עד שיקבל לוי המעות מיד שמעו' ובשעת קבלת המעות שהוא זמן חלות חיובו נכנס לכל' ספק אם נאבדו קודם או אח"כ א"כ הו"ל ספק בעיק' החיו' ופטור יע"ש ונראה דמשמ' ליה להרא"ש ז"ל דאע"ג דלוי חשי' ברי' בחיוב' וס' בחזרה וכההי' דהלויתני ואיני יודע אם פרעתי' מ"מ כיון דראוב' נמי התובע לא קתבע בברי' שהרי לדידיה נמי מספ"ל אם נאבדו המשכונות אחר הלואה דאע"פ שאם באנו להוציא מידו לא מחייב משו' ספק דהו"ל ספק בעיקר החיוב וכההיא דאיני יודע אם הלויתני מ"מ כשבא להוציא מיד לוי אינו תובע בבריא אלא בשמא וכלכה"ג אע"ג דלוי חשיב בריא בחיובא וספ' בחזרה כיון דהתובע לא תבע בבריא פטור כמ"ש מרן החבי"ב בסי' ע"ה הגה"ט אות ע"ה בשם מוהרשד"ם בח"מ סי' מ' שכתב כן בשם מוהר"י מאטאלון ומהר"י אדרבי סי' רי"ז ובמהר"ש הלוי חח"מ סי' י"ז ומוהר"ש יונה בביאורו לה' סי' (קנ"ז) [קנ"ג] סי"ז ומוהרימ"ט בח"א סי' ק"ל ועיין להרב פמ"א בח"א סי' ל"א שכתב דמהר"י אדרבי חולק ע"ז דלית' דאף מוהר"י אדרבי מודה בזה וכמ"ש מרן החבי"ב גם מוהר"ש חיון בסי' ט"ז כתב כן כמ"ש החבי"ב שם.
איברא שמוהריב"ל ז"ל הביא דבריו מוהרימ"ט בח"א סי' ק"ל נר' שחולק ע"ז דס"ל דאפי' כשהתוב' טוען שמא הנתבע חייב משום בריא בחיובא וס' בחזרה וזה נר' דע' מוהרש"ך בח"ג פ"ז במ"ש על ת' תה"ד סי' של"ג למ' לא חייבו לשמעון משו' טעמא בריא בחיובא וס"ב יע"ש אע"ג דבנדון התה"ד המפקיד נמי טוען שמא ועיין להרב מ"ל בפ"ד מה' שאל' ופקדון פ"ד דל"ט ע"ג שתמה על מהרש"ך ז"ל בזה יע"ש ועיין בתשו' הרב כהונת עולם סי' פ"ז דפ"ז ע"ג ד"ה לכן יראה וכו' ועיין בתשו' מרן מלכא כמוהר"חא בס' נשמת חיים הנדפס מקרוב בחה"מ ס"א ועיין עוד להר' ע"ד בס' שמחת י"ט דקנ"ג ע"א ואיך שיהיה תשו' הרא"ש ז"ל שהביא הטור ומרן בדין זה לע"ד מוכחת כשיטת הראשוני' הללו דס"ל דכל שהתוב' תובע בשמא אין הנתבע חייב משום בריא בחיובא ושלא כדעת החולקים מהריב"ל ומוהרש"ך ז"ל וגם הרב ר"י דנראה דקאי בשיטתם ז"ל.
ודע דלפי מ"ש שם מר' החבי"ב בסי' ע"ה הגה"ט אות ע"ד דלדעת מוהרשד"ם ומוהרש"ך ומור"ב קלעי אפי' כשהתובע טוען שמא כל שהנתבע בריא בחיובא וס"ב חייב בבא לצאת י"ש אמנם ראובן שהוא מסופק בעיקר החיוב אפי' בבא לצאת י"ש פטו' כמ"ש מרן החבי"ב שם.

· מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.