שואל ומשיב/ג/ב/קפג

שואל ומשיב ‏ ג ב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה תליתאה חלק ב סימן קפג   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

לחכם אחד להרבני מוה' מייצע מקריסניפאליע נ"י:

מה שהקשה אותי בהיות עמי במחיצתי בהא דכתב הרשב"ם בב"ב דף קע"ה בהא דאמר תנו נותנין מלוה ע"פ ורב ושמואל דאמרי תרוייהו וכו' ופירש רשב"ם דאי משום מצוה לקיים דברי המת לא היו להם ליתן בשביל דברי אביהם עד לאחר מותו עכ"ל ומשמע הא לאחר מותו צריך ליתן והא לא אמרו מצוה לקיים דברי המת רק בהושלש ביד שליש לשם כך כמ"ש התוס' בפרק מציאת האשה והרא"ש והטור סי' רנ"ב. הנה יפה שאל. ולאחר החיפוש מצאתי בספר תורת חיים לדחות דברי הרשב"ם בשביל זה. אבל באמת לאחר העיון במחכ"ת תמהני שלא הזכיר דעת הריטב"א שהובא בב"י סי' רנ"ה ורמזו הש"ך בס"ק ד' שם בקצרה דאם צוה לבניו סגי וא"כ כאן שאמר השכ"מ מנה לפלוני בידי תנו לפלוני לכך נותנין משום מצוה לקיים דברי המת ואף דהריטב"א שם כתב דדעת הר"י מגש והפוסקים לא נראה מכל מקום הרי דעתו ודעת הרא"ה דצוה לבניו סגי וא"כ גם שיטת רשב"ם כן ואין עליו תלונה וז"ב. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מה שהקשה התורת חיים קושיא חזקה על הרשב"ם שם דלפירושו עיקר קושית הש"ס דלא הי' להם ליתן אלא לאחר מיתה ומשמע דהא דאמרו רב ושמואל תנו נותנין מיירי בחיי אביהם וזה תימה דא"כ מה פריך מרב ושמואל הא רב ושמואל לא קאמרו רק דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים אבל מהלוה בעצמו פשיטא דגובה כשאמר שחייב וכאן הא אמר תנו והיא קושיא גדולה ועצומה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הכוונה של תנו נותנין הוא דפשיטא לאחר מיתתו דהוא צוה ליורשים שהם יתנו ורק דעיקר קושיא היא דהנה באמת כל עיקר דשייך מצוה לקיים דברי המת כשצוה לבניו כתב הריטב"א שם בשם הרא"ה דכיון שבידם השלטון לתת כל שקבלו עליהם או שתקו כופין אותם שיקיימו ע"ש. ולפ"ז שפיר פריך הש"ס דזה שייך היכא שמצוה ליתן סתם ולא בתורת שחייב לו אבל כאן כיון שאמר מנה לפלוני תנו לו וא"כ מצד המלוה הא מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשין וא"כ לא נתחייבו באמירתו דל"ש כאן מצוה לקיים דברי המת דהא באמת לא השליש ורק כיון שצוה לבניו וקיבלו על עצמם במה ששתקו וזה אם היה אומר ליתן סתם אבל כיון שאמר מחמת המלוה ומלוה ע"פ אינה גובה ממשעבדי ולא מיורשים א"כ לא איכפת להו באמירתו ולא שייך כאן מצוה לקיים דברי המת וזה כוונת רשב"ם דבשביל מצוה לקיים לא שייך כיון דלא נתחייבו רק לאחר מיתה וכיון שמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים א"כ לא אכפת להו במה שאמר ואין ראיה משתיקתם והוה כאמר שלא בפניהם דלא מהני כמ"ש הריטב"א וז"ב:

ובזה מיושב גם קושיית הרמב"ן דלהמני' במיגו דאי בעי שאל על ההקדש ולפמ"ש אתי שפיר. עוד יש לומר לפמ"ש בסי' ר"נ סי"ב דאם חוזר במקצת אם שייר אותו לעצמו צריך שיקנה להראשון דאל"כ נעשה מתנה במקצת ולפ"ז כיון דכאן תחשדהו שעושה קנוניא וא"כ משייר לעצמו איזה דבר וא"כ נעשה לראשון מתנה במקצת דאף דבנותן לאחרים מבואר שם דלא מקרי מתנה במקצת מכל מקום כאן דחושדין אותו שעושה קנוניא משייר לו במקצת וא"כ יצטרך להקנות להקדש בקנין ואף דהקדש הוה כמסירה להדיוט מכל מקום כיון דגם בהקדש אם עמד חוזר ע"כ דלא הוה כקנין ממש לענין זה ועיין סמ"ע ס"ק יו"ד וא"כ יצטרך להקנות והוא אינו רוצה דלמא לא ימות וכשיקנה שוב לא יחזור אם עמד כל שנעשה בקנין ודו"ק היטב. והן נסתר מחמתו מ"ש בשו"ת מהר"ב אשכנזי והובא בש"ך סי' רנ"ה ס"ק וא"ו ליישב דלכך ל"מ שאל על נדרו דמייר' דמסרו ליד גזבר דא"י לשאל עליו והש"ך האריך בזה. ולפמ"ש א"א ליישב דהא כל הטעם דמסרו ליד הגזבר דאין נשאלין ביאר בשו"ת נוב"י מהד"ת חיו"ד דהוא משום דהוי ספק שמא אין חרטתו באמת ולכך כל שמסרו ליד גזבר א"י לשאול עליו ולפ"ז כיון דקיי"ל לדעת הרבה פוסקים דאף בהקדיש אם עמד חוזר ע"כ משום דעד מותו הנכסים בחזקתו והם נקראו מוחזקים וא"כ שוב יכול לשאל ג"כ. שוב נזכרתי מ"ש הש"ך סי' ר"נ ס"א ולפמ"ש שם יש ליישב דברי מוהר"ב הנ"ל אלא שדבריו דחוקים. ואחר העיון דברי הרב מוהר"ב אשכנזי נכונים דבאמת צריך להבין ל"ל להרמב"ן להקשות מכח מגו דשאלה ולא הקשה בפשיטות משום דהא הי' יכול לחזור ממתנתו וגם התירוץ של הרמב"ן לא הי' שייך בזה דניהו דמיירי בהקדישו ע"ד רבים או בבא ליד גזבר דא"י לשאול כל שיכול לחזור הי' חוזר אף בהקדיש ע"ד רבים וגם במסרו ליד גזבר היה יכול לחזור והש"ך בסי' ר"נ ס"ק א' נדחק וכפי הנראה נרגש מזה אבל באמת כוונת הרמב"ן והרשב"א בשו"ת מהר"ב שם פשוטים דבאמת על מה דיכול לחזור ממתנתו כבר תירצו התוס' דמיירי בבריא שהקדיש וגם הרמב"ן תירץ כן ולכך לא הקשה רק דניהו דא"י לחזור סתם אבל לשאול בודאי מועיל וע"ז הקשה דליהמן במיגו דהי' שואל על הקדשו וע"ז שפיר תירץ הרמב"ן דמיירי בהקדיש ע"ד רבים והרשב"א בשו"ת מוהד"ב תירץ דמיירי בבא ליד גזבר ולכך א"י לשאל ובזה לא שייך מ"ש כיון דע"כ מיירי בבריא וא"כ אין הנכסים בחזקתו עוד וז"ב ובמחכ"ת הש"ך בסי' ר"נ שנדחק בדברי הרשב"א דהא יוכל לחזור ולפמ"ש אתי שפיר. וראיה ברורה לזה דאל"כ לכאורה אין התחלה לקושית הרמב"ן דליהמן במגו דיוכל לשאול על הקדישו והא אם נימא דעמד חוזר ע"כ דאין ההקדש חל רק אחר מותו והיאך יוכל לשאל על הקדשו טרם שחל מידי דהוה אנדר דאין מתירין עד שיחול הנדר ומכ"ש במחוסר מעשה והרי הרמב"ן מדמה לנדר וע"כ דמיירי בהקדישו בעודו בריא וא"כ שפיר יכול לשאול על נדרו וז"ב לדעתי. אך בעיקר קושית הרמב"ן דליהמן במגו שהיה יכול לשאול על הקדשו נראה לי דהנה באמת הוא כבר הקדישו והרי הוא הקדש בספק עכ"פ והוא בא להוציא מיד ההקדש ובפרט כשמיירי שהקדיש בעודו בבריאתו דודאי כבר חל ההקדש ולפ"ז הא כבר נודע דעת הרמב"ן דעדים הצריכים מיגו לא מקרו עדים ועדים צריכים להיות נאמנים בדיבורם ולא ע"י מגו ולפ"ז שפיר צריך לטעם חזקה שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש דאם חיישינן לקנוניא שוב אי אפשר להאמינו במגו דהרי באמת אין עד אחד נאמן באתחזיק איסור והא דנאמן בהקדש כבר אמרו ביבמות דף פ"ח משום דבידו לשאול על ההקדש ולפ"ז היאך יהי' נאמן על ההקדש לתתו לאותו פלוני שאומר שחייב לו הא אין ע"א נאמן באתחזיק איסור וא"ל דיש לו מיגו דהא עד הצריך מגו שוב אין תורת עד עליו ואיך יוכל אותו האיש להוציא מיד ההקדש ולכך הוצרכו לחזקה דאין אדם עושה קנוניא וא"כ כל שמסלק הנגיעה שוב נאמן מתורת עד וז"ב מאד ודו"ק. איברא דעדיין יש מקום לומר דנאמן מתורת מגו ול"ש לומר דא"כ אין העד נאמן להוציא מאיסור דאיתחזיק איסור ורק משום דבידו וכל שצריך העד מגו שוב אין תורת עד עליו דהרי בתשובת מיימוני הלכות אישות סי' ג' כתב דהא דאין ע"א נאמן באתחזיק איסור הוא דוקא היכא שגם לדברי העד אתחזיק איסור אבל אם לפי דברי העד לא התחיל מעולם האיסור ע"א נאמן ולפ"ז כאן דלפי דברי השכ"מ הוא חייב לו ולא הי' יכול להקדיש כלל מנה א"כ לפי דבריו מעולם לא אתחזיק כלל ההקדש א"כ פשיטא דנאמן ככל ע"א נאמן באיסורין דא"צ תורת עדות כלל ואף אשה נאמנת ונוגע. אמנם נראה דזה תלוי במחלוקת הסמ"ע והט"ז סי' רמ"ה בחו"מ סעיף יו"ד דמבואר שם דאם הפקיר הבע"ח גובה מהם ודעת הסמ"ע ס"ק י"ח דדוקא בבע"ח בשטר אבל בע"פ שפיר מועיל הפקירו והט"ז חולק עליו וכתב דאף במלוה ע"פ א"י להפקיר. והנה מדברי הש"ך בסי' רנ"ה נראה כדעת הסמ"ע שהרי הוכיח דע"כ מנה של פקדון קאמר דאל"כ איך יגזול ההקדש כיון דמלוה ע"פ אינו גובה מן ההקדש אפילו יהא אמת כדבריו שפלוני הלוה לו איך אומר כזאת לגזול מן ההקדש ע"ש שהאריך בזה בס"ק ח' ואם איתא לדברי הט"ז כיון דא"י להפקיר אף במלוה ע"פ ממילא ה"ה דא"י להקדיש וא"כ לא חל ההקדש כלל ואינו גוזל ההקדש וע"כ דס"ל כשיטת הסמ"ע דכל שהיא מלוה ע"פ יכול להפקיר וה"ה להקדיש. ולפ"ז נראה כיון דיכול להקדיש א"כ גם הוא מודה שההקדש חל רק שהוא אומר מנה לפלוני בידו והי' לו שטר ובא להוציא מן ההקדש ומצוה שיתנו מן ההקדש שלא ישאר בע"ח וא"כ שוב צריך מגו שיהי' נאמן להוציא מחזקה דע"ז צריך לתורת עד שיהיה נאמן באתחזיק איסורא כל שבידו ושוב אינו נאמן מתורת מיגו וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי התוס' ד"ה הא דלא מקויים שהקשו דכיון דבלא מקויים אמרינן שהוא מזוייף ה"ה בהא דהיינו במקויים נימא שלא להשביע את בניו ופרוע הוא והקשה המהרש"א דאמאי לא קשיא להו גם בהקדש דמוקי בשטר מקויים וניחוש דלמא שלא להשביע ופרוע הוא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנקיט שטר מקויים א"כ לפי דבריו שוב אין מוציא מיד ההקדש דבשטר מקויים ודאי לא חל ההקדש וא"כ לפי דבריו שלא נפרע שוב מהראוי להאמינו במיגו דבידו לשאול על ההקדש ולא שייך לומר דהו"ל עד הצריך מיגו דזה אינו דכל דלא אתחזיק איסור לפי דבריו שוב א"צ תורת עדות ושוב נאמן במגו ודו"ק היטב כי חריף הוא. אמנם באמת בעיקר הדין דנחלקו הסמ"ע והט"ז אם כי הבאתי ראי' מדברי הש"ך כאן להסמ"ע אבל באמת לא אכחד קושט דברי אמת דמלבד דדברי הט"ז נראה נכון מצד הסברא דאיך יפקיע ממון של אחר כל שחייב לו אף שהוא רק מלוה ע"פ אבל מכל מקום הוא חייב לו אף גם דבאמת פשטת הסוגיא מורה כן דהרי בהס"ד מלתא דר"ה בהקדיש מיירי במלוה ע"פ וא"כ איך אמר מנה לפלוני בידי ומה בכך דאין אדם עושה קנוניא מכל מקום כל שהקדיש כבר הפקיע החוב וע"כ דמכל מקום כיון שהוא מודה שחייב לו לא חל ההקדש ומ"ש הש"ך דמיירי במנה פקדון דחוק ואינו מבואר כלל וגם כל הקדמונים לא פירשו כן. ובגוף קושית הרמב"ן דלהמניה במגו נראה לפענ"ד דהו"ל מגו להוציא מיד ההקדש דמ"ל משועבד לגבוה או להדיוט ולכך איצטריך לחזקה דאין אדם עושה קנוניא וא"כ לא הוה להוציא דלא חל ההקדש כלל וא"כ אינו להוציא אבל כל שצריך למיגו הו"ל מגו להוציא וז"ב לדעתי:

ובזה יש ליישב דברי הרי"ף שכתב דבהודאה גמורה אף דלא אמר תנו נותנין וגם בשטר שאינו מקויים אם אמר תנו קיימי' לשטרי' ותמה הבעה"מ דאף בשטר שאינו מקויים היאך יהי' נאמן להוציא מיד הקדש בשטר שאינו מקויים ע"ש שהאריך וברמב"ן במלחמות ובש"ך סימן רנ"ה האריך מאד ונדחק ג"כ לפענ"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לי מיגו רק דהו"ל מיגו להוציא וכיון שיש שטר אף שאינו מקויים כל דאמר תנו הרי קיים לשטרא ושוב לא הו"ל להוציא כמ"ש הש"ך בסי' פ"ב ס"ק כ"ט דכל דאיכא שטרא מעליא לא הו"ל להוציא וכאן כל דאמר תנו הרי קיים לשטרו. ויש לתת תבלין דס"ל דוקא כשהבע"ד טוען מזוייף הוא דצריך קיום מן התורה אבל כשאמר תנו אין כאן רק חשש דרבנן ועיין בסי' מ"ו וכל שקיים להשטר הו"ל מגו מעליא. ובזה מיושב כל הקושיות על הרי"ף וגם קושיית המהרש"א הנ"ל ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ. ומדי דברי זכור אזכור מה ששאלני אחד בהא דפריך בכתובות דף י"ט אי דאמר מלוה תע"ב והקשה דלוקי כגון דהקדיש כל נכסיו וחיישינן שמא עושה קנוניא על ההקדש וא"ל דיכול לשאל דכל שמסר ליד הגזבר ל"מ שאלה וכמ"ש הש"ך סי' רנ"ה. ולפענ"ד לק"מ כמו שהשבתי בתכ"ד דל"מ לפמ"ש התוס' בב"ב דף ע"ו ד"ה קני דא"י להקדיש שט"ח כלל א"כ אין התחלה לקושיא כלל ואף לשיטת הריטב"א דמועיל ההקדש וכבר הארכתי בזה בחיבורי לטוש"ע יו"ד ח"ב סי' רנ"ח ד' יזכני להוציאו לאור מכל מקום כאן לא שייך עכ"פ מסירה ליד גזבר דניהו דמסר השטר אבל גוף המלוה ל"מ ואם נתן כתיבה ומסירה שפיר יוכל לשאול עלי' דמ"מ לא מכר גוף המלוה ליד הגזבר וצ"ע בזה. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש בגוף קושית התורת חיים דהנה ענין דמצוה לקיים דברי המת לא נודע מהיכן למדו זאת. והאיר ד' עיני ומצאתי בדרשות הר"י שועיב פ' ויחי שכתב בשם הרמב"ן דיצא להם מענין יעקב דכתיב ויעשו בניו כן כאשר צום ומזה למדו לקיים דברי המת והקשיתי בחידושי לטוש"ע יו"ד סי' שנ"ח תינח לשיטת הרמב"ן דעיקר תלוי אם צוה ליורשיו אבל לשיטת ר"ת דבעינן שהושלש מתחלה לשם כך וגם בבריא שמת הוא כך א"כ קשה מנין לו זאת. וכעת נ"ל דהטעם הוא כיון דגמילת חסדים להמתים הוא מ"ע דדבריהם א"כ בכלל גמילת חסדים של המת לקיים דבריו דידענו דהמת יש לו נחת רוח כשמקיימין דבריו ולכך דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי משום דחשו לטירוף דעת כשיחשוב שדבריו לא יתקיימו וכיון דיש לו נחת רוח הוה בכלל גמילת חסדים שנצטוינו לגמול חסד עם המתים לקיים דבריהם ולכך מצוה לקיים דברי המת וז"ב. ולפ"ז יש לומר דזהו סברת ר"ת דוקא כשהושלש ביד שליש דאז ניכר שרצונו כך באמת אבל כל שלא הושלש אז לא ניכר שרצונו באמת כך ודיבורי מקרי ואמר ובפרט כשהי' בריא דלמא רצה לשחק בו ולכך בעינן שיושלש ביד שליש ובשכ"מ באמת תיקנו דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין אף בלא הושלש וז"ב. ומעתה שפיר כ' הרשב"ם דמשום מצוה לקיים דברי המת לא הי' רשאין ליתן עד לאחר מותה משום דלא שייך מלקד"ה רק משום ג"ח עם המת וא"כ אינו רק לאחר מיתה ולאחר מיתה פשיטא דנותנין דכיון דאמר שחייב לו מועיל אף שלא השליש דאנן סהדי דכל שחייב לו רצונו לפרוע לו ולא יהי' בכלל לוה רשע ושפיר שייך מצוה לקיים דברי המת אף בלא הושלש ושפיר פריך מרב כיון דביורשים ליכא שעבודא שוב לא ניחא לי' ולא שייך מצוה לקיים דברי המת כל דיש לומר דלא ניחא לי' דהא התורה פטרי' ליורשים ודו"ק היטב כי חריף הוא והוא ענין חדש וצריך סעד ועיין בתוס' שם דכל דמצוה ליתן מכח מלוה אין לו אלא מכח מלוה ולא מטעם אחר והלכך אין נותנין ולפי זה גם לענין מצוה לקיים דברי המת כל דיורשים פטורים משום דשעבודא לאו דאורייתא והוא צוה ליתן משום מלוה וכל דהתורה פטרה ליורשים לא שייך מצוה לקיים דברי המת דהוא רק דצריך לעשות לו נייח נפש וזה דוקא בדבר שמחוייבין לעשות היורשין אבל מה דהיורשים פטורים לא שייך בשביל נייח נפש של זה יתחייבו הן לשלם מידי דהוה אם נודר ומת דאין היורשים חייבים לקיים ומטעם דכל שאינו מחוייבים רק בשביל נדרו והא מת ואין כאן לקיים נדרו לא מתחייבי היורשים וכמבואר סימן רנ"ב ואף בנודר וצוה לבניו שיתנו כפי מה שנדר פטורין כל שלא צוה להם ליתן בתורת מתנה ועיין קצה"ח סי' רנ"ב וה"ה בזה כיון דפטורים מצד הדין דשעבודא לאו דאורייתא פשיטא דלא בשביל נוח נפשו של זה יתחייבו היורשין ליתן מה שלא נתחייבו וז"ש הרשב"ם דאינן מחוייבין ליתן עד לאחר מותו וא"כ אז אין הוא בעצמו והיורשים פטורים ולא שייך מצוה לקיים דברי המת ודו"ק ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף