שערי ישר/ז/טו

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שערי ישר ז טו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

אמרינן במס' קדושין ד' מ"ה, הני בי תרי דהוו קא שתו חמרא תוסי ציפי בבבל, שקל חד מינייהו כסא דחמרא, יהיב לי' לחברי', אמר מיקדשא לי ברתך לברי, אמר רבינא אפילו למ"ד חיישינן שמא נתרצה האב, שמא נתרצה הבן לא אמרינן, אמרי לי' רבנן לרבינא ודילמא שליח שווי', לא חציף איניש לשוויי' לאביו שליח, ודילמא ארצויי ארצי קמי', א"ל רבה בר שימי בפירוש אמר מר דלא סבר לה לדרב ושמואל. וכתב הרא"ש ז"ל שם, אחר שמבאר שם ענין שליחות וענין ארצויי, ששליחות הוא ענין שצריך מנוי בפירוש, וארצויי הוא ענין זכי', שמהני מטעם שליחות, וכיון שמגלה דעתו שחפץ בה הוי זכות, כתב ע"ז וז"ל מכאן נראה לדקדק שאי"צ עדים במנוי שליחות של קדושין, כיון דמודה המקדש שעשאו שליח, וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ג מה' אישות עכ"ל. והנה זה ודאי דכונת הרא"ש בראייתו מהגמ' הוא, ממה דאמרינן ודילמא שליח שוויי', דמהא דאמרינן ודילמא ארצויי ארצי קמי', ליכא הוכחה כלל, דבזה לכו"ע אי"צ עדים לקיום הדבר, דבשעה שמגלה דעתו שחפץ באשה זו עדיין לא חל שום דין שליחות, וגם אינו עושה כלום שום מעשה לחדש דין שליחות, ואף לפי מש"כ בתוס' כתובות ד' י"א ע"א ד"ה מטבילים וז"ל מטבילים אותו על דעת בית דין משום דזכות הוא, ותימה דהא זכי' הוי מטעם שליחות, דכיון דזכות הוא אנן סהדי דעביד לי' שליח, כדמוכח בפ"ק דב"מ גבי חצר משום יד איתרבאי ולא גרע משליחות, וא"כ האיך זכים לקטן כדאמרינן באיזהו נשך וכו', ולפי ספרים דגרסי בב"מ ד' ע"א זכי' מיהו אית לי' ולא גרס מדרבנן, ניחא דמצי למימר דאית לי' זכי' מה"ת וכו' ואע"ג דזכי' הוי מטעם שליחות ואין לו שליחות מה"ת, ה"מ בדבר שיש בו קצת חובה, כגון להפריש תרומתו דשמא הי' רוצה לפוטרה בחטה אחת, או שמא הי' רוצה להעדיף, אבל הכא שזכות גמור הוא יש לו שליחות עכ"ל. ולכאורה דבריהם תמוהים, דהרי מפורש בגמ' דלמ"ד חצר משום שליחות איתרבאי, אין הקטן קונה מציאה ע"י חצר וד' אמות, אף דזכות גמור הוא, אבל ביאור דבריהם נלענ"ד, דחלות השליחות אפשר להיות בשני אופנים, או ע"י המשלח או ע"י השליח, וכעין שמצינו בחלות הקנאה דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה, נעשה עיקר הקנין ע"י המקנה, ורק צריך התרצות של הקונה, וכ"כ אפשר לעשות קנין מצד הקונה אם המקנה מתרצה, כמו שכתבנו ענין זה לעיל בפי"ב, וכמו"כ י"ל דגם בשליחות יכול לחול השליחות אם השליח עושה עצמו לשליח אם ידעינן שהמשלח מתרצה לזה, וכן נראה מלשון הר"ן בפ"ק דגיטין, ממש"כ בסוגיא דתופס לבע"ח וז"ל, ולי נראין דברים כפשטן, דממתני' שמעינן דכל אדם מדעתו יכול לעשות שליח לחבירו שיעמוד במקומו, ומשו"ה כיון שהאדון אומר תן שטר שחרור לעבדי, הרי שליח יכול לומר הריני עושה עצמי שליח קבלה שלו, והרי הוא כאילו עשאו עבד שליח לכך עכ"ל. והנה בחצר למ"ד חצר משום שליחות, סברי התוס' דאי"א לומר רק אופן אחד שהבעלים ממנים את החצר לשליח, דבחצר לא שייך לומר שעושה א"ע לשליח, ומה דמהני בגדול קנין חצר שלא מדעת בעלים, מפרשי התוס' דאנן סהדי דעביד לי' שליח, דהענין כמו שחושבים תמיד שיהי' החצר לשליח לכל מידי שזכות הוא להם, ומשו"ה בקטן לא קנה חצירו אף היכא שהדבר זכות, דקטן אינו עושה שליח, דמעשה קטן לאו כלום הוא, אבל אם יזכה גדול מתנה או מציאה, י"ל דמהני מה"ת גם אם יזכה בעד קטן, דהגדול יכול לעשות עצמו לשליח, דלהצטרפות הרצון אי"צ דעת היכא דאיכא זכות, כנלענ"ד בביאור דברי התוס', והנה גם לשיטתם דסברי דדין זכי' הוא שליחות ממש, רק דאיכא בזה שני אופנים, או ע"י מחשבת המשלח או ע"י השליח, אבל ענין הצרכת עדים לא שייך בזה, דמצד המשלח ודאי אי עדים, דכיון דכל עיקר הוא משום דאנן סהדי, ובדבר שאנן סהדי אי"צ עדים, ועוד שרצון לחוד אינו התחדשות שום מעשה שיוצרך ע"ז עדים לקיום הדבר, ומצד השליח ג"כ לא שייך עדים, דהרי בפשטות הוא נעשה שליח בשעה שמתחיל לעשות המעשה עבור המשלח, ואז איכא עדים על המעשה והשליחות יחד, ולכן מהא דאמרינן ודילמא ארצויי ארצי קמי', ליכא ענין הצרכת עדים, ולכן ברור דכונת הרא"ש הוא מהא דאמרינן ודילמא שליח שוויי':

אמנם גם מזה אינו מובן ראיתו, דאי"צ מיש במנוי השליחות, דהרי בפשטות י"ל דכמו דלס"ד לחוש שמא מנוהו לשליח כ"כ יש לחוש שמא מנהו בעדים, וכן הקשה בתשו' מהרי"ט ח' אהע"ז סי' מ"ג וזה לשונו, ואיכא למידק האיך מוכיח הרא"ש ז"ל מהא דאמרינן שמא שליח שוויי' דאי"צ עדים, נימא דה"ק ניחוש דשוויי' שליח בעדים הואיל ואיכא רגלים לדבר שקדשה לשם בנו, וכש"כ דהכא ודאי בדשדיך מיירי דומיא דהא דרב ושמואל וכמו דכתב הר"ן ז"ל וכו', איכא למימר דאם איתא דבעינן עדים שימצאו שם, א"כ לית לן למיחש כלל לדבריו כשאומר מניתיו בפני פו"פ והלכו למד"ה, כיון דאשה זו בחזקת פנוי' הוא וכו' אלא ע"כ מוכח מהתם דשליחות לא בעו עדים, כל שהם מודים בכך, לכך אמרו ניחוש דילמא שליח שוויי' עכ"ל בקוצר, ולא אבין כונתו בזה, דאם מחמת שהאשה בחזקת פנוי' היא אין לנו למיחש, הלא אז אם גם סגי למנוי שליחות בלא עדים אין לנו למיחש, והנה יש מקום לחלק קצת, דאם ענין השליחות כדבר שבערוה, היינו שהוא כהתחלת מעשה קדושין, אז ענין זה מנגד לחזקת פנוי' של האשה, אבל אם ענין מנוי שליחות הוא דבר צדדי שאינו שייך להתחלת קדושין, אז חזקת פנוי' אינו מנגד לזה, אבל לא אדע אם יש להעמיס זה בדבריו, וגם אינו תירוץ מספיק, דמ"מ אם נבוא לדון מדין חזקת פנוי', עכ"פ יש להעמיד עכשיו על חזקתה, כיון דעכשיו אנו מסופקים אם חלים הקדושין או לא, אלא ודאי אין סומכים בספק קדושין על חזקת פנוי' כמו דאמרינן בכמה ענינים לחוש לספק קדושין, והתמי' בדברי הרא"ש במקומה עומדת:

ונראה לענ"ד לבאר דבריו עפ"י מה שנראה לי ענין מחודש בדיני הספיקות בדבר שבערוה, שחלוקים משאר הספיקות באיסור והיתר, דהנה בהא דקיי"ל אין האשה נאסרת על בעלה אלא בקנוי וסתירה, כתבו הראשונים ז"ל בפ"ב דיבמות דעדים המעידים בדבר מכוער, אינה נאסרת על בעלה, וכן הביאו מקור לדין זה מדברי ר"י בן נורי, הובא בסוף מס' גיטין, דאמר דילפינן דבר דבר מממון, שנאמר עפ"י שנים עדים יקום דבר, מה להלן דבר ברור אף כאן דבר ברור, והאריכו בענין זה הרמב"ן, והרשב"א, והריטב"א, והנמ"י והמרדכי ז"ל, וכן האריך בזה הרא"ש ז"ל, ובמרדכי שם הביא דעת הר"ם ז"ל דסובר דעדי כיעור הוי כדבר ברור, וכמו דאמרינן במס' כתובות ד' ט' דפ"פ כעדים דמיא, יעו"ש, והנה לשיטת הסוברים דהוי כדבר ברור, היא בחזקת שזנתה ודאי, ולכל הראשונים דנקטו דאין האשה נאסרת על בעלה ע"י עדי כיעור דבעינן דבר ברור, היינו דמותרת לגמרי ולא הוי שום ספק זנות בין אם ראו עדים הדבר מכוער ובין אם ראה הבעל, כמבואר שם בפוסקים, וכמו שהוכיחו מסוגית הש"ס בסוף מס' נדרים, יעו"ש, וגם לשיטת ר"ת שחזר לפרש כשיטת השאלתות, דבעדים שראו דבר מכוער תצא מבעלה דהוי כעדי טומאה, נראה מדברי הרא"ש שם דהוי רק מדרבנן, דז"ל ומיהו בבעל שראה דבר מכוער לא משווינן אנפשי' חתיכה דאיסורא בהכי אלא בדבר מכוער בעדים דאיכא לעז טפי שיתפרסם ויצא הקול, עכ"ל, ומוכח להדיא דראיית דבר מכוער לא משווי לי' גם לספק סוטה, וכמו שהוכיחו מהא דאמרינן בבעל שמחל על קנויו, דאם קנויו מחול מותרת אף דעכ"פ הי' בזה דבר מכוער, והוא דבר תימה שלא ניחוש כלל אף לספק שמא זנתה, ואם נימא דכ"ז הוא משום דין העומד על החזקה, הרי בכמה מקומות כתבו התוס', דכיון שנסתרה איתרע חזקתה, וגם לא נזכר בענין זה בכל אריכות דברי הראשונים ז"ל שהוא מדין העמד האשה על חזקתה:

והנה בתשו' חת"ס ח' אהע"ז סי' קל"א כתב בזה"ל, דע כי ספק זנות א"א קיל מכל איסורים שבתורה וחמיר מכל איסורים שבתורה, קיל היינו אפי' למ"ד ספק דאורייתא מה"ת לחומרא, מ"מ אין אשה נאסרת על בעלה, אלא בדאיכא רגלים לדבר שקנא לה ונסתרה, אבל בלא"ה אין איסורים אפי' יחוד עם גוי אא"כ ראו כדרך המנאפים, ובי"ד לא מפקי בעדי כיעור, ולעומת זה ברגלים לדבר שקנא לה ונסתרה וכיוצא בזה, היינו ספק סוטה חמור מכל ספיקא דאורייתא, ומדקריי' רחמנא טומאה ילפינן מיני' לס' טומאה, עכ"ל, וכל דבריו בזה הם נגד גמ' ערוכה בפ"ק דכתובות, דמפורש התם דבחד ספיקא בין ספק תחתיו או אינו תחתיו ובין ספק אונס או רצון היא נאסרת, ומה שדחק שם בתשו' הנ"ל לתרץ, הם דברים דחוים, וכן מוכח מפשטות הגמ' כתובות ד' נ"א ע"ב דלאבוה דשמואל באשת ישראל שנאנסה דס"ל דחיישינן שמא תחילתה באונס וסופה ברצון, הוא ספק של תורה, דאמרינן התם ולאבוה דשמואל אונס דשריא רחמנא היכי משכחת לה, כגון דאמרי עדים שצוחה מתחילה ועד סוף, ועי' בתוס' שם, ומה דנקט ספק זנות בא"א הוא שייך לספק טומאה, אף שכ"כ כתב בתשו' נוב"י מ"ת ח' יו"ד סי' ל"ח, דספק בזנות אם הוא כספק, אז הוי כודאי, כספק סוטה ע"י קנוי וסתירה, כבר בארנו ענין זה בדברינו לעיל בשאר א', דספק זנות הוא ככל ספיקות באו"ה בלי שום הבדל, דחד ספיקא אסור וס"ס מותר, והיכא דאיכא חזקה מהני מה"ת, ולפי"ז קשה טובא מפני מה לא חיישינן בעדי כיעור שמא זנתה ולאסור מספק, הלא לדברי כולם איכא לכה"פ רגלים לדבר, וכמו דאמרינן בגמ' בקנוי וסתירה דאיכא רגלים לדבר, ומ"ש ספק זה מספק אונס ורצון או תחתיו ולא תחתיו:

ולכן נראה לי דהיסוד בענין זה הוא כלול בדברי רבי יוחנן בן נורי, דדבר שבערוה ילפינן מממון דכתיב עפ"י שנים עדים יקום דבר, מה להלן דבר ברור, דלכאורה קשה מה מוכח מהאי קרא דבעינן דבר ברור, אבל לפי"מ שנתבאר בדברינו בפרקים הקודמים, שקבלו חז"ל שכונת התורה בהאי קרא, שהעדים מקימים את הדין היינו שהעדים אינם רק כמגלים ומבררים את האמת, אלא מקיימים את הדבר, וע"י העדים חל הדין לעשות ולהורות כדבריהם, ומזה למדו חז"ל דקדושין אינם חלים כלל אם נעשו בלא ראית העדים, ולפי"ז צ"ל שכן קבלו חז"ל שפרט ידיעת העדים גורם לקיום הדבר, דאם נאמר שהגדת העדים גורם קיום הדבר, איך למדו מזה שראית עדים בשעת מעשה הקדושין יגרום חלות הקדושין, וכן נתבאר שם בדברינו, דהא דקיי"ל דבי"ד שראו ביום אי"צ להגדת עדים משום דלא תהא שמועה גדולה מראי', כ"ז הוא לענין הגדה ובירור האמת, מהני האי קו"ח, אבל בנוגע לפרט השני, שצריך עדים לקיום הדבר, לא יועיל קו"ח זה, ולכן אם ראו בי"ד שהם כשרים גם לעדים, מתקים על ידם גם קיום הדבר, אבל אם יחיד מומחה ראה ביום לא מהני, משום דאף דלענין בירור איכא ק"ו, אבל חסר בזה עדים לקיום הדבר, ולמדנו דבר זה מתורתו של הרשב"א ז"ל בחי' לקדושין וב"ק, יעו"ש שהארכנו בזה, וכן בארנו שם שיטת הרמב"ם ז"ל בענין השטרות, דסובר שידיעת העדים בשעת קיום השטר הוא המקום ומחדש כח הדין לעשות שה ולכן סובר דמה"ת צריך שיזכרו עדים החתומים על השטר את המנה שבשטר, וידעתם מועלת לקיום הדבר, אף שאינם באים עכשיו לפני בי"ד, יעו"ש:

ולפי"ז כיון דהכלל שלענין לעשות מעשה עפ"י עדים, אמרה תורה שצריך עדים לקיום דבר זה, משום שענין זה ג"כ נקרא דבר מחדש, שמציאות הדבר באמת לאמתו והנהגת האדם ע"י התגלות האמת, הם שני ענינים, וכ"ז שייך רק אם יודעים העדים דבר ברור, אבל אם העדים מסופקים דבר המציאות, מהראוי לומר דלא יהי' בכה"ג גם דין ספק, דאף שאנחנו מסופקים שמא באמת הי' הדבר כך וכך, אבל עדיין חסר הענין של ידיעת העדים לקיום הדבר, דכל ספק הוא העדר הידיעה, ובאמת מפורש במשניות וגמ' דאיכא תורת ספק בממון, כגון בשור שנגח את הפרה, ובמחליף פרה בחמור, דאמר סומכים דבכה"ג יחלוקו משום דין ממון המוטל בספק, אכן ענין זה מתבאר עפ"י מה שבארנו לעיל בפי"ב דהאי כללא שאמרה תורה שכל דין מחודש בממון ובדבר שבערוה, אינו חל רק עפ"י עדים, הוא רק אם התחדשות הדבר נעשה ע"י דעת מחשבת האדם, אבל אם הענין המתחדש אינו ע"י דעת ומחשבת האדם, אי"צ לקיום הדבר שיהי' מצטרף ידיעת העדים, ומה"ט עצם מעשה הזנות אוסרת בלא עדים, וכן מיתת הבעל מתרת בלא עדים, ולפי"ז י"ל דגם לענין והתבררות בי"ד, להודיעם את המציאות אף שהא עיקר היסוד שאמרה תורה שידיעתם מקיימת, אבל אם מחמת התגלות המקרה בא הספק ממילא בהכרח, אז אי"צ עדים לקיום הדבר היינו דאם ראו העדים בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה שהולד ג"כ נהרג, ואינו ידוע אם מת קודם הנגיחה, או לאחר הנגיחה, ספק זה הוא מוכרח מצד עצמו בלא השערת הרואים, דאופן אחד בע"כ הי' בזה, וכן במחליף פרה בחמור, ושור שהי' רודף אחר שור אחר להרגו ונמצא הרוג וא"י אם בסלע לקה, הספיקות האלה נתחדשו שלא מחמת הרואים, רק עצם הענין מספק על עצמו, וביותר ביאור יש להבין ענין זה, דמה שהעדים יודעים בבירור חלק אחד מן הסבה הראוי' לגרום הדין, רק שסבה זו אינה שלמה ויש לה שני אופנים אפשריים, היינו דמה שיודעים שהיתה הפרה מעוברת, ועכשיו הולד מת, ידיעה זו הוא חלק מהסבות הגורמות חיוב, אלא דאפשר דמיתת הולד הי' ע"י סבה אחרת, בכה"ג שידיעת החלק מן הסבה המחיבת סגי לחדש דין ספק וכפי ערך הידיעה כן הוא תולדת הדין:

וכ"ז הוא שייך בספיקות שצד אחר מגוף המקרים הגורמים הדין מחדש הספק, אבל בעדי כיעור, שלא ראו כלל את עצם המקרה המחייבת, רק ראו דבר צדדי שמוכיח לחשוב על מקרה המחייבת, אז אם הוי דבר מוכיח בבירור כמו בפתח פתוח, ומכש"כ שראו אותם כדרך המנאפים, חשבינן כאילו ראו את עצם דבר המחיב ומחדש את הדין, אבל אם הכיעור אינו מברר בבירור גמור, רק גורם לחשוב שמא הי' בזה זנות, הנה בכה"ג תולדת הספק כולו מחודש מחמת דעת וחשבון הרואים, וכל ענין מחודש שנעשה ע"י אדם, אמרה תורה שיתקים רק ע"י ידיעת העדים, וידיעת הספק הוא העדר ידיעה, ומשו"ה חסר בזה כח עדים לקים הדבר ובלא עדים לקיום הדבר, לא מהני שום דין מחודש בממון ודבר שבערוה, ובזה מובן לנו ההבדל בין ספק אונס ספק רצון או ספק תחתיו, בין הספק המתילד ע"י דבר מכוער דבספק של אונס ורצון ראית מעשה הזנות, שהוא עצם הדבר הגורם הדין, מהני ענין זה לחדש דין ספק אי"צ לקיום דבר זה ידיעת העדים, מחמת שדבר זה הוא מוכרח לחדש ספק, משא"כ בספק של ראית דבר מכוער, ולפי"ד אין בדין ספק הבא מחמת ראית דבר מכוער, חידוש הלכה להקל בספק זנות, כמו שנקט הגאון בעל חת"ס, אלא הוא כלל בדין בירורים בממון ודבר שבערוה, וי"ל דמה שאמר ר"י ב"נ מה להלן דבר ברור, הוא מפני שאמרה תורה עפ"י שנים עדים יקום דבר, שידיעת העדים מקימים הדבר, והשערה מסופקת אינה נחשבת לידיעה שתקים הדבר:

ולפי מש"כ יש מקום לתרץ גודל התמי' שתמהו הראשונים ז"ל על בעל הלכות, דפסק דגם אם ראו עדים אותם כדרך המנאפים, אין בי"ד כופים את הבעל להוציא, והלא ראית דרך המנאפים סגי לענין חיוב מיתה, כדאיתא בפ' השוכר את הפועלים ובספ"ק דמכות וכיון דבדיני נפשות, דכתיב והצילו העדה, סגי בהכי, כש"כ לאוסרה על בעלה, עכ"ל הרא"ש. ולפי מש"כ י"ל דשאני לענין זה עדות בדבר שבערוה מדיני נפשות, דבדין דשב"ע דבעינן עדים לקיום הדבר, וידיעת העדים מקימת, אז י"ל דגם הוכחה כזו שראו כדרך המנאפים אינה ידיעה ממש וכמו שבארנו ענין זה בדין טומאת התהום ובדין ספק ערלה, דאם הדין תלוי בידיעת האדם, גם הוכחה שהיא בגדר רוב אינה ידיעה ודאית, דגם רוב הוא ספק, רק התורה אמרה להתנהג עפ"י רוב, אבל אם הדין תלוי בידיעת האדם, גם השערה המוכיחה בגדר רוב אינה חשובה כידיעה, אבל בדיני נפשות דלא כתיב בתורה עפ"י ב' עדים יקום דבר, רק עפ"י ב' עדים יומת המת, אפשר דלא בעינן כלל עדים לקיום הדבר, שיהי' צריך ידיעת העדים לקיום הדין ורק הגדת העדים מועלת, ומשו"ה מהני כדרך המנאפים לענין בירור האמת:

ועפ"י דרך זה י"ל דגם בבעל שראה דבר מכוער שאינה נאסרת עליו מה"ת, לשיטת הראשונים הנ"ל, הוא ג"כ נלמד מהכתוב בעדים, דכמו דבעינן בעדים שידיעתם תקים הדבר, כ"כ בבע"ד בעצמו אם הדבר נוגע לו לעצמו, בעינן שהתחדשות זו מן המציאות אל דין הנהגה בפועל תהי' ע"י ידיעה, דכמו היכא שנוגע הדבר לאחרים מתקים הדבר ע"י עדים, כ"כ היכא שהדבר נוגע לו לעצמו מתקים ע"י הבע"ד, אבל בענין זה דומים זל"ז, ומשו"ה גם אצל הבעל יהי' חלוק אם הספק בא ע"י הסבה עצמה, כגון שראה שזנתה וא"י אם באונס או ברצון, אז הוא ספק מה"ת, ורק יהי' נידון זה הספק ככל הספיקות, ליזיל בתר חזקות המועילות, אבל בספק הבא ע"י ראית דבר מכוער וכדומה, לא משוי ראי' לספק:

ואחר שזכינו לבאר שענין זה דלא מהני עדי כיעור מה"ת, הוא כלל בדבר שבערוה, וכמו דמוכח מדברי ר"י ב"נ דילפינן שיהי' דבר ברור, הנה בהאי עובדא במס' קדושין, שהאב קדש בעד בנו, ושקיל וטרי אם יש לחוש שמא עשהו הבן לשליח לקדש בשבילו, ספק זה הוא דומה לעדי כיעור, דעצם מנוי השליחות לא ראינו כלל, ורק המעשה שעשה האב מעורר לנו לספק בזה, וכמש"כ הריטב"א שם בד"ה הני בי תרי וז"ל והא דחיישינן הכא משום דשדיך ורגלים לדבר לחוש, שאין אדם מקדש לבנו שלא מדעתו עכ"ל. ולכן תלוי דין זה אם ענין מנוי השליחות הוא דבר שבערוה שצריך עדים לקיום הדבר בשעת מנוי, אז אין לנו לחוש כלל מחמת ספק הנולד ע"י התעוררות מבחוץ, ומדאמרינן בגמ' לחוש דילמא שווי' שליח, הוכיח מזה הרא"ש ז"ל דאי"צ עדים למנוי השליחות, וכשיטת הרמב"ם ז"ל, שענין זה הוא כשליח על הפרשת תרומה, דבכל ענינים אלו אי"צ עדים לקיום הדבר, וכ"כ בירורי הספיקות חלים בלא ידיעת העדים, דאם הי' דבר שבערוה, אין לחוש לספק הנולד ע"י רגלים לדבר וכמו שבארנו, ומלבד כ"ז שבארנו לחלק בין דין המסופק בדשב"ע לספק הנוגע לשאר איסורים מוכח ענין זה מהראשונים ז"ל שהביאו מקור לדבריהם מדברי ר"י ב"נ המובא בסוף מס' גיטין, וכמו שהביא הרמב"ן ז"ל בחי' בשם בעל הלכות גדולות והר"ח ועוד קדמונים, וכן הוא בחי' הרשב"א והריטב"א, והרי מוכח דאי לאו האי קרא דבר דבר מממון הי' לנו לחוש בעדי כיעור, ומזה מוכח דבשאר איסורים כה"ג חיישינן למשוי לכה"פ לספק כנלענ"ד:

והנה בתשו' מהרי"ט שם כתב, אחר שהעלה דגם לשיטת הרמב"ם, הרשב"א והרא"ש ז"ל, דמנוי שליחות בקדושין אינו דבר שבערוה, ואי"צ עדים לברר שהוא שליח, הוא דוקא אם אומר קודם המעשה, אבל לאחר המעשה צריך שני עדים, כמו בע"א שמעיד על חלב, כתב בזה"ל והשתא ניחא דלא תיקשי לדברי הרמב"ם דבההוא עובדא דבי תרי דשתו חמרא, אמאי הוצרכו לומר שנחוש לשמא עשאו שליח, נימא שנחוש לדברי האב, דמסתמא הוא אומר שהוא שליח, והוא נאמן בכך כמו שליח הגט וכו' אלא משום דלא אמר כן קודם הקדושין, ואין אנו צריכים עכשיו לדחוק ולומר לדברי הרמב"ם ז"ל, דהתם מיירי שהאב מודה שלא נעשה שליח, ואפי"ה רצו לומר שנחוש לו ומיהדר קהדר בי', וצריך להתישב בדבר עכ"ל. ודברי המהרי"ט לדעתי הם סותרים זא"ז, דהרי כתב לפרש דברי הרא"ש שהוכיח מהא דאמרינן ודילמא שליח שווי', דמנוי שליחות לא הוי כדשב"ע, ומשו"ה חיישינן לספיקא, דאל"ה לא חיישינן, משום דנגד זה חזקת פנוי' של האשה, הרי אף אחר המעשה של הקדושין נחשב ספק זה כספק באיסורים, ולענין נאמנות ע"א מחשב אחר המעשה כספק בדבר שבערוה, ולכן נלענ"ד דבע"כ עלינו לפרש דליכא האב לפנינו לישאל לו, דאם הי' המעשה שהאב אומר כן בפירוש, הי' הש"ס מפרש דבר זה אם נאמן האב או לא, ומה שנקט המהרי"ט דגם אם הי' האב מודה שלא נעשה שליח יש מקום לחוש שמא משקר, זה נגד תשו' מיימוני שהבאנו בשע"ו ונגד דברי הראשונים ז"ל שכתבו בסוגיא דפ"פ, דאם האשה אומרת נאנסתי דנאמנת כע"א בספק חלב, משום שלדברי העד לא נתחדש בזה דבר שבערוה, ובכה"ג כל שלא נתחזקה באיסור לפנינו נאמנת, ולכן בעובדא זו דלא נתחזקה למקודשת שהרי שקלו וטרי רבנן בזה לחוש לספיקות, אם הי' האב מודה דלא נעשה שליח, ודאי הי' נאמן כע"א באיסורים, ולכן מדלא הזכירו כלום אמירת האב, נראה פשוט שדנו בזה העובדא קודם ששאלו את האב, אבל אם הי' האב לפנינו הי' נאמן על כל צד שהי' אומר, וכמו שבארנו בפ' הקודם, דגם לאחר המעשה אם אנו מסופקים על השליחות הוא כספק באיסורים כנלענ"ד:

ועל עיקר החדוש שכתבנו בזה, הקשה לי אחד מבני הישיבה, דבמגרש ולנה עמו בפונדקי דקיי"ל כב"ה דאמרינן הן עדי יחוד הן עדי ביאה, פסק הרמב"ם והטוש"ע דהוי ספק קדושין, ולפי מש"כ אי אפשר להיות כן, דאם אינה הוכחה גמורה ליכא גם דין ספק, אכן י"ל דאינו ספק עובדא אלא ספיקא דדינא, בהא דאמרינן הן עדי יחוד הן עדי ביאה, עוד י"ל דהרי בלא"ה קשה למה לא מוקמינן אחזקה, ודוחק לומר שהוא מדרבנן מחמת חומרא דאשת איש, דהוי לי' לפרש שהוא מדרבנן, ולכן נלענ"ד די"ל דבכה"ג שנתיחדה איתרע חזקה, משום דלבו גס בה, דמה"ט סברי שאר הראשונים ז"ל דהוי ודאי, כמש"כ ברש"י שם דאנן סהדי, ואם איתרע חזקת פנוי', י"ל דספק זה הוי כשאר ספיקות, דדבר שבערוה דבעינן עדים לקיום הדבר הוא דוקא אם הוא נגד חזקת פנוי' או חזקת אשת איש, אבל בפשטות מוכח דגם באיתרע חזקה חשוב דבר שבערוה לענין עדים לקיום הדבר וצ"ע:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף