שואל ומשיב/ה/עט

שואל ומשיב ‏ ה עט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה חמישאה סימן עט   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

בענין מי שנתחייב בכת"י שהוא ערב למי שילוה לזה.

מ"ש שאירע מעשה באחד ששלח כת"י לסוחר אחד דכל מה שיקיף מאיזה איש שהוא ישלם עבורו ואח"כ הלך זה האיש ועשה הקפות הרבה הקפת כל הראש ושאלת אם זה נתחייב לשלם עבורו וכשבא הדבר לפני מורה אחד הורה שא"ח לשלם עבורו ושאלת אם יפה הורה. הנה אם אמנם אני מכיר המורה שלא ניתן לצדקה בכ"ז לא אעשה תורתו פלסתר כי הדבר מבואר בשו"ת הרשד"ם סי' ל"ח שאין זה ערב כיון שלא אמר בשם צווי תן לו והש"ך סי' קכ"ט ס"ק ו' הביאו והתומים נחלק עליו ועיין קצה"ח מ"ש בזה. אך לפענ"ד הדבר מבואר כמהרשד"ם ולא מטעמי' רק דכל שאינו מיחד למי הוא ערב ל"ש ערבות והדבר מבואר בהר"ן פ"ק דקידושין גבי אומר לבתו צאי וקבלי קידושיך שהקשה למה לא יתחייב האב משום ערבות וכתב כיון שלא ייחד למי נתחייב לא מקרי ערב דערב דוקא שמייחד למי ערב זה נקרא ערב דגמר ומשעבד נפשו אליו ע"ש וכבר כתב כן הר"ן שם פעמים כן וא"כ ה"ה בזה דלא נעשה ערב וכל ראיות התומים אינם ראיות לערב דדוקא שכר פעולה או שאר חיוב יכול אדם לחייב עצמו משא"כ בערב ומהתימה על כלם שלא זכרו דברי הר"ן האלו. איברא דלכאורה תמוה לי דברי הר"ן שכתב דלכך לא נעשה הערב משום דלא התנה על אדם ידוע לא הוה ערב דלא גמר ומשעבד נפשיה והא הקטנה שקבלה הקידושין עכ"פ מהראוי שתעשה ערבות דהו"ל כאמרה תן מנה לפלוני שהרי הכסף קידושין שקבלה של אביה והיא מקודשת עי"ז הו"ל ערב דהרי תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב וא"כ כמו דנעשה האב ערב כמו כן הקטנה מהראוי שתעשה ערב ותהיה מקודשת ואף שכתב בש"ע סי' קל"ב ס"א ובסי' רל"ה סט"ו דקטן שנעשה ערב לא נתחייב אף אחר שיגדיל היינו משום דכל מה שאין הנאה לקטן לא נתחייב וכאן דמתקדשת עי"ז שפיר נעשית ערב כמ"ש הרא"ש דלכך נעשית שליח לקבל הקידושין ואף דאין שליחות לקטן מ"מ לטובתה ולזכותה נעשית שליח א"כ גם ערב מהראוי שתהי' ערב כיון שהוא להנאתה ועיין סמ"ע סי' קל"ב ס"ק ב' דלאו בר חיובא ואונאה הוא בדבר שאינו להנאתו וכאן הוא להנאתה ועסמ"ע סי' רל"ה ס"ק מ"ה ששינה קצת וכתב דבקל יתפתה להיות ערב וצ"ע למה צריך לכל זה. ואולי כל שאינו להנאתו אמרינן שקטן אין מעשיו כלום שהרי יוכל להתפתות ועכ"פ כאן שהוא א"ל צאי וקבלי קידושיך א"כ מהראוי שתתקדש מדין ערב וביותר יגדל התימה דגם האב מהראוי שיהי' ערב דאף שלא נתערב לאדם ידוע מ"מ הרי מבואר בסי' קל"א סי"ד האומר לחבירו ערוב זה לפלוני ואני ערב לך הרי זה כמי שאמר הלוהו ואני ערב וא"צ קנין ע"ש והוא מדברי הרמב"ם וא"כ גם כאן כיון דהקטנה נעשית ערב להמקדש דא"ל תן מנה לפלוני וניהו דהאב לא התנה עם איש ידוע כמ"ש הר"ן שם גבי קידושי שטר בתך מקודשת לי כתב ג"כ כן מ"מ הא נעשה ערב להבת ושפיר מועיל ערב לערב וכאן עדיף יותר שהוא המקבל והערב וגם היא מקבלת ערבות וצ"ל דל"ד דשם א"ל שיהי' ערב למי שערב אבל כאן לא נעשה ערב להבת רק שהמקדש עשהו ערב דעל ידו נתן להבת הקידושין וכיון שלא נתחייב לאדם ידוע ל"ש שיהי' האב ערב להבת דלה לא אמר שיהי' ערב וז"ב:

ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי התוס' קידושין דף י"ט ד"ה אומר שכתבו תימה למה לא תתקדש אפי' היה אומר תן מנה לפלוני ותתקדש בתי לך היתה מקודש' מדין ערבו' כל שכן שאמר לבתו וכ"ת דהכא ל"ש דין ערבו' דהא לא דיבר למקדש ותמה המהרש"א דמה ס"ד מעיקרא שנעשה ערב וע"כ דאומר להמקדש וא"כ לבסוף מה קסברו שלא נעשה ערב. ולפמ"ש א"ש דגם בהס"ד הוו ידעו התוס' דמיירי שלא דיבר רק דס"ד של התוס' דניהו דלא נעשה ערב להמקדש שהרי לא התנה עם אדם ידוע מ"מ הא נעשה ערב לה שנעשית ערב וע"ז חידשו דכיון שלא דיבר למקדש לא שייך ערבו' דלה לא נעשה ערב ולהמקדש ל"ש ערבות וכמ"ש. אמנם אכתי קשה מה שהקשיתי למעלה דעכ"פ היא תעשה ערב דהוה כאומר תן מנה לפלוני. והנראה בזה דהנה באמ' התוס' הקשו היאך מתקדש' באומר צאי וקבלי קידושיך הא קטן אין לו זכייה בשלמא גבי יעוד דהתם דין היא שתזכה שאינו אלא מחמ' שעבוד בעלמא וכתבו דבדע' אחרת מקנה אותו שאני דיש לה זכיה מן התורה ע"ש. ולפ"ז כל מקבלת קידושין אינה יכולה לזכות בשביל אביה דהא גם לעצמה אינה זוכית רק כששקנה להאחר אבל אינו מועיל לזכות ע"י קנין לאחר ועיין סי' רל"ה וסי' רמ"ג וא"כ ע"כ צ"ל דאביה סילק נפשו מהכסף קידושין ומחל לה ומחילת שעבוד מועיל כמ"ש התוס' לענין יעוד. וא"כ עכ"פ לא נעשי' ערב עבור האב ועיקר הקידושין היא מצדה אם נימא דיש לה יד אבל ל"ש דין ערבות בזה וז"ב:

ובזה מיושב היטב מ"ש התוס' דלא הוה כאומר לו ולא לה דע"כ מוכח שיש לה יד לקבל קידושין דאל"כ לא היה מועיל יעוד. ותמה בחידושי מהרי"ט שם דמנ"ל להוכיח מיעוד דלמא שאני התם דהו"ל מחילת שעבוד דמועיל אף בקטנה וכמש"ל בתוס' ועיין בעצמות יוסף שם. ולפמ"ש א"ש דגם כאן פשיטא דל"מ הקטנה לזכות בשל אב ורק דהאב מסלק שעבודו וקנינו ובזה מועיל כמו ביעוד ודו"ק היטב ועיין באבני מלואים סי' ל"ז שהקשה לשיטת הרא"ש דצאי וקבלי קידושיך הוא מתורת שליחו' היאך מועיל בשטר הרי הרמב"ן והר"ן פ"ג דקידושין כתבן דל"מ אם אומרת לפלוני שיכתוב לה שטר קידושין משום דמילי לא ממסרי לשליח וה"ה כאן ובמחכ"ת לא דק דלא משום מילי פסל שם דשם לא היה רק שליח ראשון ורק משום אומר אמרו דפסול בגט משום לשמה ה"ה הקירושין דאתקש לגירושין אבל כאן באמ' המקדש מודיע לקטנה וכותב לשמה רק שהוא מקבלת השטר והרי אין לה יד ועושה האב שתהי' שלוחה לקבל הקידושין ופשיטא דאינו ענין לאומר אמרו דנעשית שליח לעצמה וז"ב ופשוט:

ודרך אגב ארשום מה שנשאלתי דשם אמר רבא אמר ר"נ דר"י בר"י ס"ל דמעות הראשונות לאו לקידושין נתנו וקשה לשיט' רש"י דר"נ סתם הוא רנב"י והרי רנב"י אמר התם דמעות הראשונו' לקידושין נתנו. אבל לק"מ לפענ"ד דע"כ לא כתב רש"י רק אם נזכר ר"נ סתם אבל רבא אמר ר"נ ע"כ ר"נ בר יעקב הוא דר"נ בר יצחק היה תלמידו של רבא ועיין בסדר הדורות סדר תנאים ואמוראים אות נון להאריך בקושיו' על שיטת רש"י מכמה מקומות ולא הזכיר מקדושין הנ"ל ודו"ק:

עכ"פ יהיה איך שיהי' הדבר מבואר בר"ן דערב צריך שיתנה עם איש ידוע וא"כ הך דינא דמהרשד"ם ברור דלא נעשה ערב כיון שלא היה אדם ידוע וכמ"ש הר"ן וכן נראה מדברי התוס' והרא"ש כל שלא דבר עם המקד' לא נעש' ערב. הן אמת דיש לתמוה דאף דל"ש גמר ומשעבד נפשיה הרי לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' מ"ם דכל הטעם דערב מקרי אסמכתא הוא משום דלא נתחייב מיד רק לכשלא יהי' ללוה מה לשלם אבל כשהתחייב מיד ל"ש אסמכתא. אך לפ"ז שם דנעשה ערב שתתקדש תיכף שפיר יש לומר דאף באין ידוע למי נעשה ערב ואולי כל דלא ידע למי ל"ש כלל ענין הערבות אף דל"מ אסמכתא וצ"ע עכ"פ הדין דין אמת ובזה ל"ק מה שהקשו האחרונים על הש"ך דבסי' נו"ן הביא דברי מהרא"ש דיכול לחייב עצמו למי שא"י לו ואמאי לא נעשה ערב. ולפמ"ש אתי שפיר דערב ל"ש בכה"ג. ובזה מיושב ג"כ מ"ש הבעה"ת הובא בב"ש סי' ע' דכל האומר כל הזן אינו מפסיד אינו חייב לשלם והקשה הבית מאיר שם למה לא יתחייב מדין ערב וכמו בזרוק מנה לים. ולפמ"ש א"ש דכל שלא נעשה ערב לאיש ידוע לא מקרי ערב. ומיהו בלא"ה ל"ק כמ"ש הקצה"ח בסי' קכ"ט לחלק ודבר ד' בפיו אמת שכ"כ מהר"א ששון בעצמו בתשובה שם ובחידושי לאהע"ז סי' ע' הארכתי לבאר כל דברי הב"ש שם וישבתי הרבה קושיו' והבאתי שם דברי התוס' בתמורה דף ב' ע"ב ד"ה קתני וכל האחרונים לא ראוהו וגם הב"ש לא נזכר מזה ע"ש ונלאיתי להעתיק כאן ודו"ק היטב בכל מ"ש ועיין ר"ן פ"ב דקידושין בסוגיא דקרנא שהקשה דלמא מיירי שאמר כל הרוצה לקדש בתי דמועיל ע"ש ודו"ק. שוב עיינתי בזה ולפענ"ד נראה ליישב דאין ראיה מדברי הר"ן דהנה הר"ן כתב דכל שלא התנה עם אדם ידוע ל"ש לומר דגמר ומשעבד נפשיה ולפ"ז י"ל דבאמ' ערב מקרי רק דבאמ' בערב יש שני ענינים אחד דאיך יכול להתחייב בדברים בעלמא בלי קנין ולזה צריך לומר הטעם בהאי הנאה דקא המניה ולכך צריך ששעבד עצמו בשע' מתן מעות ועוד בה משום דהוה אסמכתא וע"ז צריך לומר דגמר ומשעבד נפשיה לאפוקי מידי אסמכתא. ולפ"ז בערב קבלן דל"ש אסמכתא שאמר הלוה לפלוני ואני אתן א"כ עיקר מה שצריך לומר בהאי הנאה הקנה לו אבל ל"צ שיגמור ושעבד נפשיה דכל דאית ליה הנאה קני כמו במתנה ש"ח להיות כשואל וכדומה דבהאי הנאה דנפיק עליה קלא דגברא מהימנא הוא מהני. ולפ"ז ניהו דלא התנה באדם ידוע דל"ש לומר דגמר ומשעבד נפשי' דלא ידע למי שעבד נפשו מ"מ אטו מי לא הי' לו הנא' שנתן לו אדם עבורו. ולפ"ז המהרשד"ם מיירי בנכנס ערב קבלן עבורו כמ"ש הש"ך בשמו שפיר לא היה מקום להביא הך דהר"ן והוצרך לפלפל אי נעשה שלוחו באומר כל מי שילוה וכאומר כל הזן. איברא דגם בהך דהר"ן שאומר צאו וקבלי קידושיך דהוה כאומר תן מנה לפלוני ואקדש בתי לך דמקודש' וזה הוה כע"ק. אך ז"א דבשלמא אילו אשה אמרה תן מנה לפלוני ואקדש אני לך שפיר מקרי ערב קבלן דאמר הלוה לפלוני ואני אתן אבל כל שאומר תתקדש בתי זה אינו מקרי רק ערב שערב לו שתתקדש בתו ופשיטא דל"מ ע"ק והו"ל אסמכתא ושפיר כתב הר"ן דל"ש גמר ומשעבד נפשו כל שלא ידע למי דשמא לא תתרצה הקטנה בקידושיו והוא אינו רק ערב:

ובזה יש ליישב דברי התוס' מה שס"ד בתחלה דמקרי ערב ואח"כ חדשו וכ"ת דלא הוה ערב כיון דלא דיבר עמו ונתקשה המהרש"א בזה. ולפמ"ש א"ש דבתחלה ס"ד דאף באומר שתתקד' בתו כיון דקטנה היא וברשותו קאי מקרי ע"ק וע"ז חידשו דאפשר דבכה"ג לא הוה רק ערב סתם וממילא לא מועיל בזה כיון דלא דבר עמו ועכ"פ דברי המהרשד"ם נכונים. אחר זמן מצאתי בספר מחנה אפרים הלכו' ערב סי' ג' שכתב להקשו' על המהרשד"ם מדברי הר"ן הנ"ל. ומ"ש הוא הנכון לפענ"ד ועיין במחנה אפרים הלכו' ערב סי' א':

ובזה מיושב היטב מה דהקשה המח"א שם על הר"ן מהא דע"ז דף ס"ב דפריך ובחנוני שאינו מקיפו לא משתעבד והאמר רבא תן מנה לשלוני ואקדש אני לך מקודש' מדין ערב ומה קושיא שם לא יחד לחנוני ול"ש ערב בכה"ג. ולפמ"ש א"ש דשם דאמר אני פורע א"כ הוה ע"ק ושפיר דמי לואקדש אני לך דנעשה ע"ק וכמ"ש ודו"ק:

ובלא"ה י"ל דשם נשתעבד מדר' נתן דהרי הוא חייב להפועלים והפועלים נתחייב לחנווני הרי נתחייב מדר"נ ולא מטעם ערב קאתינן עלה ועיין בתוס' שם שנדחקו בקושיא ותירוץ של התוס'. ולפמ"ש י"ל דבזה נחלקו אם הוה כאן ערב וכמ"ש אי משום דר"נ ל"ש בשכירות לקצת פוסקים ועיין ש"ך סי' פ"ו ודו"ק ועיין מח"א סי' א' מה שהאריך בדברי רבינו ירוחם ותמהני דכעין זה מבואר בסי' קל"א סי"ד בשם הרמב"ם וצ"ע. ומן האמור למעלה יש ליישב דברי הרמב"ן שדעתו דגם בקידושי שטר יכול האב לומר לקטנה צאי וקבלי קידושיך והר"ן פ"ק דקידושין גבי בתך מקודש' לי הביא דבריו והשיג עליו דדוקא גבי קידושי כסף משום דלא גרעה הבת מכלב דאם אמרה תנהו לכלב שלי מקודש' מדין הנאה משא"כ בשטר דאין מגיע לה הנאה כלל ע"ש ולפענ"ד נראה דבאמת כבר כתבתי למעלה דהא דלא נעשי' ערב עבור אביה משום דבאמ' לא מצית זכייה בשביל אביה דקטנה היא רק דלפמ"ש התוס' דמחילת שעבוד מועיל אף בקטנה א"כ האב מוחל לה הכסף קידושין והיא מתקדש' ע"י שמחל האב לה ולזה צריך ראיה מדר"י ב"ח דיכולה לקבל קידושיה כל שאביה נתן לה הכח וכמו בקידושי יעוד ע"ש שהארכתי למעלה בזה. ולפ"ז יהי' דוקא בקידושי כסף צריך ראי' דעכ"פ היא זוכית בכסף הקידושין לעצמה והיאך קטנה יכולה לקבל קידושין לעצמ' ע"כ צריך ללמוד מדריב"ח אבל קידושי שטר דאינה זוכה כלל בשום דבר רק שמתקדשת א"כ פשיטא שכל שאביה מחל לה כחו דיכולה להתקדש דאינו רק מחילת שעבוד לבד וז"ב מאד.

ובזה יש ליישב ג"כ מה שחוכך הר"ן גבי קידושי שטר צריך שיכתוב בתך מקודש' לי דהא עיקר הקידושין הוא השטר. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהאב נתן לה כח לקבל קידושיה שפיר היא יכולה לקבל קידושיה בעצמה וכותב הרי את מקודש' לי וז"ב מאד. ובזה אני אומר מה שהביא הב"י סי' קי"א בבדק הבית שמ"כ שמהר"ל בן חביב כתב שהאשה א"י לקבל גיטה בקטנותה אף כשיאמר לה האב צאי וקבלי גיטך כמו שדעת הרא"ש שקידושי שטר אינו מועיל שיאמר לה צאי וקבלי קידושיך ע"ש ולפמ"ש י"ל דאף הר"ן מודה בגירושין דאינו רק מחילת השעבוד שע"י הגט נפטר הבעל מכל חיובי הבעל על אשתו וזה יכול לעשו' בע"כ וא"צ לא דעתה ולא דעת אביה ומה שמחל לה החיובים שנתחייב' האשה לבעל זה אינו רק מחילת שעבוד דמועיל בקטנה כמ"ש התוס' לענין קידושי יעוד ואף דבקידושין חולק הר"ן היינו משום דבקידושין בעי דעת האב והבת הלכך לא מסתבר ליה להר"ן שיהיה כאילו מחל האב שיעבודו על בתו לבתו אבל בגט פשיטא דמועיל וז"ב לדעתי ועיין בחידושי פ"י מה שהניח בקושיא על הקדמונים דלמה לא כתבו דמה דנשמע מדריב"ח הוא דאף דהמקד' לא דיבר עם האב ואמר לה הרי את מקודש' אפ"ה מקודש'. ולפמ"ש זה פשוט דכל שהאב סילק עצמו ונתן לה הכח שתקבל קידושיה פשיטא דא"ל הרי את מקודש' ועיין שו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' וא"ו שהאריך בענין הלז ואין הזמן מסכים כעת לעמוד על דבריו:

והנה לכאורה צ"ב בהא דאמרו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דהיאך משתעבד לאיש שלא נודע מי הוא והא נכסי דאינש אינון ערבי' בי' והיאך יהיו ערבים לאיש שלא נודע מי הוא וא"ל דכיון דעכ"פ המלוה נודע רק שנשתעבד לכל מאן דאתי מחמתי' שפיר מועיל דאכתי קשה בהא דאמרו בב"ב דף קמ"ב ממך ואפי' מריש גלותא דלא נודע כלל מי המלוה ואפ"ה נתחייב ומזה למדו הרא"ש בתשובה כלל ס"ח וכן קיי"ל בחו"מ סי' ס"א בשטרי ממרניש שלנו דמשתעבד לכל מי שיוציאו ומועיל והרי לא נודע למי נעשו הנכסים ערבים ואפ"ה מועיל הערבות ולפמ"ש המחנה אפרים דע"כ לא כתב הר"ן דכל שלא ייחד האיש שנעשה לו ערב לא נתערב רק בלשון כל מי שיתן לאיש הזה אני ערב א"כ לא הוה לשון צווי אבל כל שאמר בלשון צווי בכה"ג נעשה ערב ע"ש א"כ לק"מ אבל באמת דבריו אינם מוסכמים וא"כ קשה כנ"ל. אמנם נראה דכל הטעם דל"מ ערבות אם לא יחד המלוה הוא לפי שלא גמר ומשתעבד דבאמת ערב הוה אסמכתא רק דבהאי הנאה דהמניה אמרינן גמר ומשעבד וכל שאינו מדבר עם אדם ידוע לא גמר ומשעבד נפשי' וכמ"ש הר"ן שם. ולפ"ז נרא' לי הדבר ברור דלא גרע עכ"פ מערב שלא בשע' מתן מעות דג"כ ל"ש גמר ומשעבד נפשיה דלא עפ"י נתן ולפ"ז לפי מה דמבואר בסי' קכ"ט דכל דבא המעות ליד ערב אף שלא בשע' מתן מעות גמר ומשעבד נפשו ומקורו משו"ת מהר"י וייל ובתשובה אחר' ביארתי דבריו לתרץ קושיו' הש"ך עליו ולפ"ז כאן שבא המעו' לידו ונכסי דאינש אינון ערבין בשבילו א"כ מה בכך דלא גמר ומשעבד נפשי' הא לא גרע מערב שלא בשע' מתן מעות דכל דבאה המעו' לידו נעשה ערב מכ"ש בזה ועיין סי' קכ"ט ס"ג בהג"ה בחו"מ. ובזה מיושב היטב קושי' המח"א בהלכו' ערב סי' ג' שהקשה בהא דפריך בע"ז דף ס"ג ובחנווני שאינו מקיפו לא והאמר רבא הן מנה לפלוני ואקדש אני לך דמקודש' והרי שם לא דיבר עם החנווני והיאך נעשה ערב ולפמ"ש א"ש דהרי שם חייב מעות לפועלים וא"כ הגיע מעות לידו ופשיטא דנעשה ערב אף שלא ייחד הלוה דהא גמר ומשעבד נפשיה בשביל שלוה אצלו. ובזה י"ל מה הס"ד שם לחלק בין חנוני המקיפו ללא מקיפו משום דבחנווני המקיפו הוה כאילו ייחד למי נעשה ערב ושפיר נעשה ערב משא"כ בשאינו מקיפו דלא נתייחד שם המלוה ול"ש ערב וע"ז חידש הש"ס כיון דאומר תן מנה לפלוני ואקנה נכסאי דקנה מדין ערב ומטעם דגמר ומשעבד נפשיה וה"ה בזה דאף שלא נתייחד שם המלוה מ"מ כל דהגיע המעות ליד הערב שפיר נעשה עדב אף שאינו מכירו ודו"ק:

איברא דלפ"ז בגוף דברי הר"ן שכתב דלא נעשה ערב בשביל בתו דהא לא נודע למי נעשה ערב והרי הגיע המעות לידו דהקידושין הוא שלו וצ"ל כל דלא הגיע המעות לידו אף שודאי יגיע לו בכה"ג מודה המהרי"ו דלא נעשה ערב וגם אם נימא דלא נעשה ערב ולא תהיה מקודשת שוב לא יגיע המעות לידו דצריכה להחזיר וא"כ ל"ש ערבות. ובזה יש ליישב דברי התוס' בקידושין דף י"ט ד"ה אומר ליישב קושיות המהרש"א שם ודו"ק ועיין בשו"ת הרא"ש כלל ס"ח סי' ח' שהאריך להוכיח דיכול להשתעבד אף למי שלא ידוע כלל והדבר צ"ב למה לא יוכל להשתעבד אף למי שאינו מכיר. ולפמ"ש י"ל דעיקר ראיית הרא"ש דלא נימא דאיך נכסיו משתעבדין והא אינו רק מתורת ערב וערב ל"ש באם אינו מכיר למי נעשה ערב ע"ז הביא ראיות דיכול להשתעבד אף למי שאינו מכיר כל דהגיע המעות לידו דהיינו הנאה וע"ז שפיר הביא מהא דאמר שאול אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול ונשתעבד נכסיו משום דמגיע הנאה לידו ובשו"ת מהרי"ט סי' כ"ג האריך לדחות דברי הרא"ש והבין דעיקר ראיית הרא"ש הוא משום דלא נימא ברירה וע"ז הקשה עליו כמה קושיות. ולפמ"ש באמת י"ל דהרא"ש ס"ל דבכה"ג לא שייך ענין ברירה דעל כל פנים לגוף המכר ל"צ לתורת ברירה וכמו שכתב הרשב"א בתולדות אדם סי' פ"ב גבי מוכר בית מבתיו דל"ש ברירה דלענין גוף המכר א"צ לברירה ויכול לחול אח"כ כשיתברר וכ"כ הר"ש פ"ב ממעשר שני גבי כל הנלקט סברא זו וכן מצאתי בשו"ת ריב"ש סי' רכ"ח שביאר בהדיא סברת התוס' בב"ק דף ס"ט גבי כל הנלקט והתורת חיים נתקשה בזה ולא ראה דברי הריב"ש שם ע"ש וכל עיקר ראיות הרא"ש הוא דל"ש ערבות בכה"ג וע"ז חידש דכל דהגיע המלוה לידו והגיע המעות לידו נעשה ערב אף שלא ייחד שם המלוה וגם שאול נתחייב מתורת ערב אף שבעת ההוא לא נתברר למי נעשה ערב ודו"ק היטב כי בזה מיושב כמה קושיות של המהרי"ט ועיין קצה"ח סי' ס"א:

ומדי דברי בענין כל מי שרוצה להקיף לו אם מקרי ערב והדבר תלוי בשני תירוצי התוס'. הנה מצאתי דבר חדש בתוס' תמורה דף ב' ע"ב ד"ה קתני שכתבו דע"כ אם ישראל מתפיסה צריך שיאמר העכו"ם כל הרוצה להמיר יבא וימיר ואם העכו"ם עצמו אין עושה תמורה היאך אפשר לו לעשות שליח ועיין בצאן קדשים שהגיה כן הרי מבואר דכל הרוצה להמיר הוא מתורת שליחות. איברא דבלא"ה אין שליחות לעכו"ם ואיך שייך שליחות. אך צ"ל כיון דה"א כמו שנודרין נדרים ונדבות כישראל כמו כן יכולין להמיר והרי לענין נדרים ונדבות הוה שלוחא דרחמנא ה"ה לענין תמורה וגם הא ישראל מתפיסה רק דאין אדם ממיר שא"ש וכל שהרשה עכו"ם לומר כל הרוצה להמיר הוה כמו שהרשה וחל התמורה אבל אינו שליחות ממש וסברת התוס' הוא דכל שאין לו תמורה בעצמו ואין לו כח להמיר גם הישראל א"י להמיר בשבילו והוה כענין כל מלתא דהוא ל"מ עביד ל"מ משוי שליח דהיינו שאין לו הכח לענין זה. הארכתי בזה לפי שמצאתי בשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק אהע"ז סי' פ"ב אות כ' רצה לדחות דברי הגאון מהר"ץ ז"ל אבד"ק המבורג במ"ש להקשות הא דאמרו בירושלמי ריש פ"ב דקידושין דאם המר ימירנו למעט שליח אף דבלא"ה אשלד"ע וע"ז כתב הגאון הנוב"י דקרא אתי באומר כל הרוצה להמיר דזה לאו שליח מקרי דרק מטעם נתינת רשות הוא ולא שליחות הוא ואילו היה נזכר מדברי התו' הנ"ל היה שמח מאד דכן מבואר מדברי התוס' דאינו בתורת שליחות דהרי אין שליחות לעכו"ם רק בתורת נתינת רשות ובעי שיהי' להנותן אותו כח שעושה השליח ודו"ק:

אך בגוף דברי הגאון המעיין בירושלמי יראה שמיירי בעושה שליח ממש שהרי מדמהו להפרה ולרציע' ושם ענין שליחות ממש וגם אמר שם דה"א דבעלמא שלוחו של אדם כמותו וכאן מיעט הכתוב הרי דמיעט שם בשליחות ממש ועיין ק"ע ובאמת לענין רציעה פסק הרמב"ם פ"ג מעבדים הלכה ח' דא"י לרצע ע"י שליח והיא מהמכילתא והדבר יפלא דניהו דסתם מכילתא סתם לה כן אבל בירושלמי אמרו שם אית תנויי תני ורצע לרבות את השליח עד כדון כר"ע כר' ישמעאל אדוניו כל שבא מחמת אדוניו ועיין בק"ע שם שפירושו עיקר וכן כוונתי בראשית ההשקפה דאף לר"י דלא דריש כפל לשון וס"ל דברה תורה כלשון בני אדם מ"מ כאן מרבה וצ"ע דהמכילתא כר"י שסתם מכילתא ר' ישמעאל וכאן אמרו דגם לר"י נרצע ע"י שליח ועיין במלמ"ל בהלכות עבדים שם מ"ש בזה ולא נזכר מדברי הירושלמי הלז ועיין פר"ח הלכות ע"ז פ"ה והשעה"מ שם וכלם לא זכרו דברי הירושלמי הלז שנמצא כמה ענינים שממעט שליח ודו"ק. אחר זמן רב ראיתי בנוב"י מהד"ק שם סי' ע"ז במ"ש להגאון מוהר"י הורוויץ שגם הוא הביא ראיה מתמורה דף ט' דאמרו דלא יחליפנו בשל אחרים והיינו כגון דאמר מר' דבהמה כל הרוצ' להמיר יבא וימיר והיאך נעשה שלוחו והא אשלד"ע וע"ז כתב הנוב"י שם שאני התם דרבי' קרא דלא יחליפנו ועוד דלאו משום שליחות והרי האומר כל הרוצה להמיר אינו לוקה רק הממיר עצמו והיינו שאינו רק נתינת רשות והנה אני תמה במ"ש דרבי' קרא הא בירושלמי ממעט שליח וא"כ ע"כ אינו רק מתורת נתינת רשות. אך בגוף הקושיא הי' נראה לפענ"ד דזה לאו משום שליחות הוא דהרי באמת לא יחליפנו היינו שאומר תצא זו ותכנס זו וא"כ ל"ש אשלד"ע דמה שמתפיס זו בקדושה אינו איסור רק שעי"ז האחרת יוצאת מקדושתה וזהו מידי דממילא דל"ש בזה ענין תורת שליחות וכמ"ש הרא"ש בנדרים דף ע"ב דבמידי דממילא ל"ש שליחות ובמה שעשאו שליח זה אינו עבירה ובזה ניחא מה דדרשו דלא יחליפנו היינו בשל אחרים ולא ימיר בשל עצמו ורש"י נדחק דחילוף משמע ע"י שני אנשים. ולפמ"ש הדבר נכון דבאמת זה ודאי דחילוף משמע זה תחת זה וממיר יוכל להיות אף דממיר תרוייהו כדקאמר בש"ס ולפ"ז במקדיש תרוייהו כיון דרחמנ' אסר אף במקדיש תרוייהו כדדרשו שם מלא ימיר א"א לפרש בשל אחרים דא"כ הוה שלד"ע כיון דמה שמתפיס הוה איסור משא"כ בחילוף דמה שמתפיס זאת בקדושה אינו עושה איסור רק מה שנכנס זה חילוף זה והראשונה יצאת מקדושה ובזה ל"ש דבטל שליחות דזה נעשה ממילא ואף דבאמת גם מקדיש תרוייהו אסרה תורה וא"כ גם מה שמקדיש עושה איסור ז"א דהא לא יחליפנו אתי לאורויי בזה תחת זה ולא ימיר אתי להורות במקדיש תרוייהו וא"כ שפיר צריך קרא דאי לא כתיב לא יחליפנו הו"א דלא ימיר אסור דוקא בשלו ול"ש שליחות לד"ע ולכך כתב לא יחליפנו להורות דאף בחילוף בשל אחרים אסור ולעולם דאינו אסור רק מה שמוציא הראשונה מקדושתה דלשון לא ימיר יוכל להתפרש או דמקדיש תרוייהו או דממיר זו תחת זו אבל לשון חילוף אינו רק בזו תחת זו שזה נקרא חליפין בלשון המקרא ודו"ק:

ומן האמור אני תמה על מ"ש הרמב"ם בפ"ד דתמורה הי"ג שזה שאמר הכתוב והי' הוא ותמורתו יהי' קדש הוא כמו שאמר שאם פדה לעצמו יוסיף חומש משום שירדה תורה לסוף דעתו של אדם שדעתו להרבות קנינו ואף שהקדיש יחזור בו ויפדה בפחות משויו וע"כ אמרה שיוסיף חומש וכן אם הקדיש בהמה קדושת הגוף שמא יחזור בו וכיון שא"י לפדות ירצה להחליפ' ואם תתן לו רשות להחליפ' יחליפה בפחותה ממנה ע"כ נעלה התורה בפניו ואמרה שלא יחליפנו ולא ימירנו ואם החליף קנסו דאמר והי' הוא ותמורתו יהי' קדש ע"ש והרי היא תימה גדול' דממנ"פ בהחליף מיירי שמחליף בשל אחרים וא"כ לא לו יהי' הבהמ' דהא הוא נתן רשות כל הרוצה להמיר ואחר שמחליף א"כ מה יש לחוש ולחוש לקנוניא כולי האי לא חיישינן ובפרט בהקדש אין אדם עושה קנוניא על ההקדש. אמנם בלא יחליפנו יוכל להיו' שזה האחר יתן עינו בבהמת הקדש הטובה ויחליפנו ברע ע"כ נעלה בפניו התור' אבל בלא ימיר ודאי תימה שהרי מקדיש תרוייהו ואפ"ה לוקה ושם ל"ש הטעם דלמה יהיו תרוייהו הקדש וגם ל"ש קנס בזה שהרי הוא בעצמו רצה להקדיש תרוייהו וגם תימה הא אפשר לו לשאל על הקדישו ומה לו להתחבל בתחבולות ואף במסרו ליד גזבר יכול לשאול עד זריק' כמ"ש התוס' בכריתות דף י"ג ועיין מלמ"ל פי"א ממעש' הקרבנות ואף דאין נשאלין על דבר מצוה אלא מדוחק מלבד דזה אינו רק דרבנן אף גם דכבר כתב הרא"ה הובא ברשב"א בהא דאמרו בהקדש הואיל ואי בעי מתשיל עלה דאף דאין נשאלין על דבר מצוה מ"מ היינו אם אינו רוצה לתת לגמרי וחוזר בו אבל להחליף בטוב א"כ שוב יכול להחליפה בטוב ע"י שאלה. ועוד אני תמה מה שייך קנס הא אמרו בנזיר דף ל"ב דלב"ה נמי אף דאמרו תמורה בטעות הוה תמורה ה"מ היכא דאיכא לעיקר הקדש אבל היכא דמתעקר עיקר הקדש אתעקר נמי תמורה וא"כ הרי יכול לשאול על עיקר הקדש ושוב לא נעשה הקדש התמורה ושוב לא קנסו אותו ואיך שייך קנס בדבר שיוכל לפרוק מעליו הקנס וע"כ אמת הדבר כי אין לנו לדרוש ולחקור בטעמי המצות ור"ש הוא דדריש טעמא דקרא וגם זה במקום שכתוב הטעם קצת אבל אין רשות בידינו לדרוש ולחקור החקר אלוה תמצא ובמורה נתן בזה טעם זה בפ' מ"ו מחלק השלישי ושם נאות הדבר למה שנתן טעם בכל המצות ע"ד הדרוש אבל בספרו היד א"א לתת טעם. והנה ראוי להסתפק אם נשאל על הראשונה דהתמורה נעקר מקדושתה אם לא לקי על התמורה שהמיר כיון דלא הועיל המרתו והנה לרבא לא קמבעיא לי דהא הוא ס"ל דאף דלא מהני מ"מ לקי דעבר על מימרא דרחמנא והרי הוא עבר אמימרא דרחמנא דצוהו שלא ימיר אבל לאביי דס"ל דמהני דאם לא מהני לא לקי א"כ כאן דנתגלה מלתא למפרע דלא אהני מעשיו שוב לא לקי. איברא דלפ"ז יקשה היאך משכחת לה דילקה על לא יחליפנו והא מיירי דממיר בשל אחרי' ואיכא התראת ספק שמא האחר ישאל על הראשונה וא"ל דמוקמינן ליה בחזקת שלא ישאל כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ג דמשום זה לא נלקי האחר בשביל חזקתו של זה וכעין מ"ש הרמב"ן דחזקת פנויה של קרובות ל"מ לזו ומכ"ש לענין מלקות וצ"ע:

ודרך אגב אזכיר במה דהקשו כל האחרונים בהא דאמרו בתמורה דף ד' דגבי מימר לקי אף דהוה לאו הניתק לעשה משום דהוה תרי לאוי ולא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי והרי בדף ס' מוקמינן חד בשל חבירו וחד בשל עצמו ואין כאן תרי לאוי. ולפענ"ד נראה בפשיטות דבאמת צ"ב דהיאך שייך לומר דהוה לאו הניתק לעשה בלאו דלא ימיר והא לא ימיר מיירי במימר לתרוייהו וא"כ מקדיש לתרוייהו והיאך שייך דהוא לאו הניתק לעשה דלאו הניתק לעשה הוא היכא דהלאו בע"א והעשה בע"א כגון לא תגזול והשיב דהשבה הוא עוקר ללאו אבל כאן אדרבא אם נתקדשו תרוייהו לא עקר ללאו וצ"ל דעל לאו דלא ימיר באמת לק"מ רק על לא יחליפנו ה"א דלא ילקה דהוה לאו הניתק לעשה דהא הוא רצה להחליף זו בזו ותצא הראשונ' מקדושת' וע"ז אמרה תורה שישארו שניהם בקדושתן ולפ"ז נראה ברור דכיון דחזינן דגלתה התור' דאף במימר ומקדיש תרוייהו לקי א"כ חזינן דכוונת התורה שלא ימיר אף להתפיס תרוייהו וא"כ בלא יחליפנו אין האיסור בשביל דרצה לעקור הראשונ' מקדושת' רק במה שהתפיס השניה ג"כ הלאו וא"כ שוב לא מקרי ניתק לעשה וזה דאמרו לא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי והיינו דכיון דחזינן דגם בלא ימיר אמרה תורה והיה הוא ותמורתו יהי' קודש וא"כ לא בשביל שיהי' ניתק לעשה אמרה תור' שיהיה הוא ותמורתו קודש דשם לא שייך ניתק לעשה וגם לא הקפידה תורה על מה שזה יוצא לחולין רק גרע למה שזה נתפס ג"כ בקדוש' וא"כ שוב ל"ש דאתי עשה ועקר ללאו דהוי תרי לאוי אף דתרווייהו מצרך צריכי וז"ב:

איברא דלפ"ז קשה בהא דקאמר הש"ס דף ט' אי כתיב לא יחליפנו ה"א תצא זו ותכנס זו הוא דילקי אבל מימר דמקדיש לתרוייהו אימא לא לקי קמ"ל והרי אדרבא אי כתיב לא ימיר לא הי' לקי על לא יחליפנו דהו"ל לאו הניתק לעשה אבל אחרי דכתיב לא ימיר הוא דלקי וכמ"ש וצ"ל דמזה ראיה להמהרש"א בר"פ איזהו נשך דכל דלא כתיב העשה בלשון הלאו לא מקרי ניתק לעשה וגם כאן הלאו כתוב בלשון לא יחליפנו והעשה בלשון ותמורתו ופשיטא דלקי:

ובזה מיושב היטב דברי התוס' ריש חולין שהקשו דללקי שמונים משום לא יחליפנו ולא ימיר ותירצו דחד בשלו וחד בשל חבירו והקש' המהרש"א דאיך אפשר דללקי שמנים הא הוה לאו הניתק לעשה ורק דלא אתי עשה ועקר תרי לאוי אבל חד לאו עקר (ובאמת י"ל דל"ק דכל דאלים הל"ת דהן שנים שוב ילקה) שנים אבל לפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל דכתיב ולא ימיר דאף במקדיש לתרוייהו אסור שוב ל"ש כלל לאו הניתק לעשה וכמ"ש וע"ז כתבו דאצטריך חד בשלו וחד בשל חבירו והיינו דאי לא כתיב לא ימיר לא הוה ידענו דאם מקדיש תרוייהו ג"כ לוקה ומזה נשמע כוונת התור' דלא יחליפנו ושוב ל"ש ללקות תרוייהו דבאמת אין בו רק חד לאו שלא יתפיס וז"ב כשמש וזה נראה לפענ"ד בכונת הרמב"ם פ"א מתמורה ה"ג דלכך לא מקרי לאו הניתק לעשה מפני שיש בה עשה ושני לאוין ועוד שאין לאו שבה שוה לעשה שהרי הציבור ושותפין אין עושין תמורה אם המירו אף שהן מוזהרין שלא ימירו והבינו כל האחרונים דהלאו שבה כולל יותר מהעשה וע"ז האריכו מכמה מקומות ועיין במלמ"ל פ"ג ממלוה ובש"א ושעה"מ ולפמ"ש עיקר הכוונ' דחזינן שאין כוונת התור' שיהי' ניתק לעשה דהרי הציבור הוזהרו אף שלא חייב שיהי' קדש וא"כ חזינן שלא לשם עשה כתבה התור' ובאמת שלפמ"ש הרמב"ם בטעמו יקשה מציבור ושותפין שלמה לא קנסו בהם ג"כ ואף די"ל דציבור ושותפין לא חשודי זה רחוק. אך לפמ"ש הרמב"ן במנין המצות דבקנס של עבד שיוצא לחירות ל"ש מצוה דאין מצות התור' קנס א"כ ל"ש לומר דהוה לאו הניתק לעשה דקנס אינו מצוה והרמב"ם כתב שזה קנס וע"כ א"א לומר כטעמו של רבינו ועכ"פ דברי רבינו נכונים. הנה נתגלגל מענין לענין. נחזור על הראשונות במ"ש דכל הרוצה להמיר אינו בתורת שליחות ולפענ"ד ראי' ברור' לזה ממ"ש המהרי"ט בראשונו' סי' קכ"ז דמי שעשה שליח שיקדיש בשבילו ל"מ דהו"ל מילי. ובאמת שדבריו תמוהין ועיין מחנה אפרים הלכות שלוחין סי' ז' מ"ש בזה ואם נימא דמקרי שליחו' גמור קשה דאיך שייך לא יחליפנו דמילי לא ממסרי לשליח למהרי"ט וגם בירושלמי אצטריך למעט דל"מ שויא שליח ולהמהרי"ט קשה וע"כ דזה אינו רק נתינת רשות בלבד ודו"ק היטב:

והנה לכאור' הוה קשה לי טובא דהא דאמרו בתמורה דף ב' ע"ב ה"מ עונש דשוה בכל אבל עונש שאינו שוה בכל דתנן הציבור והשותפין אין עושין תמור' ה"א דאשה נמי כי עבדא לא לקי קמ"ל והרי אדרבא ציבור ושותפין בודאי לוקין דשם אין הלאו ניתק לעשה ולוקה. ומצאתי בלח"מ פ"א מתמור' ה"א שם שהרגיש בזה וכתב דרבינו לא גריס רק דה"מ בלאו השוה בכל אבל לאו שאינו שוה בכל לא ע"ש. ובאמת שגוף החילוק מוזכר ביבמות דף פ"ד אבל כאן תימה היא דהא הלאו שוה בכל רק דהעש' אינה שוה בכל דהרי גם הציבור ושותפין אין רשאין להמיר רק שאם המירו אינו מומר אבל הלאו שוה בכל ולפמ"ש הבה"ז בגירסת הרמב"ם א"ש ע"ש בתמורה אבל להלח"מ קשה. ולפענ"ד נראה דהכונ' דבאמת תמור' הוה לאו שאב"מ רק דבדיבורו עביד מעשה והיינו ביחיד דעביד מעשה שחל המעש' דהרי הוא ותמורתו יהי' קודש אבל בציבור דלא חל התמור' א"כ ניהו דהם רצו לעשות מעשה אבל מ"מ לאו שאינו שוה בכל מקרי דביחיד עושה באמת מעשה ובציבור אינו עושה מעש' ולפ"ז יש לקיים הגירסא דגריס לפנינו דה"א אשה כי עבדא לא לקיא והיינו כמ"ש רש"י לפי גירסתו דהא דהוקש אשה לאיש לעונשין הוא דוקא במידי דאית בי' מעשה כדכתיב איש או אשה כי יעשו וא"כ כאן דבאמת הוה לאו שאב"מ רק דביחיד באמת חל המעשה אבל כיון דבציבור אינו חל המעש' א"כ שוב הוה לגבי ציבור לאו שאב"מ דאף דבדיבורא קא עביד מעשה כיון דהלאו אינו שוה בכל עכ"פ שוב לא הוקש אשה לאיש ולא לקיא דבאמת הוה לאו שאב"מ שוב לא הוקש אשה לאיש ודו"ק כי נכון הוא:

ובזה עמדתי על דברי רבינו שכתב דהוה לאו שאב"מ ותמה הכ"מ דבש"ס אמרו דלא תתני מימר דבדיבורא קא עביד מעשה ולפמ"ש א"ש דרבינו בא להורות הטעם דלוק' כאן דהרי באמת הוה לאו שאב"מ ואין לומר דלא חל דלא אתי חד עשה ומנתק תרי לאוין וא"כ ממנ"פ לקי דבאמת ביחיד חל המעש' ומקרי לאו שיב"מ ולאו הניתק לעשה והנה באמת יש תרי לאוין ולא אתי חד עשה ומנתק תרתי לאוי וא"כ שוב הות לאו שאב"מ דז"א דעכ"פ חד לאו נשאר ולאותו לאו הוה ניתק לעשה וחל המעש' וא"כ מחמת הלאו השני שוב לקי דכיון דחל המעשה שוב נשאר לאו השני והוה כלאו שיש בו מעשה ובציבור לא הוה ניתק לעשה ושפיר לקי דא"ל דלאו שאב"מ הוא דז"א כיון דאין הלאו שוה לעשה שוב הוה לאו שיש בו מעש' דהרי ביחיד עושה מעש' מקרי דהרי משום כך לא ניתק לעשה דהוה הלאו שאינו שוה עם העש' אבל עכ"פ בזה בודאי הוה כלאו שיש בו מעשה דהרי עכ"פ איחיד לאו שבו עושה מעשה והוה אלים הלאו ובזה יתבארו כל דברי רבינו ואכ"מ להאריך עוד:

והנה במה שהבאתי למעלה דברי הרא"ש דהוא מתורת שליחות רק שלזכותה ולטובת' אף בקטן שייך שליחות בזה ישבתי לנכון דברי הר"י ברזילי שכתב דאין ממאנים אלא נשואות אבל ארוסות א"צ מיאון כלל והקשו עליו הא ממאנים ארוסות ונשואות וכמה קושיות וכתב הרמב"ן ליישב דאם הקטנה קבלה קידושין בעצמה בזה צריכ' מיאון באריסות לבד אבל באם אמה ואחיה מקבלים הקידושין א"צ מיאון לפי שלא מצינו שליחות לקטן אבל בשהכניסוה לחופה לדעת הר"י היא צריכה מיאון ע"ש בב"י סי' קנ"ה הובאו הדברים האלו בטור אהע"ז. ולכאור' הדברים משוללים ביאור דמה נ"מ אם קבלה בעצמה הקידושין או הם קבלוה בעדה. ולפמ"ש י"ל דבאמת אין שליחות לקטן רק לטובתה ולזכות' נעשית שליח וא"כ כל שקבלה היא הקידושין נעשית שליח לעצמה במה שנתרצו האם ואחיה שתקבל הקידושין בשליחותם אבל כל שקבלו האם והאח הקידושין ונצטרך לומר דנעשו שליח שלה והרי היא קטנה ול"ש שליחות כל שאינה נהנית ואין זכות לה וז"ב:

וע"ד הפלפול נראה דהנה כבר נודע מ"ש האבן עוזר בחידושיו ריש פסחים דהקטן כשם שא"י להקנות כמו כן א"י להפקיר ודייק לה מהא דאמרו לא ליתיב אינש לוליבא לינוקא ביו"ט קמא דקנויי קני אקנויי לא מקני והקשה הרי יכול להפקיר וע"כ דכשם שא"י להקנו' כמו כן א"י להפקיר ע"ש ובתשוב' הארכתי בזה:

ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הר"ן דבר פדא דעיקר הקידושין באין ע"י הבעל דכתיב כי יקח איש אשה ולא כתיב כי תלקח והאשה אינה רק מפקרת עצמה ע"ש ולפ"ז הקטנה דא"י להפקיר עצמה וע"כ צ"ל דהאם ואחיה מפקירין אותה ולפ"ז נראה דלפי מה דאמרו בנדרים דף מ"ד דבהפקר לזמן לשנה ולשבוע בעינן אף לרבנן דאתיא לרשות זוכה ע"ש לאוקימתא דעולא וכן קי"ל ולפ"ז כיון דהאם ואחיה א"י לקדשה ולהשיאה רק עד שתגדל וגם בזה יכולה למאן אימתי שתרצה א"כ שפיר אינו מועיל הקידושין דהא א"י להפקיר' לזמן עד דאתיא לרשות זוכה והרי בקידושין לבד אינו זוכה בה לגמרי ועדיין היא ברשות עצמה ואמה ואחיה ולכך בעינן נשואין דאז זוכה בה ולפ"ז זהו כשקבלו הם הקידושין אבל כשקבלה היא הקידושין הרי אמרו ביבמות דף ק"ט דלכי גדלה גדלו קידושין בהדה ופירש הרשב"א בחידושיו דהו"ל כאילו מתנה עמה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום ומטעם דנשאר שעבוד עלי' שהיא משתעבדת בכסף קידושי' ע"ש וכיון שכן הוה כאילו הפקירה עצמה לעולם שהרי קבלה כסף קידושין ונשתעבדה לעולם וא"כ שוב מועיל הקידושין דהוה כאילו הפקירה עצמה לעולם כ"ז שלא תחזור בה. אמנם כ"ז לחיבת פה קודש הר"י ברזילי אבל הדברים תמוהין דהרי לב"ש אין ממאנין אלא ארוסות וב"ה ס"ל אף נשואות וא"כ יהיו מחולקים ב"ש וב"ה מהיפך אל היפך ודוחק לומר דלא פליגי רק בקבלה בעצמה הקידושין ובקבלו הם הקידושין יהי' להיפך זה דחוק. איברא דגוף הדבר תמוה דלכאור' מבואר שנהגו כב"ש דהרי אמרו ביבמות דף ק"ז ע"ב בראשונה היו כותבין גט מיאון לא רעינא בי' ולא צבינא בי' ולית אנא בעי להתנסבא לי' ומשמע דאינה רוצית להנשא והיא עדיין ארוסה ולמה לא נקט כשהיתה נשואה מהו אמרה וצ"ע. ולכאורה נראה דהענין של מיאון היא דלפמ"ש הר"ן דעיקר הקידושין מצד הבעל והיא אינה רק מפקרת עצמה א"כ כל שממאנת בו א"כ יכולה שתאמר אין אני מבטלת דעתי ואינו יכול לזכות בה שאינה מפקרת עצמה ומה שהפקירו אותה אמה ואחיה אינה רוצית בזה וזה שאמרה ולית אנא בעי להתנסב' לי' והיינו שיהי' הוא זוכה בי ואנשא לו דהיינו על ידי ביטול דעתי ורצוני ואיני הפקר שיהי' זוכה בי כנלפענ"ד. שוב מצאתי בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' צ"ח שנשאל ג"כ באשה שנתחייבה בערבות כל מה שיקח הבעל בהלואה אי שייך ערבות כיון שעדיין לא ידעה אם ילוה ולא לוה אז. והנה הביא ראי' מהך דשטרי אקנאה בשו"ת הרא"ש כלל כ"ח במי שנתחייב לכל מי שמוציאו. והנה מכ"ז אין ראי' לערב דהוה אסמכתא והראי' שהביא מכל הזן אינו מפסיד זו ראיה אבל מ"מ יש לדחות וכמ"ש התומים והקצה"ח:

והנה במה שהארכתי למעלה בדברי הרמב"ם בתמורה פ"א. הנה כעת בהיותי בטריסקאוויטץ שנת תרי"ב אב עיינתי בדרך העברה בענין זה במה שהקשה המלמ"ל ה"ד דאמאי בממשכן לא קאי דניתק לעשה והא בעשיר ל"ש העשה וא"כ הלאו כולל יותר מעשה כמ"ש הרמב"ם בתמור' הנ"ל. ולפענ"ד לק"מ דשאני תמורה דבאמת במימר דמקדיש תרוייהו א"כ ל"ש לאו הניתק לעשה דבמה מנתק הלאו הא התור' אמרה לא ימירנו דהיינו אפילו מימר לתרוייהו. ואני תמה על הא דאמרו בתמורה דף ט' אי כתיב לא יחליפנו לבד ה"א תצא זו ותכנס זו לקי אבל מימר דתרוייהו קא מקדיש להו אימא לא והנה לפענ"ד אדרבא איפכא מסתברא בלא יחליף היה מקום לומר דלא לקי דה"א דניתק לעשה במה דהתור' צותה שיהיו שניהם קדש ולא הועיל במה שאמר תצא זו מקדושת' אבל מימר לא שייך ניתק לעשה דע"ז אמרה תורה שלא ימיר דהיינו תרוייהו. ומה אעשה כי אין לי ספר לעיין וברמב"ם לא מצאתי הדין אם במימר לתרוייהו דהיינו שמקדיש לשניהם אם הוא לקי. ואולי יש לומר דבאמת מימר הו"ל לאו שאב"מ וחידוש הוא רק דאמרינן דבדיבורו קעביד מעשה ולפ"ז בשלמא באומר תצא זו ותכנס זו א"כ ע"י דיבורו רוצה לעשות מעש' והלה תצא מקדושת' ע"י החלפתו בזה אבל במימר תרוייהו והיינו שרוצה להכניס עוד בהמה אחת בקדושת' רק שאומר בלשון תמור' א"כ בדיבורו לא קעביד מעשה דהא מה שמקדיש עוד בהמה הי' רשאי להקדיש ורק שתלה בלשון תמור' וא"כ ל"ש בזה בדיבורו קעביד מעשה וה"א דלא לקי קמ"ל. אך העיקר נרא' לפענ"ד דגם במימר אין הכונה שמקדיש לתרוייהו דע"ז אינו נופל ענין תמור' דהיינו שאומר הר"ז תחת זו או חליפת זו וכמ"ש הרמב"ם פ"ב מתמורה ה"א ותדע דאל"כ למה לא אמר לא יחליפנו באומר תצא זו ולא ימיר במימר שניהם והש"ס מוקי דלא יחליפנו בשל אחרים ולא ימיר בשל עצמו אבל הכוונ' כיון דמוקי לא יחליפנו בשל אחרים וכגון דמתפיס חולין דידי' בקדשים דחברי' וא"כ שם ע"כ באומר תצא זו ותכנס זו דהוא אין לו רשות בשל אחר ולא אקדשי' רק האחר הקדישו ואמר כל הרוצ' להמיר יבא וימיר ובזה הו"א דלקי אבל במימר בשל עצמו סד"א כיון דהוא מקדיש תרוייהו ובתחל' הקדיש הראשונ' וכעת רוצה להקדיש השניה מה נ"מ בין זו לזו ע"ז הו"א דלא לקי קמ"ל דלקי. ובזה ל"ק מה שהקשיתי למעל' על טעמו של רבינו סוף תמור' בטעם של התור' ואני הקשיתי דמקדיש לתרוייהו. ולפמ"ש א"ש דאין הכונ' שמקדיש לתרוייהו כעת רק ששניהם נתקדשו ע"י פיו ובאמת לכך לקי ע"ז דשמא יחליף טוב ברע ועכ"פ ל"ק מה שהקשיתי כאן דשפיר הוה תמור' לאו הניתק לעשה. אמנם לפענ"ד י"ל סברא אחת דל"ש לאו הניתק לעשה בתמור' דבאמת הו"ל לאו שאב"מ רק דע"י דיבורו קא עביד מעש' והיינו ביחיד דהועילו מעשיו שנכנס' האחרת ג"כ לקדוש' עי"ז אבל בציבור שאין עושין תמור' א"כ לא הועיל מעשיו כלל והו"ל לאו שאב"מ ולפ"ז לק"מ על הרמב"ם דשאני תמור' דא"א לומר דכיון דביחיד הוה לאו הניתק לעשה גם בציבור יהי' לאו הניתק לעשה דז"א דאדרבא ע"י העש' עוד נתאמץ הלאו דבלי העש' לא הי' לאו שיב"מ וא"כ אדרבא בציבור אין עושין מעשה והיאך אפשר דהיחיד יהי' גורר הציבור דאדרבא ביחיד ע"י העש' הלאו חזק יותר ולכך שפיר לא הוה ניתק לעש' כיון דבציבור לקי אף דהוה לאו שאב"מ וא"כ ל"ש ביחיד שניתק לעשה דאדרבא ע"י העש' עוד מגרע גרע והלאו נתחזק יותר משא"כ בממשכן דבעני הלאו קליש שניתק לעש' גורר גם בעשיר וז"ב. ומ"ש המלמ"ל מדברי התוס' יומא דף ל"ו ד"ה טריפ' דלא חשיב ניתק כיון דאינו מנתק כל הלאו וכפי הנרא' חשב שזה כעין סברת הרמב"ם. ולפענ"ד לא קרב זא"ז דהתוס' שם מיירי בלאו שבכללו' שאף שאותו לאו כולל ענינים אחרים שאינו ניתק בכ"ז יש לומר דאותו לאו הניתק אינו לוקה וכספרים דגרסו גם טריפ'. אבל הרמב"ם מיירי כשיש באותו לאו גופא דבר שאינו ניתק כמו בציבור ושותפין ובזה י"ל דכ"ע מודים דבכה"ג אינו ניתק וכן להיפך אם נימא דבכה"ג ניתק הלאו מ"מ בלאו שבכללות לא חשוב ניתק כיון דעל הלאו הנכלל בתוכו לא ניתק כלל וז"פ וברור ודברי הלמ"ל צ"ע. נשוב לדברי הרמב"ם סוף תמור' שלפענ"ד סברתו מוכרחת דהרי התוס' הקשו ללקי שמונים וכתבו בתירוצם האחרון דחד בקרבן שלו וחד בקרבן חבירו וכתב הלח"מ פ"א מתמור' ה"א ד"ה לוק' שהתירוץ הזה עיקר וכן ס"ל להרמב"ם ע"ש וקש' דאכתי ללקי שנים משום טוב ברע או רע בטוב דעכ"פ התור' אמר' שלא ימיר ויחליף בין טוב ברע או רע בטוב. ולפמ"ש הרמב"ם דזה גדר שגדר' תורה שאל"כ יבא להחליף טוב ברע א"כ לא הוה רק לאו אחד מיהו י"ל דל"ש תרי לאוין בזה דממנ"פ הבהמ' שממיר אין בו רק אחת או טוב ברע או רע בטוב וא"א שילקה על שניהם:

והנה הרמב"ם כתב דלוק' על התמור' אעפ"י שאין בו מעש' ותמה הכ"מ דהרי אמרו דלא תתני מימר דבדיבורו קא עביד מעשה ולק"מ דהרי הרמב"ם ע"כ גרס כגירסת רש"י בריש תמור' דה"מ לאו שיש בו מעש' אבל תמור' דהוה לאו שאב"מ כמ"ש הלח"מ ד"ה ועוד ע"ש שהדבר מוכרח וא"כ מבואר דמימר מקרי לאו שאב"מ. ובגוף קושית הלח"מ דשם מבואר דהו"ל לאו שאינו שוה בכל דהציבור ושותפין אין עושין תמור' ומשמע דלא לקי בציבור ושותפין לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה לא יחליפנו הוא במחליף בשל אחרים ולפ"ז נרא' לי ברור דאם ציבור ושותפין ממירין בשל אחרים דלא לקי. והטעם נרא' לפענ"ד ברור דבשלמא בשל עצמן אף שאין עושין תמור' לקו בשביל דעברו על הלאו דעכ"פ אמרו להמיר אבל בשל אחרים ע"כ בחולין דידהו בקדשים דאחריני א"כ כל דלא הועילו מעשיהם לא עשו כלום דאין בידם להוציא בהמת חבירו לחולין ורק דאחרים אמרו כל הרוצ' להמיר יבא וימיר וא"כ זה כשיתנו אחרת תחתיה אבל אם אין בכחם להמיר זה הי' הדיבור שלהם כאין וא"כ ברור דלא לקי וא"כ בכה"ג שפיר אמרו דהו"ל לאו שאינו שוה בכל דעכ"פ על לא יחליפנו אינן עוברין בציבור ושותפין. איברא דלפ"ז לאו דלא יחליפנו דהיינו בשל אחרים שוב הוה לאו הניתק לעש' ול"ש לומר דכולל הלאו יותר מעש' דבזה גם הלאו לא חל בציבור ושותפין כמ"ש:

ובזה מיושב דברי התוס' ריש חולין שהקשו וללקי שמונים משום לא יחליפנו ותמה המהרש"א דכיון דלא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי א"כ פ' בודאי לא לקי והלח"מ תמה דקארי לה מה קארי והא חד בשל עצמו וחד בשל אחרים וכמ"ש בתירוצם השני ולפמ"ש אתי שפיר דהתוס' ס"ל כשני טעמים של הרמב"ם וא"כ בלא ימירנו לבד הוה לקי דהלאו כולל יותר מעשה ושוב אף בלא יחל פנו ללקי דל"ש דהוה לאו הניתק לעשה אף דאינו כולל יותר כמ"ש המהרש"א בריש א"נ דכל דהלאו לא כתיב בל' העש' שוב לא מקרי לאו הניתק לעשה וכמ"ש למעל' וע"ז כתבו דבאמת לקי פ' ואח"כ חידשו כיון דהוה בשני ענינים חלוקים ל"ש לומר דילקה שמונים וכמ"ש הלח"מ בעצמו ואף דהוא כתב כיון דעל כל לאו לחוד הי' העשה עוקר מקרי לאו הניתק לעשה בכאן ל"ש זאת דהרי בלא ימירנו הלאו כולל יותר ובלא יחליפנו לא הוה ניתק דלא כתיב בלשון העשה וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב דברי רבינו והמשכיל יבין כי אין הגליון מספיק:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף