שואל ומשיב/ב/ג/קטז

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

שואל ומשיבTriangleArrow-Left.png ב TriangleArrow-Left.png ג

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


דפים מקושרים

שואל   מהדורה תניינא חלק ג סימן קטז   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

אם כתובה נגבית ממטלטלי או קרקע אם יש לו מעות.

הנה מ"ש אם נוהגין כהש"ך שכתב בסי' ק"א ס"ק י' בחו"מ שצריכין היורשין לתת מעות מזומנים אם יש ליתומים מעות בעין. והנה אעתיק מ"ש על הגליון אהע"ז שלי סי' ק' על דברת הרמ"א דרשות ביד היורשים לסלקה בקרקע והנה משמע דהרמ"א קאי על מ"ש המחבר אם גבו היורשים מעות בחובת אביהם גובה מהם וע"ז כתב הרמ"א דאם רוצים לסלק בקרקע הרשות בידם וא"כ מבואר דאין צריכין ליתן לה מעות וגם בב"ש ס"ק ד' שם מבואר דלא כהש"ך ובזה יש ליישב קושית מהריב"ל ח"ב סי' נ"ה בהא דאמרו בכתובות דף פ"ו לאשה בקרקע והקשה הא מדינא מגיע לה קרקע ולפמ"ש אתי שפיר אף דיש זוזי ומהראוי ליתן לה זוזי מכל מקום לב"ח יהבינן זוזי ולא לה ועיין שו"ת חינוך בית יהודה סי' קכ"א ובשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' ק' פסק בפשיטות כהש"ך עכ"ל בהג"ה הנ"ל. וכעת עוררת אותי ועיינתי בזה. והנה לפענ"ד היה נראה דלענין יורשים ודאי הדין דמצי לסלקה בקרקע והטעם דנראה לפענ"ד דבאמת הם לא נתחייבו רק שהנכסים נתחייבו ונשתעבדו ולכך נפרעין מן היורשים ולפ"ז היורשים אינם צריכים לסלק רק בקרקע דהם לא נתחייבו רק שהנכסים נשתעבדו ולכך דייק הרמ"א מיהו אם רוצים לסלקה בקרקע הרשות בידם והיינו דוקא היורשים. ובאמת בהגהת אלפסי מועתק בחו"מ ס"ק ה' שם דהבעל או היורשים הרשות בידם להגבותה קרקע והרמ"א העתיק לענין יורשים בלבד ולפמ"ש אתי שפיר וזקני הרמ"א בכוונה מכוונת השמיט הבעל רק היורשים לבד וגם דוקא קרקע דסמיכתה עליהן משא"כ מטלטלין ומעות דשעבודן שוה ובשלמא בע"ח גופא או הבעל דמשועבד אף מגלימא דעל כתפיה ונעשה חוב א"כ עיקר החיוב במעות משא"כ היורשים וז"ב לפענ"ד. ובזה אתי שפיר מה דמבואר סי' ק"ז ס"א דירשו קרקע ומטלטלי דיכולים להגבותו קרקע וכבר הרגישו בזה התומים סי' ק"א ובבית מאיר באהע"ז סי' ק' והם הקשו על הש"ך מזה ואני תמה דעכ"פ בבע"ח כולי עלמא מודים דאם יש לו מעות צריך לתנם לו וא"כ שוב יקשה למה ידחוהו היורשים ולפמ"ש א"ש דהיורשים אין עליהם חיוב רק לפי שנכסוהי דבר נש אינן ערבין ביה והן לקחו שעבודו וא"כ עיקר השיעבוד היה על הקרקע ואף בזמן הזה דגם מטלטלי משתעבדי מכל מקום פשיטא דהקרקע משועבד טפי וסמכה דעתו ביותר. אברא דעדיין קשה כיון דגם בלא הניח אחריות נכסים איכא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם כמבואר בסי' ק"ז משום מצות כיבוד וא"כ אף דאין כופין היינו באם אינם רוצים לפרוע אבל כאן דיש להם מעות והחוב על אביהם היה במעות א"כ פשיטא דזהו מכבוד אביהם שיפרעו כמו שהוא נתחייב ולא יהיה למלוה תרעומות עליו ואף אם נימא דאין כופין עכ"פ משום מצוה איכא על היתומים ולמה לא יקיימו מצוה. אמנם נראה דבאמת דבר זה שלוה גופא יהיה מחוייב ליתן מעות אינו מדין תורה רק תקנה כמ"ש הבע"ה והבעה"ת ועיין תומים סי' ק"א ס"ק וא"ו וא"כ לשיטת רש"י דבמצוה דרבנן אין כופין להבנים ואף להתוס' שחלקו ע"ז בכתובות דף פ"ו ד"ה פריעת מכל מקום כיון דאינו רק משום כבוד אביהם דלא יהיה לוה רשע ולא ישלם וכאן פשיטא דמי שפורע בקרקע אינו לוה רשע וא"כ פשיטא דלא שייך בזה משום כבוד אביהם מידי דהוה אם לא היה לאביהם מעות דאינו חייב וכאן אין לו לאביהם דבמתים חפשי דרק שנשאר מעות וכיון שעיקר שיעבוד על הקרקע פשיטא דיוכלו לדחותו להקרקע ועיין בתומים סי' ק"א ס"ק א' הנ"ל ובבית מאיר שרצו לחדש דבנדוניא שהכניסה לבעלה יהיה בודאי משועבד לתת מעות או מטלטלי ולפענ"ד גם בנדוניא דינה בקרקע וכן משמע ברש"י בכתובות דף פ"ו בהא דאמרו לבע"ח מסלקינן בזוזי ולאשה בקרקע האי כי דיניה והאי כי דיניה וכתב רש"י זה הלוה מעות וזו סמכה על שעבוד קרקע והיא לא נתנה כלום ואם בשביל נכסי צ"ב הנישומין בכתובתה הוא זכה בהם מיד וזו צרפתן עם הכתובה על שעבוד הקרקע הרי דאף בנכסי צ"ב שהיא עיקר הנדוניא אפ"ה שעבודה על הקרקע ולפ"ז אם הכניסה לו קרקע בנדונייתה בודאי דינה על הקרקע והנה התומים נדחק שם בדברי התשב"ץ ח"ג סי' צ"ט שסמך על זה המהרשד"ם והש"ך והמעיין בתשב"ץ יראה מבואר שביורשים בודאי אינם מחוייבים לפרוע רק כמו שהניח אביהם וכמ"ש בתחלת התשובה שם וע"כ נראה לפענ"ד דבכל ענין לענין יתומים פשיטא דאין מחוייבים לפרוע רק קרקע או מטלטלי דמשועבד טפי ממעות שעומדים להוצאה. ובזה נראה מה דנקט הש"ס והאי מאן דאית עליה כתובת אשה ובע"ח ומשמע דבבעל בחיים חיותו מיירי ולא נקט ביתומים משום דיתומים גם הבע"ח אין דינו רק בקרקע ושוב כתובת אשה עדיפ' משום חינא משא"כ בחייו דב"ח דינו בזוזי ואשה בקרקע:

ובזה מיושב קושית התוס' שם ד"ה לאשה ודו"ק היטב ועיין בהפלאה שהקשה דמה קמ"ל אמימר הא פשיטא דאשה בקרקע. ולפמ"ש אתי שפיר. שוב ראיתי בקצה"ח סי' ק"ז שגם הוא כתב דמהיורשים אינו גובה רק מקרקע ומטעם דאף דמעות עדיף הא מן היתומים אינו גובה רק בזיבורית ע"ש ולפענ"ד מ"ש נכון יותר. אמנם בכתובה היה מקום לומר כיון דלא נתנה כתובה לגבות מחיים וסתם אשה לאו לגירושין עומדת א"כ מתחלה חייב עצמו שתגבה מהיורשים שוב הו"ל כמ"ש לה שתגבה ממעות או מטלטלי בין בחיים בין לאחר מיתה דגובה בב"ח אף מיתמי במה שנתחייב לו כמבואר סי' ק"ז וה"ה בזה. ובזה מיושב היטב הא דאמר אמימר דלב"ח בזוזי ואשה ממקרקעי והקשו מאי קמ"ל ועיין בהפלאה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דכתובה אינה עומדת לגבות מחיים הו"ל כאלו נתחייב לה בין בחיים בין לאחר מיתה וא"כ מגיע לה ג"כ מעות או מטלטלי ורק כיון דעכ"פ מצד הדין אין מגיע לה רק קרקע א"כ ז"ש האי כי דיניה והאי כי דיניה דמצד הדין מגיע לה קרקע וז"ב ודו"ק. שוב ראיתי בשיטה מקובצת בכתובות דף פ"ו שכתב על דברת רש"י דבנדוניא מהראוי להיות שתגבה האשה מעות ע"ש בשם הריטב"א ועכ"פ מדברי רש"י מבואר להיפך ודו"ק. והנה בהא דאמרו בב"ב דף קכ"ד גבו מעות יש לו גבו קרקע אין לו נראה ברור דהיורשין צריכין ליתן מעות לבע"ח ולכך חשוב מוחזק במעות יותר מבקרקע ועיין רשב"ם שם ובשיטה מקובצת שם באורך מתנוצץ מבין אמרות טהורות של הקדמונים דעיקר שיעבודו דבע"ח על המעות ועיין תוס' שם ד"ה גבו דכתבו דדרך בע"ח לפרוע במעות ולא בקרקע והיה מוחזק במעות טפי מבקרקע. והנה המעיין שם בשיטה מקובצת ימצא מבואר דאף לרבה דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אפ"ה מצי למסבר למפרע גובה דמש"ה אקשי ליה אביי ע"ש ומזה סתירה למה שרצה הפ"י לחדש בגיטין דף נו"ן דמאן דס"ל למפרע גובה ע"כ דשיעבודא דאורייתא ע"ש והמעיין כאן יתבאר לו דהוכחת הפ"י אינו כלום גם מדברי התוס' בב"ב שם ובשיטה ימצא דראוי דאבי אבא מגרע גרע טפי מראוי דעלמא דמלוה דלכך בסבתא לא חשיב מוחזק ובמלוה אפשר דחשוב מוחזק וכבר האריכו בזה בשו"ת מהרש"ל ובשו"ת הרמ"א ובשארית יוסף ובעבודת הגרשוני סי' ע"ה ע"ש וכבר כתבתי בזה בתשובה אחרת אבל באמת דברי הרמב"ן והשטה שם הם באריכות גדול ודברים נוראים ונפלאים ולא נתנני הזמן לעיין בהם כ"כ אולי יהיה ד' בעוזרי אשוב אלקט אורות היוצאות מפניני אמרותם בל"נ:

והנה מה דפלפלו התוס' והרמב"ן ובשטה שם אי מלוה חשובה ראוי גבי כתובה והביאו ראיה דלגבי כתובה לא חשיבא ראוי דהרי היו נותנין לכושל ואף לר"ע הטעם דכלם צריכין שבועה אבל אי פטרה מהשבועה היתה גובה כתובתה וכ"כ הרא"ש שם. ובאמת שהדבר תמוה דהא בירושלמי אמרו בהדיא דאף שפטר' משבועה מ"מ זה תורה וזו אינה תורה וביאר הרא"ש בפרק הכותב דב"ח מחוסר גוביינא ויהי' סותר למ"ש בב"ב וכבר תמה בזה בתומים סי' ק"ז ונדחק ובאמת שגם על התוס' והרמב"ן קשה דאיך לא הזכירו דברי הירושלמי הנ"ל. אמנם לפענ"ד נראה דהרי חזינן דהתוס' לא כתבו כן רק לגבי כתובת אשה בלבד והנה כבר נודע מ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט' דכתובה חשוב כגבוי והב"ש הקשה דהא לא קי"ל כב"ש דס"ל דשטר הוה כגבוי וכתבתי בגליון שם דכתובה חשיבא מוחזק טפי והבאתי דברי המרדכי והש"ג שביארו כן ולפ"ז הא הרא"ש ביאר הטעם דלכך בפטר' משבועה ג"כ לא גבה משום דב"ח מחוסר גוביינא ולפ"ז כתובה דחשיבה מוחזקת שפיר גובית אי פטרה משבועה וז"ב ופשוט:

ובזה י"ל הא דהביא ראיה מהא דאמרו בכתובות דף פ"ב דלר"מ דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה ומדר"נ מוציאין אלמא כל דמשתעבדי לכתובה מטלטלי ה"ה דגובית ממלוה וה"ה לדידן דמשתעבדי מצד התקנה מטלטלי אף ממלוה גובית. ולפמ"ש יש לומר דשם ל"מ כלל מה דמשתעבד מטלטלי לכתובה דמכל מקום המלוה הוה ראוי ואין לומר דכתובה חשיבה מוחזקת דזה אינו דהא כתובתה על נכסי בעלה הראשון וכל שהוא מיבמה שוב לא שייך דמוחזקת בכתובתה דבאמת מטולטלת הכתובה דהיבם לא נתחייב לה כתובה מנכסיו והוא יורש הנכסים ולא שייך דכתובתה חשיבה מוחזקת וצריך לומר דכיון דעכ"פ שייך שעבודא דר"נ א"כ הוא משועבד לאחיו ואחיו משועבד לה ולגבי אחיו היא מוחזקת בכתובתה דלגבי היבם אינה מוחזקת דהו"ל כמנה לאבא בידך אבל לגבי אחיו מוחזקת. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלמה צריך כאן לדר"נ והרי שם גבי מי שמת והניח אשה ובע"ח הוה האשה מוחזקת אף בלי ר"נ ולפמ"ש אתי שפיר דשם כתובת אשה חשיב' מוחזקת משא"כ כאן לגבי היבם אינה נקראת מוחזקת דהו"ל כמנה לאבא בידך וכדאמרו בכתובות דף ע"א וע"ש ברש"י ותוס' ולכך צריך לדר"נ דלגבי אחיו חשיבה מוחזקת וז"ב ודו"ק. שוב ראיתי דגוף הדבר שפירשתי דבכתובתה חשיבה מוחזקת והוה כגבוי אכתי יקשה דא"כ למ"ד כושל שבראיה והיינו ב"ח מא"ל. וכפי הנראה גם בב"ח חשוב מוחזק וכן מצאתי בתוס' בכורות דף נ"א ד"ה ולא שכתבו בהדיא דאי אפשר לומר דוקא כתובה דא"כ למה נותנין לב"ח ע"ש. אך בגוף ענין ראוי היה נראה לפענ"ד ענין חדש בגוף הסברא דלמה יהיה נגרע כח בע"ח בראוי מבמוחזק לפענ"ד היה נראה דהנה הריטב"א כתב בפ"ק דקידושין דף י"ג דלכך ס"ל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא משום דאף שיכול למכור מ"מ לא יכול לשעבד לפי שאין הקנאה לחצאין. וביאור הענין לפענ"ד דאיך שייך שיהיה הדבר שלו ושל חברו זולת כשהן שותפים אבל כל שאין שותפים הוא שלו וכשמכרו ונתנו לאחר הוא של אחר אבל שיהיה מקרי שלו ומכל מקום משועבד לאחר זה הוה הקנאה לחצאין וזה לא מצינו וז"ב בכוונתו. אברא דלפ"ז צ"ב דא"כ מ"ט דמ"ד שעבודא דאורייתא והנה בקצה"ח סי' ל"ט ס"ק א' רצה לומר דלא מטעם הלוה משועבדים רק כיון דשיעבודא דאורייתא ממילא משועבדין הנכסים אף שאין כאן מתחייב כמו בפדיון הבן דליכא מתחייב ואפילו הכי משועבדין הנכסים:

ובזה היה מקום לומר דלכך בראוי אינו משועבד כל דליכא מתחייב רק דהשעבוד בא ממילא וראוי לא מקרי בא ממילא אבל גוף דברי הקצה"ח דחוקים. אך מה שנראה לי עיקר בזה דהנה כל עיקר שעבוד נכסי הוא נצמח כיון שיש שעבוד הגוף ונכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה ולפ"ז כיון דאינו רק ערב בשביל הגוף א"כ לא שייך הקנאה כלל דאינו מקנה כלל הנכסים רק שהן ערבים בשביל שעבוד הגוף והגוף בודאי משועבד ולא שייך בזה הקנאה לחצאין והנכסים אינם רק ערבים בעד הגוף וא"כ לא שייך הקנאה לחצאין וז"ב ולפ"ז נראה לי ברור דלכך יש לומר דב"ח אינו גובה בראוי משום דכיון דאינו רק ערבון דאל"כ לא שייך הקנאה לחצאין וכיון דע"ז לא סמך דעתו כלל לא שייך דאינון ערבין בעדו דהו"ל אסמכתא דלא סמך דעתו ע"ז ומאן דס"ל דב"ח נוטל בראוי הוא משום דכיון דאינם רק ערבון בעד הגוף וא"כ מ"ל בזה שהנכסים אלו לא הי' ראויים לבא דבשלמא אם היה שעבוד בעצם שייך לומר דלא סמך דעתו אבל כל שאינן רק ערבון בעד גופו בכל מה שיקרה ויפקיע שעבוד גופו הכל ערבים בעד הגוף ולפ"ז נראה לי ברור במ"ש הנימוק"י ס"פ מי שמת גבי הא דאמרו זו היא שקשה בד"מ אבא מזבין ואיהו מפיק וכתב הנימוק"י דלכך מפיק דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ואבא לא היה יכול למכור כלל דהו"ל דבר שלא בא לעולם ואבא לא היה זוכה כלל באלו הנכסים. הנה הרכיב שני הטעמים מכח אבוה דאבא קא אתינא ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וגם הטור בסי' ק"ד כתב הטעם דהו"ל ראוי ובסי' רי"א כתב משום דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא ועיין קצוה"ח סי' ק"ד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך ראוי דהא אינן רק ערבון בעד גופו ומכ"ש במכירה ועיין בתוס' ב"ב דף קנ"ט ד"ה ולמדו אך כיון דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא לא שייך לומר דנכסי דבר נש אינון ערבין ביה דהא מעולם לא היו הנכסים שלו דהא הבן מת בחיי אביו מה תאמר דמכל מקום כיון שהגיע לבנו הו"ל כרעא דאבוה אבל זה אינו דהא בנו יכול לומר דלא הגיע לו מצד אביו רק מכח אבוה דאבא ושוב ל"ש דאינון ערבין בעדו. ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח דלוקח יוכל לומר להיפך דכיון שאביך קודם לירש ואתה באת מכח אביך א"כ אני בא מכח אביך שירש בקבר והוריש לך. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שעבוד נכסי לא שייך דאין הקנאה לחצאין ומה דגובה מהיורש הוא רק דהנכסים נשתעבדו והוו ערבון בעד הגוף וא"כ כל שיוכל היורש לומר דאותן נכסים לא נתערבו בעדו דלא הגיעו לגדר שם נכסוהי דבר נש דבמתים חפשי ולא ירש אותם והבן ירש מכח אבוה דאבא שוב לא שייך שעבוד דאין הקנאה לחצאין. ויש להמתיק הדבר לפמ"ש הר"ן בפרק הכותב דמה שהיורש חייב לשלם אף שהלוה מת ופקע שעבוד הגוף ויש לומר דגם שעבוד נכסי נפקע וכתב דלא נפקע בשביל המלוה רק מצד שהלוה מת ומתחלה נתערבו הנכסים אף כשימות ע"ש ועיין קצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו ובתשובה ביארתי הדברים באורך ולפ"ז כאן שלא באו בחיים חיותו רק לאחר שמת וא"כ מצד הלוה נפקע שעבוד הגוף וגם השעבוד נכסי דע"ז לא נתערבו הנכסים מתחלה וא"כ שוב לא שייך שעבוד כלל וז"ב וא"כ לכך כתבו הטור והנימוק"י שני הטעמים דלכך הוה ראוי לפי דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא וז"ב. ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד דהנה לכאורה צריך ביאור מה מועיל מ"ש דאקני במה משתעבד הא נכסוהי דבר נש אינון ערבין בעדיה וא"כ כל שלא היה לו בשעת הלואה הו"ל כערב לאחר מתן מעות דלא משתעבד דלא על פיו הלוהו ובמה נשתעבד ובשלמא כשהן בידו של הלוה כבר ביארתי בתשובה אחרת דאף מטלטלין משתעבדי ומטעם שעבוד הגוף דמניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה וא"כ מכ"ש קרקעות דהו"ל מתורת שעבוד הגוף אבל בקנה ומכר לאח"כ במה ישתעבד הא הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות. אמנם נראה דהרי כתב בשו"ת חזה התנופה בראובן שאמר לשמעון שימכור לו מלבוש ובתנאי שיתן לו ערב ומכר לו המלבוש וזה לבשו ולאחר זמן העמיד לו הערב כיון דמתחלה לא רצה למכור לו רק באופן שיעמיד לו הערב א"כ הו"ל כערב בשעת מתן מעות ועיין סמ"ע סי' קכ"ט ס"ק וא"ו ולפ"ז כיון שכתב לו דאקני א"כ מתחלה רצה שיעמיד לו ערב הו"ל כערב בשעת מתן מעות ולפ"ז כל שהי' ראוי ולא סמך על זה דעתו אף שכתב לו דאקני לא כוון ע"ז שוב הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דל"מ ולכך אינו גובה מראוי וטעם הסוברים דגובה מראוי נראה לפענ"ד לפי מה שמבואר בסי' קכ"ט דאם היה לערב מעות של לוה בידו בשעה שערב נשתעבד בכל ענין וע"ש בס"ג בהג"ה ואף שהש"ך חולק בזה בתשובה ביארתי דברי הרמ"א שמקורן ממהרי"ו שדבריו ברור מללו ולפ"ז כאן שנכסי ערבין בעד הלוה א"כ יש ללוה מעות שלוה ממנו דניהו דלהוצאה נתנו אבל מכל מקום ביד הלוה הם א"כ למה לא יהיה מועיל אף שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דאמר מכח אבוה דאבא קאתינא היינו כיון דיורשים לא משתעבדי רק בהניח להם נכסים ומטעם דנכסי דבר נש אינון ערבין ביה ולפ"ז כיון דאותן הנכסים יכול לירש מכח אבוה דאבא א"כ שוב אין לו מעות הלוה דהא היורש לא לוה ולא משתעבד רק בהניח נכסי וכל דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא שוב הו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות ולכן לא גבי והו"ל ראוי וז"ב כשמש:

ובזה נראה לפענ"ד לישב מה דהקשה זקני הרמ"א ז"ל בתשובה סי' ג' בהא דאמרו בבכורות דף נ"ב וכלן אין נוטלין בראוי כבמוחזק ומפרש לאתוי מאי לאתוי נכסי דאבוה דאבא וקשה דל ראוי מכאן הא אינו נוטל הבכור פי שנים דיכלו היורשים לטעון מכח אבוה דאבא קאתינן ע"ש ובתומים סי' ק"ד ס"ק י"ד הקשה דגם בכתובה קשה דיוכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינן. ולפמ"ש א"ש דבאמת מכח אבוה דאבא אין סברא כלל דהא האשה יכולה לומר וכן הבכור הא האב קודם ואנחנו יורשי האב ואתם באתם מכח האב רק דכיון דראוי הוא שוב לא שייך שיעבוד ומכל הטעמים שכתבתי וא"כ שוב אצטריך דראוי ואצטריך הטעם דמכח אבוה דאבא קא אתינן ודו"ק. ובזה יש לישב קושית התומים שם במה דאמרו בירושלמי דכרמו פרט לראוי שאין הניזק גובה מראוי דאבי אבא והקשה תיפוק ליה דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. ובזה יש ליישב הרבה קושיות של התומים ושו"ת רמ"א שם ודו"ק. וראיתי בקצה"ח סי' קי"ב ס"ק א' שדעתו דנכסי שקנה לאחר שהלוה אינם משועבדים כלל מן התורה ע"ש וכבר כתבתי בתשובה אחת דדבריו אינם נראים וביארתי שם דברי הרמב"ם שהביא עזר לדבריו שהם נגדו ולפמ"ש למעלה א"כ היה מקום לומר דלא שייך נכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה רק בנכסים שהיו בעת הלואה אבל נכסים של אח"כ הוה כערב שלא בשעת מתן מעות אך כבר ביארתי דלא שייך בזה ערב שלא בשעת מתן מעות דהא ע"ד כן הלוהו ולפמ"ש יתבארו דברי הרמב"ם בפי"ח ממלוה ה"א שהביא הקצה"ח שכתב דדוקא נכסים שהיה לו בעת ההלואה נשתעבדו לבע"ח אבל לא נכסים שקנה אח"כ ואם כתב לו דאקני טורף משמע דאותן נכסים לא חל עליהם השיעבוד ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא כתב דאקני שוב הוה ערב שלא בשעת מתן מעות ולא חל השעבוד נכסי ולכך לא אמרינן אחריות ט"ס בדאקני דלא שייך לומר שמתחלה הלוהו ע"ז דלא כתב לו דאקני א"כ מסתמא לא סמך ע"ז ולא שייך סברת החזה התנופה וז"ב ושיטת הרשב"א דיש לומר דגם באקני שייך אחריות ט"ס יש לומר כיון דיש לו מעות שלוה בידו לא שייך ערב שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז יש לומר דזה דוקא במלוה אבל במכירה לא שייך זאת ויש ליישב בזה מה שהקשו על הרשב"א מהא דאמרו בב"ב דף מ"ד וליחוש דלמא דאקני א"ל ע"ש בה"ה ולח"מ ובסי' קי"ב ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ומן האמור נראה לפענ"ד דצדקו דברי המלמ"ל בפכ"א ממלוה שפלפל בזה באורך בענין ראוי שדעתו דאף אם נימא דב"ח גובה מהראוי היינו דכתב לו דאקני אבל בלא דאקני אינו גובה מן הראוי ולפמ"ש נתברר הטעם דבאמת בלוה וקנה והוריש יש שני דעות אי משתעבד ובאמת צריך להבין אמאי ישתעבד הא אינם חייבים רק בהניח אחריות נכסים ומטעם דנכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה ולפ"ז הא הוה ערב שלא בשעת מתן מעות וא"ל דמתחלה נתערב בזה דזה אינו דהא לא כתב לו דאקני ומניה מה דגובה צ"ל דהוה שעבוד הגוף אבל מהיורשים דלא נתחייב גופם וא"כ ל"ש שעבוד נכסי דהא הו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות וצ"ל כיון דקנה בחיים חיותו ואז הו"ל אותן הנכסים שעבוד הגוף א"כ אף שמת ונעשו רק שעבוד נכסי מכל מקום ע"ז נתערבו הנכסים בתחלה וכמ"ש בשם הר"ן בפרק הכותב ויורש במקום אב קאי וגם יש לומר כל דירשו המעות שוב הו"ל כיש להם מעות הללו כיון דבחיים חיותו ודאי נשתעבדו הנכסים ותו לא פקע ולפ"ז זהו כשאינו ראוי אבל בראוי דלא נשתעבדו הנכסים דהו"ל אסמכתא שוב הו"ל שלא בשעת מתן מעות והנכסים לא נשתעבדו מעולם בחיים חיותו שוב לא נשתעבדו אח"כ דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד לישב קושית המלמ"ל שם לשיטת הרמב"ן דלוה וקנה והוריש דלא משתעבד דא"כ למה לי קרא דכרמו פרט לראוי שהזיק ואח"כ נפלו לו נכסים תיפוק ליה דאף בלא ראוי לא משתעבד דהו"ל כלוה וקנה והוריש דלא משתעבד ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם הוא דלא משתעבד משום דס"ל דאף בזה הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז זהו לענין לוה שייך לומר דאח"כ הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות אבל במה שעשה נזק והתורה חייבו לשלם א"כ מה נ"מ באותן נכסים שהי' בשעת הנזק או בנכסים שהי' אח"כ סוף סוף מחמת הנזק נתחייב וז"ב מאוד ולכך הוצרך למעט דהו"ל ראוי ולפמ"ש יש לישב מה שהקשה הש"ך בסי' ק"ד דלמה לי למעט כרמו פרט לנזק הא כל ב"ח אינו גובה בראוי ולפמ"ש אתי שפיר דאצטריך למעט להיפך דדוקא בשביל דהוה ראוי אינו גובה אבל אי לא מקרי ראוי היה גובה אף דבשאר לוה וקנה והוריש לא משתעבד להרמב"ן ודעימיה ודו"ק:

ובזה יש לישב דברי הסמ"ע שבסי' קי"א סעיף כ"א על מ"ש המחבר שני דיעות בלוה וקנה והוריש דיש חולקין וע"ז ציין הסמ"ע סי' ל"ז וסי' שנ"ג וכוונתו דמכל הני מקומות מוכח דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והדבר תמוה דמה ענין זה לזה ניהו דרשות יורש לאו כרשות לוקח לענין גזלן ולא הוה שינוי רשות אבל לענין שעבוד לעולם אימא לך דמכל מקום לא נשתעבד ועוד גם בנכסים שהיה לו בשעה שלוה נמי נימא דלא נשתעבד בשביל דרשות יורש כרשות לוקח וכבר תמה בזה המלמ"ל שם ולפמ"ש יש לישב דסברת הסמ"ע היא דבאמת הו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות רק דכל דיש לו מעות שלוה לא מקרי ערב שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז אי נימא דרשות יורש כרשות לוקח דמי א"כ המעות שהוריש לו יהא דגזל בידו מ"מ רשות יורש כרשות לוקח דמי ושוב לא מקרי דיש להם מעות שלוה בידן דזה מקרי ממון שלהם אף דהוה הלואה לא עדיף מממון גזל דרשות יורש כרשות לוקח דמי לכך כתב הסמ"ע דהו"ל רשות יורש כרשות אביו ולאו כרשות לוקח דמי ושוב לא מקרי ערב שלא בשעת מתן מעות דהא המעות של הלואה בידם ודו"ק היטב כי נכון הוא. ובזה יש לומר מה שפלפל המלמ"ל שם אי לאחר תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבע"ח אם גובה גם מראוי וכתב פנים לכאן ולכאן דיש לומר דל"ד דניהו דתקנו שיגבה ממטלטלי אבל כל מה שלא יכול לגבות בזמן הש"ס ממקרקע מכ"ש השתא ומה מועיל תקנת הגאונים לזה ע"ש שהאריך בסברות לכאן ולכאן ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאינו גובה מן הראוי כתבתי למעלה דבאמת הוה שעבוד לחצאין רק דהם רק מתורת ערבות ולפ"ז בראוי דלא שייך ערבות דלא סמך ע"ז שוב הוי שעבוד לחצאין ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דתקנו דיגבה אף ממטלטלין אף דמטלטלין ודאי לא סמך דעתו דהא יכול להבריחם מכ"ש מקרקע אף דהוה ראוי. ובמ"ש דלכך ב"ח אינו גובה מהראוי משום דלא שייך שעבוד לחצאין מצינו סעד נכון מה דלענין מלוה קי"ל דהוה ראוי לכתובה ולענין ב"ח לא מקרי ראוי וכבר האריך בזה הרמב"ן ובמלמ"ל שם בטעם הדבר ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם היא דלא שייך שעבוד לחצאין ולפ"ז בבע"ח דעיקר שיעבודו היא מעות וכמ"ש למעלה הלא מראש וכן מטלטלין יותר מקרקע א"כ כל שיש לו מלוה שפיר מקרי מוחזק דהא יש לומר דלא לקחו בתורת שעבוד רק בתורת גוביינא וא"כ כל שיש לו קצת שעבוד ע"ז שוב יוכל ללקחו משא"כ בכתובה דעיקר שעבודה בקרקע א"כ לא שייך שלקחו בתורת שעבוד ובלא"ה יש לומר דלפמ"ש המלמ"ל פי"א ממלוה דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבע"ח לא מועיל תפיסה כיון דאינם משועבדים כלל ל"ש תפיסה דתופס דבר שאינו משועבד לו א"כ יש לומר דבשלמא בכתובה דעיקר שעבודא בקרקע א"כ לא שייך שעבוד דהו"ל קנין לחצאין והרי יכול לסלקה בקרקע ולא שייך שעבוד כלל משא"כ במעות דזהו עיקר שעבודו ודו"ק היטב ועיין במלמ"ל שם שהאריך דמה טעם דאין בע"ח גובה מהראוי דבשלמא ראוי דאבי אבא יש לומר דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא משא"כ בהך ראוי דלא שייך מכח אבוה דאבא מ"ט לא גבי ע"ש ולפמ"ש נתבאר טעמו דלא שייך שעבוד לחצאין או דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות וכמ"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש ועיין תומים סי' קי"א ס"ק יו"ד ובסוף סי' ק"ד ולפמ"ש יש לבנות ולסתור וגם הוא בעצמו לא הרגיש ברוב דברי המלמ"ל שם והמעיין יראה ויבחין ועיין בתוס' כתובות דף פ"ב ע"ב בד"ה בתחלה ומשם משמע דכתובה נגבית במעות דוקא ע"ש ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בשעה"מ פכ"א ממלוה שפלפל בדברי המשנה למלך הנ"ל ואמרתי לרשום בקצרה דמ"ש להקשות על הפמ"א ח"ב סי' ט' במתחייב לתת לחברו פירות דקל ומת המתחייב אם חייבים היורשים וע"ז תמה השעה"מ דמדוע לא הזכיר שיטת הפוסקים דבע"ח אינו גובה מראוי ולפמ"ש אין ענינו לכאן דשם לא שייך טעם דאין שעבוד לחצאין וגם לא שייך דהוה ערב שלא בשעת מתן מעות דהא אותן פירות דקל נתחייב לתת והו"ל קנין ממש ומשעבד גופו לתת להם ולמה לא יגבה אף שהיה ראוי וז"ב ופשוט דאין ענינו לבע"ח דאינו גובה בראוי וגם בלי הטעמים שכתבתי אין ענינו לבע"ח כמו שיראה המעיין ומה שתמה על המלמ"ל שכתב דאם לא כתב דאקני לכ"ע לא גבה מהראוי וע"ז תמה דמדברי הריב"ם בתוס' דף קמ"ט שפירש דהעיקר אנו דנין על חזרת המעות אחרי שהשיעבוד לא היה שעבוד והו"ל מלוה ע"פ הרי דאף בלי דאקני במלוה ע"פ גובה מן הראוי ולפענ"ד ל"ק דשם בחיי האב שמכר ניהו דהמכירה לא הוה מכירה אבל עכ"פ השיעבוד ששיעבד גופו היה מועיל דאדם יכול לשעבד דבר שלא בא לעולם ורק דלאחר מיתת האב רוצים היורשים להפקיע השיעבוד בזה בודאי יש לומר דבע"ח יגבה מן הראוי כיון דעד מיתה לא הוה מקרי ראוי דהא יכול לשעבד דבר שלא בא לעולם וז"ב לדעתי:

ויש להמתיק הדברים דבאמת צריך להבין מ"ש התוס' דצ"ל דס"ל אדם משעבד דבר שלבל"ע דאל"כ מה קושיא הא לא מועיל השיעבוד כלל וצ"ב הא כיון שהאב מכר ונתן שטר והרי קי"ל בסי' ר"ט דאם מסר שטר אף בדבר שלבל"ע מועיל ועיין ט"ז שם דאף במסר שטר קודם שבא לעולם נמי וא"כ ה"ה כאן דהא מסר שטר וצריך לומר דהא זה מסר שטר מכירה והרי המכירה ודאי בטל אף למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהא לא בא ליד אב כלל ועמ"ש התוס' שם וא"כ השטר לא ניתן לכתוב כלל והו"ל כמלוה ע"פ ולפ"ז עכ"פ לענין להוציא המעות עכ"פ לזה מחשב שטר ויכול לגבות ולא מקרי ראוי ודו"ק. ויש ליישב בזה כמה הערות של השעה"מ שם ולא נפניתי כעת. אך את זה חזיתי דבסוף דבריו הביא בשם השיטה מקובצת בב"ב דף קכ"ד שכתב דלא שייך לומר מכח אבוה דאבא קאתינן היכא דעקרו דין ירושה ורצו יורשים מה שאביהם ראוי לירש ולכך גבי בכור פשיטא דהאב יורש בקבר להוריש לבכור פי שנים אבל כל שיורשים מכח אביהם ורק לפטור מבע"ח דאביהם שפיר יכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ולכאורה לא נודע החילוק ולפענ"ד כוונת דבריו דבהך שמכר אביו יכלו לומר דבאמת מכח אביהם ירשו רק דמכל מקום לבע"ח לא משתעבד דגם אביהם לא זכה רק לאחר מיתה והו"ל ראוי ולבע"ח לא משתעבדי אבל הם באמת ירשו מכח אביהם שירש בקבר אבי אביהם משא"כ גבי בכור דרוצים לעקור הירושה של האב לגמרי וזה לא אמרינן ואם כה היה כוונתו היו מיושבים דברי הטור שהקשה בקצה"ח דבסי' רי"א כתב הטעם משום דמכח אבוה דאבא קאתו ובסי' קי"ד כתב משום ראוי וכן בנימוק"י הרכיב שני הטעמים ולפמ"ש יש לומר דלולא דהוה ראוי לא שייך לומר מכח אבוה דאבא קאתו דהא עקרו הירושה לגמרי ולכך הוכרחו להטעם דהו"ל ראוי ולבע"ח לא משתעבדי וא"כ ממילא אין עוקרין הירושה דבאמת יורשין מאביהן ואף דלא הוה ראוי כל כך דהיה ראוי לפול מאבי אביהם וכמ"ש רש"י בבכורות שם דמכל מקום שוב יכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתו ובזה מיושב קושית התומים סי' ק"ד בהך דכרמו פרט לראוי תיפוק ליה מכח דיכלו לומר מאבוה דאבא קאתו ולפמ"ש אתי שפיר דלולא דהוה ראוי הוו עקרו הירושה לגמרי והיה מקום ליישב בזה הרבה דברים. אך לפענ"ד היה מקום לומר דגבי בכור לא שייך לומר דעקרו הירושה לגמרי דהרי אביו יורש בקבר להוריש לבכור פי שנים לפענ"ד נראה לפמ"ש הרמב"ן דמצות לא יבכר לא נאמרה כל שמת הבן בחיי אב דאז יכול לבכר דלא נאמר לא יבכר רק כשמת האב קודם ע"ש ברמב"ן פ' תצא ולפ"ז כל שמת האב קודם בחיי אבוה דאבא א"כ לא שייך לומר דעקרו הירושה לגמרי דהרי כל שמת האב שוב היה יכול לבכר בנכסי אביו. אך אחר העיון זה אינו דניהו דאבוה דאבא היה יכול לבכר אם היה בנו בכור אבל אותו הבן לא יוכל לבכר בנכסי אביו לאחר מותו ושפיר יורש בקבר להנחיל לבנו הבכור פי שנים וזה ברור מאד ודברי השטה נכונים וכמ"ש בביאור כוונתו ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ומתוקים. ובגוף דברי הרמב"ן הנ"ל אם יכול לבכר כשמת בנו בחייו לפענ"ד היה נראה ראיה מהא דאמרו בב"ב דף קנ"ט אלא אי קשיא הא קשיא בן בכור שמכר בחיי אביו ומת בחיי אביו בנו מוציא מיד הלקוחות וזו היא שקשה בד"מ וקאמר הש"ס מאי קושיא דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא ובמקום אב קאימנא ולוקי בכה"ג כגון שאחר שמת הבן בחיי אביו ביכר האב לאחר דאז אם נימא דאי אפשר לבכר ועבר על לא יוכל לבכר מכל מקום מה שעשה עשה וא"כ לא יוכל לומר במקום אב קאימנא דהא הסבא ביכר לאחר וניהו דעבר על התורה אבל לא יוכל לצאת במקום האב דמכל מקום אף דעבר על התורה מהני כדאמר רבא וע"כ כהרמב"ן דבכה"ג בלא"ה לא יוכלו הלקוחות להוציא דנתבטל חלק בכורה לגמרי וא"כ אין כאן קשה בד"מ וגם מכירתו נתבטל ולא יוכל בן הבן לקחת כלל רק אותו שביכר נוטל מיד הלקוחות. הן אמת דהיה מקום לומר כיון דכתיב לא יוכל לבכר בכה"ג אי עביד לא מהני דהתורה לא אמרה שלא יעשה רק שלא יועיל הבכרתו ולא יוכל לבכר כלל ולא הועילו מעשיו וכבר פירשתי בזה דברי הרמב"ם בלא ימכר ולא יגאל דבכה"ג כולי עלמא מודו לאביי דאי עביד לא מהני. אמנם אי קשיא הא קשיא דהא הש"ס רצה לפרש הך דשלחו מתם זו היא שקשה בד"מ דקאי ע"ז שמכר הבכור בחיי אביו וקשה טובא דהא בב"ב דף קכ"ו ע"ב אמרו דשלחו מתם בכור שמכר קודם חלוקה לא עשה ולא כלום אלמא קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה וא"כ לא הועיל מכירה כלל וא"כ היאך אפשר לפרש דשלחו מתם דזו היא שקשה בד"מ דאביך מזבין והא לא הועיל כלל המכירה ובדין מוציא הבן חלק בכורה והיא תימה גדולה ועיין רשב"ם ותוס' שם דמפרשי דקאי על מה דשלחו מתם וע"ז מפלפל הש"ס מה שלחו מתם והרי סותרים משנתם ומהתימה שלא העירו בזה הרמב"ן והתוס' ולכאורה רציתי לחתור היבשה דהא גם מה דאמר לעיל בבן שמכר בחיי אב נתקשו התוס' דמה מועיל הא הו"ל דבר שלא בא לעולם ואף ר"מ מודה בזה וכתבו דעכ"פ יכול לשעבד קודם שבא לעולם וא"כ הוא הדין בזה דיכול לשעבד עכ"פ אף דאין לו קודם חלוקה אבל לפענ"ד לא דמי דבשלמא ירושה דהיא ממילא א"כ עכ"פ יכול לשעבד דמשעבד גופו ואף בדבר שלא בא לעולם עכ"פ אי תפס לא מפקינן מיניה ולכך יכול לשעבד גם כן אבל בכור דמתנה קריא רחמנא ועד דמטי לידיה אין לו זכות כלל מה משעבד והא אין לו שום זכות קודם חלוקה ובפרט להרמב"ן היה יכול האב לבכר אחר ושוב א"י לשעבד וא"כ קשה מה זה שקשה בד"מ וצע"ג וצריך נגר ובן נגר למפרקינה. ודרך אגב אזכור מ"ש הב"ש סי' צ' ס"ק י"ב בשם שו"ת הרב מוה' בצלאל אשכנזי ז"ל דשכ"מ שנתן מתנה לאשת איש ומתה קודם שגבתה לא מקרו ראוי לגבי בעל משום דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו והוא בסי' מ"ה שם ובדגול מרבבה ציין שבשו"ת תה"ד סי' ש"נ לא משמע כן וכוונתו ששם בשכ"מ שהניח לנכדו רק מה שתקנה חגורה ואח"כ מתה קודם שגבתה וכתב דהוה ראוי כיון שרצה שתקנה חגורה ולא קנתה ע"ש הרי אף בשכ"מ שייך לומר דהוה ראוי. ולפענ"ד לא קשה דהנה גם בשכ"מ שהקדיש צריך להיות המתנה מהיום כמ"ש הש"ך סי' ר"נ ס"ק א' ועיין בר"ן בסוגיא דב"פ במה שנחלקו הרשב"א והר"ן באמירה לגבוה אם אמר שתחול לאחר שלשים אם שייך אמירה לגבוה ולפ"ז גם כאן כל שלא חל המתנה רק כשתקנה חגורה וכל שלא קנתה חגורה לא שייך דברי שכ"מ דלא עדיף מהקדש דגם כן הוה כמסורין ובלא"ה יש לומר כיון דכל עיקר דדברי שכ"מ ככתובין כדי שלא תטרוף דעתו א"כ זהו בדבר שרצה אבל כיון שאמר שתקנה חגורה א"כ אילו היה יודע שלא תגיע למה שתקנה חגורה לא היה נותן לה א"כ לא עדיף מה שהן דברי שכיב מרע דהא הוא גופא לא רצה רק ע"י שתקנה חגורה וז"ב ודו"ק היטב:

והנה בהך דשומא הדרא מבואר בטוש"ע סי' ק"ג דאם הלוה מביא מעות יכול לסלקו והנה מבואר דדוקא מעות אבל אם רוצה לתת לו קרקע או מטלטלין בעד הקרקע הלז ל"מ והטעם נראה לפענ"ד פשוט כיון דדינו של בע"ח רק במעות ורק דכל שאין לו מעות נוטל קרקע או מטלטלי וא"כ לאחר שגבה קרקע אם אינו משלם לו מעות כדינו זה אינו מחויב המלוה כל שכבר קיבל קרקע הרי היא שלו ועשית הישר והטוב לא נוכל להכריח זה שיקבל דבר שאינו מגיע לו עפ"י הדין רק ביש לו פסידא וכאן גם זה יש לו פסידא. אברא דלפ"ז נראה לפענ"ד דלכך בשנים שהוציאו שטר חוב דאמרינן הפוכי מטרתא למה לי והיינו במקרקע דבאמת שומא הדרא רק דאמרינן דדינו של בע"ח במעות ולא יכול לסלקו בקרקע ולפ"ז כיון ששניהם חייבין זה לזה ושניהם דינם במעות רק שא"ל א"כ שוב שייך לומר הפוכי מטרתא למה לי דהא אח"כ תחזור לו בשביל ששומא הדרא. ובזה יש לומר דלכך כל שיש פסידא שוב ל"ש שומא הדרא ודו"ק. והנה בשיטה מקובצת בב"ק דף י"א ע"ב בהא דאמר כגון שעשאו אפותיקו כתב בשם ר"ת דפירש דהא דגובין ממטלטלי דיתמי לכתובה משום דכותבין בכתובה נכסים שיש להם אחריות ונכסים שאין להם אחריות וחייל שיעבוד אמטלטלי היכא דשעבדן בפירוש אף דמלקוחות לא גבי משום דליכא קלא לגבי יתמי ואני מצאתי ברא"ש פרק מציאת האשה אות ה' שכתב כך בשם ר"ת אבל אני תמה על זה מהא דפריך הש"ס בשבועות דף ל"ב ש"מ משביע עידי קנס חייב ומשני דתפסה ומה קושיא לישני דמיירי שכתב בפירוש בכתובה דאחריות ושאינם אחריות כלם יהיו משועבדין לכתובתך ובפרט דשמעון בן שטח תקן לכתוב כל נכסי משועבדין לכתובתך ונכסי כולל מטלטלין גם כן כמבואר בחו"מ סי' רמ"ח סי"א אמנם בשיטה מקובצת שם כתב דדבר זה תלוי אי שעבודא דאורייתא או לא דהרי בקידושין דף י"ד מבואר דלמ"ד שעבודא דאורייתא גובין מלוה ע"פ מיורשין ואע"ג דליכא קלא וא"כ כל ששעבדן בפירוש גובה אף ממטלטלי דיתמי אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא והא דגובה מלקוחות הוא רק משום נ"ד וכל דליכא נ"ד אינו גובה מיתומים כל דלא גבי מלקוחות ע"ש ולפ"ז יש לומר דהש"ס בשבועות אזלא ג"כ למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. והנה לכאורה תמוה לפמ"ש התוס' בקידושין דף י"ג שם ד"ה אמר דר"פ ס"ל דמלוה הכתובה בתורה ודאי ש"ד וא"כ הרי דעת ר"ת ור"י דכתובת בתולה היא מה"ת וא"כ שוב בשבועות שם דר"פ הוא דאמר משביע עדי מיתה והרי לר"פ הוה כתובה מלוה ככתובה בתורה וגובה ממטלטלי היכא דשיעבד בפירוש וצריך לומר דבשיטה שם אזיל בתירוץ הראשון של התוס' בב"ב דף קע"ו ד"ה גובה דר"פ בקידושין אזיל אליבא דמ"ד שעבודא דאורייתא ובב"ב אזיל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ע"ש ואתי שפיר דבריו. אברא דגוף דברי השטה בב"ק צ"ע דמ"ש דכל דלא גבי מלקוחות לא גבי מיתמי דאף במקום שגובין מן הלקוחות הוא רק משום נ"ד וכל דלא חש לעשות ולתקן שיהיה נגבה מהלקוחות גם מיתמי לא גבי הנה זה לרב ושמואל דסבירא להו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות ואם כן כל דלא גבי מלקוחות ולא חש ע"ז לעשותה מלוה בשטר לגבות מלקוחות אלמא דלא חש על נ"ד ה"ה דלא חש לגבות מיתמי אבל לר"פ דס"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשין כדי שלא תנעול דלת בפני לווין אף דלא גבי מלקוחות וא"כ מכ"ש כששעבד בפירוש דגובה ממטלטלי דיתמי אף שלא גבי מלקוחות וא"כ שוב יקשה מה פריך הש"ס ש"מ משביע עידי קרקע חייב. אברא דגוף דברי ר"ת שהובא ברא"ש ושטה דנראה מטעם אגב משועבד גם הכתובה ואף דלא כתב אגב מכל מקום לענין יתמי כיון דשעבדן בפירוש גבי וכמ"ש הרא"ש בהדיא וא"כ ע"כ בדכתב דאקני דאל"כ איך תוכל לברר שאותן המטלטלין היו בעת שנתחייב וכמבואר בחו"מ סי' קי"ג דבאגב צריך לכתוב דאקני והרי שיטת הש"ך בחו"מ סי' קט"ו ס"ק ל"ב דדאקני אינו משועבד כלל לכתובת אשה ומיהו דברי הש"ך בלא"ה תמוהים כמ"ש בתומים וקצוה"ח שם וגם אני הארכתי בזה לדחות דברי הש"ך ואני אמרתי להיפך דבכתובה אף בלא כתב דאקני ג"כ משתעבד ועכ"פ דברי השיטה צ"ע בישוב דברי הש"ס בשבועות שם. ולחומר הנושא צ"ל דר"ת יפרש דהא דאמר ש"מ משביע עדי קרקע חייב קאי גם על עד סוטה דאמר אביי וע"ש בתוס' ד"ה ש"מ וא"כ לאביי יש לומר דלא ס"ל כר"פ בזה ושפיר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא גבי ממטלטלי וכמ"ש בשיטה ואף דהפ"י כתב דלאביי דלמפרע הוא גובה שעבודא דאורייתא באמת שאין דבריו מוכרחים וכמ"ש במק"א וא"כ שפיר פריך הש"ס:

ובזה מיושב היטב דברי השטה ריש פרק האשה שנתארמלה וריטב"א בקידושין דף ס"ה דדייקי מהש"ס שבועות הנ"ל דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אף מחיים ובאבני מלואים סי' ק' תמה ע"ז דהא בש"ס מיירי בעד מיתה והוה מטלטלי דיתמי דלכ"ע לא משתעבדי. ולפמ"ש אתי שפיר דקושית הש"ס ע"כ לא הוה מעד מיתה דזה אמר ר"פ ור"פ ס"ל דגובה מיורשים וע"כ דקאי על עד סוטה וא"כ מיירי מחיים ושפיר מוכח ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. ומן האמור נראה דאם שעבד מטלטלי לב"ח אם שעבודא דאורייתא ג"כ גובה לר"ת ובכתובה אם נימא דמלוה הכתובה בתורה ש"ד א"כ בכתובה ודאי גובית אף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. ובזה יש לומר דלכך ר"מ ס"ל מטלטלי משתעבדי לכתובה דר"מ לשטתו דס"ל כתובה מדאורייתא ולכך הוה מלוה הכתובה בתורה. ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה ולא אבל ר"ת עצמו לא כתב כן רק דלר"מ לא גבי ממטלטלי רק משל יבם. מיהו יש לומר דלא ס"ל לר"ת דמלוה הכתובה בתורה הוה ש"ד ועכ"פ מ"ש ר"ת שם דתקנת הגאונים דאורייתא ולא נודע סברתו ולפמ"ש יש לומר דלר"ת כל דשעבודא דאורייתא שוב אף ממטלטלי גובה ולפ"ז לאחר שתקנו הגאונים דגובה ממטלטלי א"כ פשיטא דשעבודא דאורייתא דכיון שגם מטלטלין משועבדים לאחר התקנה הוה כשעבדם בפירוש דלר"ת מדאורייתא משועבדים כל ששעבודא דאורייתא וה"ה לאחר התקנה משתעבדי מדאורייתא ועיין בחידושי הרשב"א בקידושין בסוף המסכתא ועיין פ"י בב"ק דף ל"א בתוס' ד"ה אנא ולפענ"ד כוונת ר"ת למ"ש ודו"ק היטב ומיהו בחידושי הרשב"א בב"ק דף מ"ד ע"ב גבי תצא פרה בטלית משמע כמו שהבין הפ"י ודו"ק היטב:

אך מה שהקשה השיטה בב"ק לשיטת ר"ת דהא מוקי באפותיקי ואפ"ה לא גבה משאר מטלטלי לא זכיתי להבין דכל טעמו של ר"ת הוא משום דשעבד קרקעות וגם מטלטלין הוה כמו שהקנם באגב ולפ"ז אדרבא כשעשה אפותיקי מגרע גרע דלא משעבד עם הקרקעות ואדרבא עשה אפותיקי שיהיה שעבודו ע"ז ואף באפותיקי סתם מכל מקום לא שייך לומר דנשתעבד אגב הקרקעות וז"ב. והנה בהא דהקשו בתוס' ב"מ דף ד' דלמ"ד שעבודא דאורייתא היאך משכחת שבועה דאורייתא הא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות לכאורה תמוה לפמ"ש הה"מ דכל שיש מטלטלי וקרקע אז חייב לשבע ש"ד וכאן יש גם מטלטלי ועיין בהה"מ פט"ז מאשות ובמלמ"ל שם ובשיטה מקובצת ריש פ"ב דכתובות וצריך לומר כיון דלא סמך דעתו על המטלטלי דיכול להבריח עיקר סמיכתו על הקרקע ושפיר הו"ל שעבוד קרקעות ושפיר הקשו ובזה מיושב מה שהקשה אותי בחור אחד מלבוב במ"ש התוספות בשבועות גבי אנסת את בתי דמיירי בקטנה דל"מ מחלה והקשה דשוב הו"ל משביע עדי קרקע דהא ש"ד דלא שייך תירוצו של התוס' דהא קטנה ל"מ מחלה ולפמ"ש שם גם ממטלטלי גובית דהו"ל נזק ומלוה הכתובה בתורה ושפיר הו"ל משביע גם עידי מטלטלין ומיהו בלא"ה יש לומר דמיירי שאין לו קרקעות כתירוצם השני של התוס' ודו"ק. ודרך אגב אומר במה דאמרו בשבועות דף ל"ב הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב דלא א"ל לדידה ולא א"ל לב"ד ואמרו ש"מ משביע עדי קרקע חייב ומטעם שהכתובה אינה נגבית רק ממקרקעי וראיתי בספר ק"ע למהר"ל בהשמטות שם שהביא קושיא בשם הפוסקים דאמאי חייב הא אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה וא"כ שייך מי יימר דמשתבעת כדאמרו שם לעיל. והנה בפשיטות השבתי דאם נימא דבמת פתאום ליכא חשש צררי וכמ"ש התוס' ועיין ב"ש סי' צ' וסי' צ"ו א"כ כאן שלא נודע כלל שמת ועכ"פ מת במקום אחר באופן דלא נתן לה קודם מיתה צררי א"כ לא חיישינן לצררי וגם יש נ"מ אם מחל לה השבועה על הכתובה דמועיל אף במחל נגד היורשים ועיין בסי' צ"ח. אמנם העיקר נראה לפענ"ד דבאמת התוס' הקשו דהא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ותירצו משום דמתנאי ב"ד הוא חיישינן טפי ועכ"פ עיקר החשש היא משום דתקנו רבנן דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה ולכך ל"מ פטורי' לאבא שאול כדאמר א"ש אבל מה אעשה שחכמים אמרו אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה ולפ"ז בע"א מעיד שמת דלא נחתי היתומים לנחלה על פי ע"א וכדאמרו ב"ש מצינו שאין האחים יורדים לנחלה על פיה וה"ה על פי עד אחד כדאמרו בכתובות דף ק"ז וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רפ"ד ומכל מקום היא נוטלת כתובתה דכך כתב לה לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש לכי וא"כ שוב אינה נפרעת מנכסי יתומים דעדן אינו מבורר אם היא נכסי יתומים והרי בנכסי דידיה לא תקנו חז"ל שתשבע רק אם יטעון לה פרעתי וא"כ שוב נוטלת שלא בשבועה כנלפענ"ד דבר חדש ודו"ק ועיין בלח"מ פ"ז מנחלות ה"א שביאר בהדיא דבעד אחד אין יורדין לנחלה על פיו ועיין סי' רפ"ד ס"א בהג"ה ועיין ב"ש סי' י"ז ס"ק ק"ז. עוד נראה לי דבאמת התוס' הקשו למה צריכה לשבע הא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וכתבו דתנאי ב"ד אלים טפי ולפענ"ד נראה דעכ"פ מחוייב לטעון ברי שפרע והיורשים אף דאינם טוענים בריא מכל מקום הם אינם צריכים לטעון רק שלא פקדנו אבא ולפ"ז זהו כששייך ליורשים אבל כל שלא ירדו לנחלה מי טוען ברי הבעל אינו כאן והם עדן אינם בגדר יורשים ודו"ק:

והנה בהא דאמרו בכתובות דף ס"ט בע"ח דאבא או דאחי למאי נ"מ למגבי בינונית שלא בשבועה וכו' ת"ש דרבינא אגביה לברתיה דר"א ממר בריה דר"א בינונית שלא בשבועה מבריה דר"ס בריה דר"א זיבורית בשבועה ופרש"י דר"ס מת בחיי ר"א וקשה טובא דלפי מה שהאריכו הפוסקים אי בע"ח גובה מהראוי וכאן כיון דבע"ח של אחי הוה וא"כ שוב הו"ל ראוי ואיך גבתה מבריה דר"ס ועיין ש"ך ס"ס ק"ד ואף אם בע"ח דאבא הוה לא מצית למטען שבאה מכח דאבי' דזה דוקא ביורש מצי לטעון ולא הבע"ח ומזה לכאורה ראיה ברורה דבע"ח גובה אף מהראוי. הן אמת דגוף דברי רש"י שר"ס מת בחיי אביו הוא תימה דלמה לו לרש"י זאת ומנ"ל ובהפלאה נדחק בזה ואדרבה משם ראיה דלא מצו היורשין לומר מכח אבוה דאבא קאתינן ובע"ח גובה מזה ומצאתי בשבות יעקב ח"ג סי' קכ"ו שכתב כך אבל מזה ראיה ברורה דבע"ח גובה מן הראוי וכלם לא העירו בזה ולפמ"ש הסמ"ע דבשח"ז דכתוב דגובה ממוחזק וראוי גם הראוי גובה א"כ גם בעישור נכסים כיון דגבתה ממר בר ר"א דהיה בחיים גם מבריה דר"ס גבתה אבל גם זה צ"ע. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי מהיכן מוכח דבע"ח דאחי הוא דלמא בע"ח דאבוה הוא והא דגביא ממר בר ר"א בלא שבועה משום דנשבעה לבריה דר"ס ושבועה לאחד שבועה למאה ואף דמוכח ממה דגבתה מבינונית מכל מקום בלא שבועה הוא למותר דכבר נשבעה לבריה דר"ס ומצאתי בהפלאה שהרגיש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מבריה דר"ס היה ראוי ולא היתה ראויה לגבות וא"כ שבועה לאחד שבועה למאה לא שייך רק היכא דשוה הגבייה לזה ולזה אבל כאן העיקר הגיבוי נצמח ממר בריה דר"א היתה צריכה לשבע למר בר ר"א ודו"ק. ובזה ניחא מה דסיים הש"ס וגביה מבריה דר"ס דזה א"צ כלל רק דמזה עיקר הראיה ומזה יש לומר דהוציא רש"י דר"ס מת בחיי אביו דאל"כ ל"צ לאריכות. והנה לפמ"ש קשה טובא דלמה לא אמר נ"מ זו דאם מאבא לא מקרי ראוי ואם בע"ח דאחי מקרי ראוי ומצאתי ברא"ש שכתב כן דב"ח מן הראוי ודו"ק ועיין בשטה מקובצת דדחה לפירש"י דע"כ לא מת ר"ס בחיי ר"א ע"ש ודו"ק ולפמ"ש אתי שפיר דכל דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא אין עומד במקום אב וז"ב ולכך אדרבא הוכרח רש"י לפרש דר"ס מת בחיי אביו ודו"ק היטב:

Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף