שואל ומשיב/ג/ג/כה

שואל ומשיב ‏ ג ג

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה תליתאה חלק ג סימן כה   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

והנה בהא דאמרינן במגילה דף כ"ו דבכרכין כיון דרבים מעלמא קאתו לה לא מצי מזבני לה היה מקום להקשות כיון דהוה ממון שאין לו תובעין דלמי יתבעו וצריכין לתבוע לכל אנשי העיר א"כ יבטול נדבתם ברוב ויש לדחות דמכל מקום יוכלו לתבוע הגבאים וט"ה ויש להאריך בזה שם ואכ"מ. אמנם העיקר נראה לי בזה דלכך ברובא דאיתא קמן אזלינן בתר רובא משום דהא דאין הולכין בממון אחר רובא משום דבחולין דף י"א קא שקלו וטרו מנ"ל דאזלינן בתר רובא ומסיק שם דלמא היכא דלא אפשר לא אפשר ופירש"י דהא דאזלינן בתר רובא בכל התורה הוא משום הל"מ ולפ"ז שפיר בממון דלא הי' הל"מ לא אזלינן בתר רובא להוציא מחזקת ממון ולפ"ז הא אמרינן שם בריש הסוגיא דברובא דאיתא קמן הוא מקרא מפורש אחרי רבים להטות ולפ"ז בזה גם בד"מ אזלינן בתר רובא דעיקר רוב ילפינן מסנהדרין וגם ד"מ דנין ברוב סנהדרין וז"ב לדעתי ובלא"ה לפמ"ש התוס' במס' סנהדרין דף ג' ברוב גמור אזלינן בתריה אף בד"מ וא"כ רובא דאיתא קמן ודאי אזלינן בתרה. ולפ"ז אחר שזכינו לזה ה"ה בחזקה אזלינן בתרי' וכמ"ש. וראיתי בקונטרס הספיקות שם שהביא משו"ת צ"צ סי' קכ"ה שכתב באשה שהמליטה זכר ולא ידעה אביה מה היה או כהן או ישראל וכתב דפטור מפדיון הבן ומשנה שלימה ספק בכורות המע"ה אף דרובא דעלמא ישראל הוא ולא כהן ע"ש ומזה הביא הקונטרס הספיקות ראיה דאף ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתרי' ובמחכ"ת טעות נזרקה לפניו דשם הוה רובא דליתא קמן ורובא דאיתא קמן הוא רק תשע חניות וסנהדרין וכמ"ש בחולין דף י"א שם וז"פ עכ"פ זה ודאי דבחזקה דאיתא קמן יש להלוך בתרא אף בממון. עוד נראה לפענ"ד הדבר ברור דאף אם נימא דברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתרי' ואף דרובא עדיף מחזקה נלפענ"ד דע"כ לא עדיף רובא מחזקה רק באיסורין וכדומה שפיר הרוב עדיף שהרי הרוב הוא מברר הספק שרוב מעיד שהוא כך משא"כ החזקה אינו ברור כלל ורק שאמרינן שמניחין הדבר כמו שהיה ועיין ברבינו הרמב"ם בפירוש המשניות סוף נזיר במ"ש שחזקת הטמא טמא שרגלים לדבר וכתב הביאור וז"ל ופירוש רגלים לדבר שהענין יצא לדבר שאין לו תכלית כ"ז שנלך אחר האפשריות. ואמנם העיקר כשנתקיים איזה ענין שיהיה נניחיהו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבטלהו מזאת החזקה וכל דבר שיהי' בו אפשרות וספק הרי"ז לא יסתלק החזקה עכ"ל הזהב. הרי למדנו מדבריו המסולאים דענין החזקה היא רק שמעמידין הדבר כמו שהי' אחר שאין לנו בירור בזה ולפ"ז רובא עדיף יותר דרוב הוא מברר הדבר וחזקה אינו מברר הדבר. ומעתה זהו דוקא באיסורין וכדומה אבל בד"מ בשלמא בתר רובא לא אזלינן ומכל הני טעמים שכתבנו לעיל דיכול לומר אני מן המיעוט אבל בחזקה דעיקר הוא לא שהוא מברר הדבר רק שמניחין הדבר כמו שהי' א"כ בחזקה דאיתא קמן יש להלך אחריה שיש להניח הדבר כמו שהי' דאל"כ אין שיעור לדבר וז"ב לדעתי. ובזה יש ליישב קושית התוס' בהא דאמרו בב"מ דף כ' מי קמדמית איסורא לממונא והקשו בתוס' דהא אדרבא איסורא חמור יותר ממונא דהרי אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת איסור חמור יותר והא דלא אזלינן בתר רובא בממונא הוא מהני טעמים שכתבתי. ותדע דהרי בחזקה דאיתא קמן אזלינן בתרי' אף בממון אף דרובא עדיף מחזקה וז"ב. הארכתי בזה כי הוא מקצוע גדול בד"מ ואם כי יש להשיב לא באתי כ"א לעורר עיני המעיין כי אם נבא לבאר אין מספיקין. אמנם בגוף קושית הפני יהושע דאיך אזלינן כאן בתר חזקת הגוף דחמור דהא אין הולכין בממון אחר הרוב נראה לפענ"ד הדבר ברור דכל הטעם דל"מ רובא וחזקה בממון הוא משום דחזקת ממון אלים טובא. ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא אם לא אתרע כלל חזקת ממון אבל כל דאתרע חזקת ממון לא אזלינן בתרי' והוה כעין מ"ש התוס' בכתובות דף כ"ב דכל דזרק ספק קרוב לו או קרוב לה לא שייך חזקת א"א דאתרע לה החזקה. וביאור הדבר משום דהי' יכול להיות קרוב לה וא"כ כבר אתרע החזקה ולפ"ז כאן ל"מ לשיטת התוס' והרא"ש וסייעתם דמיירי לאחר שמשך בעל החמור את הפרה החזירה לרשות בעליה עכ"פ לא שייך כאן חזקת ממון דבעל הפרה שהרי כבר אתרע לה דבעת שמשך הפרה יצאה מחזקתו ובעת ההיא נולד הספק אם הי' חי החמור ואף לשיטת הרי"ף וסייעתו עכ"פ כל שיצאת מרשותו דבעל הפרה להאגם כבר אתרע חזקת ממון שלו והיינו דקרי לי' נולד הספק ברשותו וז"ב. ובזה יש לישב קושית התוס' שהקשו מהמחליף פרה בחמור דפריך ונחזי ברשות דמאן קיימא ונהוי אידך הממע"ה ומשמע דאם היה ברשות בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה ואמאי והא ברשותו נולד הספק. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הא דנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה אף דל"מ רובא וחזקה בממון הוא משום דנולד ספק ברשותו ואתרע חזקת ממונו וכאן אדרבא עי"ז היא טיבותא לגבייהו לענין הולד ואולי זה כוונת התוס' בתירוצם ודו"ק. ובזה מיושב גם מה שהקשה הפ"י מר"ג דאמר היא נאמנת ופירש בדף י"ב הטעם משום חזקת הגוף אף דאין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דשם כבר אתרע חזקת ממון דהרי כבר נשאה ונתחייב לה כתובה. ובזה יש לפרש הא דלהס"ד לא אזלינן בתר חזקת הגוף וכתבו התוס' ד"ה על משום דאזלינן בתר שעת מציאתן וכן במומין ובמחט והתוס' דחו סברא זו דבכ"מ אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ולפמ"ש יש לומר דהסברא היא דבאמת חזקת הגוף ל"מ בממון ורק משום דאתרע חזקת ממון שכבר יש ספק שמא נתחייב הממון ונולד הספק ברשותו ולפ"ז כיון שע"י שאתרע חזקת הממון לכך אנו מחזיקין חזקת הגוף לפ"ז שפיר אמרינן דכיון שגם חזקת הגוף אתרע השתא א"כ שפיר לא אזלינן בתר חזקת הגוף נגד חזקת ממון דלא שייך לומר דחזקת ממון אתרע דגם חזקת הגוף אתרע ודו"ק היטב בכל מ"ש כי האמנם שלא ירדתי לקצבי הסברות לעומקן מ"מ המעיין ימצא כמה הערות חדשות במ"ש ואולי אחר דדליתי חספא ימצא מרגניתא:

וראיתי בשב שמעתתא שמעתא א' פכ"ד דהביא דברי הגהמ"ר הנ"ל ולמד מזה דבכל שטר מועיל רובא וס"ס אף דהו"ל עומד לגבות ולאו כגבוי דמי מכל מקום הא כתובה ג"כ לאו כגבוי דמי ואפ"ה מועיל וה"ה בכל שטר וכמו דחשיב ליה מיגו ולא מקרי מגו להוציא ע"ש שהאריך. ובמחכ"ת גם בכתובה גופה חידוש הוא שחדשו הסופרים וכבר השיגו הב"ש והשער אפרים דגם בכתובה לא הוה מוחזקת ומכ"ש בשאר שטרות דודאי לא מקרי מוחזקת ואין הולכין אחר הרוב ומ"ש הש"ש ראיה מהא דל"ח מגו להוציא בשטר כבר כתב הכנה"ג בסי' כ"ה בכללי קים לי אות מ"ה דאף דאמרינן מגו להוציא בשטר דוקא לענין מגו מועיל השטר דל"מ מוציא אבל מוחזק בודאי לא הוה דלא יפלגו על הא דאמרו דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי יעו"ש וז"ב ופשוט. אך לפענ"ד הי' נראה בישוב קושית התוס' ע"פ דרכו של הגהמ"ר הנ"ל דכיון דעכ"פ מוציא לא מקרי כל שיש שטר ומכ"ש בשטר כתובה ודאי דל"מ מוציא והרי התה"ד סי' שמ"ט כתב דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב אף דרוב עדיף מחזקה שאני חזקת ממון דאמרינן הממע"ה ורוב ראי' לא מקרי ובתשובה הארכתי לפלפל בדבריו והראיתי לעין השמש דדבריו כראי מוצקים ע"ש וא"כ כאן דעכ"פ מוציא לא מקרי וא"כ לא שייך הממע"ה וא"כ די ברוב לענין ממון דרוב עדיף מחזקה אבל לענין איסור חשו טפי דכל דיכולה להנשא למי שיש לו בנים הוה כאיכא לברורי וז"ב. וממילא מיושב קושית דו"ז הגאון מב"מ שהובא למעלה בשם הכסא דהרסנא דשם שפיר מועיל החזקה לרבי בש"פ דכיון דהוא אומר שא"צ לזרוע עוד דלענין זה חזקה גמורה ואנן א"י לכפותו לזרוע דיאמר אני חושש לחזקה בש"פ ולמה אפסיד בחנם הזרע ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב וכ"ש אחר חזקה כאן שאני דאדרבא החזקת ממון מסייעת לו דלמה יזרע בחנם וזרע רב יוציא השדה ויפסיד. וגדולה מזו כתבו התוס' ר"פ המנ"ח דאף לרב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב מכל מקום יכול לומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ע"ש ומכ"ש היכא דחזקת ממון וחזקה בש"פ מסייעת לו וא"כ כיון שא"צ לזרוע עוד שוב בדין הוא שינכה לו מחכירתו וז"ב. ובחידושי אמרתי ליישב בזה קושית התוס' שכתבו להקשות דאמאי בכתובה אזלינן בתר רוב ואפכא שמענו. ואמרתי בזה דבר נחמד דהנה מה דמועיל באיסור בחזקה תרי זימני לרבי ולא אזלינן בתר רוב נראה דבר חדש עפ"מ שמצאתי בתוס' יבמות דף ל"ז ע"א ד"ה וזו שכתבו בסוה"ד בזה"ל וכ"ת דאיכא רובא אחרינא דרוב נשים מתעברות ויולדות וכו' דאין סברא לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהן דרוב מעוברת וכו' ע"ש. ולפי זה כאן דשהתה עם בעל השני ולא נתעברה דסתמא אמרו שנשאת לשני ולא נתעברה וגם איזה שיעור תתן לו ומאן מפיס ואם כן לא שייך לומר דתהיה מותרת לשלישי מטעם דרוב נשים מתעברות ויולדות דהא חזינן דיצאתה מהרוב דהרי היתה נשאת לשנים ולא ילדה ולכך לרבי שפיר מועיל החזקה בשתי פעמים. ומעתה זהו כשאנו דנין אם תנשא לשלישי אבל לענין הכתובה משני כיון דבעת נישואיה להשני היה הרוב בתקפו דפשיטא מה שלא ילדה לאחד ודאי אינה מוציאה מהרוב דאימר דמזלי' דהאי גברא גרים או שהמניעה מצדו ולא אתחזקה כלל וא"כ היה הרוב בתקפו וא"כ נתחייב בכתובה בודאי ועתה ספק אם יש לה חזקה או לא א"כ אין ספק מוציא מידי ודאי חיוב והו"ל כא"י אם פרעתיך וכעין שכתבתי למעלה וכאן עדיף טפי הסברא דבעת ההיא לא אתרע הרוב כלל וחזקה לא הי' לה בפ"א וז"ב מאוד ודו"ק. ואף אם יאמר המתעקש דהתוס' הניחו בקושיא ביבמות דף ל"ד וע"כ דאמרינן הרוב אף ששהתה עם בעלה כמה שנים היינו דוקא היכא דליכא חזקה נגדה אבל כאן דיש לה חזקה לרבי בש"פ פשיטא דלענין איסור בכה"ג החזקה עדיף מהרוב דהרוב עכ"פ אתרע ולכך לענין איסור חיישינן משא"כ לענין ממון דבעת נשואיה לא התחיל הרוב להתקלקל כלל וחזקה לא הי' לה א"כ הו"ל כא"י אם פרעתיך וז"ב כשמש. ובזה מיושב ג"כ הקושיא מב"מ דשם כיון דלענין שלא יתחייב לזרוע יש חזקה בשתי פעמים לרבי והחזקת ממון מסייע שוב צריך לנכות לו מחכירתו כמ"ש למעלה. ובזה יש ליישב דברי הר"מ מנרבונא דכתב דבקטלנית בבעל שני שוב אין לה כתובה דלא קרינן בי' לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי וכבר הבאתי למעלה מה שתמה הרא"ש עליו ולפמ"ש אתי שפיר דבקטלנית שפיר י"ל דמועיל החזקה בשתי פעמים ולא אזלינן בתר הרוב דלא שייך לומר דבעת הנישואין היה הרוב בתקפו דכיון שלא נתחייב רק אם תנשאי לאחר וכאן דאתגלי מלתא למפרע דמתחלה לא היתה ראויה להנשא לשלישי ואף דאם עבר ונשא מותרת לעמוד עמו מ"מ עיקר החיוב הי' כשתנשא לאחר בהיתר ולכתחלה וא"כ הספק על עיקר החיוב וכעין שכתבתי למעלה ליישב דברי הר"מ מנרבונא הנ"ל ע"ש ודו"ק:

ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי הרא"ש שכתב בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שהקשה הרא"ש לימא ליה היבם להספק דל יבם מהכא אני יורש ודאי ואתה ספק וכו' כי הוחזקה נחלה לאותו שבט וכתב דמיירי שהסבא קיים וע"ז הקשו הב"ש סי' קס"ג וכל האחרונים דאכתי יקשה גבי סבא וספק שבאו לחלוק בנכסי היבם דהא שם הסבא ודאי והספק ספק והוחזקה נחלה לאותו שבט וכבר קדמם המהרש"א בחידושיו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין מ"ש הרא"ש דהוחזקה נחלה לאותו שבט דהרי כיון דהספק הוא ספק שמא בנו של מת הוא א"כ הוחזק הנחלה לו ולא לסבא ועיין מהרש"א שם שדחה בשביל זה דברי הרא"ש ואף אם נימא דמ"מ הוחזקה נחלה לאותו שבט ולאותו סבא הוחזק מקודם שנולד הספק אבל זה אינו דהרי באמת הש"ס מקשה דלימא רוב נשים לתשעה ילדן ומשני דכיון דלא ניכר עוברה לשליש ימיה אתרע הרובא וא"כ עכ"פ לא הוחזק מתחלת להסבא דבאמת מתחלה היה הרוב דלתשעה ילדן ורוב נשים מתעברות וא"כ ודאי יהיה לו בן ובן של המת קודם לכל וצ"ל דלפמ"ש התוס' דכל דכבר שהה כמה שנים ולא נתעברה אתרע לה הרוב וא"כ כבר הוחזק נחלה להסבא דל"ש הרוב דנשים מתעברות גבי המת דהרי שהה כמה שנים ולא ילד' והרי יבמה אחיו ושפיר מקשה ומעתה זהו כשהמחלוקת היא לגבי נכסי המת והספק טוען שבן המת הוא אבל כשהספק והסבא באים לחלוק בנכסי יבם והספק טוען שבנו של יבם הוא א"כ לגבי היבם לא אתרע הרוב דנשים מתעברות ואדרבא אם בנו של יבם הרי נתעברה תיכף אצלו וא"כ שוב לא הוחזקה נחלה לאותו סבא והרי הרוב מעיד להיפך ורוב עדיף מחזקה ואף בממון מועיל הרוב כיון דלא שייך כאן חזקת ממון לגבי היורשים ודוק היטב כי הוא נחמד ונעים כפתור ופרח:

והנה דברי תה"ד סי' שי"ט שהבאתי למעלה דלכך אין הולכין בממון אחר הרוב משום דבעינן ראיה ורובא לאו ראיה היא לכאורה מצאתי סתירה מפורשת ברש"י בכורות דף מ"ט בהא דאמרו דלאחר שלשים בחזקת שנפדה עד שיאמרו לו שלא נפדה וכתב רש"י דכהן הוה המוצא מחבירו והורע כחו עד שיאמרו לו לבן שצוה אביו בשעת מיתתו שלא נפדה ובאמירה סגי בלא עדות גמורה דהך חזקה שמחזיקין בחזקת שנפדה לאו חזקה מעלייתא דרובא דאנשי לא עבדי למפרע חובו מיד הרי דרובא מועיל אף דבעי ראיה והמוציא מחבירו עליו הראיה אפ"ה רובא עדיף דלא כהתה"ד אך אחר העיון יש לדחות דשאני התם דל"ש ראיה כמ"ש רש"י אח"כ דהבן יכול לדחותו שיתן לכהן אחר ואנו דנים רק על הבן בעצמו אם צריך לפדות עצמו וא"כ כל דאיכא רוב נגד החזקה רובא עדיף אך יש לדחות דמ"מ חזקת ממון אלים יותר שאף אם ירצה אחר להוציא צריך ראיה מכ"ש בהך דהבן א"י להוציא כלל וצ"ל דש"ה דבאמת אתחזיק עליו החיוב לפדותו והו"ל כא"י אם פרעתיך ורק דיש לומר דאביו פדאו וכיון דרובא דאינשי לא עבידי לפדות מיד שוב לא שייך חזקת ממון דהוא בחזקת חיוב עומד ורובא עדיף מהחזקה וז"ב ועיין מחנה אפרים הלכות עדות סי' ח"י מה שלמד מדברי רש"י אלו ולפמ"ש אין ראיה במקום דאיכא חזקת ממון ומיהו גם שם איכא חזקת חיוב ודוק. ועכ"פ יש לומר דלכך חזקת הגוף מועיל להוציא ממון משום דשאני רובא דבעי ראי' ורובא לא מקרי ראיה אבל אם מוקמינן על חזקת הגוף זה מקרי ראיה דהא יש לו חזקה ומקרי ראיה ברורה דבשלמא רובא כיון דיש מיעוט בעולם א"כ גם הוא א"י ראי' בבירור שהוא מן הרוב דדלמא הוא מן המיעוט משא"כ חזקה דיש לו ראיה בבירור ולפ"ז יש לומר דלכך חזקה דהשתא מועיל בממון וכמ"ש התוס' דלהס"ד הי' שייך חזקה דהשתא כיון דעיקר הוא דבעי ראיה והרי כל שיש חזקה דהשתא עכ"פ חזקה דמעיקרא לא מקרי ראיה ול"מ וצ"ע בזה ועיין בשיטה מקובצת בסוגיא דהמחליף פרה בחמור דמדמה לכלה בבית חמיה והביא בשם הריטב"א בהשמטות דכלה בבית חמיה הו"ל לאוקמא שטר כתובה אחזקתה והקשה ע"ז דהא לב"ה שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. ולפמ"ש למעלה בשם הב"ח גם ב"ה מודים בשטר כתובה ודו"ק. ועיין מהרי"ט חלק אהע"ז שכתב דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרובא ע"ש סי' כ"ז ובמהרי"ט אלגזי הלכות בכורות פ"ק דף ה' ע"א ד"ה והנה הביא ראיה לזה ואני אומר דהדברים פשוטים שהרי חזקת א"א פורע בת"ז מוציא ממון עי"ז אף דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"כ דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרובא אף בממון מכ"ש באיסורים ועיין תה"ד סי' ר"ז ומהרי"ק שורש ע"ב:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף