שערי ישר/ב/יד

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שערי ישר ב יד

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

כתב הטור באהע"ז סי' ל"ט וז"ל נמצאו בה מומים לאחר שנתארסה והיא עדיין בבית אבי' והאב טוען שלאחר שנתארסה נולדו ומזלו גרם עלי' להביא ראי' ואם אין לו ראי' תצא בלא כתובה ואפילו הקדושין צריכה להחזיר ואם לא נמצאו עד אחר שכנסה אז האב נאמן ועל הבעל להביא ראי' שהיו בה מומים קודם שנתארסה עכ"ל. ובסי' נ' הביא הב"י דברי המרדכי בקדושין פ' האומר שכ' דבקדושי ספק מוכח בפ' המדיר בסופו דלכ"ע לאו לטבועים נתנו. עכ"ל. והביא הב"י סוגית הש"ס דרב נחמן בר יצחק מתרץ כלה בבית אבי' ולקדושין לא מיבעיא אליבא דמ"ד קדושין לאו לטבועים ניתנו אלא אפילו למ"ד לטבועים ניתנו ה"מ קידושי ודאי אבל קידושי טעות אי מייתי ראי' אין אי לא לא יעו"ש והנה שיטת הטור דאף לפי מאי דמסיק רמי בר יחזקאל דלא כרב יהודא אחי' מ"מ מאי דפשיט לי' לרב נחמן בר יצחק דלענין כסף הקדושין נמי חלוק בין נמצאו המומים בעודה ברשות אבי' ובין נכנסה לרשות הבעל דעודה בבית אבי' כמו דצריך האב להביא ראי' להוציא הכתובה כ"כ צריך להביא ראי' להחזיק ת"י כסף הקדושין, סובר הטור דגם למסקנא הדין כן דבלא ראי' צריך האב להחזיר את, כסף הקדושין אף דמסייע לי' חזקת הגוף והוא מוחזק וגם טוען ברי והבעל טוען שמא מ"מ כיון דאיתרע רשות האב עלי' הראי', ולכאורה הוא דבר תימה מאיזה סברא הוא דהלא בפשטות ענין, חזקת כאן נמצא כאן הי' אינה מועלת בזה רק להחזיק הריעותא לספק שמא היו בה המומים קודם שנתארסה ויהי' ספק שקול אבל איזו הכרעה יהי' בזה לומר שבודאי הי' כן בכדי להוציא מן המוחזק שטוען ברי:

והנה בסברת רב יהודא שאמר משמי' דשמואל דעל בעל החמור להביא ראי' אף שהוא מוחזק הקשו בתוס' שם בד"ה על בעל החמור וכו' מהא דפריך בגמ' בהשואל ד' ק' גבי מחליף פרה בחמור וילדה דיחלקו וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המע"ה אלמא דמוחזק עדיף מחזקת מרא קמא, ותירצו דבש"ס פריך לפי המסקנא דמסקינן דלא כרב יהודא, ואח"ז הקשו לפי הס"ד דרב יהודא אליבא דשמואל דסובר דחזקת מרא קמא עדיף הי' שמואל גופי' סובר במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאף דרובא מסייע ללוקח אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מן המוחזק וכן בכור בשלשים סאה בסלע ב"ב ד' ק"ה סובר שמואל ראשון ראשון קנה הרי דלא אזלינן בתר מרא קמא נגד מוחזק במטלטלין ותירצו בשם ריב"א דהכא דמחליף פרה בחמור דבעל החמור מחזיק בפרה מספק ואין לו טענה משו"ה חזקת מרא קמא עדיף יעו"ש. ולפי"ז כתב המהרש"א שם דלרב נחמן בר יצחק דמוכיח מן המשנה לענין קדושין דעל האב להביא ראי' דבע"כ צריך לומר דמפרש דוקא שטוען האב שמא דאל"ה למה יחזיר כסף קדושין בלא ראי' הלא טוען ברי, הוא דהוכיחו לעיל בתוס' מדקתני במשנה על האב להביא ראי' דטענת ברי לא מהני דאל"ה ליתני או שיטעון ברי יעו"ש תירוץ יפה בהגהת קרני ראם שם על המהרש"א דלק"מ כיון דלענין להוציא הכתובה לא מהני ברי לא מצי למיתני או שיטעון ברי ולפי"ז בטוען ברי ליכא למ"ד אף לפי סברת רב יהודא דליהני חזקת מרא קמא, להוציא מן המוחזק הטוען טענה ברורה ואף לפמש"כ שם בפנ"י לפרש דברי הריב"א הנ"ל דלא כהמהרש"א דבמחליף פרה בחמור שהספק לבי"ד בלא טענותיהם מיקרי מחזיק בספק ולא מהני גם טענת ברי יעו"ש שסברתו דחוקה, ועוד דגם בכור בשלשים סאה בסלע הוי ג"כ ספק לבי"ד בלא טענותיהם דהספק אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון הוא ספק בדין, אבל עכ"פ הרי נקטו התוס' דמה דפריך הש"ס בפ' השואל במחליף פרה בחמור וילדה וליחזי ברשותא דמאן קיימא הוא לפי המסקנא דלא קיימא דברי רב יהודא, ובאמת פסק הטור בח"מ סי' רכ"ג לענין מחליף פרה בחמור וילדה דאם קיימא ברשות הלוקח לא אזלינן בתר מרא קמא ורק אם קיימא באגם אזלינן בתר מרא קמא יוע"ש. וכאן פסק דעל האב להביא ראי' גם לענין כסף קדושין ובלא ראי' מחזיר הקדושין ולא מהני גם טענת ברי של האב וזה דבר תימה:

ונראה לענ"ד ברור דהטור סובר דכמו דמהני חזקת כאן נמצא כאן הי' בסיפא בנכנסה לרשות הבעל להוציא מן הבעל דמי הכתובה כ"כ מהני ברישא חזקת כנכ"ה להוציא מן האב כסף הקדושין, והוא דכיון דעיקר הכלל בזה דלא מחזיקינן ריעותא מרשות לרשות היינו דאין לנו להחזיק שום ספק לומר שהי' המומים גם ברשות האב ולגרע הרשות דלא נמצא בו הריעותא ומשו"ה מוציא האב הכתובה מן הבעל, וענין זה עדיף מרוב וחזקה כיון שהדין בזה שלא להחזיק שום ספק כמו שביאר זה גם בס' ש"ש, כ"כ יש לומר בנמצאו המומים לאחר האירוסין בעודה בבית אבי' כיון דרשות האב ממ"נ איתרע דגם אם נולדו לאחר אירוסין איתרע רשותו שעדיין היא ולכמה דברים ברשות אבי' אין לנו להוסיף ריעותא לומר דגם רשות הבעל איתרע ותלינן דרק רשות האב איתרע והוא שנולדו המומים קודם אירוסין ולא איתרע רשות הבעל כלום דאין לנו להוסיף ריעותא ומשו"ה מהני הך חזקה דכאן נמצא כאן הי' לסייע לבעל להוציא מן האב גם כסף הקדושין, והטור דאזיל בשיטת תוס' דהוכיח מן המשנה דקתני על האב להביא ראי' ולא קתני או שיטעון ברי דלא מהני טענת ברי, ולפי"ז לרנב"י דמפרש דסתימת המשנה היא בין לענין דמי הכתובה ובין לענין דמי כסף הקידושין ממילא מוכח דלא מהני טענת ברי גם לכסף הקידושין ומשו"ה אין סתירה בפסקי הטור דמה דפסק בחו"מ לענין מחליף פרה וילדה דאם הולד ברשות הלוקח על המוכר להביא ראי' דאף דליכא חזקת כאן נמצא כאן הי' כמ"ש בתוס' יובא לקמן דבריהם מ"מ קיי"ל דבמטלטלים כל שמוחזק ע"י התפסת הבעלים לא אזלינן בתר מרא קמא, אבל לענין קידושין מסייע לבעל חזקת כנכ"ה לסלק את הספק ליחוש שמא אחר אירוסין נולדו ומשו"ה צריך האב להביא ראי' אף לענין כסף הקדושין ולא מהני לי' גם טענת ברי להחזיק דמי הקדושין, ובזה נסתרים דברי הש"ש ש"ב פ"ז שהחליט דלשיטת הרא"ש והטור דמפרש האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו עלי' להביא ראי' שאינו תלוי ברשויות ממש אלא תלוי בקנין שאם אחר משיכת הפרה נמצא החמור מת לעולם על בעל הפרה להביא ראי', דלשיטתם בעודה ברשות אבי' ליכא הך חזקה דכאן נמצא כאן הי' כיון דאחר קנין האירוסין נמצאו המומים רק כיון דעדיין היא ברשות אבי' לכמה דברים לא אמרינן להיפוך שיתחשב כנולד הספק ברשות הבעל ומדברי הטור שכתבנו מוכח להדיא שלא כדברי' דהניחא לענין דמי הכתובה יש לומר כדברי' דהואיל דליכא חזקת כנכ"ה צריך האב להביא ראי' להוציא מן הבעל, אבל במה דפסק הטור שצריך להחזיר דמי הקדושין מוכח דגם ברישא לשיטתם הוא משום חזקת כנכ"ה כמש"כ, וכן נסתר דברי הש"ש בפ"ד מה שהחליט דחזקת כנכ"ה לא מהני רק בשמא ושמא אבל אם יצויר שהבעל טוען ברי אז לא מהני האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו והסביר הטעם בזה דלא מהני האי כללא רק שלא ניחוש לריעותא שלא ראינו אבל בטוען ברי הספק לפנינו על ידי טענתו טענת ברי ואימר הי' הדבר כדברי טענתו יעו"ש שמסתייע קצת מדברי הגהת אשרי יעו"ש. ומדברי הטור שהבאנו מוכח להיפוך שהרי האב טוען ברי וצריך להחזיר הקדושין מחמת האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו כנלע"ד: והנה הראשונים ז"ל לא פירשנו לנו בדיני המומים בעודה ברשות האב לענין עיקר הקדושין אם צריכה גט או לא וכן בנכנסה לרשות הבעל בחופה בלא ביאה אם הוו קדושין ודאים או לא, והב"ח בסי' ל"ט כתב דפשוט הוא דאע"ג דלענין ממונא על האב להביא ראי' מ"מ כיון דספק הוא שמא נולדו בה לאחר שנתארסה ונסתחפה שדהו ואין כאן קדושי טעות צריכה גט. עכ"ל. וכן הוא שיטת הב"י בבדק הבית דדין נולדו בה מומים של משנתנו בין ברישא ובין בסיפא הוא רק לענין כתובה ולא לענין בטול הקדושין, ובבית שמואל סקי"א הביא דברי הב"ח ושיטת המחבר בבדק הבית ודחה שיטתם דאיצריכה גט מספק א"כ א"צ להחזיר הקדושין דקיי"ל כאמימר דקדושין לא הדרי לעולם שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה ועוד הוכיח כיון דחזקת כנכ"ה מהני להוציא ממון כמבואר בח"מ סי' רל"ב ה"נ א"צ גט. יעו"ש. ובאבני מלואים דחה ראיתו דהתם בח"מ סי' רלב לשיטת הרא"ש לעולם על בעל הפרה להביא ראי' משום דאיכא חזקה דמעיקרא ואמרינן השתא הוא דאיתרע, אבל הכא להיפוך, רק דקשיא לי' לשיטת הרי"ף דפסק דאם הי' החמור ברשות בעל החמור עלי' להביא ראי' ומתרץ בדוחק. יעו"ש. ולפמש"כ לעיל בטעמו של הטור דעל האב להביא ראי' דהוא משום חזקת כנכ"ה לכאורה הוכחת הב"ש נכונה, דהרי האב מחזיר הקדושין דמחזיקין שהי' המומים למפרע, ומצאתי בס' אבני מלואים שם דמקשה ג"כ על הטור שכתב דהאב צריך להחזיר הקדושין דהרי הוא מוחזק ולמה יחזיר מספק, ומתרץ דהטעם הוא משום דספק קדושין לאו לטבועים ניתנו כמו דפסק המחבר בסי' נ', ודברי' אינם מחוורים לענ"ד דהנה מלבד שדין זה הוא מדברי המרדכי שהביא הב"י והטור לא הזכיר שם כלל מזה, ולמה הביא דין זה רק לענין אם נולדו בה מומים, ועוד נלענ"ד ברור דדברי המרדכי אינם רק בספק דשמא ושמא אבל אם המוחזק טוען ברי שהי' קדושין ודאים ולטבועים ניתנו למה יחזיר להבעל שטוען שמא, וע"כ נלענ"ד ברור שהטור נקט דחזקת כאן נמצא כאן הי' גם בעודה ברשות אבי' מכרעת את הספק היינו דאין לנו להוסיף ריעותא לומר דהי' ברשות הבעל כמש"כ לעיל. ועפי"ז לכאורה דברי הב"ש מוכרחים שתהא חזקה זו מכרעת גם לענין הקדושין עצמם:

אבל בכ"ז נלענ"ד דאף שבארנו לעיל בפי"ב דברי המג"א נכונים לדינא דהאי כללא דאין מחזיקים ממקום למקום הוא דין תורה ומהני לענין איסור והיתר, מ"מ י"ל דהאי כללא דכאן נמצא כאן הי' הוא רק לענין דיני ממונות ולא מהני מידי לענין איסורין, והטעם בזה הוא דהאי ענינא דכנכ"ה הוא משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות הוא כמו דאין מחזיקין ממקום למקום ונתבאר לעיל בפי"ב מדברי התוס' ריש נדה שכ' דבאשה עצמה לא שייך לומר דאין מחזיקין ממקום למקום דכשאנו דנים על האשה עצמה אין נפ"מ במה ששנתה מקומה דכל מקום שהיא טומאתה עמה, ורק אם עיקר הספק נוגע רק לשאר הטהרות שהיו במקום אחר, ע"ז נאמר האי כללא דאין לנו להחזיק ריעותא על דבר שלא ראינו בו ריעותא וכ"כ י"ל גם בכלל זה של כנכ"ה דהא דאין מחזיקים מרשות לרשות דאם נמצאת הבהמה טריפה אחר שנכנסה לרשות הטבח דהוחזקה הריעותא ברשות הטבח אין לנו להחזיק שהיתה הריעותא גם ברשות המוכר, דענין זה של הגרעון והריעותא של הבהמה נוגעים להבעלים ואין לנו לגרע כח וזכות של בעלים אחרים מה שלא ראינו ברשות ההוא שום גרעון וחסרון וזה שייך דיני ממונות דע"י המום והחסרון משתנים דיני הזכותים של הבעלי דברים, אבל כשאנו דנים לענין איסור והיתר לדין הנוגע לדון על הבהמה עצמה מתי נטרפה שהנפ"מ לענין החלב והגבינות שאין ריעותא זו מתיחסת להבע"ד דאיסור והיתר הוא נוגע לכל העולם ושם האיסור מתיחס על עצם הדבר אז לא שייך בזה לומר דאין מחזיקים ריעותא מרשות לרשות דכל מקום שהוא איסורו עמו, ומה"ט נלענ"ד דלשיטת הפוסקים דאסרי החלב והגבינות למפרע גם אם נמצאת טריפה ברשות הטבח יאסרו הגבינות אשר נחלבו ברשות המוכר דלענין כל מה שנוגע לעצם הבהמה וכן החלב אשר הוא כחלק הנפרד מן הבהמה עצמה ה לא אמרינן דאין מחזיקים מרשות לרשות כמו דלא אמרינן אין מחזיקים ממקום למקום:

ונראה לענ"ד להביא ראי' לזה מהא דתנן בתרומות פ"ג התורם חבית של יין ונמצאת חומץ אם ידוע שהיתה חומץ עד שלא תרמה אינה תרומה אם משתרמה הרי זו תרומה אם ספק תרומה ויחזור ויתרום הראשונה אינה מדמעת בפ"ע ואין חייבין עלי' חומש וכן השני', דמוקי הש"ס ריש נדה וס"פ עשרה יוחסין כר"ש דגבי מקוה נמי ספיקא משוו לה ולרבנן דמשוו להו במקוה לודאי טומאה למפרע גם בחבית הוי ודאי טבל משום תרתי לריעותא הרי חסר לפניך וחזקת טבל. יעו"ש. וקשה טובא לפי"מ דקיי"ל במומים ובהמה שנמצאת טריפה דאמרינן כאן נמצא כאן הי' ואלים כח חזקה זו יותר מרוב דאין מוציאין ממון ע"י רוב ומכח חזקה זו מוציאים ממון ולמה לא נימא כ"כ לענין ספק זה מתי נעשה חומץ אם קודם הפרשת תרומה או לאחר ההפרשה נימא כאן נמצא כאן הי', ולשיטת תוס' והרא"ש דתלוי ברשות הקנין שאם לאחר המשיכה לעולם תלינן דנעשה אחר המשיכה כ"כ הכא שע"י ההפרשה יוצאת התרומה מרשות הבעלים לרשות הכהנים הל"ל דנחמץ לאחר ההפרשה והוי תרומה ודאי והותר הטבל, ולשיטת הרי"ף והרמב"ם דתלוי ברשות שעומד הדבר הל"ל להיפוך כיון דעדיין עומד ברשות הבעלים נימא דודאי נחמץ קודם ההפרשה וכמו דמהני לענין ממונות האי סברא אף להוציא ממון כמו במחליף פרה בחמור דעל בעל החמור להביא ראי' אף שמוחזק בפרה ועל האב להביא ראי' על כסף הקידושין כמש"כ הר"ן לשיטתם דהאי ותנא תונא כלה בבית אבי' ולקדושין יעו"ש. ולענ"ד נראה עוד דבכה"ג לא יהי' פלוגתא בין שיטת הרי"ף והרמב"ם ושיטת התוס' והרא"ש, דהנה בשיטת הרי"ף נתקשו הראשונים והאחרונים דהרא"ש תמה בזה מה חילוק יש אם עמד החמור ברשות בעל החמור או לא כיון דאין רשות המקום גורם אלא רשות בעל הממון ומיד אחר משיכת הפרה נכנס החמור ברשות בעל הפרה. יעו"ש. ובפני יהושע חתר למצוא איזה טעם בזה. יעו"ש. ולפמש"כ לעיל בטעמו של הטור דפסק בעודה ברשות אבי' שצריך להחזיר הקדושין דחשבינן כאילו הי' ברור לנו שנולדו המומים קודם שנתארסו דהטעם בזה דכיון דרשות האב ודאי איתרע דעדיין היא ברשותו לכמה דברים אין לנו לתלות להוסיף ריעותא גם לרשות שני, ולפ"מ שביאר הר"ן דלשיטת הרי"ף בע"כ האי ותנא תונא הוא כלה בבית אבי' ולקדושין מוכרח דסבר בזה כהטור, לפי"ז י"ל דבמחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה והחמור עדיין הי' אז בשעת משיכה ברשותו של בעל החמור הי' בעל החמור שומר על החמור וכמש"כ בתוס' עירובין ד' פ"א ע"ב ד"ה שמא יאמר דבכה"ג לכה"פ שומר חנם הוי יעו"ש. ובשטמ"ק ב"מ פרק הזהב כתב בשם הריטב"א וז"ל גזירה שמא יאמר לו נשרפו חטיך וכו' דקס"ד דנשרפו חטיך בפשיעה קאמר ולהכי פרכינן ולאו שלומי בעי דהא לא סגיא שלא יהא בהם המוכר כש"ח כיון דברשותו הם ולקחם ממנו ומהדרינן שמא יאמר וכו' עכ"ל הרי דמפרש בפירכת הש"ס שם מאן דשדי דליקה בעי שלומי דהוא משום דין שמירה דהמוכר חשוב כשו"ח ואולי גירסתם בש"ס היתה רק והא בעי שלומי וכן הוא ברי"ף שם. יעו"ש. ומשו"ה אף אם מת החמור לאחר משיכת הפרה הוי ריעותא גם לבעל החמור דמוטל עלי' שבועה שלא פשע והוי קצת אחריות עלי' והרי זה דומה לכלה בבית אבי' וזה נכון בס"ד לישב דברי הרי"ף, ועפי"ז נלענ"ד דהיכא דאין על המוכר שום אחריות שבועה או הפסד גם להרי"ף והרמב"ם יהי' תלוי רק בקנין, והנה בתרומה לפי"ז לכל השיטות אף שעומד היין ברשות הבעלים מהראוי לומר כיון דהריעותא נולדה אחר ההפרשה שיצאתה התרומה מרשות הבעלים שעלינו לתלות דכאן היתה ונעשה חומץ אחר חלות התרומה וזוהי קושיא גדולה לכאורה, אלא נראה דאף שאם היינו דנים לענין דיני ממונות שבזה הי' הדין לומר כנכ"ה, וכמש"כ הסמ"ע סי' רל"ב סקל"ה דרק בגבינות שדרכן להתליע ולית להו חזקה דמעיקרא אמרינן שם בספק אימת התליעו שהדין המוציא מחבירו עליו הראיה, אבל בדבר דאיכא חזקה דמעיקרא אמרינן כאן נמצא כאן הי' ולפי"ז ביין כה"ג אם יהי' ספק יהי' הדין כמו בטריפה דבספק מוציאים מן הטבח כמבואר שם בח"מ סי' רל"ב סעי' י"א, אבל כ"ז לענין דיני ממונות אבל לענין איסור והיתר לא מהני האי כללא דאין מחזיקים מרשות לרשות, דהשתנות והתחדשות האיסור הוא על החפץ על כל העולם ואינו שייך להבעלים, ומשו"ה נלענ"ד דבקדושין ג"כ לא מהני האי כללא רק לענינים השיכים לבעלי דברים כמו דמי הכתובה וכסף קדושין אבל לענין ספק אשת איש לא מכרעינן בהאי כללא דכאן נמצא כאן הי' בין בנכנסה לרשות הבעל ובין עודה ברשות אבי':

ובהא שהקשה הב"ש קושיא השני' דאם הוי ספק קדושין איכא למיחש שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה לכאורה היא קושיא גדולה, דהנה מה שתירץ בס' אבני מלואים סי' נ' סק"א לתרץ קושית הב"ש והח"מ על המחבר דפסק בספק קידושין צריך להחזיר ולמה לא נימא שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה, והוא עפ"י מש"כ בס' מהרי"ק דבספק קידושין אם נשאת לא תצא משום דמוקי לה אחזקת פנוי' ורק לכתחלה לא תנשא וכה"ג ליכא גזירה כיון דבדיעבד מותר וכן סמך תירוצו זה לתרץ קושית הב"ש על הב"ח ובד"ה הנ"ל ע"י דברי' בסי' ל"ט סק"ח יעו"ש. ודברי' נכונים בסתם ספק קידושין האמור בשו"ע סי' נ' אבל כאן לענין מומים אם נמצאו בעודה ברשות אבי' אם נאמר דחזקת כאן נמצאו כאן היו אינה מכרעת בזה אז הרי לנו למיזל בתר חזקת הגוף דעדיפא ולא בתר חזקת פנוי' ואם נאמר מחמת תרתי לרעותא הרי מומים לפניך וחזקת פנוי' הרי כתבו בתוס' בשם רשב"א דחזקת פנוי' אינה חשובה כלל נגד חזקת הגוף להצטרף גם לתרתי לריעותא ע"י דבריהם ד' ע"ה ע"ב בפ' המדיר ד"ה אבל היכא ועי' לעיל בדברינו ש"ב פ"ג ולפי"ז עוד תגדל הקושיא בזה דלפי דברינו בכה"ג לא לבד דאם נשאת תצא אלא גם איכא חיוב חטאת מחמת חזקת הגוף ולמה לא נגזור שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה, דלענ"ד הי' נראה במה שתמהו הח"מ והב"ש בסי' נ' על המחבר שפסק בספק קדושין שצריכה להחזיר כיון דצריכה גט למה לא ניחוש שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה הלא לא גרע ספק קדושי תורה מקדושי קטנה היוצאת בגט דקידושי לא הדרו מהאי טעמא כמו שכתב הרמב"ן והרשב"א הובא בב"י יעו"ש, ובאמת י"ל דקדושי ספק ל"ד לקטנה, דהנה ענין גזירה זו דמיירי בגמ' ב קמ"ה. הוא דרוב העולם לא יבינו ענין חזרת קידושין ויתלו דקמו רבנן בזה דהקדושין היו בטלים מעיקרא וכיון דאיכא דלא שמעו מהגט יאמרו דקידושין תופסין באחותה, ולהיפוך אם לא יוחזרו הקידושין ליכא שום חשש גזירה שיאמרו שאין קידושין תופסין באחותה דכן הוא האמת דהלא הקידושין היו ודאים ובקדושי קטנה ג"כ שייך גזירה זו ואם לא יוחזרו הקידושין ליכא שום חשש כמו דלא חששו קודם שנתגרשה, אבל בקדושי ספק כמו דיש לחוש שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה כ"כ יש לחוש שמא יאמרו אין קדושין תופסין באחותה, דבאמת אם קדש אחותה צריכה גט מספק, ומשו"ה בזה נשאר דין של כסף הקידושין כפי שורת הדין, אבל בנידון זה של המומים לפמש"כ דהדין מה"ת כקדושין ודאים מחמת חזקת הגוף מהראוי הי' לגזור שלא יאמרו קדושין תופסין באחותה דלהיפוך ליכא גזירה אמנם י"ל כיון דמדרבנן לא סמכינן אחזקה היכא דאיכא חומרא דאשת איש כ"כ אם לא יוחזרו הקידושין איכא גזירה להיפוך שמא יאמרו אין קידושין תופסין באחותה וכמו דחששו בקדושי קטנה דהוי מדרבנן, כנלענ"ד בסברת השו"ע אף דמדברי המרדכי בס"פ האומר אינו מוכרח כ"כ כמש"כ הב"ש די"ל שדברי' הוא רק עפ"י שורת הדין היכא דלא שייך גזירה אבל מ"מ ל"ק כ"כ על המחבר שהכריע מדעת עצמו בענין זה אמנם עדיין אינו מתורץ כהוגן פסק השו"ע דגם עפ"י שורת הדין למה תחזיר הקדושין מחמת ספק אף דרנב"י מפרש כן דהאי ותנא תונא כלה היא כלה בבית אבי' ולקדושין ומתרץ כן אליבא דרב יהודא דס"ל דעל בעל החמור להביא ראי' וכמו שפי' התוס' שם דם ל דכל שמחזיק בספק אזלינן בתר מרא קמא ומשו"ה כלה בבית אבי' בלא ראי' צריך האב להחזיר הקידושין, אבל לפי המסקנא דמסקינן אליבא דשמואל דעיקר הכלל בזה הוא דאמרינן כאן נמצא כאן הי' וכלה בבית אבי' שצריך להחזיר הקידושין מהאי טעמא הוא, אבל בלא"ה הדין במטלטלין אזלינן בתר חזקה דהשתא היכא שתפס ברשות ולפי בשאר ספק קדושין א"צ האב להחזיר, ולמה פסק השו"ע דבספק קידושין צריך להחזיר, וכן קשה בדברי המרדכי עצמם שהוכיח מסוגיא זו דפ' המדיר דספק קידושין לאו לטבועים ניתנו: ונראה לי דאפשר לומר בכונת המרדכי והשו"ע הוא רק על ענין הדין של חזרת קידושין עפ"י כללי כל ספק ממון דהנה עפ"י דפליגי אמוראי שיהי' הדמי קדושין יוצא מכללי שאר דיני ממונות דלמ"ד לטבועים ניתנו הכונה אף דיש לומר דאיכא אומדנא דאדעתא שיתבטלו אח"כ לא נתן לה, מ"מ אמרינן להיפוך שנתן לה לטבועים שישאר בידה עכ"פ, ולאמימר א"צ להחזיר הקידושין מטעם גזירה, וכלפי הני כללי מסיק המרדכי דבספק קידושין אינו כן דגם אליבא דמ"ד לטבועים ניתנו הוא רק אם בשעת הקידושין היו קידושין גמורים ואח"כ הדרא בה הוא או היא, אבל בספק קידושין אינו כן היינו שלא ניתנו לטבועים שיהי' שלה גם אם לא חלו הקידושין וכ"כ לאמימר ליכא גזירה בספק קידושין, ולפי"ז יהי' הדין בספק קידושין ככל ספק ממון, ולשיטת הפוסקים דמהני תפיסה בספיקא דדינא גם בזה יהני אם יתפוס הבעל ובעודה בבית אבי' לענין מומים צריך להחזיר גם בלא תפיסה מטעם כאן נמצא כאן הי' ככל דיני הספקות כה"ג בדיני ממונות, והוכחת המרדכי מסוגיא דפ' המדיר הוא בפשטות דמפרש בכונת דברי ר"נ ב"י עד"ז ולא תימא אליבא דמ"ד לאו לטבועים ניתנו אלא אפילו למ"ד לטבועים ניתנו ה"מ קידושי ודאי אבל קידושי טעות אי מייתי ראי' אין אי לא לא היינו דאם נאמר דגם בספק קידושי טעות שניתנו לטיבועים שיהי' שלה על כל פנים דאז אי אפשר לפרש מה דקתני במתניתין על האב להביא ראי' שכלול בזה גם לענין כסף הקידושין דהרי לענין זה אין כאן שום ספק לדינא בין אם נאמר מחמת שורת הדין או מחמת גזירה, ורק למ"ד לאו לטבועים ניתנו היינו דכסף קידושין לא ניתנו לה בהחלט ומשו"ה יש לפרש דמה דקתני במשנה על האב להביא ראי' הוא על כל ספק בממון שנולד ע"י מציאות המומים, ומסיק דגם למ"ד לטבועים הוא רק אם הי' בשעתן קידושי ודאי, אבל בספק קידושי טעות לכו"ע לאו לטבועים הם, והא דקאמר לא מיבעיא למ"ד לאו לטבועים דמשמע דלמ"ד זה ודאי ניחא האי ותנא תונא ולכאורה כיון דעכ"פ צריך האב להחזיר מאי ראי' מזה על דין מחליף פרה בחמור ע"י באבני מילואים סי' נ' שנתקשה בזה, ובאמת פשוט הוא דבגמ' ב"ב מוכח להדיא דרק אם הדרה היא פליגי אי לטבועים ניתנו אי לא אבל אם הדר הוא לכו"ע לא הדרי הקידושין יעו"ש בפ' מי שמת, ומשו"ה בנידון המומים שאנו דנים שמא נולדו אחר אירוסין והבעל מקפיד עכשי' דחשוב כהדר הוא דלכו"ע א"צ להחזיר הקידושין ומשו"ה הוי ספק לענין חזרת הקידושין ומדקתני במתני' דעל האב להביא ראי' שפיר מוכיח ותנא תונא לענין מחליף פרה, אלא אפילו למ"ד לטבועים ניתנו דלכאורה הי' אפשר לפרש דלמ"ד זה לעולם ניתנו הקידושין גם למתנה אם גם לא יחולו הקידושין דלפי"ז אי אפשר לפרש דמה דקתני במשנה על האב להביא ראי' הכונה גם על כסף הקידושין וע"ז אמר דלא כן הוא דרק אם חלו בשעתן ואח"כ מתבטלים ע"י גט מחמתה ע"י קטטה וכדומה שאינה רוצה להנשא אז סובר מ"ד זה דקידושין אינם חוזרים, אבל היכא דאיכא ספק שמא לא חלו בשעתן לכו"ע לאו לטבועים ניתנו היינו דאז הוא ככל ספיקא דממונא ועל האב להביא ראי', והוכחת המרדכי הוא בין לפי הס"ד ובין לפי המסקנא וזה ברור בדברי המרדכי, ולחינם דחק בס' אבני מילואים לפרש בדרך רחוק ודחוק יעו"ש, ולענין הלכה מה דקיי"ל כאמימר דקדושי לא הדרי מחמת גזירה, ע"ז לא הוכיח המרדכי כלום מש"ס דפ' המדיר כמו שמפורש בדברי' להדיא יעו"ש, ובדברי המרדכי אין שום פקפוק כלל, אבל דברי השו"ע, דעריב ושנה דין זה של ספק קידושין עם דין ממאנת דשם מחזרת הקידושין בודאי משמע בפשטות דסובר דגם בספק קידושין הקידושין חוזרים בהחלט, וזה לא יתכן לענ"ד בשום פנים, ומה שנראה מדברי הגאון בעל ס' אבני מלואים דמפרש בדברי המרדכי דבספק קידושין לאו לטבועים הוא שצריכה להחזיר בהחלט ובע"כ סובר דאיכא אומדנא שעל ספק קידושין לא קדשה או לכה"פ נתן ע"ד שיוחזר לו קידושין זה תימא דא"כ סוגיא דפ' המדיר הוא להיפוך דאל"כ איך מייתי ותנא תונא כלה לדין מחליף פרה בחמור, ע"כ נלענ"ד דגם בדברי השו"ע עלינו לדחוק ולפרש שכונתו כדברי המרדכי,, דבספק קידושין לאו לטבועים ניתנו, וגם סובר דליכא גזירה בספק קידושין כמש"כ לעיל דהרי אם נחליט שלא תחזיר ג"כ איכא חששא להיפוך שמא יאמרו אין קידושין תופסין באחותה וחזר הדין לכל ספק ממון, ונפקא מינה לענין תפיסה כנלענ"ד. והא דקשה בסוגיא דב"ב למ"ד דהדרה הוא הדרי הקידושין ואמימר מסיק דלא הדרי משום גזירה, הלא אם נאמר דהדרי הקידושין בע"כ הוא משום אומדנא דאדעתא דהכי לא יהיב לה, א"כ גם הקידושין בטלו למפרע ומה גזירה איכא בזה דהרי באמת כן הוא דקדושים תופסים באחותה, נ"ל דהאי אומדנא מועלת רק לענין שצריכה להחזיר מעכשי' אבל לענין זה ליכא אומדנא שלא הקנה לה מעיקרא כסף הקידושין וישארו הקידושין אצלה בתורת כסף ע"מ להחזיר, והא דלא מהני קדושין ע"מ להחזיר הוא רק אם ניתנו להדיא בע"מ להחזיר ואכמ"ל. עוד יש לומר עפ"י מה דמוכח מסוגית הש"ס בקידושין פ"ב לענין שגגת הקדש לר' יהודא דבשוגג קידש, אף שאם הי' יודע שאם יתחלל הקדש על ידו לא הי' מקנה לה הכסף ולא הי' מקדשה דלא ניחא להו שיתחלל הקדש על ידייהו אבל כיון דסוף סוף אף אם יתבטלו הקידושין יחולל כסף הקדש דלר' יהודא הקדש בשוגג מתחלל ונמצא דאין כאן שום נפ"מ בחלות הקידושין וחסרון ידיעה זו אינו מגרע כלום, ועפי"ז נאמר גם הכא אף דאיכא אומדנא שאדעתא דהכי שאם תחזור בה לא הי' מקנה לה הכסף, ומשו"ה צריכה להחזיר הכסף, אבל כשמחזרת הכסף אין כאן אומדנא שלא הי' מקנה לה דלא איכפת לי' בעיקר הקנאה אם לא יסבול שום הפסד באחרונה ומשו"ה אין הקידושין בטלים ומה"ט י"ל דגם בספק קידושין אף אם נאמר שסובר המחבר באהע"ז סי' נ' דלשיטת המרדכי איכא אומדנא דאדעתא דהכי לא הקנה לה ומ"מ נשאר דין ספק אף ראם נאמר שדין חזרת הכסף חל מעיקרא ונמצא דלא קנתה הכסף כלל, דכיון דאם תחזיר לי' ליכא אומדנא כלל, משו"ה אין הקידושין בטלים מחמת חזרה זו דמחמת הספק בעצמו היא מוחזקת כמו דמוכח מכל ספק קנין במטלטלין דאזלינן בתר מוחזק אם תופסו בהיתר כמו בשור ונמצא נגחן וכה"ג, אלא משום אומדנא צריכה להחזיר, ואם תחזיר ליכא אומדנא, ועד"ז פירשתי מה דאיתא בב"ק ד' כ"ח ע"א לענין זה וזה פיאה שאף שאין עניים יכולים לזכות בשתי פיאות כמו שפירשו בתוס' דאדעתא דהכי שאם יטלו עניים במקום אחר שיחזור ויזכה בה מ"מ שתיהם פטורות מן המעשר דאם עניים אינם נוטלים בפועל ליכא אומדנא וחל דין פיאה על שתיהן. ועד"ז נוכל לפרש בדברי התוס' בגיטין ד' פ"ג במגרש את אשתו ע"מ שלא לנשאו לפלוני עיי"ש ודו"ק:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף