שואל ומשיב/ה/נז

שואל ומשיב ‏ ה נז

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה חמישאה סימן נז   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

לחכם אחד.

אשר שאלת באיש שנושה בחבירו מנה או מאתים והלך והפקיר נכסיו מה משפטו אם יכול הבע"ח לגבות מהם ולא יועיל הפקרו. והנה לפענ"ד הדבר מפורש והוא מחלוקת הסמ"ע והט"ז סי' רמ"ה בחו"מ סעיף י' במי שקיבל מתנה וזכה בו ואחר שבא לידו והוא שותק חזר בו ואמר איני רוצה בה וכו' לא אמר כלום לענין שתחזור לבעלים אלא הרי הוא הפקר וכל הקודם בה זכה ואם יש לו בע"ח גובה ממנו וכתב הסמ"ע דדוקא בבע"ח בשטר דאז כל נכסיו משועבדין לו וא"י להפקירן ולהפקיע שעבודן ולא עדיף מאילו מכרן לאחר ע"ש ומשמע הא בע"ח בע"פ יכול להפקירן אבל הט"ז כ' על זה בסמ"ע פי' דוקא בשטר ולפענ"ד דה"ה במלוה ע"פ כיון שאין לו ממה לשלם אין בידו להפקירן ולהזיק בידים לחבירו ע"ש. והנה באמת ראיית הט"ז מהא דמבואר בסי' צ"ט דאין אדם נאמן לומר על שלו שהוא של אחרים ואם איתא ליהימן במגו דאי בעי מפקיר לנכסיה וע"כ דא"י להפקיר נכסיו ולפענ"ד במחכת"ה אינו ראיה כלל דשמא לא רצה להפקיר דא"כ יהי' מופקר לכל העולם וכל מי שירצה יחזיק והוא רצה לתת לאותו האיש דוקא שאומר ששלו הוא אך לפענ"ד היה נרא' בראשית ההשקפה ראיה ברורה דיכול להפקיר אף שאין לו נכסים דהרי בהא דאמרו בכתובות דף י"ט ע"א לעולם דאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והקשו בתוס' ולהמני' במגו דאי בעי מחיל לי' דהא המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וקשה מה קושיא הא כיון דמיירי כאן שאין לו מה להגבותם כ"א מזה א"כ א"י למחול דלא עדיף מחילה מהפקר שהוא מתורת נדר שא"י להפקיר וגם במוכר שט"ח לחבירו יכול למחול אף שאין לו ממה לפרוע וכמ"ש הש"ך סי' ס"ו ס"ק פ"ט באורך ע"ש ואף די"ל דשאני מוכר שט"ח שמה שיכול למחול הוא משום שנשאר שעבוד הגוף במקומו כמ"ש ר"ת דשני שעבודים יש וא"כ ממילא זה לא מכר לו משא"כ כאן דכל מה שיש לו משועבד לבע"ח מ"מ הרי התוס' מדמו לה למוכר שט"ח ואם איתא היו יכולים לחלק דכאן א"י למחול וע"כ דגם בזה יכול למחול וא"כ מכ"ש להפקיר אבל אחר העיון יש מקום לחלק דשאני מחילה שמוחל להלוה ומיד שמחל נפטר זה מחובו ומה לו להאחר במה שמזיק להמלוה שלו כמו כן הוא מזיק לו ויכול לומר כל שפטרת אותי ומחלת לי כבר זכיתי ונפטרתי מן החוב ומה לי בהיזיקו של זה וכן במוכר שט"ח לחבירו אבל בהפקר דכל כמה דלא זכו בו אחרים יכול לחזור בו וא"כ כל שמשועבד לאחרים א"י להפקיר וצריך לחזור שלא יקחו אחרים:

ובזה נ"ל ליישב דברי הסמ"ע בסי' רמ"ה שם במ"ש דא"א לומר דכוונת הרמ"א היא למ"ש הנימוק"י פי"נ שכתב דאף אם הוא הפקר וכל הקודם בו זכה מ"מ אם קדם בע"ח וזכה נפטר המקבל מחובו ולא מצי למימר האי מהפקירא קא זכינא וחובי במקומו עומד דא"כ היו לו למור"ם לכתוב בהאי לישנא דבע"ח גובה ממנו ע"ש ותמה הקצה"ח דאיך אפשר לומר שלא יוכל הבע"ח לזכות מתורת הפקר דמ"ש הוא מאחרים ע"ש שהסיב דברי הנימוק"י לכוונה אחרת ולפמ"ש י"ל דכיון דהוא א"י להפקיר ולשיטת הסמ"ע היא בשיש לו שטר עכ"פ א"י להפקיר א"כ בשלמא אחרים שפיר יכולין לזכות דיוכלו לומר מה לנו בהיזיקו של אחר הוא ניהו דהוא א"י להפקיר ומקרי גזלן אבל מה לנו בזה אבל הבע"ח בעצמו פשיטא דא"י לזכות מהפקר ולומר שחוב שלו נשאר במקומו דבאמת א"י להפקיר חובו ולהעשות גזלן רק אחרים מה להם בהיזיקו של זה אבל הוא בעצמו א"י לעשות זאת. איברא דגם ע"ז יש לפקפק דסוף סוף יאמר דזכיתי בו מהפקר והעיקר נ"ל בכוונת הסמ"ע שהבין בהנימוק"י דכיון דבשטר אינו מועיל הפקר דיכול לגבות ממשועבדים מידי דהוה אם מכרם וכמ"ש בסמ"ע וא"כ לפ"ז שוב אף שכבר זכו בו אחרים מוציא הבע"ח מידם וא"כ בכה"ג שוב א"י לומר הבע"ח דמהפקר קא זכה דאם מתורת הפקר בא להוציא שוב א"י להפקיע זכות אחרים שזכו בו כבר וע"כ דזכה בו מתורת חבירו ושוב נפטר חבירו וז"ב כשמש:

ובזה אני אומר דבאמת כוונת הרמ"א למ"ש בנימוק"י והביאו בד"מ ומ"ש הסמ"ע דא"כ לא הי' לו לכתוב בהאי לישנא דבע"ח גובה ממנו והיינו דהי' לו לבאר שנפטר מחובו לפמ"ש זה תלוי בזה דכל שיכול לגבות ולהוציא מהפקר שכבר זכו בו אחרים ממילא ע"כ נפטר מחובו ולזה רמז הנימוק"י במ"ש שאם באים בע"ח וגובין ממנה דמשמע מאחרים הזוכים וכמ"ש הקצה"ח שם וצ"ל דלפי' הסמ"ע מיירי שכ' לו בשטר דאקנה בפי' דאל"כ כיון שזה נתן לו מתנה אח"כ הו"ל דאקנה ואינו משועבד לבע"ח וממילא דמועיל אם כבר זכו בו אחרים דהו"ל כמשועבדים ביד הלקוחות וע' סי' קי"ב. נחזור לענינינו דעכ"פ הראיה מתוס' יש לדחות דהוא כבר זכה בו ותדע דא"כ יקשה גם להסמ"ע דנוקי שחב לאחרים בשטר וגם להסמ"ע א"י להפקיר וע"כ דמחילה מועיל וכמ"ש. אמנם אי קשיא הא קשיא במ"ש התוס' בכתובות דף נ"ט ע"ב ד"ה קונמות שהקשו א"כ כל אדם יפקיע כל ממונו מבע"ח ע"י קונם ואם איתא הא כמו שא"י להפקיר א"י להפקיע בקונמות דהפקר הוא מתורת נדר כמ"ש הרמב"ם ובטוש"ע סי' רע"ג וע"כ דיכול להפקיר. מיהו לפמ"ש התוס' בתירוצם דאלמוהו רבנן לשעבודא דבע"ח כדאלמו לשיעבודא דאשה ודבעל א"כ כיון שאלמוה רבנן לשעבודא דבע"ח דיכול להפקיע מידי קונמות ממילא מכ"ש שא"י להפקיר דאינו רק מתורת נדר ואינו נדר גמור ועקצה"ח סי' רע"ג והרי קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד מכ"ש הפקר ואף לשיטת הרמב"ם בפ"ז מערכין דגם קדושת דמים מפקיע משעבוד היינו משום דס"ל דגם קדושת דמים כל שהקדישו לעולם חייל הקדושה אבל היינו דוקא בהקדש אבל לא בהפקר ואף במטלטלין הבע"ח מפקיע מידי קדושה כמ"ש התוס' בערכין דף כ"ג ע"ש ובמק"א ביארתי דיני קונמות באריכות עכ"פ הדין ברור לפענ"ד דדין הפקר לא עדיף מקונמות דאלמו שעבודא לבע"ח ומכ"ש בהפקר ואף בלא הגיע הזמן של הבע"ח וכמו בהקדש דמים וכמבואר בתוס' בגיטין דף מ' ד"ה הקדש ושחרור וה"ה בזה שוב ראיתי בקצה"ח שהעלה כן להלכה ואף דראייתו מגר אינו ראיה דלא הוה הפקר מדעת כבר העלה שם מדברי הרשב"א דאף בהפקר מדעת הוא כן וכן עיקר וע' בתוס' ב"ב דף קכ"ד ע"א ד"ה ואם במ"ש בשם ר"ת דיצא שט"ח על הבכור והבכור אינו רוצה לזכות בנכסים ומשמע דיכול להפקיר הנכסים אף שמפסיד לבע"ח ודו"ק:

שוב ראיתי במחנה אפרים הלכות זכייה מהפקר |סי' ה' שכ' דבמטלטלין של גר שמת שזכו בו אחרים אין הבע"ח יכול להפקיע ממנו משום שדינו של המחזיק כיורש כמבואר בתוספתא פרק מי שהיה נשוי ומטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי וחולק על בעל עיטור והרשב"א שכתבו בפירוש דאף במטלטל בע"ח גובה מהם ולפענ"ד לא נהירא דע"כ לא אמרו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח רק ביורש ממילא אמרי' דכיון שמת והנכסים ממילא בחזקתייהו א"כ היאך מצי להפקיע מינייהו הא הם אינם משועבדים לו רק שהמת בחיים חיותו הי' מחוייב לו וכל שמת פקע שעבודו אבל כאן ניהו דנעשה יורש אבל זה כשאינו חייב לאחרים א"כ נעשו נכסיו הפקר אבל כל שחייב לאחרים א"כ לא מצי זוכה מן ההפקר דהא הנכסים משועבדים לו מחמת הגר ושעבודייהו קדמו במה יזכו האחרים שרוצים לזכות מן ההפקר והרי הגר לא הפקירו מדעתו רק שממילא נכסיו שלו הפקר משום דאין לו יורשים אבל כל שהם משועבדים א"כ הוה כזכו הם מעיקרא ולא מצי האחרים לזכות וז"ב כשמש. ולדעתי לזה כוון הרשב"א בתשובה סי' רנ"ב שהביא המח"א דע"כ לא אמר ר"ע אלא שהם יורשין וזוכין ממילא דבר תורה אבל הכא גבי זוכה בנכסי הגר דבשעת מיתה לא היה זכיית אחרים מעכבת כתובת אשה ובע"ח קדמו שעבודייהו וקמו נכסי ברשותייהו עכ"ל והן הן הדברים שאמרתי והמח"א הבין שכוונת הרשב"א דשיעבוד דבע"ח וכתובה חל על המטלטלין עד גמר מיתה וע"כ תמה דאנה מצינו זאת והרי אמרו דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי. ולפענ"ד הדברים כפשטן דכיון דמשועבד להם בחיים חיותן לא יעלו לזכות מן ההפקר דשעבודם קודם והוה כזכו בהם מעיקרא. ובזה ממילא ל"ק מה שהקשה ממתנת שכ"מ דאם כבר זכה בהם לא יוכל הבע"ח לגבות מהם כמ"ש הרשב"ם פי"נ דף קל"ח ולפמ"ש אין קושיא דש"ה דהוה כיורשין ממילא כל שנתן להם במתנת שכ"מ עשה אותם כיורשין משא"כ בגר דלא הפקיר רק שממילא נעשה הפקר זהו כשאין חייב לאחר אבל בחייב הם זכו מעיקרא וז"ב. וראיה ברורה לזה דהרי בהקדש דמים מטלטלי ג"כ הבע"ח מפקיע ההקדש כמ"ש התוס' בערכין דף כ"ג וע"כ דכל שמשועבדין לב"ח א"י להקדישו הרי דאף לוה בעצמו א"י להקדישו דהוה כרשות אחרים עליו מכ"ש בנכסי גר וז"ב מאד וע' בקצה"ח סי' קי"ז ס"ק ג' שלמד הקדש מהפקר. ולפענ"ד איפכא מסתברא דכח הקדש ודאי עדיף מהפקר וע"כ הדין דין אמת לפענ"ד דאין הפקר מפקיע מידי שיעבוד אף במטלטלין ואף בלא הגיע הזמן וכמ"ש. ומה שיש להסתפק בזה הוא באחד שהפקיר חמצו בספינה וכדומה שדעת המהר"ש הלוי הובא במג"א סי' תמ"ח שמועיל הפקירו מה משפטו אם היה לו בע"ח ואין לו נכסים אחרים אי נימא כיון דאין מועיל הפקירו לפי שבע"ח יכול לזכות בו ול"מ בע"ח כותי דמותר לו החמץ אלא אף בישראל כיון דעכ"פ לאחר הפסח יהי' מותר לו דהוא לא עבר על ב"י ומותר לר"ש וא"כ ממילא שוב אין מועיל הפקירו וביארנו אם נימא כמ"ש הנימוק"י דא"י לזכות מתורת הפקר ורק נוטלו בחובו א"כ שוב הו"ל דבר הגורם לממון לאחר פסח דהו"ל כממון לענין ב"י ול"מ הפקירו או דלמא כיון דבעת שהפקירו דהיינו בפסח אסור לזכות בו הישראל והרי חמץ מפקיע מידי שעבוד ושוב הו"ל הפקר גמור וצ"ע בזה:

והנה בהא דאמרו בב"ב קכ"ח במלוה שהוציא שטר וטוען הלוה שפרע מחצה ועדים אומרים שפרע כלה דהדין דנשבע הלוה וגובה מחצה בזה נלפענ"ד דאם הלוה משועבד לאחרים פשיטא דאינו נאמן בהודאתו לחוב לאחרים וכמו דאינו נאמן נגד משועבדים דיוכלו לומר דאנן על עדים קא סמכינן. אך יש לדחות דשאני כאן דכל שיכול לזכות אין בידו להפקיר ולהפקיע הזכות של חברו אבל כאן דהלוה צווח וטוען שלא פרע יותר וכל שהודה הרי המלוה גובה וא"כ מה לו להמלוה בחובו של חבירו ובשלמא לגבי משועבדים י"ל דא"י להוציא מידם דיכולין לומר אנן על עדים קא סמכינן וא"י להוציא מידם מספק אבל האחר היאך יכול להוציא מספק דלמא טענת הלוה אמת וגם לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ק"י דלגבי לקוחות אף שהלוה מודה בשטר שכתבו יש לחוש לקנוניא ע"ש א"כ ה"ה כאן א"י להוציא מהמשועבדים אבל לגבי בע"ח אחר מה נ"מ בזה מבזה ובלא"ה י"ל דלגבי לקוחות הוחזק המלוה כפרן שהרי הוא אומר שלא נפרע והעדים מעידין שנפרע ונעשה כפרן בעדים וניהו דהלוה הודה במחצה ופסל העדים אבל א"י לפסול רק לגבי דידיה ולא לגבי הלקוחות אבל לענין ב"ח אחר ל"ש לומר דהוחזק כפרן דהרי נתחייב לו עכ"פ מכח הודאתו וא"כ חיובו כמו כל חיובי דעלמא ובפרט שיש לו שטר ברור וא"כ אין האחר יכול להוציא ונאמן בהודאתו כנלפענ"ד:

והנה הבעה"ת שער ח' הובא בש"ך ס"ס פ"ב הקשה דלמה לא נימא דהמלוה נשבע כמו כל מלוה בשטר ולפמ"ש א"ש דבאמת המלוה הוחזק כפרן ע"פ עדים וניהו דהלוה נאמן בהודאתו היינו לגבי עצמו לחייב עצמו שלענין זה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אבל איך ישבע המלוה הא יש שני עדים המעידים להיפך ונעשה כפרן ועכ"פ חשוד וא"י לישבע. שוב ראיתי בקצה"ח סי' ע"א ס"ק ה' שכתב כעין זה בישוב קושית הבעה"ת. והנה מ"ש הבעה"ת דכאן ל"ש שטרא בידך מה בעי דכאן הא לא פרע רק מחצה כבר תמה הש"ך עליו ע"ש ובלא"ה ל"ש כאן הטעם דשטרך בידי מה בעי דכל שיש עדים שאומרים שפרע כלו שוב י"ל דסמך על עדים וכעין שאמרו לענין פקדון דכל שיכול לטעון נאנסו שוב ל"ש שטרך בידי מה בעי וכמ"ש רשב"ם בב"ב דף ע' מכ"ש כאן שיש עדים וע"כ מה שמחלק הש"ך בין שטר דשייך שטרך בידי לטוענו בע"פ לפמ"ש כאן ל"ש כלל החזקה דשטרך בידי מה בעי די"ל דסמך על עדים:

ובגוף קושית הבעה"ת דיהי' המלוה נשבע כ"כ בזה. וכעת נ"ל דבאמת צריך להבין היאך נשבע המלוה במוציא שטר והא יקשה נימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ותירוצו של רבה ל"ש גבי מלוה וצ"ל תירוצו של אביי די"ל דהו"ל ספק מלוה ישינה וקשה דהיאך רוצה להוציא בספק מלוה ישינה הא הוא גופו א"י שנתחייב וצ"ל דבשטר בלא"ה י"ל דכל שנסתפק לו אם פרע הוא תובעו דבשטר כל שטוענים שניהם א"י הוא חייב כמ"ש סי' ע"ה בש"ך ס"ק ס"ה ולכך תובעו מספק ואינו חשוד כלל ולפ"ז כאן שיש עדים שפרעו רק שהלוה פסלם לגבי מחצה אבל על המחצה השניה א"י המלוה לישבע דהו"ל חשוד אממונא דחשוד על השבועה וז"ב. אך לפ"ז יקשה להיפך דא"כ איך נשבע הלוה הא ל"ש תירוצו של רבה דהא יש לו מגו דל"ש אשתמוטי כלל דכל אשתמוטי הוא משום דכלו לא יכול לאשתמיט כ"כ דא"י לכפור כ"כ וכאן עדים מסייעים לו ויכול להעיז ותירוצו של אביי ל"ש דהו"ל ספק מלוה ישינה דא"כ יקשה לפטור באמת וא"ל דגם ספק מלוה ישינה ספק פרעון קודם להלואה ג"כ חייב וכמ"ש הש"ך בסי' ע"ה דז"א דשם הטעם דהחיוב בודאי וכאן אין החיוב בודאי די"ל דבאמת אינו זוכר וכמ"ש הר"ן דלכך אינו פוסל העדים די"ל דאינו זוכר וא"כ אין החיוב ברור ואפשר כיון דמחצה מודה הו"ל מודה במקצת וא"כ אף דטוען א"י הו"ל מחוישבואיל"מ ודו"ק. אחר כמה שנים שכתבתי זאת מצאתי בשו"ת הרמב"ן סי' ס"ט דהביא מהא דאיסור גיורא דל"מ שיחייב עצמו לענין שישתעבד לב"ח דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי ע"ש ומבואר כדברי המחנה אפרים הנ"ל וע' בשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חחו"מ סי' כ"ו שהוא וחתנו הגאון ז"ל נתקשו דלמה לא חייב עצמו ונדחקו מאד וכבר קדמם הרמב"ן במיוחסות בזה:

והנה כ"ז לענין הפקר אבל ביאוש בגזילה ואבדה יש לעיין מה משפטו ולכאורה כיון דיאוש הוה כמו הפקר וע' בתוס' ב"ק דף ס"ו א"כ היה הדין כמו בהפקר ותלוי במחלוקת הסמ"ע והט"ז הנ"ל והאיר ד' עיני ומצאתי בתומים סי' ל"ז ס"ק ח"י שכתב בפשיטות דיאוש מתורת הפקר וכשם שא"י למחול ולהפקיר במקום שחב לאחרים ע"ש מה שמחלק בין קרקע למטלטלין דבקרקע י"ל דמעמידו בפני בע"ח ואינו מועיל היאוש משא"כ במטלטלי דלא משתעבדי לב"ח. ובאמת מצד הסברא אינו נרא' כן דא"כ בכ"מ דאמרי' סתם גזילה יאוש בעלים נצטרך לחקור אולי מגיע להבע"ח ואין בידו וגם הוא עצמו יכול לחזור ולטעון כן וגם בקידושין מקודשת לר"ש כדאמרו בקידושין דף נ"ב וזו לא שמענו. וראיתי לשארי הגאון בנתיבות המשפט שהשיג עליו וכתב דל"ד להפקר והביא ראיה דהרי כל הא דטריף בע"ח חובו נכסים שמכר הוא משום דכל שמשועבדים לבע"ח הוה כדבר שא"ב וכמ"ש רש"י בפסחים דף ל"א ולפ"ז הא יאוש כל עיקרו אינו רק בדבר שא"ב דהרי גזילה אינו ברשותו מקרי וא"י להקדיש ואפ"ה יכול לייאש ובדבר שהוא ברשותו ל"מ יאוש וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פ"ב גבי נטלה לפני יאוש וע"כ דיאוש אינו מתורת הפקר כלל וגזה"כ ורחמנא בע"כ דידיה אפקיה מרשותו וא"כ גם הבע"ח אינו יכול לטרוף זהו תורף דבריו ובמחכ"ת דבריו תמוהין דמ"ש דאינו מתורת הפקר הנה התוס' בב"ק דף ס"ו רצו לדמותו להפקר ומסקו דל"ד להפקר ואינו הפקר גמור כ"כ ע"ש ד"ה כיון ועכ"פ איך אפשר שיהי' עדיף מהפקר דהפקר ל"מ ויאוש מועיל יציבא בארעא וכו' ומ"ש ראיה דיאוש ל"מ בדבר שברשותו כמ"ש הרמב"ן במלחמות הנה מהרמב"ן אין ראיה כמ"ש בקצה"ח סי' קנ"ט ע"ש באורך. אבל במק"א הראיתי דהדין דין אמת וכמ"ש הנימוק"י בב"מ גבי בני מעצרתא דכופרי ותמהני שלא זכרו זאת הקצה"ח והנתיבות וח"ב אינו ת"י מספר נתיבות. וכעת נ"ל הטעם בפשיטות דיאוש הוא מתורת סילוק ומחילה והרי גם במחילה משמע מהריטב"א דצריך תורת הקנאה וע' מחנה אפרים הלכות זכייה מהפקר סי' י"א ומכ"ש ביאוש שאינו מחילה ממש וזה ודאי כל שהוא בחצירו לא מצי לזכות האחר וע' בחו"מ סי' ר' ס"ב בהג"ה וצריך לזכות לו ע"י אחר וכאן לא הוה רק סילוק. ומ"ש דיאוש מועיל אף בדבר שא"ב כבר עמדתי בזה בתשובה לענין יאוש בחוב והעליתי דלזה שישנו בידו מועיל היאוש וכעין שכתב הב"ש סי' כ"ח דשניהם ביחד יכולין להקדישו והארכתי בזה ועכ"פ ראייתו אינו. אך לפענד"נ דגוף הדין כוון להלכה דביאוש מועיל אף שחייב לבע"ח וטעמא דידי דבשלמא בהפקר שפיר י"ל דאינו יכול להפקיר דבר שא"ש דהרי הוא משועבד לב"ח ובמה נפקע שעבודו אבל בגזל ואבידה שכבר זכו בו הגזלן והמוצא אם בהיתירא או באיסורא ורק שיש עליהם חיוב דהשבה וכל שזה מתייאש נפקע מעליהם חיוב זה וכיון שכן שוב אין בידו לחזור בו דהא כבר זכו ונפקע מצותן להחזיר והדבר דומה למ"ש הר"ן בנדרים דף פ"ה דאינו מועיל שאלה בהפקר דקנין ממונו של זה לא נפקע ע"י שאלה וה"ה כאן דכבר זכו בו משעת הגזיל' והמציא' רק שהי' עליהם חיוב להחזיר וכל שכבר נתייאש הרי זכו בו ממילא ואיך מועיל חזרתו וגם הבע"ח לא יטרוף דמה להם ולב"ח שהוא משועבד לבע"ח ואין בידו לחזור ואינו מבטל קנינו של זה וז"ב כשמש. ובזה אני אומר לקיים דברי התומים ולא מטעמיה דבקרקע כבר כתבו האחרונים דאף דנימ' דמועיל יאוש אבל מצות השבת הגזיל' ל"ש בקרקע דקרקע אינה נגזלת וכל היכא דאיתא ברשות' דמרא איתא וא"כ מה מועיל היאוש הא בע"ח יוכל לטרוף ול"ש לומר דאין קנינו של זה נפקע דהא קרקע אינה נגזלת ולא קני לה וכל היכא דאית' משועבד לב"ח משא"כ במטלטלין דשייך בהו זכייה ושפיר זכו בו כבר וז"ב מאד ודו"ק היטב:

ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הרשב"ם דמיירי שלא קיבל אחריות והבינו התוס' דאל"כ לא מקרי שינוי רשות ותמהו ע"ז דל"מ בשום מקום וקבלת אחריות יבטל השינוי רשות ולפמ"ש י"ל דק"ל לרשב"ם דניחוש שמא שיעבד מטלטלי אג"ק וכדהקשו לקמן וא"כ גם מטלטלי משועבד לב"ח ומעמידו בפני בע"ח ול"ל דשייך תקנת השוק כמבואר סי' סמ"ך ולפ"ז זהו שלא באחריות אבל באחריות דאין לו פסיד' שיש לו על מי לחזור שייך החשש דמעמידו בפני בע"ח דל"ש תקנת השוק. ובזה י"ל הא דמשני לקמן כגון שלקח ומכר לאלתר והקשו התוס' א"כ בית ושדה נמי ולפמ"ש י"ל דבלקח ומכר לאלתר לא שייך תקנת השוק בשעה מועטת משא"כ בבית ושדה וצ"ע בזה ודו"ק:

אחר זמן רב מצאתי בנימוק"י ר"פ הגוזל ומאכיל שהקש' מאי איריא לא נתייאשו אפי' נתייאשו נמי ואף אם יאוש קונה גובה שני מדר"נ וכתב דנ"מ שאם מחל לו הגזלן דמטעם דר"נ אם מחל לא הי' מוציא מידו הרי מבואר דיכול למחול להשני אף שנתחייב להראשון דמים וה"ה דיכול להפקיר. ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא דאם נימא דשעבוד' דר"נ א"י למחול יקשה קושית הנימוק"י ואף דהנימוק"י לשיטתו דס"ל דגם שעבוד' דר"נ יכול למחול ועש"ך סי' פ"ו שלא הביא דברי הנימוק"י אלא מ"מ אכתי יקשה למאן דס"ל דשעבוד' דר"נ א"י למחול. ולפמ"ש אין ענינו לכאן דהא הגזלן השני קנאו ביאוש ורק דמדמים לא נתייאש וכל שמוחל לו הגזלן הראשון שוב אין על השני שום חיוב ול"ש בזה שעבוד' דר"נ שאין עליו שום חיוב כלל ודו"ק:

והנה הר"ן בפרק האש' שנתארמל' הקש' בהא דאמרו לעולם דאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכדר"נ דלמה לי דר"נ ת"ל דהב"ד יגבהו לזה שטרו של זה והוכיח מזה דשטרות לאו בני גוביינ' ואח"כ הקשה הא יכול למחול וכתב כיון דמשועבד מדר"נ א"י למחול דהו"ל כאילו משועבד לזה ולכאור' אם נימא כמ"ש הסמ"ע דיכול להפקיר אף שאין לזה ממה לגבות א"כ היאך הוכיח הר"ן דשטרות לאו בני גוביינ' והא אי לאו דר"נ לא מצי זה לגבות דנאמן במיגו דיכול למחול וע"כ דא"י למחול אף בלי דר"נ ודו"ק:

והנה ראיתי דבר פלא בתוס' מנחות דף נ"א ע"ב ד"ה יש לו נסכים שכתבו בזה"ל שהפרישן בחייו דלאחר מיתה הוה הכל הפקר. ולפענ"ד הוא תימה רבא דגם במלוה ע"פ כל שנגבית מיורשים וממשועבדים נגבית כמו כן מזה שהחזיק בהם כמבואר בחו"מ סי' ער"ה סעיף כ"ח בהג"ה ובש"ך ס"ק יו"ד שם ואף ממטלטלי כמ"ש הרשב"א ועיין קצה"ח סי' רמ"ה וא"כ כיון שנתחייב הגר בקרבן ונסכי' א"כ כל שנשאר בנכסיו כדי נסכיו דנעש' הפקר וזכו בו אחרים הו"ל דין מלוה ע"פ ונגבית מיורשים באופן המבואר בסי' ק"ח דל"ש כאן שום חשש ולמה לא יגבה ההקדש מהנכסים כדי נסכים ואף להסמ"ע דבהפקר ל"מ אף שחייב לאחרים היינו בהפקירו מדעת אבל לא בזה שהפקירו בא ממיל' ובלא"ה אני תמה דהו"ל מלוה הכתוב' בתור' כיון דהגר מקריב קרבן עם נסכים כישראל וא"כ צריך להגבות מנכסיו ועיין ברמב"ם פ"א ממחוסרי כפרה הי"ג שכתב דלכך יביאו יורשים עולתה שנשתעבדו נכסי' והשיעבוד דין תורה ובגליון הש"ך סי' ל"ט כתבתי דאף דהראב"ד ס"ל שעבוד' לאו דאוריי' אפ"ה לא השיגו בזה משום דמלוה הכתוב' בתור' היא ע"ש וא"כ גם כאן ודאי דחיובו הוא מן התור' ונשתעבדו הנכסים וצע"ג:

והנה נתיישבתי ולפענ"ד נרא' בכוונת התוס' עפמ"ש הר"ן פרק הכותב על דברת ר"ת ששני שעבודים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסים וכל שמוחל שעבוד הגוף ממיל' נפקע שעבוד נכסים וע"ז כתב דמ"מ כשמת הלוה אף ששעבוד גופו נפקע שעבוד נכסי לא פקע לפי שעיקר שעבוד וערבותן של נכסים בענין זה שכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שיפרע מנכסיו אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבוד נכסי נפקע ועיין ביאור הדברים בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו והדברים פשוטים ואני המתקתי יותר דכל שהערב נתערב אף במקום שנפטר הלוה פשיט' דל"ש לומר דכל שאין הלוה חייב לא נתערב הערב ומכ"ש בזה דאטו נפטר הלוה רק שמת ול"ש שעבוד גופו דבמתים חפשי אבל ערבות הנכסים נשאר וז"פ ולפ"ז כיון דהתקינו שאם אין לו נסכים שהב"ד יביאו משלהם והרי להגר כל שמת באמת אין לו נכסים דבמת הגר כל נכסיו הפקר וא"כ ל"ש לומר דנתערבו הנכסים דהא כל שאין לו להגר נפטר ידי חובתו והב"ד צריכין להבי' משלהם ושאני חוב דבמה נפקע ידי חובו א"כ הנכסים ערבים אבל כאן הי' תקנה דכל שאין לו הב"ד מביאין משלהם א"כ ממיל' אין על הגר שום חיוב כל שמת ושוב ל"ש ערבות דהא שעבוד הגוף נפקע ונפטר והוה כמו שפטרו המלוה וז"ב:

והנה בקצה"ח סי' ת"ו הקשה בהא דאמרו בב"ק כי קדמו ודנו ד"נ מאי הוה לחזור ולהדר ד"מ והקש' הא אמרו שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה משום דנתייאש ממנו וא"כ גם כאן כל שכבר דנו ד"נ הרי הפקיר שורו והו"ל כמו נגח ואח"כ הפקיר קודם שנגמר דינו דפטור ע"ש מ"ש בזה וכ"כ בזה בעלה מיוחדת. אמנם ק"ל דהיאך אפשר לדיינו הא אין כאן בעל דין דכבר הוא מופקר ואין לו בעלים. הן אמת לשיטת ר"ת דמחיים לא נאסר ול"ל לדידי' מ"ש כל הקודם בו זכה הוא משום כיון דאין לו מכר שהלוקח לא יוכל לזכות בו דעומד לסקל אבל עכ"פ מחיים לא נאסר ויש לו בעלים מקרי ול"ק קושית הקצה"ח וגם קושייתי אבל באמת ר"ת יחיד בדבר וא"כ קשה. אמנם באמת לפמ"ש דל"מ להפקיר כל שחייב לבע"ח וא"כ מכ"ש לענין נזקין דל"מ להפקיר ולהוצי' מבע"ח. אך ז"א דשאני כאן דהפקר בא מרצונו אבל שור הנסקל שנאסר ולא בא מרצונו וממיל' הוא מופקר א"כ אין לו בעלים לגמרי וא"כ איך אפשר לחזור ולדונו. אמנם נרא' דלפמ"ש התוס' בסנהדרין פ"א דכל דאילו מתזמו קמאי מקרי בתראי עדות שאי"ל וא"כ גם כאן כל דאפשר שיהיו מוזמין הך דד"נ יכולין לדונו ד"מ דאולי יתזמו הראשונים ואף דגם אם יתזמו הראשונים יהי' כל הקודם בו זכה מ"מ בזה דהוה הפקר בטעות כל שמגיע לזה נזקין ל"מ הפקירו והוה הפקר בטעות ול"מ לאפקועי ממונו של זה הניזק וז"ב כשמש. והנה ים התלמוד הקשה דמה מקשה הש"ס א"ה תם נמי נדייני' ד"מ בריש' והא הו"ל עדות שאילה"ז דהא כבר נאסר ולא הפסידו אותו. והנה יו"ד כסליו תרכ"ג הי' אצלי הרב מו"ה אלעזר ני' אבד"ק ראהטין והקש' דמה מקשה הים התלמוד הא כל דאילו מתזמו קמאי מהני עדות בתראי דשמא יתזמו קמאי ויהי' תועלת בעדותן אבל כאן היאך שייך שנקבל ד"מ ברישא ואח"כ נדיינו ד"נ דלאיזה צורך נקבל הד"נ הא עי"ז יהי' העדות הראשונ' לבטל' דהו"ל עדות שאילה"ז ומוכרח לומר דנקבלו דאם יתזמו יהיו עדות הראשונ' קיים א"כ כל קבלת עדות הוא דוקא שלא יהי' תועלת בעדותן זה לא מקבלין וז"ב כשמש. מיהו בגוף קושית התוס' בסנהדרין וקושית הים התלמוד לפענ"ד ל"ק דמשכחת לה שלא ידעו זה מזה וכדהקשו בב"ק דף כ"ד ולא מיירי דרמזו רמוזי או שבאו רצופים ול"ק הקושיא ודו"ק. ובפשיטות ל"ק קושית האב"ד מראהטין דממנ"פ אם כל הדין של ד"מ הוא משום דאולי יתזמו העדים א"כ אמאי כשכבר דנו ד"נ אין דנין ד"מ הא נ"מ דאולי יתזמו העדים וע"כ דל"מ להשהות דינו ושאני התם דאם עבר עבירה חמורה ומגיע לו מיתה חמורה עדן לא הוה נגמר דינו אבל הכא כבר נגמר דינו וא"כ גם אם דנין ד"מ ברישא הו"ל עדות שאילה"ז וא"ל דלמא יתזמו העדים הא לא נשהה דינו כלל ודו"ק:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף