שערי ישר/ז/כא

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שערי ישר ז כא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

כתב הר"ן ז"ל בפ"ק דקדושין בסוגיא דכ"ד ראשי איברים שהעבד יוצא בהם, וז"ל, וזה שכתב הרי"ף ז"ל שמועות הללו שבעבד כנעני, אע"ג דיציאה בשן ועין קנסא הוא ובעינן בי' מומחין וליכא, כתב הרמב"ן ז"ל דהיינו טעמא, משום דקיי"ל בקנסא דאי תפס לא מפקינן מיני' כדאיתא בפ"ק דב"ק ובפ' אלו נערות, וכיון דעבד תפוס הוא בעצמו, מכיון שהפיל שינו לא יהבינן לי' רשותא להשתעבד, ומשמתינן לי' עד דכתב לי' גיטא דחירותא, ואפי' למ"ד אינו צריך גט שחרור, ה"מ בזמן דאיכא סמוכים, אבל האידנא צריך, לפי שבהעמדת בי"ד הוא שיצא לחירות, ולא משעת חבלה, כדאיתא בפ' מרובה, הילכך האידנא כיון דליכא סמוכים ליכא העמדת בי"ד וצריך גט שחרור לדברי הכל עכ"ל. והנה בפשטות ההבדל בזה בין כפית בי"ד לכפית העבד שתפוס בעצמו, דכפית בי"ד היא כפי' כללית, בין על קנין הממון, בין על קנין האיסור אבל כפית העבד הוא רק על מה שבכחו לכופו שהוא מוחזק בעצמו, ועל קנין האיסור אינו מוחזק בעצמו, אבל לענ"ד קשה לומר כן שכפית הבע"ד יהני רק על מה שבידו, דא"כ בזה"ז אכתי יש לאדון זכיות גם בקניני הממון לענין אם יעשה אצל אחרים שלא יהי' העבד תפוס, ולמה משמתינן לאדון שישחררו, דרק אם נאמר שפקע קנינו לגמרי אז יש לכוף לאדון שישחררו להתירו בבת חורין, אבל אם יש לו איזה זכותים קשה, עוד קשה לי טובא בעיקר דין תפיסה בשאר קנסות היכא שבתפיסתו אינו יכול לזכות רק בגדר משכון והיכא דליכא שעבוד הגוף ליכא משכון, ואם ע"י תפיסתו לא נתחיב הנתבע בשעבוד הגוף, משום דעל שעבוד הגוף אינו יכול לכופו, ובלא שעבוד הגוף האיך יזכה במשכון, ובנה"מ סי' א' סק"ה העלה להלכה נגד היש"ש דהיכא דחזר הנתבע ותפס מיד התובע שתפס מהני תפיסתו דלא זכה התופס בעד חיוב קנס שום דבר, רק יכול להחזיק הדבר עד שיפיסנו הנתבע יעו"ש. ולשיטתו ודאי קשה למה משמתינן להאדון שישחררנו בג"ש, כיון שלא זכה העבד עדיין בגופו קנין גמור, ואם העבד נוטל מאחרים בשכר מעשי ידי' אינו קונה בהם שום קנין, רק יהי' תפוס בזה כמו שהוא תופס בעצמו, וכן במציאה ומתנה, ולמה יכופו אותו בי"יד להפסיד קנין שלו, ובלא"ה לענ"ד דברי הנה"מ הוא נגד דברי הטור בח"מ סי' ת"ז דפסק בשור תם בזה"ז דאם מכרו ניזק קודם התפיסה זכה הלוקח כשיתפסנו הניזק יעו"ש. וכן פסק הרמ"א שם דכמו דמהני העמדה בדין בבי"ד מומחין שיזכה הניזק למפרע משעת הנזק, כמו דאיתא במס' ב"ק ד' ל"ג, דמהני אם הקדיש הניזק קודם העמדה בדין, כ"כ זוכה למפרע בזה"ז ע"י תפיסה, ולדברי נתיבות הנ"ל אין מקום להבין ענין זה, שיזכה למפרע כח תפיסה לחוד, ואיך שייך ענין מכירה על פרט זה של תפיסה שיזכה הלוקח, וכן בעבד ראוי להיות לדברי הנה"מ שכל מעשי ידיו יהיו לרבו, דכיון שעדיין גופו קנוי לרבו ככל עבד, רק שיש לו זכות לכופו ע"י שמוחזק בגופו אבל לא זכה עדיין בעצמו הפקעת קנין של רבו, ועי"ז שיש לו כח תפיסה לא יזכה במעשי ידיו הבאים מחמת קנין הגוף:

וע"כ נלענ"ד שלא כהנתיבות הנ"ל, ודברי היש"ש מוכרחים, דגם בזה"ז זוכה התופס קנין גמור, כמו שזוכה ע"י כפית בי"ד של מומחין, אבל כ"ז מובן בדיני קנסות של שור תם ובשן ועין של עבד, שהזכי' הוא בדבר התפוס קנין ממש בגוף הדבר, וכמו שזוכה ע"י בי"ד מומחין, כ"כ זוכה בזה"ז ע"י תפיסה, ולפי"ז נאמר דבשן ועין נעשה משוחרר גמור על קנין הממון, ונפקע לגמרי מן העבד דין עבדות, ומשו"ה גם לענין מציאה ומתנה הרי הוא כמשוחרר, ומכש"כ לענין מעשי ידיו, אף שהדברים האלה בנוגע לעתיד אין העבד תופס בהם, אבל פרטים אלה הם תוצאות ותולדות מקנין הגוף, וכיון שזכה בגופו מחמת תפיסתו, אז כל הבאים אח"כ מקנין הגוף הם שלו, אבל קנין איסור הוא קנין בפ"ע, ועל קנין זה אין בכחו לכוף את האדון שישחררו, משו"ה לא נפקע ע"י תפיסתו שהוא תופס בעצמו והוי דינו כמעוכב ג"ש, שכופין את רבו ועושה אותו בן חורין, אבל עדיין קשה מה שהקשינו בענין תפיסה של שאר קנסות, שהתפיסה בגדר משכון, שלשעבוד משכון צריך שיחול שעבוד הגוף, ובזה אין בכח התופס לכופו:

ונראה לענ"ד לבאר ענין זה, בס"ד, עפ"י עיקר היסוד בדיני קנסות אצל בי"ד מומחין, דלכאורה אינו מובן, דהנה עפ"י מה שהורה לנו הרא"ש ז"ל שאין כונת התורה, שע"י בי"ד יתחיב חיוב מחודש, כענין המתחדש ע"י דיינים שטעו בשקול הדעת, שניתן להם כח ע"י שמים לחדש דין מחודש, לזכות את החייב ולחיב את הזכאי, אלא שבקנסות. כח בי"ד הוא רק לענין כפי' לקים בפועל את האמור בתורה, ומשו"ה כיון דלענין כפי' יש כח גם לבע"ד לכוף את החיב ע"י תפיסה, משו"ה מהני תפיסה בזה"ז, דאם היתה כונת התורה שבי"ד מחדשים חיוב חדש, לא הי' שייך כלל ענין תפיסה בזה"ז, שאין ביד הבע"ד לחדש דין חדש כמובן, ולפי"ז אינו מובן לכאורה, איך שייך לומר שכונת התורה שבי"ד יכופו את הבע"ד לשלם, כיון שאינו חייב עדיין, כ"ז שלא נתקימה כפית בי"ד ואיך כופים אותו, שאם נאמר שבי"ד כופים אותו עפ"י דרך שאמרו במס' כתובות פ"ו שכופים בי"ד על פריעת בע"ח כמו שכופים על קיום המצוות כלולב ושופר, זה ודאי ליכא למימר, דהתם איכא מצוה על האדם לעשות מעצמו, וכופים אותו לקים המוטל עליו, אבל בקנס שאין על הנתבע שום מצוה אף לצאת ידי שמים, כמו שהוכיח בירושלמי מעובדא דר"ג, וא"כ מה ענין כפי' זו, ובע"כ עלינו לומר דבקנס איכא בעצם זכות לתובע וחיוב הגוף על הנתבע, וענין העמדה בדין הוא רק בגדר תנאי, שאם בי"ד יכופו אותו על הדין האמור בתורה יזכה התובע, ואם לא יכופו אותו לא יזכה כלל, ואמרה תורה שהבי"ד יכופו אותו על ענין זה כאילו כבר נתחיב בממון זה, ואם יעשו כן יהי' האמת כן, דאם כפו אותו כבר זכה התובע משעת מעשה, דאם נאמר שהחיוב של תורה מתחדש בעיקרו לאחר כפית בי"ד, עדיין קשה ענין הכפי', אם אין עליו שום דין ומה כופין אותו לשלם, אבל אם נפרש שהוא כעין תנאי, יש לקרב ענין זה אל שכלנו להבינו קצת כמש"כ, ועוד נראה לי דהלא בשור תם ובשן ועין כתבו בתוס' ב"ק הנ"ל דזוכה למפרע, וכן פסק הטור בסי' ת"ז שהבאנו לעיל, ובע"כ שם ענין הכפי' רק כעין תנאי בעלמא, לכן מסתבר לומר דגם בשאר קנסות הוא כעין תנאי בעלמא, רק ההבדל בזה באופן התנאי, וכמו שנבאר:

דכבר בארנו לעיל בשער זה פ' י"ח דבתנאים הנעשים ע"י אדם, וכן בתנאים שתלתה תורה, איכא שני אופנים, אם המקרה עתידה גורמת הדין למפרע, או עוקרת הדין למפרע, וכמו שהבאנו לעיל בפלוגתא דר"י ור"ל לענין יבום וחליצה במעוברת, דר"י סובר דדין יבום חל השתא דעובר לא מיקרי בן, ורק אם תלד בן קימא נעקר למפרע זיקת יבום וחייב קרבן, אבל אם הפילה נשאר הדין כדמעיקרא, ור"ל סובר דעכשיו ליכא דין יבום רק המקרה העתידה מה שהפילה גורמת הדין למפרע, וביעור לכו"ע היעוד שמיעדה אח"כ גורם הדין למפרע, ומשו"ה בעינן אח"כ עדים לקיום הדבר כקדושין דעלמא, לכן י"ל דכ"כ לענין קנסות, דבשאר דיני קנס כפית בי"ד גורמת הדין למפרע, ובשור תם ושן ועין הוא להיפוך שדין הזכי' חל עכשיו, ורק אם לא יהי' כפי' נעקר הדין למפרע, ומחמת הבדל זה משתנים הדינים בכמה פרטים, דבשור תם אם הי' ענין התנאי כמו בשאר קנסות, אז הי' הדין דאם מכר הניזק או הקדיש לא הי' מהני המכירה וההקדש, כיון שעכשיו עדיין ליכא סבה שלמה, ורק המקרה העתידה גורמת למפרע, חשבינן שעכשיו חסר עדיין לניזק כח בעלים, וכמו שהבאנו לעיל שיטת הרשב"א ז"ל דבתנאי של מעכשיו ולאחר ל' יום, אם גרשה תוך ל' לא מהני, ומדאמרינן שאם הקדיש ניזק מהני לר"ע, מוכרח שאופן תנאי הכפי' בשור תם הוא להיפוך, שהעדר הכפי' תגרום עקירה למפרע, ובהא דבקנס של אונס ומפתה, דתנן במתני' ריש נערה דאם לא הספיק לעמוד בדין עד שבגרה קנסה לעצמה, שהוכיחו בתוס' ב"ק הנ"ל, דבשאר קנסות לא זכי עד העמדה בדין, יש לפרש ג"כ עפ"י מש"כ, דכיון דהכפי' גורמת הדין, ובשעת הכפי' פקע כח האב, אי אפשר שתגרום לו מקרה הכפי' לזכות בהאי קנסא, ואמרינן איגלאי למפרע שזכתה הבת, דכל שפקע כח האב היא זכיא בזה, כמבואר שם, ובשן ועין למאן דדריש תחת עינו ולא תחת עינו ושינו, שמפרשים התוס' שם דהטעם בזה שגלה קרא שזוכה למפרע כמו בשור תם, כ"כ הטעם כמש"כ, דאם הי' המקרה העתידה של העמדה בדין גורמת למפרע, לא הי' לעבד זכות תביעת חבלה בעד השן שהפילו לאחר שסמא את עינו, שעדיין לא זכה העבד בעצמו, רק אח"כ יחול הדין למפרע, ומעיקרא לא הי' סבה לעבד לזכות בחבלה זו, ועל ענין שהי' מעיקרא בשלילה, לא מהני מה דאמרינן אח"כ איגלאי למפרע, כיון דמ"מ לא הי' שום כח לעבד על דין חבלה מהאדון, ומדגלי קרא שישלם בעד השן גלתה תורה שבזה יהי' התנאי להיפוך, כמו בשור תם, ומשו"ה משלם לו, דעכשיו נגמרה סבה של זכות העבד, ורק שלילת העמדה בדין תגרום הפקעה למפרע, והא דמבואר בריש המפקיד בשלם ולא רצה לישבע שהשומר זוכה את הכפל מן הגנב משום דאמדינן לדעתי' של המפקיד, שהקנה לו הפרה בתנאי שאם תרצה ותשלמי פרתי קנוי' לך מעכשיו, ונמצא דכשגנב הגנב היתה הפרה של השומר, דלכאורה הוא נגד דברינו, דאף שמקרה של התשלומים סבה הגורמת לקנין הפרה למפרע, מ"מ זוכה השומר בתשלומי כפל, אף דמעיקרא הי' חסר לשומר כח בעלים, אבל זה לק"מ, דהתם בלא"ה לא הי' שם שום דבורים של הקנאה והתנאי, רק אמדינן לדעתי' של המפקד שרוצה שיזכה השומר בהכפל, ע"י אופן המועיל, ואם הי' מהני פרה לכפילא, לא הוי אמרינן שהקנה לו את הפרה כמבואר שם, ולפי"ז נאמר דאיכא אומדנא שיהי' התנאי בהיפוך, שיהי' סבת הקנין מעכשיו בלעדי מקרה העתידה, ורק העדר התשלומים יהי' לסבה המבטלת את הקנין למפרע:

עוד י"ל בנידון דין תשלומי כפל לשומר, דאף אם יהי' התנאי שתשלום הקרן ע"י השומר יגרום דין הקנין למפרע, יזכה השומר בהאי כפל, דהנה זה ודאי דאף בתנאי כזה יופקע כח זכות הכפל מן המפקיד, דעל ענין לעקור ולבטל למפרע, הוא כל עיקר כח התנאי, וכמו דאמרינן במקדש מעכשיו ולאחר ל' לשמואל דסובר תנאי הוי, שאם נתקדשה לאחר ונתקים התנאי אח"כ פקעי קדושי שני וגמרי קדושי ראשון, כ"כ הכא נחשוב אח"כ כאילו בטל כח הקנין של המפקיד למפרע, ולפי"ז יפטר הגנב עכ"פ מלשלם להמפקיד, ועלינו לדון בזה רק על צד זה או שיפטר הגנב לגמרי מחמת דגם לשומר ליכא כח זכות על תביעת הכפל, בכה"ג יזכה השומר בהאי כפל מכח אחר, דהנה בשלם ולא רצה לישבע או גם אם נשבע יש לדון שיזכה השומר בתביעת כפל מן הגנב, דכמו דמבואר שם בפ' המפקיד בשוכר פרה והשאילה לאחר, דסברי רבנן דהשואל משלם לשוכר, משום דקונה במיתה, שהענין שם, דכיון שהשומר הראשון השלים תנאו בלקיחת הפרה מן רשות הבעלים הוא זוכה בכל תשלומים שיהי' בה, כ"כ הי' ראוי לומר כשנשבע או שלם יזכה בתשלומי כפל, ועי' בחי' הגרע"א ז"ל שהקשה כן, וכן הקשה בס' פנ"י שם, ומה שתרצו שם אינו מתקבל על הלב כמבואר לכל מעין, ולדעתי נראה דרק לענין תשלומים של שמירה, השומר זוכה בכל תשלומים שיהי', דגם שואל תשלומי' מחמת דין שמירה, אבל לענין תשלומי כפל בעד מעשה הגניבה, המפקיד קודם בתשלום זה, ולפי"ז י"ל דרק דין קדימה בזה להמפקיד, אבל אם ליכא דין תשלומים למפקיד, יזכה בזה השומר מחמת הדין דבשבועה או בגניבה קנה לה, ואף שלדברינו יוצא לנו דין מחודש, דהיכא דלא זכה השומר מחמת תנאי האמור בגמ' כגון בנשבע ולא רצה לשלם, או ששלם אחר השבועה דלא זכה בכפל, אלא משלם להמפקיד, שאם יפטר הגנב מן המפקיד כגון שמחל לו על הכפל, באופן שלא חזר הקרן לבעלים, שאז ישלם הכפל לשומר, ואכמ"ל:

ולפי"ז לא מצאנו סתירה לעיקר היסוד שאמרנו שבכל תשלום קנס יהי' ההעמדה בדין, רק תנאי בחיוב התורה, אלא היכא דגלי קרא שזוכה למפרע, לענין מכירה בשור תם ובתשלומי חבלה בשן ועין, הוא גלוי באופן התנאי והנה בהא דאין אדם מוריש קנס לבניו, כמו דאיתא בפ' נערה, לכאורה קשה לדברינו, דבכל חיובי ממון על תנאי ודאי זוכים יורשים על כל אופן שיהי' ענין התנאי, ולמה לא יזכו היורשים בתשלומי קנס, לפ"ד שהוא כעין תנאי, אכן באמת ל"ד לשאר חיובי ממון על תנאי, דנראה לענ"ד דגם בנזקי שור תם לא יזכו למ"ד אין אדם מוריש קנס לבניו, אף לפי מש"כ התוס' דזוכה למפרע, ומהני מכירה והקדש, משום דגם בשור תם בעינן שיעמוד בדין הניזק עצמו ולא הלוקח, וכמו דמפורש בטור סי' ת"ז דאם מכר הניזק את השור תם בזה"ז מהני אם יתפוס הניזק, דאז יזכה למפרע הלוקח, וכן לאביי דס"ל למפרע הוא גובה, צריך המלוה לגבות, דאם מכר והקדיש, יזכה ההקדש רק אם גבה המלוה, אבל אם לא גבה המלוה, ליכא זכי' להקדש, וכ"כ נאמר הכא לענין יורשים, דאם אדם מוריש קנס לבניו מהני תביעתם, ועל ידם יעשו בי"ד כפי' ויזכו בכל התשלומים, אבל אם אין אדם מוריש קנס לבניו, חסר בזה כח תובע וליכא כפי' ובטל כל הזכות, ויש לדון למ"ד אדם מוריש קנס לבניו איך יהי' הדין במכר הניזק את השור, אם מהני תביעת היורשים כדי שיזכה הלוקח למפרע, אבל עכ"פ ל"ד ענין תנאי זה של העמדה בדין לשאר התנאים, דהרי על זה אנו דנים אם מתקים תנאי העמדה בדין ע"י יורשים, ולמ"ד אדם מוריש, יש לומר שפיר דנעשה זכות הממון למפרע וזוכה בהם המת בקבר ע"י דין למפרע, והיורשים יזכו אח"כ ע"י המת, וכן מוכח מדברי תוס' כתובות ד' ל"ח ע"ב ד"ה יש בגר בקבר, שכתבו דלמ"ד אדם מוריש קנס לבניו, אם יש בגר בקבר יזכו בהאי קנס בעלי חובות שחייבת הבת להם, שכונתם שע"י תביעת יורשים תזכה הבת בקבר ויזכו ממנה הבע"ח, וקצת ראי' לדברינו דבכל קנסות הוי העמדה בדין בגדר תנאי, מהא דאמרינן בב"ק שם דאם מכרו מזיק חוזר וגובה גם לר' ישמעאל, משום דמשעבדא לי' לניזק, ובפשטות מיירי הש"ס גם למ"ד פלגא ניזקא קנסא וכמו דמפרשי שם התוס', ולר' ישמעאל ליכא גלוי קרא, דהרי כתבו בתוס' שם דלר"ע גלי קרא משום דמפרש מה שנאמר ומכרו את השור החי דאמזיק ואניזק קאי, ולר"י דמפרש דאבי דינא קאי, ליכא בשור תם גלוי, ולפי"ז איך גובים מן הלוקח, אם לא שנאמר שחל השעבוד למפרע, אבל יש לדחות משום דשאני שעבוד דשור תם, דחשבה תורה כאילו השור עצמו משועבד לניזק שלא בגדר שאר שעבודים שהם בתורת ערבות, דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא איכא שעבוד לר"י אהאי שור, ולפי"ז י"ל דגם אם חל השתא השעבוד, הוא חל גם עכשיו, שהשור קנוי ללוקח שהשור עצמו בעל השעבוד, עי' תוס' שם ד"ה אילו גבאי הוי. יעו"ש:

אמנם אחר העיון היטב נראה לומר דשיטת התוס' היא, שבכל הקנסות אינו בגדר זכות למפרע, דאם הי' כעין תנאי למפרע, לא הי' להם לחדש בשור תם ובשו"ע דגלי קרא, דאף שיהי' התנאי שהעמדה בדין גורמת למפרע את עיקר הזכות, הי' מהני למפרע מה שמכר הניזק או הקדיש, דמה שחדש לנו הרשב"א ז"ל דבתנאי של מעכשיו ולאחר ל' דלא מהני אם גרש תוך ל', הוא רק בגירושין, שענין הגירושין הוא הפקעת אישות, וכיון דמעיקרא עדיין לא חל דין קדושין, והוי בגדר שלילה, על ענין כזה לא מהני מה דעכשיו אמרינן איגלאי מילתא למפרע כאילו הי' כבר המציאות, ועוד פרט אחד בזה שאין הקדושין נותנים ומחדשים כח גירושין, אלא דקודם קדושין ליכא מה להפקיע, אבל לענין מכירה נראה דאם קנה חפץ על תנאי ומכר לאחר קודם קיום התנאי דודאי מהני, ולא שמענו שום פוסק שיאמר היפוך זה, משום דעיקר ענין מכירה והקדש הוא שעושה בעלים אחרים על החפץ, ובהקדש מתפיס קדושה על החפץ, אלא שבזמן שאין המוכר בעלים לא אהני מעשיו, ובתנאי דאמרינן איגלאי מילתא למפרע, שכבר קנה את החפץ, היינו שעכשיו הדין כאילו כבר הי' חל, כ"כ עכשיו הדין גם על תולדות הדינים הבאים מחמת כח הקנין, כמו הקנאה לאחרים ואכילת הפירות וכדומה כל הדברים הבאים מכח חלות הקנין למפרע, ול"ד לנידון של הרשב"א, דקדושין אינם מוסיפים כח לגירושין, ולעיקר ענין של הרשב"א ז"ל הבו שלא להוסיף עליו, ורק אם יפקיר הקונה על תנאי קודם קיום התנאי, יש לדון ולדמות לנידון של הרשב"א ז"ל, דענין הפקר הוא כענין גירושין הפקעת קנין של הבעלים, אבל במכירה אף דג"כ איכא בזה גם הפקעת קנין של בעלים הראשונים, כמובן, אבל עיקר השבה בזה של הפקעת קנין בעלים, אם איכא סבה שלמה לקנין בעלים השניים, וכן מוכח ענין זה מהא דלאביי דסובר למפרע הוא גובה, מהני מכירה והקדש, אף דשם ודאי הגוביינא גורמת למפרע, אכן בתוס' גיטין ד' מ"א כתבו דלאביי גם בעבד לענין שחרור מהני אם גבה לבסוף, ולפי מש"כ קשה דהרי שחרור הוא דומה להפקר, דעיקר שחרור אינו הקנאה וקדושה, אלא הפקעת קנין האדון כגירושין, וכמו שבארנו ענין זה בשע"ה, ולזה העירני אחד מתלמידי הישיבה וצע"ק:

לכן נראה דבשאר קנסות סברי התוס' שאינו בגדר תנאי שנאמר שזוכה למפרע, אלא כעין תנאי מכאן ולהבא, שהתורה אמרה שבי"ד יכריחו את הנתבע, וכשיהי' מוכרח יחול דין התורה על הנתבע, חיוב כמו בכל חיובי ממון, וכן מוכח מהא דכתבו התוס' בכתובות ד' מ"ב ע"ב ד"ה ר"ש פוטר, דיחוד כלי בקנס לא מהני למ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל, דכיון דליכא שעבוד הגוף קודם העמדה בדין אי אפשר לזכות זכות בכלי למשכון יעו"ש. ואם נאמר דאיכא חיוב הגוף בתנאי, לו יהא שענין התנאי שהעמדה בדין תגרום הזכות והחיוב למפרע, הי' ראוי לומר שיוכל ליתן משכון ג"כ על דרך זה שיהי' תלוי ועומד, שאם יעמוד בדין יזכה למפרע, אלא נראה דסברי דליכא שום שעבוד השתא כלל, רק זכות תביעה להעמדה בדין, ומה שכתבו שם בסה"ד, הועתק מתוס' ישנים, ורבנן אית להו אדם מקנה דשלב"ל דלכאורה הוא תמוה, דהלא אמרינן בגמ' שם ד' מ"ג דרבנן סברי כי קתבע בושת ופגם קא תבע, וזה הוי ממונא וזכי משעת חבלה, ומה שייך לרבנן לומר דסברי אמדשלב"ל, אבל כנראה שדבריהם בזה עפ"י מש"כ בד' ל"ח ע"ב בד"ה יש בגר בקבר, דהא דתנן לא הספיק לעמוד בדין עד שמת האב הרי הן של עצמה הוא גם על בושת ופגם, משום דלמי שזה ניתן זה ניתן, יעו"ש, דלפי"ז צריך לומר דגם בושת ופגם לא זכתה תורה לאב משעת חבלה, דאם הי' זוכה כבר איך אפשר שיתבטל זכותו אח"כ כשמת או אם בגרה הבת, ולכן כתבו דגם לרבנן דסברי בושת ופגם קא תבע ג"כ לא מהני יחוד כלי לאבי' הנערה על תביעת בושת ופגם, רק שייחד על זמן שלאחר העמדה בדין ואם אין אדם מקנה דשלב"ל לא הי' מהני, אבל עכ"פ ענין הכפי' הוא שע"י שבי"ד יעשו הכפי' כאילו הי' כבר מחויב לו מכבר ממון בשעבוד הגוף, ועי"ז יתחדש החיוב ע"י דין שמים ויהי' מחויב, ולפי"ז אם הבע"ד תופס חפץ בגדר משכון כאילו הי' מחויב לו כבר ממון בשעבוד הגוף, נעשה ע"י כפי' זו שתופס החפץ דין מחודש על הנתבע ומתחיב בחיוב גמור ככל חיובי ממון, ולכן נראה דבתפיסת חפץ לא מבעיא שלא יוכל הנתבע לחזור ולתפוס ממנו, כמש"כ להוכיח כשיטת מהרש"ל, אלא אף אם נאבד חפץ זה באופן שאין אחריות עליו לשלם בעדו יגבה עכשיו התובע משאר נכסיו ככל חוב דעלמא, משום דע"י הכפי' נעשה חוב גמור על הנתבע:

אבל כ"ז אם לענין הכפי' דרוש ענין זה להחשיב כאילו הי' כבר מחויב, אז מחמת דין זה חיבה תורה את הנתבע, דהרי זהו התנאי של תורה, אבל אם ליכא פרט זה, דהיינו היכא שלענין הכפי' לא הי' דרוש את היקף כל חיובי ממון, אז לא הי' מועיל תפיסת החפץ על כל ההיקף, ובזה נבין ההבדל בדין שן ועין בין כפית בי"ד לכפית העבד מה שתפוס בעצמו, דהיכא שבי"ד פוסקים הדין שהעבד ראוי להיות משוחרר לגמרי אז חל הדין גם על קנין האיסור, משום דגם על ענין זה שייך כפית בי"ד, שיכולים לכופו ליתן לו גט שחרור וכדומה, אז למ"ד אי"צ ג"ש נעשה בן חורין ע"י דין שמים, אבל העבד שלדבר שבידו לכופו אי"צ לקנין האיסור, דשני קנינים אלה מחולקים הם, וכמו דמצינו בכמה אופנים דין מעוכב גט שחרור, ומשו"ה לא מהני כפית העבד רק על קנין הממון, אבל בנוגע לקנין הממון הוא חל לגמרי, משום דלענין הכפי' שלא לעשות מלאכה, צריך לזה להחשיב כאילו הוא משוחרר לענין קנין ממון, ועי"ז הוא מחזיק בעצמו למנוע מעשה ידיו, ובלא"ה אי אפשר לכופו, אז נתקים תנאי התורה ונעשה בן חורין ע"י דין שמים להיות כמעוכב ג"ש, אבל בנוגע לקנין האיסור לא עשה העבד שום דין כפי', ומשו"ה לא חל הדין לענין זה, ומה שכתב הר"ן להוכיח מפ' מרובה דאינו זוכה משעת חבלה, נראה כונתו להוכיח מהא דאמרינן שם לענין עדים זוממים דחשבינן גברא לאו בר חיובא, וכמו שהביאו בתוס' ב"ק ד' ל"ג להוכיח מהתם שהעמדה בדין גורמת עיקר החיוב:

ועפ"י דרך זה נפתח לנו בס"ד דרך מחודש בדיני קנסות, דהנה בשני שוורים תמים אחד גדול ואחד קטן, שעדים מעידים שאחד מהם הזיק, ואינם יודעים מי הזיק שגובה את הקטן, אף לדידן דקיי"ל פלגא נזקא קנסא, וכמו דפסק הרמב"ם בפ"ט מה' נזקי ממון ה"י, וכן פסק הטוש"ע סי' ת' סעי' ג', ולהפוסקים דפליגי בזה, הוא מטעם טענו חטים והודה בשעורים, כמבואר ברמ"א שם, וזה דוקא היכא שהניזק אומר ברי גדול הזיק יעו"ש, ובפשטות קשה טובא, דבשלמא למ"ד פלגא נזקא ממונא, שראוי לגבות את הקטן משום ממ"נ, או שזה הקטן הוא של הניזק, ואם הגדול הזיק, הלא זכה הניזק בגדול, ונשאר השור אצל המזיק, והרי זה כאילו נתערב שורו בין השוורים של אחר, שנוטל את הקטן בממ"נ, אבל לדידן דקיי"ל פ"נ קנסא, דאינו זוכה רק ע"י העמדה בדין שהוא ענין כפי', דלפי"ז אף אם הגדול הזיק, לא זכה בו הניזק משום דליכא כפי' עלי' וא"כ ליכא ממ"נ ומאיזה כח יזכה ליטול את הקטן, אלא ודאי הענין בזה, שע"י שאמרה תורה שבי"ד יעשו מעשה כאילו הי' בזה דין ממון שכבר זכה התובע, אז כשבי"ד דנים בזה כאילו כבר זכה באחד מהם ממ"נ, ועושים הכפי' על הקטן, אז חל דין שמים כפי שהו באמת, שאם הגדול הזיק זכה הניזק בגדול, ומשו"ה נוטל את הקטן כדין, ולפי"ז אם המזיק יודע בעצמו שהגדול הזיק הוא מחויב לשלם את הגדול, דכבר זכה עפ"י דין שמים וחייב הוא לשלם ככל חיובי ממון:

ובזה נסתרים דברי האחרונים ז"ל שנתקשו בפשטות דברי הרמב"ם ז"ל והטוש"ע, ובפרט בדברי הרב המגיד שכתב להדיא, דבשני תמים אחד גדול ואחד קטן כיון שיש עדים שאחד מהם הזיק, דנוטל את הקטן ונשבע שבועת התורה על השאר, ובש"ך התפלא ע"ז דהרי פ"נ קנסא ואין נשבעים על קנס, ובתומים סי' פ"ח רוצה לתרץ דבכה"ג אינו כמודה בקנס, רק כמודה בתשלומי קנס, ובקצוה"ח דחה דבריו, כיון דתשלומי נזק תם אינו רק מגופו, הוי כמודה בעיקר חיוב קנס, ומביא ראי' מדברי הרשב"א ז"ל שכתב שאם אין מכירים את השור, ואפשר לומר שנאבד, שאם מודה המזיק ואומר שזהו השור הוי מודה בקנס, עי' בקצוה"ח שם, ולפי"מ שבארנו שבנידון כזה דאיכא כפי' על הקטן זכה הניזק את הגדול אם באמת הגדול הזיק ומחויב המזיק להשיב לניזק, ואם אינו משיב הוי כגזלן, ואם מודה הוי כמודה בממון ולא בקנס, ומשו"ה צריך לישבע שבועת התורה, ול"ד לנידון של הרשב"א ז"ל דהתם כיון דאין מכירים זה השור ואפשר שנאבד, שאין בי"ד יכולים לעשות שום דין, ונשאר הדבר בלי כפית בי"ד ופטור המזיק, ואף לצאת י"ש אינו מחויב, התם ודאי אם יודה ויראה את השור, הוי מרשיע א"ע ופטור ככל מודה בקנס, אבל הכא מה שבי"ד כופים על הקטן משום ממ"נ כבר עשו דין גם על הגדול, ונתקים תנאי של תורה, וחל דין שמים כמו בכל חיובי ממון, וכן נראה לי מוכח להדיא בדברי הרא"ש ז"ל שם בסוגיא ס"פ המניח דז"ל, ולא נהירא לי וכו' דע"כ מיירי שראו עדים הנגיחה, אלא שאינם יודעים אם גדול הזיק או קטן, דאל"כ הוי מודה בקנס, וכיון שכן הוא כשיטעון ניזק גדול הזיק הוצרך המזיק להשיב קטן הזיק ולא כמשטה, ואם לא השיב כן הי' מתחיב בגדול, הילכך ליכא לפרושי אלא מטעם הודאה. עכ"ל. הרי מפורש בדבריו שאם הי' מודה שגדול הזיק הי' מתחיב בגדול:

וכן יש להוכיח ענין זה מהא דאמרינן בשור שנגח את הפרה וכן בשור שהי' רודף, דלסומכוס הוי הדין ככל ממון המוטל בספק דחולקין, ולכאורה למ"ד פלגא נזקא קנסא אינו מובן ענין זה, דבשלמא בכל ספק ממון, שהאמת אינו משתנה, הנה מחמת הספק נוטל פלגא, אבל בקנס שתלוי בכפית בי"ד, וכל מה שאי אפשר לזכות ע"י כפי' הוא פטור באמת ואם בי"ד כופים רק על החצי, או אם גם באמת נגח לא נתחיב רק חצי תשלומים, ועכשיו הוי ספק שמא לא נגח ופטור לגמרי, ואם יהי' רביע יהי' הספק גם על זה, ופטור לגמרי, אלא נראה דכפית בי"ד בקנס הוא ממש כאילו הי' כבר חייב, כממון גמור, ואם בי"ד כופים אותו לשלם החצי, אז אם באמת נגח זכה הניזק בכל התשלומים, ואף שיש לדחות שענין החלוקה הוא מה שנוטל מחמת שהי' ראוי לחיב אם הי' מתברר על כל התשלומים, אבל אינו מתישב הענין על בוריו רק עפי"מ שכתבנו:

ולפי"ז נלענ"ד דבנידון כזה כמו בשור שהי' רודף ובשור שנגח את הפרה, יהי' הבדל בין רבנן לסומכוס דלרבנן דאמרי המע"ה ופטור המזיק מלשלם אם יודה המזיק יהי', פטור כמודה בקנס, ולסומכוס אם יודה יתחיב, דלרבנן לא עשו בי"ד מעשה לכפות את המזיק כלום, ונשאר הדבר בלי כפי', ועדיין פטור המזיק, לכן אם יודה הוי מודה בקנס, אבל לסומכוס כיון שבי"ד כופים אותו לשלם מחצה, מחמת שדנו בזה, שאם הזיק חייב בכולו והרשיעו אותו מחמת זה לשלם מחצה, כבר נתקים תנאי התורה וזכה הניזק בכל התשלומים אם הזיק באמת, ומחויב המזיק לשלם כולו אם יודע שכן הזיק, ואם מודה, הוי כמודה אחר העמדה בדין:

ובחי' הרשב"א ריש פ' שור שנגח את הפרה, על מש"כ בתוס' ד"ה דאפי' ניזק וכו' דלא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו, דמודה בקנס וכו'. עכ"ל. כתב ויש לדקדק, דא"כ למ"ד פ"נ קנסא ל"ל למימר דפטור משום דהמע"ה, ולסומכוס נמי אמאי קאמר יחלוקו, הא אי נמי דהוי מודה המזיק ליפטר משום דמודה בקנס הוא, ומסיק דהטעם בזה משום דאיכא הוכחה קצת כטענת הניזק, וכן בשור שהי' רודף, משו"ה לא הוי כמודה בקנס, ומדחיק להעמיס כונתו בדברי תוס' הנ"ל, ולדבריו קשה בהא דאיתא שם במשנה אחד גדול ואחד קטן דשם ליכא שום הוכחה שהגדול הזיק, ובכלל אין דבריו מתקבלים, ולפי מש"כ אין שום קושיא כלל, דהכלל בזה שעל בי"ד מוטל לדון בדיני קנסות כדין ממון גמור כאילו כבר זכה, ואם ראו עדים מעשה הגורמת ספק דהוי דררא דממונא, לרבנן דסברי המע"ה, פוטרים את המזיק, ולסומכוס, אומרים יחלוקו, אבל לענין אם יודה המזיק, לא נזכר שום רמז בגמ' דלרבנן יתחיב, דמה דאמרינן המע"ה הוא, שאם הי' הדין בממון יחלוקו, כ"כ הדין בקנס, וכמו דסובר סומכוס, ורק משום דבממון המע"ה כ"כ הכא, ודברי המהרש"א בזה נפלאים ממני. אח"כ מצאתי בפנ"י שם שתמה ג"כ על דבריו, והאריך שם, אבל כנראה הי' קשה להמהרש"א ענין זה שהקשינו, כיון דליכא עדים, אף אם יהי' האמת כדברי הניזק ליכא חיוב על המזיק, שהרי אם יודה יפטר, ולפי מש"כ הכל מיושב בלי שום דוחק כלל:

ועפי"ד יש לתרץ קושית הפנ"י שהקשה לפי מש"כ תוס' ב"ק ד' מ"ז ע"א ד"ה ליתא לפרה משתלם רביע נזק מן הולד, וז"ל לדברי רבא לא אתיא מתני' כר"ע, דכיון דשותפין נינהו הא אמרינן בהמניח אם כחש המזיק או שבח ברשותא דתרווייהו, אלא כר' ישמעאל אתיא. עכ"ל והקשה בס' פנ"י דלפי"ז לדידן דקיי"ל כר"ע ליתא לדין זה דאי ליתא לפרה שיגבה כל חצי הנזק מולדה, והרי כל הפוסקים פסקו כר"ע ופסקו להלכה כדברי רבא דבליתא לפרה משתלם כל החצי נזק מהולד, כמבואר בח"מ סי' שצ"ט סעי' א', ולכאורה היא קושיא גדולה, ומש"כ הפנ"י לתרץ דכונת הפוסקים דליתא לפרה ע"י פשיעת המזיק או ששחטה, וסד"א דמשלם מביתו ולא מגופו של הולד, קמ"ל דגובה מגוף הולד משום דגופה היא, זה תו"ד, ודבריו תמוהים בעיני, מלבד שהדוחק מבואר לכל מעין לפרש ליתא לפרה ע"י סבת המזיק, עיקר סברתו בזה אינו מובן, כיון שאם נאבדה ממילא אינו גובה מן הולד בעד הפרה, גם אם עושה בידים למה יגבה דוקא מגוף הולד, דעל זה שעשה עכשיו היזק, הוא ככל מזיק דעלמא שמשלם מביתו, ועפ"י מש"כ יש לתרץ בטוב טעם, דכיון דקיי"ל פ"נ קנסא ובלא כפית בי"ד ליכא זכי' למפרע, וכיון דעכשיו בשעת העמדה בדין ליתא לפרה לגמרי וליכא כפי' על גבית הפרה, ונמצא דלא זכה למפרע גם לר"ע בגוף הפרה כלום, ומשו"ה גובה כל החצי נזק מן הולד, דלענין גבי' מן הולד, אי"צ לבי"ד לעשות דינם כאילו כבר זכה בפרה, דאדרבה זכות הפרה סותרת את דין הזכי' בולד, כמבואר, לכן שפיר פסקו הפוסקים דין זה לדידן, ול"ד ענין זה לשיבח או כחש מזיק, דכיון שהשור עכשיו בשעת העמדה בדין לפנינו, ואנן דנים כאילו כבר זכה הניזק בשור המזיק משעת הנזק, כן חל דין שמים למפרע שהיו שותפים בו וברשות שניהם נשבח או נכחש, אבל בליתא לפרה דליכא עכשיו הפרה לדון עלי', לא חל למפרע כלום בזכות הפרה, ולכן נלענ"ד דאם נשחטה הפרה לאחר שנכחשה בין ע"י המזיק עצמו או ע"י אחר דאז ישתנה הדין, להיפוך השיטת הפנ"י, דכיון דבי"ד מחיבים עכשיו את השוחט הפרה כאילו כבר זכה הניזק, ונמצא דחל הדין למפרע שזכה הניזק רביעי נזק בפרה ורביעי נזק בולד, אז יפסיד הניזק אם בשעת שחיטת הפרה לא היתה שוה רביע נזק, דבכה"ג אינו יכול לגבות כל חצי נזק מן הולד, אכן בכה"ג אם פקח הוא הניזק, לא יתבע בעד שחיטת הפרה, או ימחול על היזק זה, ואז ליכא העמדה בדין על הפרה, ולא זכה בפרה כלום, ויחזור הדין שיוכל לגבות כל חצי נזק מן הולד, ולפי"ז מה שכתבו הפוסקים בליתא לפרה דגובה חצי נזק מן הולד הוא דוקא אם נאבדה הפרה באופן שאין תביעה לניזק על העדר הפרה, אבל אם יהי' באופן שיהי' תביעה לניזק על העדר הפרה, ויהי' העמדה בדין ע"ז ויחיבו בי"ד ע"ז אז אין גובה חצי נזק מן הולד ואז הדין כמו כחש מזיק:

והתוס' שסתמו דבריהם וכתבו שלדברי רבא לא אתיא מתני' כר"ע, נלענ"ד שכונתם דהנה בדין פלגא נזקא פליגי ר"פ ור"ה בר"י דרב יהושע, ולרבא צריך לפרש המשנה גם אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא, ומשו"ה כתבו דבע"כ יפרש המשנה כר"י, ועל דברי רבא עצמו שאמר פרה שהזיקה גובה מולדה לא העמידו דבריהם, עי' פנ"י שהקשה שם בזה, ולדברינו לק"מ, דאפשר דסובר רבא כמ"ד פלגא נזקא קנסא, ומצי אזיל גם אליבא דר"ע, אבל במה שמפרש דברי המשנה, בע"כ צריך לפרש גם למ"ד פ"נ ממונא, דלא איתותב מ"ד זה ממשנה זו, אבל להלכה גם התוס' סברי כשיטת הפוסקים, דאף לפי"מ דקיי"ל כר"ע, בליתא לפרה משתלם מן הולד משום דקיי"ל פלגא נזקא קנסא, כנלענ"ד בזה:

אמנם קשה טובא מה שכתבו הב"י, והב"ח והש"ך בסי' ת"ז לפרש מה שכתב הטור בזה"ל, ואם שחטו המזיק צריך לשלם לו הפחת שפחתתו ה אפילו לדידן דלא מגבינן לי' בדינא, כיון דאי תפס לא מפקינן מיני' עכ"ל.– הובא ברמ"א שם,– וכתבו הב"ח והש"ך שהוא משום דקיי"ל המזיק שעבודו של חבירו חייב, וכן כתב בביאור הגר"א סק"ה יעו"ש. וכן משמע קצת בדברי הרא"ש, שכ' שם בדין שחטו מזיק, דין מזיק שעבודו, והלא לדידן דקיי"ל כר"ע וזכה למפרע ממש את כל השור, וכששחט הזיק גוף השור של הניזק, והוי מזיק ממש, דאם הי' מקום לומר שאינו זוכה למפרע רק מה שגובה לבסוף, היינו אם איכא הבשר בעין, ומה דליכא עכשיו בעין לגבות, לא זכה למפרע, הי' ניחא דחשיב המזיק ששחט כולו מזיק שעבודו לחוד, דזה ברור דלאביי דס"ל למפרע הוא גובה, אם חפר בורות בקרקע המשועבדת באפותיקי, לא יתחיב התופס רק מדין מזיק שעבודו, משום דאינו גובה למפרע, רק מה שגבה לבסוף, וכמו שכתבו תוס' ב"ק ד' ל"ג לענין שבח שאם הקדיש המלוה וגבה לבסוף את הגוף, אין השבח קדוש אם נפרד מן הגוף יעו"ש. אבל הלא כתבו התוס' שם דלר"ע גם השבח קדוש, דל"ד לדין למפרע הוא גובה לאביי, וכן מוכח להדיא מדין כחש מזיק, כמש"כ הטור בסי' ת"ד שאם כחש מזיק ברשותו כחש, ומפורש הדין שאף שעכשיו אי אפשר לזכות רק מה שנשאר, אמרינן שזכה למפרע כל מה שהי' בשעת הנזק, ולפי"ז קשה טובא למה לא ישלם אם שחטו מזיק כדין מזיק ממש, ואין לומר דכיון דבשעה ששחט הי' הדבר תלוי ועומד על מקרים שבעתיד, לא נקרא מזיק ממש, והוי רק כמזיק שעבודא בעלמא, דזה ודאי מוכח להיפוך מסוגית הש"ס ריש המפקיד שהבאנו לעיל, שהגנב חייב לשלם כפל לשומר, משום דעכשיו נתקים התנאי שהי' בזה, לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו, וכיון שגנב חייב בכה"ג, ודאי דגם מזיק חייב, ושם עוד התנאי גרוע מהכא, דשם הגנב גרם לו שיזכה בפרה, שאם לא הי' גונב הפרה לא הי' זוכה השומר בהאי פרה כלום, ומ"מ כן הוא הדין בענין תנאי דעלינו לדון עכשיו כאילו כבר זכה בפרה למפרע, ובנידון זה אם לא שחט את המזיק, הי' זוכה הניזק למפרע, וגם עכשיו אף לאחר ששחט ג"כ נתקים התנאי וזכה למפרע, ולמה לא יתחשב כמזיק ממש, ובדברי הטור לא נזכר שום רמז שתלוי דין זה בדין מזיק שעבודו, ויש לפרש שהוא מדין מזיק ממש, אבל על הב"י, הב"ח, והש"ך והגר"א ז"ל קשה טובא, ועוד קשה שכל הפוסקים האלה פסקו להלכה כדברי הטור והראב"ד שאם נשתמש בו חייב לשלם לניזק שכירות, הובא ברמ"א שם, ודין השכירות הוא מדין זה נהנה וזה חסר כחצר דקיימא לאגרא, הרי חשבינן לענין תשלומים כאילו כבר זכה, והי' קיימא לאגרא ג"כ, ולענין מזיק לא יתחשב למפרע כאילו הזיק את שור שלו וזה דבר תימה:

ואולי י"ל דסברי כיון שזכית הניזק בהאי שור תלוי בדין כפי' בעתיד, ואם לא יהי' כפי' אח"כ, לא זכה למפרע באופן דלפי"ז אם לא ישלם עכשיו המזיק בעד פחת השחיטה, לא זכה הניזק בזה למפרע, ורק אם ישלם אז איגלאי למפרע שהי' חייב לשלם, בכה"ג יש לומר דפטור מלשלם, דאם נפטרנו הוא פטור באמת שלא זכה הניזק למפרע, ורק בדין עצם חיוב קנס אמרינן להיפוך, דע"י שמחיבים אותו בי"ד הוא חייב, דעל זה גלתה תורה בקרא דאשר ירשיעון, אבל לחיבו מדין מזיק כשאר נזקי ממון מסתבר לומר להיפוך, דלעולם אין מזיק משלם, רק אם יש עליו דין מזיק גם אם לא ישלם, ולכן סוברים שהחיוב בזה הוא רק כמזיק שעבודו מדין גרמי, אכן עדיין קשה דבשלמא אם הי' שוחט ואוכל גם הבשר באופן דליכא עכשיו כפי' על עיקר שור המזיק, ולא זכה כלום למפרע, אבל כיון דשחטו והבשר קיים וגובה מבשרו, משום דין גוביינא מגופו, ונמצא דזכה למפרע ממש, גם אם לא ישלם עכשיו מדין מזיק, והדרא קושיא לדוכתה אבל אפשר לדחוק ולומר דזוכה למפרע רק בשר בעלמא ולא שור חי, דכפי שהוא עכשיו בשר, כן זוכה למפרע רק הבשר, אבל את יתרון החי מן המת לא זכה למפרע, ורק אם הי' משלם הי' זוכה, ומשו"ה אינו משלם ולא זכה הניזק וליכא על מה לחיבו, אבל אם נשתמש חייב לשלם שכר, דכיון דזוכה למפרע את השור כפי שהוא עכשיו, ונמצא שנשתמש בשור של הניזק, ולשיטתם אם גם הזיק אחר, כ"כ יתחיב רק מדין מזיק שעבודו, אבל קשה מדין כחש מזיק דפסק הטור דאמרינן ברשותו כחש, וחשבינן כאילו זכה למפרע יותר ממה שגובה עכשיו, אם לא שנחלק בין כחש, שגוף זה עצמו הי' מעיקרא אלא שכחש, אבל בנטל חיותו הוא דבר נפרד מן הבשר, וכל זה דחוק, עוד קשה טובא לפי"מ דמפרשי התוס' דבהפיל את שינו וסמא את עינו דיוצא בשינו ומשלם לו דמי עינו, משום דשם ג"כ גלי קרא דזוכה למפרע, הרי מוכח להדיא דאף שעכשיו בשעת העמדה הוא בלא עין ולא אמרינן דזכה למפרע את כל הגוף חוץ מן העין, אלא להיפוך כיון דבי"ד יכולים לחיבו בעד העין מדין חובל, מטעם זה גופה זכה למפרע, ושפיר חייב כדין חובל, ולפי"ז ודאי גם בשחטו את המזיק בתם חייב לשלם פחת שחיטה כדין מזיק ממש, דהרי בשן ועין נקטו התוס' שמה"ת חייב ולא משום מזיק שעבודו ולכן נלענ"ד דמש"כ הטור דחייב לשלם פחת שחיטתן הוא מדין מזיק ממש, וכן כתב בקצוה"ח בסי' ב' דלדידן דקיי"ל כר"ע חייב מדין מזיק, ולכן נראה דגם אם שחטו ואכל את בשרו או אבדו מן העולם באופן דליכא עכשיו כלום לגבות מגופו ג"כ יחיב לשלם, כפי שבארנו שאם ישלם יזכה למפרע, ועל בי"ד לדון בדיני קנסות כאילו זכה כבר, וממילא יתקים הדין של תורה, ודברי הב"ח והש"ך והגר"א צ"ע:

ושיטת הרמב"ם ז"ל בדין שן ועין נראה שהוא דלא כשיטת התוס', דבשן ועין גלי קרא שזוכה למפרע דבה' עבדים פ"ה הי"ד כתב המפיל שן עבדו וסימא את עינו, הרי יצא לחירות בשינו ונותן לו דמי עינו, וכתב הראב"ד שם, א"א דבריו סותרים זא"ז, שכבר כתב בה' חובל ומזיק שאינו משלם דמי עינו אא"כ תפס, דשם כתב הרמב"ם כל עבד שיצא לחירות ולא הגיע גט שחרור לידו אין לו קנס וכו' לפיכך המפיל שן עבדו ואח"כ סמא את עינו יוצא בשינו ואינו נותן לו דמי עינו ואם תפס אין מוציאים מידו, וכתב בכ"מ דטעמו הוא עפ"י מה דאיבעיא לן בפ' השולח מעוכב ג"ש אם יש לו קנס ובעינן למיפשט מדתניא הפיל את שינו וסימא את עינו יוצא בשינו ונותן לו דמי עינו, ודחינן דילמא כמ"ד אינו צריך ג"ש, וכיון דלא איפשיטא פסק הרמב"ם בה' חובל דרק אם תפס אין מוציאים, ולכן קשה מה דפסק בה' עבדים דנותן לו דמי עינו, ובס' מגדל עוז מתרץ בזה, דבה' חובל שכ' הרמב"ם כל עבד שיצא לחירות, היינו שהוא מעוכב ג"ש, וכאן בה' עבדים מיירי שסימא את עינו קודם שנגמר דינו על הפלת השן, והב"ח מה' עבדים סי' רס"ז האריך שם לתרץ שיטת הרמב"ם כדברי המגדל עוז, אבל דבריו אינם מובנים, דכתב שם דההבדל הוא בין הי' לו שהות לכתוב ג"ש, ובין לא הי' לו שהות לכתוב ג"ש, יעו"ש, וחילוק זה אינו מתקבל, ולכן תמה הט"ז על דברי המגדל עוז, יעו"ש בסי' רס"ז ס"ק י"ד:

ולענ"ד נראה דדברי המגדל עוז נכונים ומסתברים בענין זה, דהנה בגמ' פ' מרובה איתא מתקיף לה ר' זירא אימא. סימא את עינו ניפוק בעינו, הפיל את שינו ניפוק בשינו, סימא את עינו והפיל את שינו ניפוק בעינו ושינו, אמר אביי עליך אמר קרא תחת עינו ולא תחת עינו ושינו, ולשיטת התוס' צ"ל דקושיא דר' זירא ופירוקא דאביי, הוא אם גלי קרא שזוכה למפרע, והרמב"ם מפרש כפשוטו, דהרי לא נזכר בגמ' ענין זה כלל שחדשה תורה שיזכה למפרע, אלא דר' זירא מקשה דאף דבסימא את עינו סגי לקנסו לשחררו, ואם הפיל אח"כ את שינו ג"כ איכא סבה לקנס זה, אבל מנ"ל לחדש דע"י מעשה השני' יהי' דין קנס תשלומים, שענין קנס זה לא נזכר בתורה, ואם אי אפשר שיתוסף עוד קנס של שחרור, ישתחרר ע"י שני המעשים, ומתרץ אביי דגלי קרא שיתחדש עליו ע"י מעשה השני' עוד דין קנס, וכיון דאי אפשר לשחררו שני פעמים, בע"כ עלינו לפרש כונת התורה קנס של תשלומים, ולפי"ז דין תשלומים אלה, הוא דין קנס של שן ועין, רק מחמת שאי אפשר שיוקנס על המעשה השני' בקנס של שחרור, חיבה תורה תמורת שחרור תשלומי דמי עין, וחיוב זה אינו כדין חובל ומזיק כשאר חבלות דעלמא, אלא מדין יציאת עבדים בראשי איברים, והנפ"מ בזה לכמה דינים, דבשן ועין יש חלוק בין נתכון לשחתה או לא, ועוד הבדל באיזה אבר, אם אבר שבגלוי או לא, וכן אין בזה ארבעה דברים, והחלוק העיקרי בזה, שדין שן ועין הוא דוקא קודם העמדה בדין שהוא עבד גמור, שאז איכא בזה קנס העיקרי של יציאת עבדים לחירות, אז אם כבר נתחיב בקנס של שחרור, מתחלף הקנס על המעשה השני' לשלם דמי עין, אבל לאחר העמדה בדין, דכבר פקע כספו ממנו, לא שייך כלל עוד דין יציאת איברים, אבל לאחר העמדה בדין, יש לדון מדין חובל ומזיק, כיון דכבר נפקע קנין ממון מן העבד לגמרי, והוא מעוכב ג"ש מחמת קנין איסור, ועל ענין זה מבעיא לן בגמ' פ' השולח אי חשוב עדיין כקנין כספו לענין קנס של שלושים של עבד וכן לענין חבלה אי חבלי בי' אחריני וכן אם חבל בו האדון, ולא איפשיטא, ולכן דברי הרמב"ם ז"ל מזהירים ומאירים דבה' חובל ומזיק כתב מי שיצא לחירות ולא הגיע ג"ש לידו וכו', לפיכך אם הפיל שינו ואח"כ סימא את עיניו, אינו משלם דמי עינו אא"כ תפס, וזה הדין מדין חובל ומזיק, ובה' עבדים שמדין יציאת ראשי איברים, הביא דברי הגמ' בב"ק שיוצא בשינו ונותן לו דמי עינו, וכמובן דין זה מיירי שלא עמד בדין בינתיים, דיציאת ראשי איברים ליכא לאחר העמדה בדין, ודברי המגדל עוז בענין זה עמוקים ומסתברים:

אמנם קושית הט"ז מסוגית הש"ס בפ' השולח קושיא גדולה היא, דבגמ' שם מביא בהא דאיבעיא אם מעוכב ג"ש יש לו קנס או לא, ת"ש הפיל את שינו וסימא את עינו יוצא בשינו ונותן לו דמי עינו ואי אמרת יש לו קנס וקנס לרבו, השתא חבלי בי' אחריני יהבי לי' לרבו, חבל בי' רבו גופי' יהיב לי' לדידי', ומשני דילמא כמ"ד אי"צ ג"ש. יעו"ש. ואם נימא דאם לא הי' בינתיים העמדה בדין, אז בודאי משלם דמי עינו, למה לי' להש"ס לאוקמא דלא כהילכתא, כמ"ד יוצא בשו"ע אי"צ ג"ש, הו"ל לתרץ דמיירי שלא עמד בדין בינתיים, ומכש"כ דיותר מיסתבר בלא"ה לפרש הברייתא שלא הי' בין חבלה לחבלה העמדה בדין, דלפי מה דמוקי כמ"ד אי"צ ג"ש, ודאי קשה, שאם היתה החבלה השני' לאחר העמדה בדין שכבר נעשה בן חורין גמור ודינו ככל ישראל, פשיטא דנותן לו דמי עינו, עי' רמב"ן וחי' הר"ן שהוכיחו מזה כשיטת התוס' דזוכה למפרע, ולשיטת הרמב"ם קשה, ולחומר הקושיא נ"ל לומר דהרמב"ם יפרש דמשו"ה לא מתרץ הש"ס בהכי דכיון דר' זירא סובר דקודם העמדה בדין יוצא בשינו ועינו, ולדידי' מיירי הברייתא, שהי' העמדה בדין בינתיים, ומשו"ה לא רצה הש"ס לאוקמי קודם העמדה בדין, כדי שלא נפשוט האיבעיא אליבא דר' זירא, דאם ר' זירא סובר מעוכב ג"ש אין לו קנס, לא מצינו מאן דפליג, ומוקים להכי כמ"ד אי"צ ג"ש, אף שדחוק קצת לפרש כן, ולכן מה דמסיק בס' מגדל עוז להוכיח כדבריו מפ' השולח, אין דבריו מובנים כלל, דפשטות הש"ס ודאי דלא כהרמב"ם, אלא י"ל דהרמב"ם ז"ל פסק כפשטות הש"ס דב"ק שהבאנו למעלה, ומחמת זה לא חש כ"כ אם צריך לשיטתו לתרץ סוגית הש"ס דגיטין בדוחק. כנלענ"ד בזה:

וכן כתב בקצוה"ח סי' ת"ז לפרש שיטת הרמב"ם שכתב בשור תם שאם מכר המזיק קודם העמדה בדין מכור לרדיא, דהיש"ש תמה עליו, דכיון דקיי"ל כר"ע דיוחלט השור למה יהי' מכור לרדיא, ומחמת קושיא זו כתב בקצוה"ח דכיון דקיי"ל פלגא נזקא קנסא ולא זכה עד העמדה בדין משו"ה מכור לרדיא יעו"ש. אמנם קשה לי מה דאמרינן שם בפ' המניח על הא דתניא שם בברייתא שחטו מה שעשה עשוי, לא נצרכה אלא לפחת שחיטה, אמר רב הונא ברי' דר"י זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור, ור"ה בר"י דר"י סובר פלגא נזקא קנסא, וכיון דקודם העמדה בדין ליכא שום שעבוד, מאי ראי' מזה למזיק שעבוד. ובגמ' פריך שם פשיטא, הרי איכא הבדל גדול בזה, אבל קושיא זו קשה גם לשיטת התוס', דלשיטת תוס' צ"ל דמפרשינן כל הסוגיא שם דהך ברייתא אזלא אליבא דר' ישמעאל, ולר' ישמעאל ליכא גלוי מקרא, דרק אליבא דר"ע דמפרש קרא דומכרו אמזיק ואניזק, איכא גלוי מקרא כמש"כ התוס' שם, ולפי"ז לר' ישמעאל דין נזקי תם ככל קנסות, וקודם העמדה בדין לא זכה כלום, אח"כ ראיתי בקצוה"ח שם בסי' ת"ז שכתב, דגם אם לא זכה עד העמדה בדין חשיב מזיק שעבודא, עיי"ש בסק"ב, ודבר זה תמוה לי, דלפי"ז נימא דגם מודה בקנס שעושה תחבולה להפטר, וכן בנגח ואח"כ הפקיר, יתחייב משום מזיק שעבודו וצ"ע:

ולענין שני שוורים תמים שהזיקו והם של שנים, ואחד נפטר ע"י שהודה בבי"ד, או אם נאבד השור, יש לדון אם גובים מן השני משום דינא דר"נ כיון דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי ובמנה"ח בענין זה בפ' משפטים כתב, דזה תלוי בשני השיטות המובאים בטוש"ע ח"מ סי' ת"י, אם דוקא כשאחד לאו בר חיובא אז משתלם משני, או אם גם בר חיובא וברח או אין לו לשלם, ובקצוה"ח שם בסי' הנ"ל כתב דבשור תם לכו"ע אין גובים מן השני, דכיון דקיי"ל יוחלט השור וכבר זכה הניזק בגוף שור המזיק הוי כמו כחש מזיק יעו"ש והנה לעיל כתבנו דשאני אם נאבד אחד מכחש מזיק, דכיון דבשעת העמדה בדין ליכא כפי' על שור הנאבד לא זכה למפרע, ודברי הקצוה"ח בזה תמוהים בעיני וסותר דברי' מש"כ בסי' ת' להוכיח נגד התומים, והביא דברי הרשב"א ז"ל שכ' דאם אין מכירים את שור המזיק, אם יודה המזיק שזה הוא, הוי מודה בקנס, הרי סובר דכיון דבי"ד אין כופים לגבות בפועל לא זכה הניזק, ואין הבדל בין ברח לאין מכירים, ולפי"ז לכאורה הי' ראוי לומר להיפוך, דגם לשיטה הראשונה דסברי דרק אם השני לאו בר חיובא משתלם מראשון בכה"ג גובים, דכיון דליכא כפי' בפועל, ה"ז כפטור לגמרי, והנה בתוס' ב"ק ד' מ"ו ע"ב ד"ה גלית אדעתך כתבו, דאם אינו גובה מבעל הולד מחמת ספק, אינו גובה מבעל הפרה יעו"ש. ולדברינו לכאורה הי' ראוי לומר כיון דפלגא נזקא קנסא, ואם בי"ד אין גובים הרי המזיק פטור מדין שמים אף אם קמי שמיא גליא דגם אם הי' מודה הי' פטור, ה"ז כלאו בר חיובא, אכן לפי"מ שכתבנו לעיל דלסומכוס שהדין יחלוקו, אם יודע המזיק שהוא חייב עלי' לשלם מדינא, שע"י כפית בי"ד שפסקו יחלוקו, זוכה הניזק בכולו אם האמת שהזיק, לפי"ז אין קושיא מדברי התוס', דהתוס' אזלי שם על המשנה אליבא דסומכוס, וחזר דין זה לדיני ממונות ולא לקנסות, ולפי"ז בפשטות צ"ל דשיטת התוס' הוא דרק אם פטור מדינא משתלם מהאי, אבל בברח ואין לו מה לשלם אינו גובה מהשני, ולפי"ז יש מקום מש"כ הקצוה"ח לתרץ לשיטת הרמ"ה דלא תיקשי מסוגית הש"ס דב"ק הנ"ל שאינו גובה מבעל הפרה מה שאינו יכול לגבות מבעל הולד מחמת ספק משום שכבר זכה, דהוחלט השור אליבא דר"ע ושלו נאבד, כמש"כ הקצוה"ח ולא מטעמי', וכן ראיתי בביאור הגר"א בסי' ת"י ס"ק מ"ח שכ' שמדברי התוס' הנ"ל מוכח דסברי דאם הי' בר חיובא וברח אינו חייב השני יעו"ש:

ולענ"ד נראה דאפשר לומר דבכה"ג פטור גם לשיטה ראשונה, דהנה זה נראה דלכו"ע בשנים שהזיקו לא אמרינן רצה מזה גובה רצה מזה גובה, כמו בגזל ובא אחר ואכלו, והטעם בזה דהתם איכא לכ"א סבה שלמה להתחיב בכולו, דכ"א עשה מעשה בפ"ע שראו להתחיב עלי', אבל בשנים שעשו מה דאמרינן לר"נ דכ"א כולי' היזיקא עביד, אינו משום דחשבינן שכ"א עשה מעשה גמור, דזה אי אפשר לומר בשום פנים, שהרי כיון שגם חבירו עשה בזה ממילא חסר בזה איזה חלק המעשה ממנו, אלא שאנו מחייבים כ"א גם על מעשה חבירו, משום שכ"א משלים פעולת חבירו, ומה"ט ניחא בשנים ששחטו בסכין אחד אם אחד אינו בר זביחה השחיטה פסולה, עי' יו"ד סי' ב' שפסק המחבר כן, ועי' ש"ך ובגליון רש"א שם שהביא מדברי תוס' חולין ד' י"ד ד"ה השוחט דנקטו כשיטת המחבר, והוא מה"ט דאמרינן שהישראל השלים שחיטת הנכרי, ואין כאן שחיטה שלמה ע"י בר זביחה. ואכמ"ל, –ובזה יש לתרץ מה דאמרינן במ' סנהדרין בג' דיינים שטעו השנים וחיבו את הזכאי, דלא משלמי רק שני חלקים, וחלק הג' מפסיד הניזק, ולא אמרינן שישלמו השנים מחמת דינא דר"נ, עי' קצוה"ח סי' כ"ה ס"ק י"ב שהקשה כן ונשאר בצ"ע, ולפי מש"כ י"ל דכיון דמה שעשה הדיין כדין אינו נחשב למעשה היזק כלל, ולכן גם השני דיינים אינם מחויבים בעד מעשה הדיין שעשה עפ"י התורה ולפי"ז ניחא מה דלא אמרינן בשנים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, דכ"ז שאפשר לחייב בעל המעשה עצמו, אין לחייב אחר על מעשיו, ורק אם השני פטור מתחילה, נתחייב חבירו בעדו, ופליגי בזה הפוסקים, אם משעת הנזק היו שניהם בני חיובא ואח"כ ברח או אין לו לשלם, דכיון דמתחילה לא נתחיבו כ"א רק חצי התשלומים, דאי אפשר שיתחיבו יותר מחצי תשלומים, שוב לא יתחיב אחד בעד חבירו, ושיטת הסוברים דגם אם ברח משלם השני, הוא בגדר ערבות, כמו שכ' בתשו' מיימוני, הובא בביאור הגר"א שם בסימן ת"י סקמ"ח, ומדמה זה לשנים שלוו יעו"ש. היינו כיון דמצינו חיובים כה"ג, שלאחד שעבוד הגוף לשלם בעד חיוב של חבירו, כ"כ הכא כיון שאם הי' אחד פטור מתחילה הי' מתחיב השני בכולו, אלא מחמת שהי' בר חיובא אי אפשר שיתחייב מתחילה יותר מחצי תשלומים, אבל חיוב בגדר ערבות אפשר לכ"א להתחייב מתחילת המעשה. כנלענ"ד שורש מחלוקתם של הראשונים ז"ל בזה:

והנה בדין חיוב ערבות קיי"ל היכא דליכא לוה ליכא ערב, ולפי"ז י"ל דרק אם ברח או אין לו לשלם, חייב השני בגדר ערבות, אבל בנידון דידן שהשני נפטר מחיובו אם מחמת שהודה או אם העלים את השור, וליכא כפית בי"ד דאז פטור מקנס גם מדין שמים, או כמו שמיירי התוס' שהשני פטור מחמת ספק, כל כה"ג ליכא לחיב את הראשון משום חיוב ערבות, ואם נבוא לחייבו למפרע בכולו, מחמת שהשני נפטר ע"י הודאתו, או שנפטר מחמת העדר כפית בי"ד, ונאמר לדמות זה כמו אילו הי' לאו בר חיובא, זה אינו, דעכ"פ משעת המעשה חל הדין על כ"א רק בחצי תשלומים, וסבה הפוטרת לאחד נתחדשה אח"כ, ולכן נלענ"ד דבכה"ג ליכא דינא דר"נ, דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף