שואל ומשיב/א/ג/קפו

שואל ומשיב ‏ א ג

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה קמא חלק ג סימן קפו   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

לחכם אחד בענין קדימה במטלטלין נגד בע"ח מאוחר בשנתר"ג עש"ק פ' צו. ע"ד אשר הארכת בענין קדימה במטלטלין הנה טרם יהי' כל שיח נבא לישב קושית הקצה"ח סי' ק"ד שכתב והקשה לשיטת כל הפוסקים דאין במטלטלין דין קדימה כלל אף לכתחלה דלא כרמב"ן בתשובה וכמ"ש הסמ"ע בס"ק א' באורך א"כ היאך יפרנס דברי הש"ס בערכין דף ה' דאם נתן ארבע לראשונה ואחת לשני' ידי שני' יצא ידי ראשונה לא יצא כולהו משועבדין לראשונה והרי התוס' ריש מי שהי' נשוי מוקי להך דר' אבא דמיירי במטלטלי דאל"כ יקשה על ריש דבריו דאמאי בנתן לשני' ד' דיצא ידי שתיהן משום דבע"ח מאוחר שגבה גבה והא לא קי"ל כן וע"כ דמיירי במטלטלין וא"כ כיון דמיירי במטלטלין הא אין בהם דין קדימה ואמאי משועבדין לראשונה ע"ש ולפע"ד נראה דבאמת צריך להבין הא דאמר ברישא דאם נתן לשני' ד' דיצא ידי שתיהן משום דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה והיאך מועיל זאת והרי זה ודאי דאם הבע"ח הקודם גבה ודאי מה שגבה גבה ול"מ תפיסת השני והרי אמירתו לגבוה הוה כמסירה להדיוט וא"כ בעת שאמר ערכי עלי בפעם ראשונה הוה כמסירה להקדש וא"כ מה מועיל מה שאמר ערכי עלי בפעם שני וקדם וגבה הא כבר תפסו ההקדש בפעם ראשונה ול"מ תפיסה שנית וא"ל כיון דבעי בערכין שומא ועדיין לא נערך לא הוה כמסירה להקדש דז"א דהרי כל שגבה אף בלא שומא מקרי גבייה וכמ"ש הש"ך שם ס"ק יו"ד ומכ"ש בערכין דהוא כפי שנותי' והרי זה נודע הו"ל כאלו נשום כבר והיא קושיא נפלאה וצ"ל דלפמ"ש התוס' בקידושין כ"ט ע"א ד"ה משכו דל"ש אמירתו לגבוה רק היכא שההקדש מרוויח איזה דבר אבל לא כשאינו מרוויח כלום וכן קי"ל ביו"ד סי' רנ"ח ולפ"ז כאן ששניהם להקדש וא"כ כל שנתן לשני' והוא אין לו רק חמש סלעים וא"כ ב"כ וב"כ לא יתן רק אותן הח"ס רק דאנן מפסקינן אם יצא ידי שתיהן או לא וא"כ כל כה"ג לא שייך אמירתו לגבוה דהו' כמסיר' להדיוט וז"ב ולפ"ז בסיפא דנתן לראשונה ד' שפיר אמרינן דלא יצא דל"ש לומר דאין דין קדימה במטלטלין דהא באמת הוה כמסירה להדיוט וכל שהוא באמת הקדים הראשונה פשיטא דיש לו דין קדימה ולא יצא כיון דכלהו משועבדין לראשונה. עוד הי' נ"ל דהנה במה שהקשיתי כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ל"ש מה שגבה גבה הי' נ"ל דבר חדש דלפי מה דמשמע מכל הקדמונים ובפרט בדברי התוס' בכתובות פ"ו ד"ה לאשה דהא דאין דין קדימה במטלטלין היא משום דהי' יכול להפקיע שעבודו ולמכרו לא מקרי חל שעבודא כלל ועיין בתומים סי' ק"ד ס"ק א' שהאריך בזה ולפ"ז כיון דערכין דין נדר יש לו וכמ"ש רבינו בפ"א מערכין ה"א וא"כ יכול לאתשולי עליו א"כ לא מקרי עדיין לענין בע"ח מאוחר דין מסירה כיון דהי' יכול לתשול עליו וא"כ שפיר כל שנתן להשני' קודם מה שגבה גבה ולפ"ז זהו כשנתן לשני' אבל כל שנתן לראשונה קודם ושוב לא יכול לתשול עליו דדוקא דיבור אתי דיבור ומבטיל לה אבל לא בבא ליד גבאי וכמ"ש הש"ך סי' רנ"ה בחו"מ באורך וא"כ עכ"פ למה שנתן לראשונה זה ודאי לא יכול לתשול עליו ושוב גם הסלע החמש שלא נתן הו"ל כמסירה ושפיר קרי לי' משועבד לראשונה וז"ב מאד ודו"ק. ובזה נראה לי לבאר הא דבעי שם באמר שני ערכי בבת אחת מהו והקשו בתוס' דלא גרע מהי' מאוחר ומה שגבה גבה ע"ש ולפמ"ש י"ל דמבעיא ליה להיפך באם נתן חצי' לזה וחצי' לזה מאי דכיון דאמר בב"א א"כ לשניהם נמסר כאחת וא"כ משועבדים לשניהם כאחת ולא יצא ודו"ק ועיין בקצה"ח שם שדרך בדרך הלז ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח שם לתירוץ השני של התוס' דיש חילוק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר ובערכין מיירי במלוה ע"פ והקשה דהרי במלוה ע"פ דעת הר"ן דלית בי' דין קדימה וא"כ אמאי בנתן לראשונה לא יצא ולפמ"ש א"ש דע"כ לא כתב הר"ן דאין לו דין קדימה רק בהדיוט אבל בהקדש פשיטא דיש לראשון דין קדימה ומה שהוצרכו התוס' לחילוקים בין מלוה ע"פ לשטר או בין קרקע למטלטלין ולא סגי להו במ"ש בראשונה לחלק בין הדיוט להקדש היינו להיפך דבנתן לשניה א"כ אדרבא יותר מסתבר לומר דבהקדש יהי' שייך לראשונה ולכך לא ניחא להו בתירוצם הראשון דהקדש שאני די"ל להיפך דבהקדש ודאי יש לראשון קדימה אבל בסיפא דנתן לראשונה קודם בזה ודאי דיש קדימה בהקדש לראשונה ובזה נ"ל ליישב דברי הרי"ף בפרק מי שהי' נשוי בפלוגתא דב"נ ורבנן דשם כתב בשם רש"ג לישב הך דערכין בהקדש ואח"כ הביא תיכף החילוק שבין קרקע למטלטלין ותמהו האחרונים דא"כ לא הי' צריך לתרץ דהקדש שאני דיש לתרץ דשם מיירי במטלטלין ולפמ"ש א"ש דבאמת א"א לתרץ דמיירי במטלטלין דבמטלטלין אין בהן דין קדימה וא"כ מ"ט דסיפא וכקושית הקצה"ח וע"כ לתרץ דהקדש שאני ולכך א"ש ברישא ובסיפא דברישא כיון דאין נ"מ להקדש לכך יצא ידי שתיהן משא"כ בסיפא ובזה מיושב ג"כ דברי רבינו פ"ג מערכין הלי"א שכתב דהקדש מאוחר שגבה מה שגבה גבה והיינו כתירוץ הרי"ף בשם רש"ג וכתירוץ התוס' דיש חילוק בין הקדש להדיוט והרב הלח"מ האריך שם דלא ידע מנין לו לרבינו חילוק זה ובמחכ"ת נעלם ממנו דברי התוס' והרי"ף הנ"ל כמ"ש שם על הגליון הרמב"ם וכעת ראיתי בכמה אחרונים שכבר הרגישו בזה אך מה דנקט דוקא תירוץ הלז הוא דאל"כ לא יתפרש הסיפא וכמ"ש ודו"ק אחר שכתבתי כל זאת ראיתי במלמ"ל פ"ו מערכין הי"ב דמהקדש להקדש ל"ש אמירתו לגבוה כמסירה להדיוט והוא כמ"ש ות"ל אני הבאתי ראיה ברורה מדברי התוס' בקידושין כ"ט והמלמ"ל לא הזכיר זאת ע"ש והנה בגוף הדין דאין במטלטלין דין קדימה דעת הרמב"ן בתשובה דלכתחלה יש לו דין קדימה ומהראוי להגבות לב"ח המוקדם מקודם והסמ"ע האריך לדחות דלא קי"ל כהרמב"ן וראיתי להפ"י בריש מי שהי' נשוי דרצה להסכים שיטת ר"ת ג"כ לרמב"ן והביא ראיה מהא דנדחק ר"ת לאוקמא במטלטלין וכר"מ או כר"ט ואמאי לא מוקי בדאקני דאם קדם ותפס מה שגבה גבה וא"ל דק"ל לישנא דקודמת דאי מיירי בדאקני א"כ יקשה הא בדאקני אפילו לכתחלה יחלוקו דז"א דא"כ יקשה למאי דמוקי במטלטלין נמי אמאי קודמת וע"כ דבאמת יש דין קדימה במטלטלין והנה מלבד דיפה כתב התומים דבאמת אם נימא כר"מ דמטלטלי משתעבדי בודאי יש לו דין קדימה וא"כ אין מקום לדיוקו אף גם דלפמ"ש הנימוק"י וכן הסכים הש"ך ס"ק י"ד דאתפס טפי מפלגא מפקינן מיניה אם כן כאן דמשמע דאם קדמה השניה ותפסה אף יותר מפלגא לא מפקינן מינה שפיר קשה ולא מצי לאוקמא בדאקני וז"ב.

ובזה יש לישב קו' התו' שם לל"ב דלידוק איפכא מדלא קתני דאם קדמה ותפסה מוציאין מידה מכלל דאין מוציאין ולפמ"ש א"ש דהומ"ל דמיירי בדאקני וא"כ ממילא פלגא אין מוציאין ולכך לא קתני דמוציאין מידה דלא פסיק' ליה אבל אם נימא דבכ"מ מוציאין אף במה שהם לפנינו א"כ שפיר קשה דהו"ל למתני דאין מוציאין וע"כ דמוציאין מודה וא"כ לכך ל"מ למתני להיפך דלא פסיק' ליה ודו"ק היטב כי קצרתי והמעיין בתומים ימצא כמה דרכים לישב ראיות הפ"י שם ובקו"א שהאריך להוכיח כשיטת הרמב"ן ודו"ק היטב וראיתי בספר שו"ת נט"ש סי' מ"ם שהאריך ג"כ בענין הלז והקש' על דברת הר"ן דכתב לישב דהאי דערכין מיירי במטלטלין שאין בהם דין קדימה וע"ז תמה דהרי הר"ן גופ' כתב בהאי פרק' דאף מלוה בשטר מוקדמת ומלוה ע"פ מאוחרת דיחלוקו אם באו לטרוף מלוה ע"ש ולפ"ז א"כ כיון דבערכין במטלטלין הוא א"כ אין חילוק בין כשאמר מקודם ערך עלי ואח"כ אמר ערכי עלי ובין כשאומר בב"א שני ערכי עלי דמסתפק' לראב"א שם ואיך פשוט לי' באמר ערכי עלי ואח"כ אמר ערכי עלי אמר ראב"א דאם נתן ד' לראשונה דלא יצא וע"כ משום דשעבוד הערך הראשון קדים והר במטלטלין אין בהם דין קדימה ע"ש והיא קושי' גדולה להמעיין היטב בעומק הענין אך לפע"ד נראה דבאמת ראב"א ס"ל דשעבוד' לאו דאורייתא רק דלפמ"ש התוס' לחלק בין מלוה שאינה כתובה בתורה למלוה הכתובה בתורה וא"כ ערך דכתיב בתורה א"כ בזה שעבוד' דאוריית' וא"כ י"ל דגם במטלטלין ס"ל דשעבוד' דאוריית' וכמ"ש התוס' בבכורות דף נ"ב בשם ר"ת ואסברא לן הפ"י בר"פ מי שהי' נשוי דמה"ת אין חילוק בין קרקע למטלטלין ועיקר הא דכתיב יוציא אליך העבוט דמיניה יליף דשעבודא דאוריית' במטלטלי הוא דכתיב ע"ש ולכך הערך הראשון קדים אברא דלפ"ז יקשה הא דאמר דאם נתן ד' לשני' דיצא שתיהן משום דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה והרי הר"ן כתב דבע"ח מאוחר שקדם וגבה אי מה שגבה גבה אי לא תלוי אי שעבוד' דאורייתא או לא והרי לשיטתי' ע"כ ס"ל לראב"א דש"ד אף במטלטלי וא"כ למה יהי' מה שגבה גבה אך באמת הדבר נכון דבאמת במלוה שאינה כתובה בתורה של"ד רק במלוה הכתובה בתורה ולפ"ז כאן הא שני הערכים כתובים בתורה וא"כ בשלמא כשלא גבה המאוחר א"כ כבר נשתעבדו לערך הראשון אף במטלטלי כיון דכתיב בתורה הערך כבר נשתעבדו לו אבל כל שכבר גבה המאוחר א"כ מה אולמא מה שכתב בתורה הערך הא גם זה הערך כתוב בתורה ובשלמא אם הי' סובר בכל מלוה שש"ד והיינו מטעם שכבר נתחייב לו א"כ אף בקדם וזכה נשתעבד לו קודם אבל בערך עיקר השעבוד הוא בשביל שהחוב כתוב בתורה וא"כ מ"ל חוב זה או זה שניהם כתובים בתורה וא"כ פשיט' דכל שקדם וגבה מה שגבה גבה אבל כל שלא קדם וגבה פשיטא דערך הראשון קדים וכבר נשתעבד משא"כ באומר שני ערכי עלי דבאו בב"א וז"ב מאד. ומה שהקשה בהך דערכין דאמר קודם ערכי עלי ואח"כ אמר ערכי עלי דחל עכ"פ לענין אם קדם וגבה וע"ז הקשה דהרי הפ"י בפ' הניזקין הקשה כיון דיש כח ביד הלוה להקדיש למ"ד שעבודא לאו דאורייתא והא מן התורה כבר נשתעבדו להקדש ואין כח ביד חז"ל להפקיע השעבוד וע"ז כתב כיון דהפקר ב"ד הפקר הוה כאלו הפקירו מיד הלוה ליד המלוה ול"ש הקדש דהוה דבר שא"ש וע"ז הקשה דא"כ בערכין כל שאמר ערכי עלי כבר נשתעבד ולערך הראשון וכאן ל"ש סברת הפ"י דאפקרו חז"ל ההקדש הראשון דהא בעת שאמר בראשונה ערכי עלי לא היו עוד הערך השני בעולם וכבר נשתעבדו לערך הראשון הנה לפע"ד לק"מ דכיון דערך דין הקדש יש לו ואינו רק באמירה לבד א"כ אמירה מוציא אמירה והפ"י לא הקשה רק למ"ד של"ד וא"כ מה"ת באחת כבר חל ההקדש ואיך הפקיעו חז"ל השעבוד דהוא באמת לא רצה לחזור מהשיעבוד ולזה הוצרך לבא מטעם הפקר ב"ד הפקר ובאמת שזה אינו מוכרח דכבר האריכו בזה האחרונים אם הפקר ב"ד הפקר הוא קנין להשני או שאינו רק הפקר לבד ועג"פ סי' ק"כ שכתב שאינו רק הפקר לבד וכן הסכים במק"ח לשארי הגאון מליסא ז"ל סי' תמ"ח וא"כ אין מקום לדברי הפ"י אבל באמת בפשיטות י"ל דחז"ל אלמוהו לשיעבודא דבע"ח מדבריהם והוה כאלו חזר בו מאמירתו כ"ז שלא מסרו להקדש ואולי גם כשמסרו יש כח ביד חז"ל להפקיר והוה כאלו לא נמסר להקדש ושוב כח בידו לחזור כ"ז שלא נתנו להגזבר ועש"ך חו"מ סי' רנ"ה וא"כ שוב משועבד לבע"ח דשיעבודו קדים אבל כל שאמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי דשניהם שווים אתי אמירה אחרינא ומוציא מיד אמירה הראשונה ולכך מה שגבה גבה וז"ב מאד ובזה הן נסתר מחמתו כל בנינו ואכ"מ להאריך כי לא נפניתי כעת וראיתי להב"י בסי' ק"ד שהביא תשובה מיימוני לספר משפטים באחד שיש עליו חובות הרבה ואין לו כדי לפרוע לכלם דאין לדיין להזדקק שיפרע לאותו שהוא כאן לחוב לאחרים וכתב הב"י וכי בשביל שזה במדה"י יפסיד זה חובו ע"ש ודבריו תמוהים כמ"ש הב"ח והצ"צ סי' קי"ח דכי מפני שבע"ח במדה"י יפסיד ויש להב"ד לחלוק ואותם שהם בכאן יטול כל אחד חלקו וזה שהוא במדה"י יהא מונח חלקו ביד ב"ד עד שיבא ממדה"י וראיתי בקצה"ח שכתב בכוונת ב"י דכיון דבמטלטלין ליכא משום שעבוד רק משום מצוה לפרוע והרי כל שלא תבעו אינו עובר אף שנשבע א"כ הוה כלא הגיע זמנו דאינו עובר וזה שהגיע זמנו קודם והוה כמו מוספין דהאידנא ותמידין דלמחר דמוספין דהאידנא מקרי מקודש ע"ש שהאריך ולפע"ד לא נהירא דמלבד דשם אינו רק ספק אף גם דאנן סהדי דאילו ידע המלוה שאין לו לפרע הוה תובעו ממדה"י ולדבריו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אותו שלא הגיע זמנו לפרוע יהי' אותו שהגיע זמנו קודם מוקדם דמקרי מקודש טפי אך לפע"ד דברי הב"י נכונים ע"פ מ"ש המהרד"ך בית ב' חדר א' מי שיש לו דין על חברו והנתבע מוחזק אין אומרים להניח ביד השליש ואח"כ ידונו דכל מלתא דעביד לגלויי לא מפקינן דדלמא יזכה הנתבע ומחזיק כדין והש"ך סי' ע"ה ס"ק ב' החזיק כן ע"ש ולפ"ז כיון שזה במדה"י ואולי יש עוד דברים בגו שיזכה הלוה ואיך נניח ביד ב"ד ולכך אין מניחין ביד ב"ד חלקו ושוב הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ודו"ק ובאמת דינו של המהרד"ך נ"ל דמקורו מש"ס דב"מ דף ק"י והוא בטוש"ע חו"מ סי' שי"ז ס"ב דהפירות בחזקת אוכליהן דבמלתא דעביד לגלויי אין מוציאין דאטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן וא"כ ה"ה בזה דלא מטרחינן להב"ד וא"כ לא יוכל הב"ד לתפוס בעד זה והוה שוב תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ואף הלוה מודה שחייב לזה יכולין הבע"ח לטעון אולי עשה קנוניא ואף דמבואר בסי' ק"ה ס"ב דאם הלוה אמר זכה לפלוני אין להבע"ח כלום באמת גם שם הדין צ"ע ומכ"ש כאן דהלוה אמר דאין להב"ד כח לתפוס עבור זה והו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים כנלפע"ד סברת הב"י ודו"ק.

והנה התוס' הקשו ר"פ מי שהיו נשוי בהא דאמר ש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דמה סברא היא זו דלא יהי' עדיף מלוקח דהמוקדם חוזר וגובה ממנו ולפע"ד נראה דהנה הר"ן כתב דב"נ ורבנן דפליגי אי מה שגבה גבה תלוי אי שעבודא דאורייתא דאם שעבודא לאו דאוריית' מה שגבה גבה ולכאורה צ"ב מה סברא הוא דממנ"פ אם שעבודא לאו דאורייתא א"כ לית בו משום שעבוד א"כ למה בתחלה יהי' מוקדם קודם הא הוה כמו מטלטלין דאין בהם דין קדימה אך נראה דהנה הרמב"ן בחידושיו סוף ב"ב כתב בביאור הענין דשעבודא לאו דאורייתא מה דיורדין לנכסיו הוא לפי דפריעת בע"ח מצוה וכופין ומכין אותו עד שתצא נפשו ולכך כיון דכתיב ואהבת לרעך כמוך ודרשו ברור לו מיתה יפה וא"כ אנן יורדין לנכסיו ומגבינן לבע"ח ודטבא עבדינן ליה ע"ש ולפ"ז נ"ל כיון דשעבודא ליכא על נכסיו רק משום המצוה דפריעת בע"ח א"כ אם קדם וגבה מאוחר שפיר מה שגבה גבה דהב"ד לא יוכלו להגבות לראשון דבאמת אין לו שעבוד והוה כמו מטלטלין דאין שייך בו דין קדימה רק דלכתחלה מגבינן להראשון שכל ששעבודו קודם א"כ כל שאינו רוצה לשלם מכין אותו עד שתצא נפשו דזה מצוה קודמת וא"כ דטבא ליה עבדינן ליה מה דיורדין לנכסיו אבל כל שקדם המאוחר וגבה ל"ש מכין דמה פשע זה במה שגבה הבע"ח המאוחר קודם ונטל שעבודו של זה והוא עומד וצווח דרצונו לקיים המצוה רק שאין בידו ועיין נו"ב מהד"ת חלק חו"מ סי' ל"א ובבית מאיר בסי' ק"ב בא"ע שעפי"ז יש לקיים התקנות הארצות שהביא הב"מ שם ועיין מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ח' שהאריך הרבה בענין הלז ועיין בקצה"ח סי' פ"ג ס"ק א'.

והנה בגוף דברי הרמב"ן שדעתו דגם במטלטלין אם באו לגבות כאחד המוקדם קודם שכלם קמו עליו דהא ל"ש שעבוד נכסי על מטלטלין רק פריעת בע"ח מצוה וא"כ הוה המצוה שוה זה כמו זה לפע"ד היה נראה דבר חדש דהנה בתשובה אחת לענין משכון בשעת הלואתו ושלא בשעת הלואתו שמה ביארתי על נכון דבר חדש דהא דגובה ממטלטלין דמיני' דידי' אף מגלימא דעל כתפי' הוא מתורת שעבוד הגוף דהאדם משועבד לשלם החוב מיניה אף ממה שעליו ומטלטלין בכלל שעבוד הגוף והבאתי דברי רש"י ב"מ דף ס"ז שמבואר כן מדבריו ושם ביארתי הדברים בשרשם ולפ"ז מיניה דידיה שפיר יש קדימה אף במטלטלין דהא איכא שעבוד גוף והרי נשתעבד גופו לזה המוקדם מלבד שנשתעבד להשני ולכך בדין הוא שיקדים שיעבוד הגוף למטלטלין שלו יותר מהשני וגם אם קדם וגבה מה שגבה השני גבה דאין בידו להפקיע מהשני אבל כל שבאים לגבות מהראוי לגבות להראשון קודם דשיעבוד הגוף שלו קודם וז"ב ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מה שתמה התומים סי' ק"ד ס"ק א' לשיטת הרמב"ן דמוקדם קודם משום דשעבודא דאורייתא גם במטלטלין א"כ למה מטלטלין דיתמי לא משעבדי לבע"ח הא כל הטעם דלא גבה מטלטלי שמכר משום דלית לי' קלא וכמ"ש הרמב"ן בתשובה והרי לענין יתמי ל"ש דלית לי' קלא רק משום דלא סמכא דעתי' וכמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין בסופו ובנט"ש מלא ידיו מדברי התוס' בב"ב קע"ה ד"ה אינו גובה דשם כתבו בהדיא כן ותירוצם ל"ש למ"ד שעבודא דאורייתא ולפמ"ש א"ש דהרמב"ן מטעם שעבוד הגוף אתי עלה ולפ"ז ביתמי דנפקע שעבוד הגוף רק דנכסי דאינש ערבין בי' וזה ל"ז לענין מטלטלי וז"ב כשמש ובמ"ש הן נסתר מחמתו הרבה דברי האחרונים ועקצה"ח סי' ק"ד ס"ק ב' שדעתו דבמטלטלין ליכא משום שעבוד ואינו אלא מצוה לפרוע חובו וא"כ זה שיש לפנינו המצוה עליו להקדימו ע"ש ובאמת שדבריו דפח"ח אבל לפע"ד במטלטלין שביד הלוה בעצמו איכא שעבוד הגוף וכמ"ש ועיין בקצה"ח ס"ק ח' מ"ש דבמטלטלין אף בלא שומא עכ"פ כשתפס אף שתפס בזרוע בע"ח קונה משכון וכמבואר סי' צ"ז סעיף ט"ז דאף ממשכן בזרוע קונה לענין שלא תשמט שביעית ושלא יעשו מטלטלין אצל בניו וא"כ מועיל תפיסה במטלטלין והנה באמת גוף הדין מוקשה עליו דלפמ"ש הר"ן בפרק שבועת הדיינים בביאור דברי הר"י מגא"ש דבע"ח אינו קונה משכון רק בשעת הלואה דהוה מתורת כסף או שלא בשעת הלואה מתורת גביית ב"ד אבל אם נתנו לו שלא בשעת הלואה ל"מ דמנה אין כאן משכון אין כאן ומלוה אינו קונה במכר ע"ש וא"כ במה יקנה בתופס בזרוע ועיין קצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' שהרגיש כעין זה וצ"ל דהרמב"ם לשיטתו דס"ל מלוה קונה במכר ודחה סוגית הש"ס בקידושין ועיין בסי' רצ"ט וסי' ר"ד ובתשובה ביארתי דברי הר"י מגא"ש דס"ל לחלק דלענין משכון דלא לקחו לתורת גזל רק למשכון לא קנה והרמב"ם לא ס"ל זאת ולפ"ז לשיטת הר"י מגאש מהראוי שלא יועיל תפיסה בלי שומא דלא קנה בתורת משכון רק מתורת גבי' ואין גבי' בלי שומא וגם מ"ש בס"ק ט' שם יש לדחות לפמ"ש ובמ"ש נתחזקו דברי הפ"י שכתב דעיקר שעבודא דאורייתא הוא במטלטלין משום דכתיב יוציא אליך העבוט החוצה וא"כ בדין הוא שיקדום וע"ז כתב בנט"ש כיון דעכ"פ מדרבנן הפקיעו השעבוד ממטלטלין שוב לא סמכה דעתי' ולפמ"ש א"ש דלגבי הלוה בעצמו שעבוד מטלטלין מתורת שעבוד גופו איכא דמיניה אף מגלימא דעל כתפיה וא"כ בדין הוא שיקדום בשעבוד גופו קודם ויש להאריך בכ"ז ולא נפניתי כעת וברצות ד' בלי נדר אשים עיני עליו לברר וללבן הדברים ובזה מיושב מה שהקשה התומים סי' ק"ד ס"ק יו"ד דבמטלטלין דאין בהם שום שעבוד רק משום פריעת בע"ח מצוה א"כ למה לא יחלקו הבע"ח כשיטת ר"ח לפי ממון דל"ש טעמו של רי"ף דשעבודו של זה במנה חל על כל הנכסים כמו זה של מאתים דהא במטלטלין ל"ש שעבוד רק מצוה לפרוע חוב אביהם וא"כ המצוה לחלק לפי ערך החוב והרי אם ישלם לזה שחובו מנה כל החוב ושל מאתים רק מקצת יעשה עול דהא נתחייב לזה כמו לזה ע"ש ולפמ"ש א"ש דהנה שעבוד הגוף איכא במטלטלין וא"כ שוב נשתעבד הגוף לזה של מנה כמו לזה ושפיר חולקין ונפרע זה שבפחות כל החוב וכסברת הרי"ף הנ"ל ודו"ק.

והנה במ"ש לעיל מה דהרי"ף לא תירץ דיש חילוק בין מטלטלין לקרקע ובערכין מיירי במטלטלין לפע"ד א"ש כעת בפשיטות דהא הש"ס אמר ש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ואי מיירי במטלטלי ל"ש הלשון דמה שגבה גבה דאף אם נימא דמה שגבה לא גבה היינו בקרקע מחזירין להראשון דשעבודו קודם אבל במטלטלין דאין בהם דין קדימה אף שגבה הבתרא שלא כדין אין מחזירין לראשון אמנם נראה דלפמ"ש למעלה להקשות דהא שייך אמירה לגבוה כמסירה להדיוט לגבי הראשונה ומ"ש למעלה דכל דליכא רווחא להקדש ל"ש זאת באמת ז"א דכאן יש רווחא להקדש דאם נימא דיתן בשביל ערך הראשון יהי' חייב לתת בעד ערך השני' כלו כשתשיג ידו משא"כ אם יצא בעד השניה לא יתחייב לתת רק כפי השג יד וכבר נתן לראשונה סלע ונפטר ולפ"ז שוב כאן אם נימא דמה שגבה לא גבה שוב היה מוכרח להחזיר להראשון דהראשון כבר זכה בו דבשלמא אם השני כבר גבה ל"ש אמירה לגבוה דהא ההקדש השני תפסו ולגבי הקדש והקדש ל"ש אמירה לגבוה ומטעם שכתב המלמ"ל אף דליכא רווחא אבל אם מה שגבה לא גבה בודאי צריך להחזיר ובזה אפשר דתירוצו של הרי"ף דהקדש שאני ותירוצו של התוס' והר"ן דמטלטלי יצדקו יחד וכמ"ש והנה לכאורה קשה לי לפמ"ש הר"ן שם דמאן דס"ל מה שגבה גבה ע"כ דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ לפי"ז אם נימא מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא בודאי מה שגבה לא גבה וא"כ יקשה הך דערכין אף אם נימא דבעלמא מה שגבה גבה מ"מ כאן א"א לומר כן ומיהו הר"ן כתב באמת לישב דמלוה הכתובה בתורה הוה מלוה ע"פ דאין בה דין קדימה וא"כ ל"ק על הר"ן לשטתו ועכ"פ מבואר מפשטת הסוגיא דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא דאל"כ הי' קשה לכ"ע דבזה ודאי מה שגבה לא גבה וכמ"ש הר"ן בטעמו ומזה ראיה להש"ך סי' ל"ט ס"ק א' דלא כמהרש"ל ובאמת כן דעת הרמב"ם פי"א מביכורים ובטוש"ע יו"ד סי' ש"ה סט"ז והנה בהא דמבואר בטוש"ע סי' ק"ד דאף בקדם וגבה בפני המוקדם ושתק מוציאין מידו לכאורה ראיה ברורה מכאן דאם נימא דבשתק המוקדם אין מוציאין מהיכן מוכח דס"ל דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דלמא לא גבה רק דכאן דהעריכו הכהן על השני' הו"ל כמו אם הגבהו בפני המוקדם אמנם נראה כיון דמבואר בהג"ה שם דאף במטלטלין שיוכל להפסידם כל שהלוה רוצה להגבותם מעצמו אין בע"ח המוקדם יכול למחות בידו א"כ כאן זה הנערך בעצמו רוצה לתת להשני דהרי היו יכול לומר לראשונה אני נותן אם כן אין ראיה דאף ששתק המוקדם מה הי' לו לעשות הא הוא רצה בזה.

ובזה יש לישב קושית התוס' בעירובין שם בהא דאמרו אמר שני ערכי עלי מהו כיון דבבת אחת תפסו כהדדי וכתבו התוס' דמיירי ע"כ שמעריכין ביחד דאי בזאח"ז לא גרע מאלו היו מאוחר דמה שגבה גבה ובאמת דברי התוס' תמוהים לכאורה דא"כ כל שאינו בזאח"ז גם בב"א אינו ואף דיש לישב עפ"י דברי התוס' בגיטין מ"ב בשם הרשב"ם ובתוס' בכורות דף ס' כתבו בזה כלל מחודש והארכתי בזה בתשובה מ"מ פשטת הענין דחוק ולפמ"ש י"ל כיון דאמר שני ערכי עלי וא"כ הוא נתן לשניהם ל"ש בע"ח מאוחר שקדם וגבה דהא אסור ליתן לו ובפרט אם נימא דמיירי במטלטלי והבע"ח עצמו לא נתן לו וזה דקמבעיא לי' ודו"ק היטב והנה הא דאמרו במשנה כתובות צ"ד השני' מוציאה מן הלוקח והראשונה מיד השני' הקשו הקדמונים דמכאן מבואר דבע"ח שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ולכאורה רציתי לומר דע"כ לא אמרו זאת רק באם הי' יכול הבע"ח הראשון לגבות ולא גבה דאז י"ל דמה שגבה השני גבה אבל כאן לא יכול הראשון לגבות דהא הראשונה כתבה דו"ד אין לי להלוקח ולא יכלה לגבות וא"כ ל"ש בזה מה שגבה גבה אלא שצ"ע בדף צ"ד גבי נמצאת שאינה שלה ועיין בשיטה מקובצת בדף צ"ה מ"ש בזה ועיין ב"ק דף ל"ג ש"מ ב"ח מאוחר מה שגבה גבה ובשיטה מקובצת יש אריכות דברים בזה ולא נפניתי כעת.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף