שואל ומשיב/ה/נד

שואל ומשיב ‏ ה נד

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה חמישאה סימן נד   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

להרבני המופלג מוהר"ר יחזקאל מאיר הכהן נ"י.

מ"ש מעלתו במה שנסתפק בשעה"מ הלכות אישות פ"ו במי שהלוה לראובן על לולב ואתרוג מי אמרינן דב"ח קונה משכון וחשוב כשלו וקרינן ביה לכם כמו דעובר עליו בב"י וחשוב כשלו. וע"ז אמר מעלתו לפשוט הספק מהא דאמרו בסוכה דף מ"א לא ליקני אינש הושענא ביו"ט קמא מ"ט דינוקא מקני קני אקנויי לא מקני וכו' ואם איתא דיוצא במשכון א"כ יתן לו במתנה ע"מ להחזיר ואח"כ אף שלא יוכל להקנות לו יקחהו מיד התינוק בתורת משכון דעכ"פ צריך להחזיר רק שאינו יכול ולא גרע ממשכון וע"כ דאינו יוצא במשכון עכ"ד. והנה אין מקום לדבריו כלל דל"מ לשיטת המפורשים דהא דלא לקני מיירי במתנה גמורה אין התחלה לדבריו דא"צ להחזיר כלל אלא אף לפמ"ש הר"ן והריטב"א דמיירי במעמ"ל כיון שמיירי בלא הגיע לעונת הפעוטות וא"י להחזיר הוי כמו שמפליגו בדברים כמ"ש הר"ן וא"צ להחזיר כלל דלא הוי תנאי כלל כמ"ש הר"ן ועוד דהרי בלא הגיע לעונת הפעוטות אין על הקטן חיוב כלל אף בעסק מו"מ כמבואר בחו"מ סי' צ"ו ס"ג אף דבסימן שמ"ט מבואר דקטן שגנב מחזירין קרן לבעלים היינו דוקא בגנב אבל כאן נתן לו במתנה. ובזה יש ליישב מ"ש הר"ן דמיירי שלא הגיע לעונת הפעוטות וקשה דהא אף בהגיע אין מקחו מקח רק מדרבנן ואיך מועיל קנין דרבנן לדאוריית' וכן הקשו האחרונים ולפמ"ש א"ש דכל שמקחו מקח מדרבנן ויכול לזכות שוב ל"ה מפליג בדברים ויכול לקחו בתורת משכון ודו"ק:

ובעיקר הספק של השעה"מ הנ"ל זכיתי למצוא הדבר מפורש בשטמ"ק ובב"י חו"מ סי' שנ"ג שהביא בשם הריטב"א שכתב בשם הראב"ד דאף דיאוש וש"ר קנה דמים מיהא בעי לאהדורי וכתב הריטב"א דא"צ לימוד דבכל הש"ס משמע דקנה קנין הגוף דאל"כ אמאי אמר ר"ה כי זבינתו אסא וכו'. מה אהני דהא מ"מ האי אסא לא מקני קנין הגוף דהא אינו אלא כמו משכון דבדמים בעי לפדות ואנן בעינן ביום הראשון לכם ע"ש ודברי הריטב"א מבואר בשטמ"ק שם דהדמים צריך להחזיר הנגזל שלקח וע"כ דאינו רק משכון ועיין בשעה"מ הלכות גניבה פ"ה ה"ג שביאר בעצמו כן ליישב קושית האחרונים עכ"פ מבואר בהדיא דבמשכון לא מקרי לכם. ובקושית הריטב"א על הראב"ד מאוונכרי לפענ"ד ל"ק דהרי שם יש חשש שמא גזל מעכו"ם ואף דגזל עכו"ם מותר כתב הרא"ש דניהו דמותר אבל שלכם לא מקרי ועיין במג"א סי' תרל"ז לפ"ז לפמ"ש היום תרועה דלעכו"ם אינו מצוה להשיב דעל העכו"ם לא נאמר הקרא דוהשיב א"כ עכ"פ דמים ודאי אינו מחוייב להשיב ושפיר מקרי לכם כיון דקני ביאוש וש"ר וז"ב. והנה כ"ז לפי הבנת השעה"מ אבל לפי הכוונ' בראב"ד דהלוקח צריך להחזיר דמים ולזה תמהו הגד"ת וכל האחרונים דאין לו הבנה ומ"ש הריטב"א דהוי כעין משכון ז"א דשאני משכון דגוף החפץ לבעלים ואין למלוה עליו אלא שעבוד וזה להיפך שהחפץ שלו שאין לבעלים אלא חוב דמים ותדע שהרי למ"ד שם יאוש קונה מקרי לכם כדאמרו בסוכה דף ל' סתם גזילה יאוש בעלים כדידיה דמי ע"ש. ולפענד"נ דבר חדש ומקודם נחקור אם יכול להקדישו בכה"ג ולפענ"ד דא"י להקדישו דל"מ לשיטת רש"י בפסחים ל"א דאף לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה מודה רבא דלאו הקדישו הקדש שהרי ממושכן למלוה ואף שהוא שלו אינו ברשותו א"כ פשיטא דא"י להקדיש דבר זה דצריך להחזיר הדמים וכל עוד שלא החזיר הדמים גוף הדבר ממושכן בעד הדמים ואף לשיטת החולקים על רש"י אבל כ"ז בחוב שאין שעבודו דוקא על אותו דבר בפרט ויכול לסלקו בדבר אחר אף בשעשאה אפותיקי וא"כ אין משיב דוקא דבר זה וע"כ חל ההקדש אבל כאן דבאמת הדבר שלו רק שהוא קנאה בייאוש וש"ר ובאמת לגבי הלוקח לא נתייאש רק דמקרי בהיתירא אתי לידיה עכ"פ אותו דבר משועבד לו טפי משאר דברים שהרי היתה שלו א"כ פשיט' שא"י להקדישו כל שצריך ליתן דמים בעדו דהרי הוא ממושכן בעד הדמים כ"ז שלא סילקו וכיוצא בזה כתב אא"ז הב"ח בחו"מ סי' צ"ו היכא שחייב לנושים הרבה ואחד לקח סחורה בהקפה אם הסחורה היא בעין אין לאחרים חלק בהם ע"ש הרי אף שמכרו קודם וקנאו מ"מ מקרי זה שלו ואין לאחרים חלק בזה א"כ ה"ה כאן כיון שבאמת גזלו אף שקנאו ביאוש וש"ר מ"מ הוה כעין משכון וז"ש הריטב"א אם איתא דצריך להחזיר דמים א"כ כל שלא סילק הדמים הוה כעין משכון ולא מקרי לכם. ומעתה ל"ק מ"ש מיאוש דשם לגבי הגזלן כל שייאש עצמו ל"ש לומר דהוי כעין משכון דהרי מזה יאש עצמו ומכ"ש אם קני בש"ר א"כ אז גוף הדבר שקנה שלו משא"כ לגבי לוקח דלגביו לא ייאש עצמו וז"ב. ובזה מיושב מ"ש הגה"מ בשם הסמ"ג שצריך שיתנה תנאי כפול וע"ז כ' בהגהת מיימוני דאדרב' אם לא יתנה ת"כ כ"ש שמתנה טובה והתנאי בטל ולפמ"ש א"ש דכבר נודע מ"ש הרשב"א והרא"ש ביבמות דף ק"ו דכל שהתנה ת"כ אין כופין אותו לקיים התנאי לפי שכבר נתפרשה כפייתו אם יקיים התנאי יתקיים המעשה ואם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המעשה ע"ש ולפ"ז כל שלא התנה בת"כ כל שעשה המעשה כופין אותו לקיים תנאו ועיין בקצה"ח סי' רמ"א ולפ"ז אדרבה כל שלא התנה ת"כ ונוכל לכפות אותו שיקיים התנאי א"כ הוי האתרוג עצמו כעין משכון כל עוד שלא סלקו בדמים ובפרט באתרוג דלא מהני החזרת דמים וכיון דהוי כמשכון לא מקרי לכם לכך כ' שצריך להתנות ת"כ וא"כ לא נוכל לכפות אותו שכבר נתפרשה כפייתו א"כ ל"ה משכון ויצא וכעין זה כ' הקצה"ח בעצמו ודו"ק:

ובגוף הענין הן אמת שנדחקתי ליישב הגירסא כמו שהוא אבל באמת מלבד דעדן לא ברור הדין שלא יהיה יכול להקדיש ויהי' מקרי עי"ז אינו שלו אף גם דתמהני דלפי מה דמבואר בחו"מ סי' ע"ב ס"כ דבמשכון דעת גדולי הפוסקים דיכול לומר לדידי שוה אף שאינו שוה כ"כ ועיין בש"ך שם ובסי' קט"ו סוף סעיף א' ובש"ך שם א"כ כיון שמדמה הרשב"א למשכון א"כ יהיה הנגזל יכול לומר לדידי שוה לי סך רב ואתה צריך לשלם לי כל דמי שויו כי הי' ההידור עולה סך רב ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"כ וא"כ יהיה מוכרח לומר לו טול את האתרוג או החפץ דאטו תרקבי דדינרי יתן לו. ואולי יש לכוין שזה כוונת הרשב"א דהוה כמשכון וע"כ דכוונת הראב"ד דבדמים בעי לאהדורי דהיינו שהנגזל יתן לו הדמים. אמנם גם בזה יקשה דא"כ עכ"פ הלוקח יוכל לומר לדידי שוה לי סך רב ועד כמה יתן לו ואולי דוקא בחוב יוכל לטעון ששוה לו כדי כל החוב שאדעתא דהכי קבלו וגם יש לו סך מסויים משא"כ כאן דאין לו גבול ידוע אבל צ"ע ועיין בר"ן פ"ק דקידושין גבי שו"פ במדי שכתב דהוא מטעם דאמרה לדידי שוה לי וע"כ צ"ע כעת. וגם במ"ש הראב"ד הטעם דצריך להחזיר הדמים משום דבאיסורא אתי לידיו צ"ע דיאוש וש"ר חשוב בהיתירא אתי לידיה שהרי כבר נתייאש ביד הגזלן ומה"ט מועיל יאוש וש"ר כמ"ש הקדמונים ואולי לגבי דמים מקרי באיסורא דהרי מדמי לא קא מייאש עצמו כדאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קא מייאש ובתשובה אחרת ביארתי דהכוונ' למ"ש הראב"ד כאן דהיינו אם הגזלן ירצה ליתן דמים ומכאן הוציא הראב"ד דינו לפי גירסת השטמ"ק הנ"ל וא"כ עכ"פ בזה הוה באיסור' אתי לידיה. עוד קשה לי לפמ"ש בחו"מ סי' רל"ו ס"ח דבספרים ל"ש יאוש דידע שהספרים יבואו ליד ישראל א"כ לפ"ז גבי אתרוג של מצוה דשוה הרבה למצוה טפי מלאכילה א"כ ל"ש יאוש דהרי הגזלן לא יטול לצאת בו דלגבי' אף אם יאוש קני הוה מצוה הבאה בעבירה ומכ"ש דיאוש לא קני ויצטרך למכרו לאחר וא"כ לגבי אחר לא ייאש עצמו דהישראל ודאי יתנהו לו ובפרט אם נימא דדמים צריך לתת לו א"כ מ"ל חפץ או הדמים הא בדמים יוכל לקנות אחר וצ"ע כעת. אחר זמן רב ראיתי בח"מ באהע"ז סי' ק' ס"ק ה' שהביא בשם הר"ן פרק נערה שאם הקרקע שוה עשרה זהובים והיא רוצה לקבלה בעשרים והיורשים רוצים לסלקה בעשרה דמי הקרקע הדין עמם והביא כן בשם הר"ן פרק נערה. ובראשית ההשקפה תמהתי דלמה לא תוכל לומר לדידי שוה לי ואף דיכולים היורשים לסלקה במעות מ"מ יכולה לומר תנו לי הקרקע דלדידי שוה לי ולא יכול לסלקו בפחות מכדי חובו. ובאמת שהבה"ת והראב"ד הוציאו הדין מהירושלמי שהביא הר"ן פרק נערה שם גבי פורנא. שוב ראיתי בנוב"י סי' ט' בחלק חו"מ מהד"ק שהאריך לחלק בין כתובה לשאר חוב ונדחק לפרש דפורנ' לאו כתוב' רק תוספת שליש וזה דחוק מאד גם לא הזכיר דברי הח"מ האלה שהביא הדין גם לענין כתובה ועב"ש שם וצ"ע כעת ובמ"ש נראה ליישב הא דאמרו בכמה מקומות ומהם בב"ב דף כ"ז דקרקע כל שהו כותבין עליו פרוזבול ופירש רשב"ם דאין אונאה לקרקעות והקשו התוס' דהא ביותר מפלג' י"ל ביטול מקח ופירשו הם משום דגבי וחזר וגבי ע"ש ולפמ"ש יש לומר דגם הרשב"ם כוון לזה דהא דגובה וחוזר וגובה משום דמצי אמר לדידי שוה לי וא"כ ל"ש אונאה בקרקעות דעכ"פ לדידי שוה לי כל החוב ויכול לכתוב פרוזבול ועיין במרדכי פרק המקבל במי שתפס משכון שוה שקל וטוען סלע רק שטוען לדידי שוה לי וכתב דל"מ למטען לדידי שוה לי יותר מכדי שווי המשכון ע"ש ולפענ"ד אין חולק על המרדכי דע"כ ל"ש טענת לדידי שוה לי רק אם רוצה באמת לקבל הדבר באותו סך שאומר ששוה לו אבל כל שאינו רוצה לקבל רק בדמי שויו באמת רק שיהיה נאמן לטעון עד כדי דמיהן טוען ששוה לו בזה פשיטא דל"ש לדידי שוה לי דבאמת טוען יותר מכדי דמיו וזה אינו רק ערמה בלבד וזהו דמחלק בין תפיסת מלוגא דשטרי דנאמן דשם ניהו דהשטר אינו שוה בעצם אבל מ"ש בשטר שוה כדי דמיו ושפיר אומר דיחזיק השטר בשביל חובו משא"כ בזה ודז"ב מאד בכוונתו ונוראות נפלאתי על בעל קצה"ח סי' ס"ד ס"ק ד' שהקשה דמ"ש משמטה דאם אין שוה המשכון כ"כ אינו גובה רק כנגד משכונו ונדחק בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת אם אינו רוצה לזכות רק כנגד שיעור שווי המשכון באמת שפיר גובה ולא קרינא ביה לא יגוש אבל כאן הוא רוצה לגבות כל חובו עי"ז ול"ש לדידי שוה לי דעכ"פ צריך לגוש החוב שיותר על המשכון כפי שויו באמת ול"ד להך דפרוזבול דעכ"פ הקרקע יש בה שווי בעצם כיון דיכול לגבות ולחזור ולגבות או דאין אונאה לקרקעות ולכך נקרא קרקע לענין פרוזבול גם מ"ש להיפך לשיטת הרא"ש דסובר דלא מצי למימר לדידי שוה לי למה במלוגא דשטרי יוכל לטעון אף ביותר מכדי תפיסתו. לא זכיתי להבין דבשלמא בחוב שרוצה ליקח החפץ ביותר משויו שפיר ס"ל להרא"ש דא"י לומר לדידי שוה לי ויכול לסלקו בעד שויו באמת אבל כאן דבאמת החוב שבשטר שוה דמיו של כל החוב רק שהתפיסה בעצם השטר אינו רק נייר בעלמא דזה פשיטא דכל שתפס מועיל לגבות בו או שיהיה שעבודו עליו וז"ב כשמש ועיין בנתיבות המשפט שחלק כעין זה אבל לא דבריו דברינו ועיין משנה למלך פ"ה מגניבה ה"ו מ"ש בענין לדידי שוה לי ועקצה"ח סי' ק"ט ולא נפנית כעת לעיין בזה:

אחר כמה שנים מצאתי בטור חו"מ סי' שנ"ז שכתב בשם הראב"ד דמיירי אפי' לאחר יאוש שגם הוא סובר שאין יאוש וש"ר קונה אלא לענין שא"צ להחזיר הגניבה אלא הדמים ותמה הב"י דא"כ הא כאן הוה יאוש וש"ר ולמה צריך להחזיר הגניבה בעצמה וע' בד"מ אות ב' ועסמ"ע ס"ק ז' בסופו ולפענ"ד דברי הראב"ד כפשוטם דאם נותן לו הדמים צריך להחזיר גוף הגניבה וכמ"ש הראב"ד למעל' וכמ"ש אבי מורי הגאון כי' לפרש דברי הראב"ד בב"י הנ"ל וצ"ל כאן בטור שא"צ להחזיר הגניבה אלא בדמים וכע"ש ודו"ק וע' שעה"מ פ"ה מגניבה ה"ג שכ' בהדיא דהראב"ד ס"ל כן ואף שהוא כ' שאינו הראב"ד בעל השגות רק חותנו הר"א אב"ד מ"מ אפשר שגם הטור כוון לזה וצ"ע:

והנה הרמב"ם פ"ח מלולב ה"י כתב ואין נותנין אותו לקטן שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מה"ת ונמצא שאם החזירו לו אינו מוחזר והכ"מ כתב ע"ז דדברי הרמב"ם בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות מיירי דאילו בהגיע אקנויי נמי מקני והמלמ"ל כתב דלא דק שהרי הרמב"ם כתב שאינו מקנה לאחרים מה"ת ואף בהגיע א"י להקנות רק בדרבנן ויפה כתב בזה. אמנם הא גופא קשיא מנ"ל להרמב"ם זאת דלמא שהגיע ויכול להקנות מדרבנן מהני ובשו"ת דבר משה הוסיף להקשות דהרי בהך סבתא בסוכה דף ל"א אמרו דאין לו אלא דמי עצים בלבד והיינו מתקנת מריש הרי דבדרבנן מועיל שיהי' הקנין דאורייתא והנראה בזה עפמ"ש הר"ן פרק לולב וערבה על הא דאמר ר"ז לא לקני איניש הושענא לינוקא ביו"ט והקשה והא הוא ע"מ להחזיר יהבי' נהלי' ואי אקנויי לא מקני ולא מצי לאהדורי נמצאת מתנתו בטילה וכתב דהא קיי"ל דכל תנאי שאפשר להתקיים בסופו והתנה עליו בתחלתו תנאו בטל נמצא שהקטן קנאו אעפ"י שאינו יכול להחזירו ולפ"ז נלפענ"ד דבר נכון דהנה הוא נתן לו ע"מ להחזיר ויהי' שלו כמו שהיה מקודם ולפ"ז אף אם הגיע לעונת הפעוטות ונימא דקנין דרבנן מועיל להיות קנין מה"ת שנחלקו בזה הב"י והרי"ו ועיין ב"ש סי' כ"ח עכ"פ אינו רק משום הפקר ב"ד ואינו נעשה קנין כמ"ש הג"פ סי' ק"כ א"כ עכ"פ לא קיים התנאי לגמרי ומ"מ תנאי שאפשר להתקיים מקרי דהא באמת נעשה קנין תורה עי"ז ומ"מ אי לא קיים התנאי דהוא ע"מ להחזיר נתן שהי' שלו כבתחלה וכאן אינו מקנה לו כבתחלה רק שממילא נעשה קנין תורה א"כ אדרבא מגרע גרע דזה לא קיים התנאי ומ"מ תנאי שאפשר להתקיים מקרי ומ"ש רבינו שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מה"ת וא"כ התנאי בטל ול"ק מהאי סבתא דשם על ידי קנין דרבנן נעשה קנין תורה ודו"ק:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף