שערי ישר/ז/ה

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שערי ישר ז ה

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ובס' נתיבות המשפט סי' ל"ו כתב לחדש שם דכיון שבעל שאומר גרשתי את אשתי נאמן משום דבידו לגרשה, מהני לכתחילה מעשה הגירושין בלא עדים, רק בקדושין לא מהני אף אם שניהם מודים, משום דלענין קטלא לא מהני האי טעמא דבידו, ובנה יסודו עפ"י דברי הפנ"י שנטה משיטת הראשונים לומר דכל עיקר דין קדושין שצריך עדים לקיום הדבר, לא למדו חז"ל מקרא דהך גז"ש דבר דבר, דהך גז"ש נאמרה רק לענין בירור לפני בי"ד, ורק מסברא נקטו חז"ל לומר כן, דכיון דקדושין הוא שאסרה אכו"ע כהקדש, בעינן שיעשו באופן כזה שיה' מי שיברר הדבר אח"כ לפני בי"ד, ועפ"י דרך זה רוצה לפרש שיטת הרשב"א והנמ"י דסברי דלא בעינן עדים לקיום הדבר בחליצה, כיון שאם יאמרו אח"כ שנחלצה יהי' נאמנים כמו בעל שאומר גרשתי, וכל דברי הנה"מ תמוהים בעיני, דהרי יסוד זה שכ' הפנ"י הוא נגד שיטת הרשב"א כמו שכ' שם ולולא דברי הרשב"א ופירש"י הי' נ"ל לפרש כן, ואיך נעמיס שיטה בדברי הרשב"א עצמו, ומלבד זה נ"ל דגם אם נסכים כשיטת הפנ"י, מש"כ בנה"מ דיועיל בגירושין בלא עדים, משום שיהי' בירור לפני בי"ד ע"י הבעל שאומר גרשתי, זה לא יתכן כלל, דהלא בעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן רק מכאן ולהבא ולא למפרע, וגם כל ענין החדוש בזה למותר, דהרי הרשב"א בחי' ליבמות והנמ"י כתבו להדיא דבגט סגי בכתב בכ"י משום הכתוב וכתב ונתן בידה, וכתב הטעם משום דרק בקדושין דחב לאחריני בעינן עדים לקיום הדבר, וגירושין אינו חב לאחריני, וכל היכא דאינו חב לאחריני מהני בלא עדים, כמו בקנין ממון, מתנה, ומכר וכל כה"ג, וכ"ז שלא כשיטת התוס' דסברי דגם גירושין חשבינן כחב לאחריני משום דאסר לה אכהן, ושיטת רבינו תם דסובר דגם לר"מ בעינן עדים בשעת נתינת הגט משום קיום הדבר, ודאי סותרת דבריו, ולפלא בעיני שלא הזכיר בדבריו כל אלה, ומה שהוכיח שיטתו מדברי הרשב"א והנמ"י דסברי דאם החולץ והאשה אומרים שהי' חליצה בלא עדים מהני כמו בעל שאומר גרשתי, למש"כ דהרשב"א והנמ"י סברי דגירושין לא חשיב כחב לאחריני דל"ס כהתוס' דמה שנאסרת לכהן הוי כתב לאחריני, מכש"כ דחליצה דמה"ת אינה אסורה לכהונה ודאי דלא בעינן עדים לקיום הדבר, אם לא שנאמר דהיכא דאיכא אחים חשיב כחב לאחריני מה דנאסרת על האחים, יבואר ענין זה בפרטות בס"ד:

עוד כתב שם הגאון בעל נה"מ לחדש שאם היו במעמד הקדושין שלשה שכשרים להיות דיינים, והי' שם ג"כ עדים כשרים ופסולים, באופן שמטעם עדות בטלה העדות, שיתקימו הקדושין ע"י דין בי"ד, כמו בממון בשלשה שנכנסו לבקר החולה דרצו עושים דין, והתם פשיטא לי' שאם היו שום עדים פסולים, אין מגרעים כח הדיינים, דאין עדים מבטלים דיינים, כ"כ יהי' דין זה גם בקדושין לקיום הדבר, חדוש זה צריך עיון, מהא דכתב הרשב"א דאם יחיד מומחה ראה ביום אינו יכול לעשות דין עפ"י ראייתו, דאף דאמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראי', אבל בעינן עפ"י שנים עדים יקום דבר, הבאנו דבריו לעיל בפ"א, דלפי"ז גם בג' שראו ביום שהם דיינים מטעם הק"ו דלא תהא שמיעה גדולה מראי', הם ג"כ עדים לקיום הדבר, דאף דגוף המעשה אי"צ עדים לקיום הדבר, אבל לענין זה שיהי' להם כח בי"ד, כח זה אינו מתקים בלא עדים, ומשו"ה דוקא בשלשה שיש להם גם כח עדות מהני ראייתם מחמת בי"ד, אבל יחיד מומחה אף שיש לו כח בי"ד, אבל בלא עדים גם כח בי"ד אין לו קיום, ולפי"ז אם יהי' במעמד זה עדים פסולים אף שכח בי"ד לא יופסל ע"י עד קו"פ, אבל דין העדות נגרע מזה ובעינן עפ"י שנים עדים יקום דבר, ולכן מאי דפשיט לי' להגאון הנ"ל דבשלשה שראו ביום בדיני ממונות שעדים פסולים שהיו במעמד זה אין מגרעים כלום כח הבי"ד, לפי מש"כ עפ"י שיטת הרשב"א צע"ג בזה. ולענ"ד מסתברים הדברים שלא מהני גם בדיני ממונות ומכש"כ בקדושין, ופשטות דברי כל הראשונים ז"ל ששקלו וטרו בקדושין וגרושין הנעשים במעמד הרבה אנשים ויש ביניהם גם קו"פ, משמע דלא מהני בענין זה מה שנאמר דאיכא כאן שלשה שיהי' להם כח דיינים, דהיכא דבעינן עדים לקיום הדבר גם כשהם בי"ד בעינן עדים לקיום הדבר, וכל עיקר היסוד של עדים לקיום הדבר מקרא דעפ"י שנים עדים יקום דבר ילפינן, ושם לענין בי"ד נאמר, וכמש"כ לעיל בפ"א באורך בס"ד:

והנה בהא שעמד הגאון בעל נה"מ בדין חליצה צריך לבאר ענין זה, דגרסינן במס' יבמות פ' מצות חליצה דתנן במתני' חלצה בשנים או בשלשה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול חליצתה פסולה, ר"ש ור' יוחנן הסנדלר מכשירים, ומעשה באחד שחלץ בינו לבינה בבית האסורים ובא מעשה לפני ר"ע והכשיר:

ופריך בגמ' בינו לבינה מי ידענא אמר רב יהודא אמר שמואל ועדים רואים אותו מבחוץ. ע"כ לשון הש"ס. וכתב שם הנמ"י וז"ל בינו לבינה מוקי לה בגמ' ועדים רואים אותם מבחוץ משום דאפי' מודים ויהיו נאמנים אלינו אין זה כלום דאין דבר שבערוה פחות משנים, וכיוצא בזה שילהי פ' יש נוחלין בבעל שאומר גרשתי את אשתי אסיקנא זיל חוש לה ואינו נאמן אעפ"י שבידו השתא לגרש, וכי אמרינן שמא חלצה סנדל לאחד מהם בפני עדים קאמרינן, עכ"ל ולשון זה תמוה דמריש דבריו משמע דגם בחליצה בעינן עדים לקיום הדבר, דהרי אומר דאפי' מודים ויהיו נאמנים אצלנו אין זה כלום דאין דבר שבערוה פחות משנים, וכן סוף דבריו דמסיק דכי אמרינן שמא חלצה סנדל לאחד מהם בפני עדים קאמר, הוא ודאי משום דבעינן עדים לקיום הדבר, ולפי"ז לא יתכן מה שכתב בתוך הדבור, וכיוצא בזה שילהי פ' י"נ בבעל שאמר גרשתי את אשתי דאסיקנא זיל חוש לה, ושם ודאי אפי' אומר שגרשתי עפ"י עדים, אלא שאינו נאמן אצלנו מדרבנן, וריש דבריו וסוף דבריו סותרים למש"כ בתוך הענין, ובחי' הריטב"א שם כתב בזה"ל בינו לבינה מי ידענא, פי' דבהודאתם לא סגי ואעפ"י שבידו לחלוץ, וכדאמרינן התם בבעל שאמר גרשתי את אשתי שאפי' להבא אינו נאמן לגמרי וכדאמרינן התם זיל חוש לה, ויש שפירשו דה"ק מנא ידעו דהרי אין דבר שבערוה פחות משנים, וכי אמרינן לעיל שמא חלצה סנדל של אחד מהם בפני עדים קאמר, ומה דפרכינן הכא מנא ידענא לאו דוקא אלא ה"ק מנא ידעי דמהני שאפי' הם מודים ויהו נאמנים אלינו אין זה כלום, כיון שהי' בינו לבינה ובלא עדים, וה" כאומר גרשתי את אשתי בלא עדים או קדשתי' בלא עדים שאינו כלום, ונכון הוא עכ"ל. ועפ"י דברי הריטב"א מוכח דאיזה טעות המעתיק נפל בדברי הנמ"י, וערבוב שני הפירושים הכתוב בדברי הריטב"א. ובחי' הרשב"א כתב רק השיטה הא' שכ' הריטב"א שסובר דלא בעינן עדים לקיום הדבר בחליצה, ואפשר מטעם דסובר דגם בגט לא בעינן עדים לקיום הדבר דלא חב לאחריני כמש"כ לעיל, ובתשו' רע"א סי' קכ"ה כתב דלהריטב"א והנמ"י מספקא להו אם חליצה הוי בכלל דבר שבערוה או לא, ומסיק בזה"ל ובאמת נלענ"ד דבכל חליצה ראוי ליחד עדים דהא הבי"ד הם יושבים ולא בשם עדים נינהו עכ"ל ובשלטי הגבורים פ' ב"ש ביבמות ד' העתיק דברי הריא"ז וז"ל וכן נראה בעיני שאם לא כנס היבם יבמתו ולא נתיחד עמה בעדים ושניהם מודים שבעל בלא עדי יחוד, לא נקנית לו באותה הביאה קנין גמור ואינו יכול לפוטרה בגט בלי חליצה, שכשם שקדושין וגירושין צריכים עדים, כך יבם וחליצה צריכים עדים, כמבואר בקונטרס הראיות עכ"ל. וברמ"א אהע"ז סי' קס"ו סעי' ב' בהגה ובד"מ הביא דבריו לענין יבום, ובה' חליצה לא הביא דבריו, ונראה בטעמו דלכאורה דברי השה"ג תמוהים, דענין זה לדון שיהי' עדים בחליצה הוא רק לר"ע דהכשיר חליצה בלא שלשה וסובר דלא בעינן בי"ד לחליצה, יש לדון אם צריך לכה"פ שני עדים, כמו בקדושין וגרושין משום דבר שבערוה, אבל לדידן דקיי"ל דבלא שלשה לא מהני, אי"צ לעדים אחרים, דאם נימא דכל היכא דאיכא בי"ד אי"צ כלל לעדים, דכמו דמהני עדים לקיום הדבר, כ"כ מהני בי"ד, משום דלא תהא שמיעה גדולה מראי', וכמו שכתב הנה"מ שהבאנו לעיל, וכן מצאתי בתשו' נוב"י מ"ת אהע"ז סי' קי"ד להוכיח דבגט אי"צ בי"ד, דאם הי' צריך בי"ד למה צריך עדי מסירה, דכיון דאמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראי' אי"צ לעדים יעו"ש. ואף לפי מש"כ עפ"י דברי הרשב"א דגם היכא דמתקיים ע"י בי"ד בעינן ג"כ תורת עדות, משום דלעולם בעינן עפ"י שנים עדים יקום דבר, ויחיד מומחה יכול לדון עפ"י שני עדים שמקיימים הדבר ע"י הגדה, אבל בלא עדים לא מהני, מ"מ מוכח דבי"ד של ג' שרואים ביום הם בי"ד ועדים ג"כ שמה שרואים חשוב כקבלת עדות משום האי ק"ו דלא תהא שמיעה גדולה מראי', ולענין קיום הדבר הם כעדים, ובנידון זה לא שייך לומר אין עד נעשה דיין, דרק בהגדה שייך ענין זה שיהי' מגיד ושומע כאחד, ועפי"ז בחליצה לדידן דצריך שלשה משום בי"ד למה לן לעדים אחרים, ומש"כ הגרע"א שהבאנו לעיל דמשו"ה צריך עדים אחרים נוספים על הבי"ד משום דהבי"ד הם יושבים ולאו בשם עדים נינהו, דבריו תמוהים מאד, דרק בעדי הגדה אמרינן דעדים הם בעמידה כדכתיב ועמדו שני אנשים לפני אלהים, אבל בעדי ראי' אי"צ עמידה, ולא שמענו לעולם שיוצרכו לעדי קדושין שיהי' דוקא בעמידה, כיון שמקיימים הדבר ע"י הראי' בלא הגדה, ולכן ברור בעיני שמשו"ה לא הביא הרמ"ה דברי השה"ג רק לענין יבום ולא לענין חליצה, כיון דבלא"ה איכא בי"ד ומתקיים הדבר עפ"י ג' והם בי"ד ועדים יחד, ובשיטת הריא"ז שהביא השה"ג י"ל דנפ"מ לענין קרוב ופסול דס"ל כשיטת הסוברים דבדיינים לא מתבטלים הכשרים ע"י התערבות קו"פ, ומחמת דין עדים יהי' חסרון אם יהי' ביניהם קרוב או פסול. ועי' בביאור הגר"א אהע"ז סי' קס"ט ס"ק י"ז דפסק להלכה דגם בדיינים איכא האי דינא דנמצא קו"פ, ומשו"ה כתב דאם השנים הנוספים הם פסולים, צריך לייחד הג' לבי"ד, ולשיטתו אין נפ"מ כלל מה שנאמר דבחליצה בעינן עדים לקיום הדבר, אבל בשיטת הריא"ז י"ל דל"ס כן, כנלענ"ד בענין זה:

אמנם מה שהקשה בס' נה"מ בהא דמשני בגמ' שם בפ' מצות חליצה אר"י א"ש ועדים רואים אותם מבחוץ, ובדבר שבערוה לא מהני עד שיראו הם את העדים ולא סגי שהעדים יראו אותם, כמבואר בשו"ע אהע"ז סי' מ"ב, קושיא זו צריכה לפנים, להך שיטה שהובא בריטב"א ונמ"י דס"ל דלחליצה צריך עדים לקיום הדבר, והנה בריטב"א בחי' לקדושין ד' מ"ג בסוגיא דשליח נעשה עד כתב בטעמא דמילתא דלא מהני עדי הטמנה בקדושין שני טעמים, וז"ל, חדא דלא חשיבא עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות, אלא בדבר שצריך עדות משום שיקרא, ועוד דהיא מצי למימר לי' לא שתקתי בשעת קדושין, אלא בשביל שלא היו שם עדים, וכסבורה שלא הועילו מעשיך, והוי לי' כמקדש בלא עדים שאין חוששין לקדושין, עכ"ל, והנה לפי מש"כ הרמ"א בסי' מ"ב בשם מהרמ"פ שאם מכחשת את העדים ואומרת שלא קבלה קדושין, דשוב אינה נאמנת לומר לשחוק נתכונתי, הוי קדושין, יעו"ש, וכן הובא בפ"ת שם סק"י שהגרע"א כתב בגליון שכדברי מהרמ"פ כתב הב"י סי' י', דמוכח דנקטי דאם המקדש והמתקדשת כונו לקדושין חלו הקדושין, אלא שאם טוענת כך שלא כונה לקדושין נאמנת, ולדבריהם ל"ק כלל בהא דאמרינן בגמ' דהי' עדים רואים אותם מבחוץ, די"ל דמיירי ששניהם מודים שכונו לשם חליצה, אבל הריטב"א ודאי דלא סביר כן, ולשיטתו כל היכא דהיא יכולה לטעון לשחוק נתכונתי לא מהני גם אם כונה לקדושין דהוי כמקדש בלא עדים, דלא כמש"כ הרמ"א:

אמנם לענין הקושיא מסוגית הש"ס הנ"ל הנה לפי טעם השני שכ' הריטב"א ל"ק, דז"ל דמיירי ששמעו העדים ששניהם אמרו שמכונים לשם חליצה, ובאופן כזה משמע מדברי הריטב"א דמהני גם בקדושין ע"י עדי הטמנה, אף דאפשר לדון דגם היכא שאמרה בפירוש שמכונת לקדושין, יכולה לומר דגם זה מה שאמרה כן הי' לשחוק, ויותר מזה כתב הח"מ והב"ש שם באהע"ז סי' מ"ב דבכה"ג אנן סהדי שכונו לשחוק, יעו"ש, אבל מדברי הריטב"א מוכח דלטעם השני היו חלין הקדושין אם היו שניהם אומרים בשעת קדושין שמכונים לקדושין, דהרי כתב רק שהיא מצא למימר לי' לא שתקתי בשעת קדושין, אלא בשביל שלא הי' עדים, היינו דעל ענין זה שקבלה הכסף ולא אמרה היפוך דבריו, מצי אמרה שכונה לשחוק אבל אם היתה אומרת בפירוש שמקבלת הכסף לשם קדושין, שוב לא מצי למימר כן, וכן מוכח דמצד המקדש ליכא חסרון, דמשום שאומר הרי את מקודשת אם גם כיון לשחוק הוי דברים שבלב, כיון שמה שאומר בפי' סותר למה שחושב בלבו, וכעין זה כ' הריטב"א בחי' למס' קדושין ד' נ' בהא דאמר רבא דדברים שבלב אינם דברים, ואמר אביי להוכיח מהא דתנן בכולן אעפ"י שאמרה בלבי הי' להתקדש לו אעפי"כ אינה מקודשת ואמאי הא קאמרה בלבי הי' ודילמא שאני התם דכיון דאתני' לאו כל כמינה דעקרה לה לתנאי', וכתב בזה הריטב"א וז"ל פירוש וסותר בדברים שבלבו מה שהתנה בפיו, דהוי לבו סותר לדברי פיו, משא"כ בהאי דזבין נכסי סתם שאינו סותר דברי פיו ממש, אלא שמוסיף עליהם, ושמעינן מהכא דדברים שבלבו ובלב כל אדם דהוי דברים, אם הוא עוקר מה שהתנה עליו בפירוש לא מהני לי' דברים שבלבו ותנאו קיים. עכ"ל:

אבל לפי מש"כ בטעם הא' דלא חשיבא עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות, אלא בדבר שצריך עדות משום שיקרא, קשה איך יפרש מה דמשני ועדים רואים אותם מבחוץ, וי"ל דהיש מפרשים שהביא הריטב"א בפ' מצות חליצה דסברי דגם לחליצה צריך עדים לקיום הדבר, לא סברי הך טעמא שכתב הריטב"א וכמו שנראה מהרשב"א והריב"ש שהובא בב"ש סי' מ"ב דכתבו רק הטעם השני, עוד יש לדון בעיקר ענין זה שכ' הריטב"א שבדבר שצריך עדים לקיום הדבר לא מהני עדי הטמנה, לא ביאר טעמו של דבר, והנה בדין יחוד עדים שנקטו האחרונים להלכה לייחד העדים כדי שלא יתבטל העדות ע"י קרובים ופסולים, היינו דאם המקדש והמתקדשת אינם רוצים בהפסולים, אינם יכולים להיות עדים בעל כרחם של הבעלי דברים, וכמו שכתב הרא"ש בפ"ק דמכות ובטוש"ע ח"מ סי' ל"ו שאם המלוה מיחד עדים כשרים, ועמדו שם קרובים ופסולים אפי' אם כוונו להעיד ובאו והעידו בבי"ד לא נתבטלה עדות הכשרים דכיון שייחד את עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה את ממונו, כ"כ י"ל גם בקדושין לענין קיום הדבר לא מצי עדים להיות לעדים בע"כ של הבעלי דברים, כן כתב בס' אבני מלואים בסי' מ"ב ובקצוה"ח סי' ל"ו, ובאמת כתוב ענין זה של יחוד עדים בקדושין בהריטב"א שם, וז"ל מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים צריך לייחד עדי הקדושין, יעו"ש ולפי"ז י"ל דהיכא דהמקדש והמתקדשת כוונו לקדש בפני עדים הנראים להם, ועמדו עדים אחורי הגדר, אין העדים הטמונים נחשבים לעדים, דהוי כמו שיחדו עדים, ואינם רוצים שיתערבו עמהם עדים אחרים, וכן כתב המהרי"ט הובא כן בספר אבני מלואים שם להסתפק בזה דאפשר דהוי כמו מיחד עדים, עיין שם, אבל היכא דלא כוונו לעדים אחרים, ולא שייך בזה טעם הנ"ל שכתבנו בשם הרא"ש, דאדרבה מיסתבר לומר דאם הי' יודעים הי' ניחא להם בעדות אלה, אינו מובן מאיזה טעם לא יועילו עדים הרואים אחורי הגדר:

אח"ז ראיתי בס' אבני מלואים שם שהביא דברי הריטב"א וכתב בזה"ל, והיינו משום דנהי דקדושין לא בעי אתם עדים, אבל כוונה לעדים מיהו בעי, דהיינו ששניהם יכוונו לקדש בפני עדים, וא"כ הכא שהעדים היו אחורי הגדר לא מהני, כיון שלא הי' כוונתם להעדים הטמונים ע"כ תו"ד, ולכאורה אין דבריו מובנים, דענין זה שייך רק במעשה הקנינים שצריך כוונה לקנין, ומעשה הנעשית בלא כונה לא מהני, מצינו דאם מכוון לקנין אחר, המעשה השני' נחשבת בלא כונה, כמש"כ בטוש"ע ח"מ סי' קצ"ח,, אבל ענין העדות אינו מעשה קנין שיהי' צריך בזה כוונה לעשות הקדושין ע"י עדים אלה, והי' נראה לומר דהחסרון בזה אינו משום כוונה, אלא דהחסרון בכה"ג הוא בעיקר העדות, דכיון שאם היו מיחדים עדים אחרים בדוקא, לא מצי להיות עדים בע"כ, הנה בכה"ג שהמקדש והמתקדשת אינם רואים אותם, אינו ברור להעדים אם רוצים בהם, דשמא מקפידים שלא יראו אחרים מעשה זו, ומשו"ה אינם נחשבים לעדים בקדושין לקיום הדבר, דעדי קדושין צריכים לראות מה שצריך לחלות הקדושין, היינו כמו שצריכים לראות גוף המעשה, כ"כ צריכים לראות את עדי הקדושין, ובכל קידושין דעלמא אף שלא אמרו המקדש והמתקדשת אתם עדים, אבל כיון שמתרצים לעשות המעשה בפניהם, רואים העדים ויודעום את כל הענין, שהם יודעים שמתרצים שיהי' גם הם לעדים, אבל כשהם בהטמנה אינם יודעים שהם מתרצים לקבלם לעדים, וחסר בזה ידיעה וראי' לפרט זה, ואין כאן עדים גמורים לקיום הדבר:

אכן יש לדון בזה לפי מש"כ הרא"ש בפ"ב דקדושין סי' ז' והובא בשו"ע סי' ל"ה סעי' ד' דאם גלה דעתו שהוא חפץ באשה פלונית יכול איש אחר להעשות שליח שלא מדעתו מטעם זכות, והעדים העומדים בשעת הקדושין הם לגבי המקדש כעדים שאחורי הגדר ושלא מדעתו, אלא עלינו לומר דכמו שהשליח העושה מעשה הקדושין מטעם זכות, כ"כ מהני מה שהעדים מסייעים לחלות הקדושין, דהכלל בזה דאף לאביי דסובר דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וכ"כ כל היכא דבעינן רצון המצטרף לא מהני לאביי, אף דאמדינן לדעתו אילו הוי ידע הי' מתרצה, מ"מ עכשיו לא ידע דבעינן שיהי' רצון זה בפועל שידע ויתרצה, זהו בניחותא סתם דליכא זכות, אבל היכא דאיכא זכות וטובה, ילפינן מקרא דונשיא אחד למטה שזכין לאדם שלא בפניו, וכן כתבו תוס' בב"מ שם בסוגיא דיאוש שלא מדעת, דהיכא דאיכא ניחותא דמצוה מהני גם לאביי, יעו"ש, ולפי"ז למה לא יועילו עדים שאחורי הגדר, היכא שאי אפשר לחול הקדושין בלעדם, הלא זכות הוא להם, דהרי בכה"ג חשיב זכות יותר משאם גלה דעתו, דהרי עשו מעשה של הקדושין, וטוב להם שיחולו הקדושין ע"י מעשה זאת לבלי הצטרך להקדש מחדש, לכן יותר מסתברים הדברים כמש"כ בס' אבני מלואים דלא סגי בזה רצון לחוד, אלא בעינן בזה כונה ומחשבה לעשות מעשה הקדושין בפני עדים, דכיון שהעדים גורמים ומסייעים לתלות הקדושין, בעינן שיכון המקדש לעשות המעשה בפני העדים, וכונה זו הוא במעשה הקנין ואם לא כונו לעשות המעשה בפניהם לא מהני אף היכא דאנן סהדי דניחא להו, דהרי ענין זה הוא פרט בעשיית הקדושין, שיעשה באופן המועיל, שיעשה מעשה הקדושין בדרך כזה שיראו עדים, ומשו"ה מהני כשמגלה דעתו, ואחר נעשה שליח שלא מדעתו כמו שמהני עיקר מעשיו, כ"ה מה שמכוון לעשות בפני עדים אלו מהני, כאילו עשה כל זה המקדש עצמו, אבל אם לא ראה המקדש את העדים, לא מהני מה שהעדים עצמם יכוונו מדין זכי' להעשות עדים על הקדושין, דבעינן שעושה מעשה הקדושין יכוון לעשות בפני העדים, אבל העדים שאינם עושים מעשה אין מחשבתם וכונתם מועלת בזה, ואף שבארנו לעיל בפרקים הקודמים, דעדות בגו"ק אינם רק כהשלמה ודבר נוסף להמעשה, ומשו"ה אם קדש שחרית בפני ע"א וערבית בפני ע"א היו ראוים לחול הקדושין אח"כ, אם לא מחמת דאישות שייך לנפשות, אף שהם כוונו שיחולו עכשיו, ולא כוונו שיחולו אח"כ, יעו"ש, אבל ענין זה לעשות את העדים לדבר מצטרף לחלות הקדושין צריך המקדש או שלוחו לעשות, היינו שיעשה המעשה בפני עדים שיראו העדים את המעשה, ואם לא ראו המקדש והמתקדשת את העדים, העדים רואים ממילא, ולא ע"י הבע"ד, שלא כוונו לעשות בפניהם כדי שיראו, ועדי הטמנה בקדושין לא מהני, משום דהוו קדושין טמונים כנלענ"ד:

ועפ"י דברינו יש לומר דבגירות שצריך בי"ד לקיום הדבר, מהני בהטמנה אם נתגייר שלא בפני בי"ד וראו בי"ד אחורי הגדר, דלכאורה הי' מקום לומר דליכא חלוק בין אם צריך עדים לקיום הדבר, בין היכא שצריך בי"ד לקיום הדבר כמו בגירות, דכמו בגו"ק הסבה הגורמת לחלות הדין הם העדים, כ"כ הבי"ד בגירות הם המקיימים את הדין, ובפשטות נראה מדברי תוס' סנהדרין ד' סח ע"ב דבי"ד יכולים להיות גם בלא ידיעת המתגייר, דכתבו שם דמשו"ה מהני גר קטן שמטבילים אותו על דעת בי"ד, אף דאין זכין לקטן מה"ת, משום דאין בי"ד זוכים בעבורו אלא הוא זוכה בעצמו ובגופו שנעשה גר, וכתבו שם דגם בתינוק דלאו בר דעת הוא חשיב גר, מדמייתי במס' כתובות ד' י"א מקטנה פחותה מבת שלש שנים יעו"ש. ואם נאמר דבי"ד בלי ידיעת הבע"ד שוה לעדים, איך מהני בקטן פחות מבן ג', ואף דלפי מש"כ בתוס' יבמות ד' מ"ה דאפשר לומר דהא דבעינן בי"ד בגר הוא רק לקבלת המצוות ולא למילה וטבילה, אבל מפשטות דברי תוס' שם בסנהדרין לא משמע דאזלי התם מהאי טעמא, דהרי לא זכרו התם כלום חלוק זה, ומלבד זה גם לשיטת תוס' יבמות הוא רק בדיעבד ולא לכתחילה כמש"כ בטוש"ע הי' גרים סי' רס"ח, ועוד והוא העיקר דהרי כתב שם בדגול מרבבה, דבגר קטן לכו"ע בעינן דוקא ביד במילה וטבילה, דבגר גדול שמקבל עליו המצוות בתחילת גרות, חשבינן המילה והטבילה לגמר גירות שאי"צ בי"ד, אבל בגר קטן הטבילה היא תחילת הגירות בעינן דוקא בי"ד וביום ולא בלילה, ובגדול מהני גם בלילה כמו דאמרי' במס' יבמות מי לא טבלה לנדותה, ומכל הלין מוכח דבגירות סברי התוס' דמהני הבי"ד בלי דעת המתגייר, ולפי"מ שבארנו בטעמו של דבר דלא מהני עדי הטמנה, משום דבעינן שיעשה המקדש המעשה בפני עדים שיוכלו להעיד, ענין זה לא שייך בדין הבי"ד אצל גר, דהתם אי"צ שיעשה המעשה כדי שיראו את הבי"ד, אלא בי"ד יראו את המעשה ודנים אותו עי"ז לעשותו לגר:

ועפ"י מש"כ הנה בדין מש"כ הרמ"א באהע"ז סי' קס"ו סעי' ב' בהגה דליבום בעינן ג"כ דוקא בפני עדים, וכן הוכיחו האחרונים מדברי תוס' קדושין ד' י"ב ע"ב ד"ה משום פריצותא, עיי"ש, וכן כתב הריטב"א שם בזה"ל, דגבי יבום לא סגיא דליכא עדי ביאה שהרי ביאה גורמת בה, נלענ"ד ברור דמהני עדי הטמנה, ודלא כמש"כ בפ"ת שם סק"ו דלטעם הראשון שכ' הריטב"א, דדבר שגוף הדבר צריך לעדות, לא מהני עדי הטמנה, גם ביבום אם לא מהני בלא עדים, לא מהני עדי הטמנה יעו"ש. דכיון דיבום קונה בע"כ ובלי כונה וחרש שבא על יבמתו קנה, ודאי אי"צ שיראה היבם את העדים, אכן בחליצה לשיטת הסוברים דצריך עדים לקיום הדבר יש לעיין בזה, דהרי בחליצה בעינן שיכונו שניהם לשם פטור, כמו דנקטינן במס' יבמות ד' ק"ו ובטוש"ע סי' קס"ט סעי' מ"ד, וכיון דצריך כונה ראוי לומר בהשקפה ראשונה דעדי הטמנה לא מהני, בין מטעם השטאה ובין לטעם הראשון, ומפשטות דברי הגמ' דמשני ועדים רואים מבחוץ משמע דמהני עדי הטמנה, כמו שהוכיח בנה"מ שהבאנו למעלה, והנה חקירה זו נפ"מ גם לפי"מ דקיי"ל דלא כר"ע ובעינן בי"ד של שלשה, אבל מ"מ בעינן גם דין עדות משום דבר שבערוה, ויהי' נפ"מ דמדין בי"ד מהני בלי כונת הבע"ד ומדין עדות בעינן שיראו אותם הבע"ד, ובגר י"ל דאי"צ עדים לקיום הדבר, אף דאפשר דהוי כדבר שבערוה שמחדש דין על האדם, אבל אינו חב לאחריני, אבל בחליצה אם נחשיב כדבר שבערוה י"ל דלא מהני בלא עדים, ולא יועיל בהטמנה, ואם ראו החולץ והחולצת את הבי"ד יהי' הבי"ד בי"ד וגם עדים כמש"כ לעיל, דלא שייך בזה משום אין עד נעשה דיין, אבל אם לא ראו אותם הבע"ד, לו יהא דמדין בי"ד מהני, אבל חסר בזה דין עדות לקיום הדבר וכמש"כ:

ונראה לענ"ד דהא דמהני עדי הטמנה בחליצה אף לדעת הסוברים דחליצה הוי כדבר שבערוה שצריך עדים לקיום הדבר, דשאני ענין חליצה מגו"ק, דבגו"ק חשבינן שכל החלות היוצא מן המעשה תלוי ברצון של הבע"ד, ובחליצה אינו כן, דלא בעינן רק שיתכונו לשם חליצה, אבל לחלות הקנין של חליצה אי"ל רצון של הבע"ד, וכמו שיבואר ענין זה לפנינו בס"ד, ומשו"ה לענין עדים לקיום הדבר, י"ל דכיון דעיקר הדבר של העדים, הוא לענין חלות הדין, שידעו העדים שע"י מעשה זו יחול הדין ויהי' עי"ז מתפרסם הדין הנוגע למעשה, וכמו דמוכח מלשון הרמב"ם פ"א מה' גירושין הי"ג וז"ל ומנין שיתננו לה בפני עדים, הרי הוא אומר עפ"י שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר, ואי אפשר שתהי' זו היום ערוה והבא עלי' במיתת בי"ד, ולמחר תהי' מתרת בלא עדים, לפיכך אם נתן לה גט בינו לבינה ואפי' בע"א אינו גט כלל עכ"ל. ומשו"ה י"ל דרק היכא דחשבינן שחלות הדין נעשה ע"י בע"ד כמו בגו"ק, בעינן שגם הצטרפות העדים תהא ע"י הבע"ד, כמו שבארנו, דהיכא שהבע"ד רואים את העדים ועושים המעשה ומכונים לעשות באופן זה שיראו גם העדים, והיכא דלא ראו הבע"ד שהיתה הצטרפות העדים שלא מחמת הבע"ד, י"ל דלא מהני כמש"כ הריטב"א לפירוש ראשון אבל בחליצה דאי"צ רק שהבע"ד יכונו לחליצה, אבל אי"צ שירצו לעשות חלות הפטור, כמו שיבואר ענין זה בס"ד כלו' דחלות הפטור נעשה ממילא, משו"ה גם הצטרפות העדים דבעינן לגמר החלות, אי"צ שתהא ע"י הבע"ד, ומשו"ה מהני עדי הטמנה לכל השיטות, כנלענ"ד:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף