שו"ת מהרשד"ם/חושן משפט/מ
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
מעשה שהיה כך היה שה"ר יאודה אבירלין נ"ע כאשר נסע מפה שלוניקי לא"י והני' פה נכסים וחובות יותר מק"ק אלפי' לבני' ולמורשה עליהם החכם כה"ר דוד הלוי אשכנזי וה"ר יוסף יצ"ו היה חייב לר' יאודה הנז' ד' אלפים לבנים על משכונות כסף וזהב וכשרצה לילך לא"י שאל מעותיו לר' יוסף הנז' או שיוליך כל המשכונות עמו ור' יוס' הנז' חלה פניו והרבה עליו רעים שימסור המשכונות ביד החכם הנז' ושימתין לו זמן וימכרו המשכונות ויפרע מהם ונתפייס ר' יאודה ונתן המשכונות ביד החכם הנז' אחר כמה שנים שב פה ה"ר יאודה ומצא שהמורשה שלו נתבקש בישיבה של מעלה ושאל מבעל חובו מעותיו והשיב לו תן לי משכנותי ואפרע לך ועמדו לדין לפני ההרי"א וחייב להרבי יוסף והוא יבקש המשכונות מבית המורשה הנז' וסדר פסק על זה והנה נדפס וז"ל תשובה לענין דין ודברים שהיו בין הר"י אבירלין ובין יוסף בר מנח' שהלוהו ר' יהודה ד' אלפים לבנים על משכונות כסף וזהב אח"כ חלה ר' יוס' שיתנו המשכונות ביד הח' הנז' ושימתין לו מעט זמן לפרו' החוב הנז' לפי שהיה רוצ' ה"ר יאוד' הנז' לעלו' לא"י ולא רצה שיולי' עמו המשכונות ואחר שעברו כמה ימים ושנים בא רבי יאודה לתבוע מעותיו מרבי יוסף וטען ר"י שיתן לו משכונו' ויפרע לו ועוד טוען כי שמא פרע הח' הנז' ממעות המשכונות שנשארו בידו נלע"ד שכיון שברצון נפשו של רבי יוסף נתנו המשכונות ביד הח' הנז' מאותה שעה נסתלק ר' יאודה משמירת המשכו' הנז' ומאחריותן דהא עדיף נדון זה מהא דאמרי' פ' המפקי' הנהו גינאי דכולי יומא הוו מפקדי מרייהו גבה דההיא סבתא יומא חד אפקדינהו לגבי חד מנייהו שמע קלא דבי הלולא נפק אזל אפקדינהו לגבי דההיא סבתא אדאזל ואתא אגנוב מרייהו אתי לגבי דרב ופטריה משום דכל יומא נמי אינהו גופייהו גבה דההיא סבת' הוו מפקדי לה ומכאן פסקו כל הפוסקים דכל היכא דידעינן שהמפקיד רגיל להאמין לשומר השני השומר הראשון פטור מלשלם וכן פסק הרי"ף בהלכות וגם הרא"ש בפסקיו והרמב"ם ה' שכירו' פ"א וכתב הרב מגיד משנה שאפי' הלך לו הב' ולא נשבע שאין לו כלום להשתלם ממנו פטור הראשון הרי לך שאפי' שומר שמסר לשומר שלא מדעת הבעלים אם היו הבעלים רגילים אצל השומר הב' פטור השומר הא' כ"ש בנ"ד שה"ר יוסף הנז' חלה פניו וברצון נפשו נתנו המשכונות ביד החכם הנז' כמו שהודה בב"ד דפשיטא ופשיטא דמאות' שעה נסתלק ה"ר יהודה הנז' משמירת המשכונות שהרי הוא הלך לדרכו ונשארו ביד גיסו של ה"ר יוסף החכם הנזכר ברצון נפשו וכיון שכן נמצא שמודה ה"ר יוסף שחייב לה"ר יהודה הנז' ואינו יודע באמתות שפרעם אלא שטוען שמא פרע אלו הד' אלפים לבנים ואמר בפירוש בב"ד איני יכול לישבע על זה שפרעם כי איני יודע בודאי שפרעם אלא אני טוען שכיון שנשא ונתן עמו ונמצא כתוב שמס' המשכונות מסתמא שפרע המעות בשביל טענה זאת חייב לשלם המעות דקי"ל התובע לחברו ואמר לו מנה לי בידך והשיב הנתבע כן היה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך חייב לשלם וכן פסק רב אלפס בהגוזל בתרא על ההיא מתני' האומר לחבירו גזלתי ואיני יודע אם החזרתי לך כת' וז"ל ודוקא בדקא תבע ליה חבריה דכיון דברי לו שגזל או שלוה ונסתפ' לו אם החזיר או לא החזיר חייב דאין ספק מוצא מידי ודאי וכן פסק הרמב"ם ה' טוען ונטען פ"א וכתב עוד שם ולא ישבע התובע כלל אפי' שבועת היסת מפני שהוא יודע בודאי שהיא חייב והרי זה טוען אותו טענת ודאי ונסתפק אם נפטר או לא נפטר וכן פסק הטור סימן ע"ה וכתב שם והתובע אין צריך לישבע אבל אם ירצה יחרים סתם על כל מי שנוטל ממונו שלא כדין וכן פסקו כל הפוסקים לכן מכל מה שכתבתי גמרתי וגזרתי שחייב ה"ר יוסף הנזכר לפרוע הד' אלפים ועוד הייתי יכול לחייבו מצד ומסבת שנוי טענות שלא עמד טעמו בו בין בב"ד ובין אחר שיצא מב"ד אלא שאיני צריך להאריך וגם שנלאתי לכתב' ושמתי קנצי למלין ובהא סלקינן ובהא נחתינן שחייב ה"ר יוסף לפרוע לה"ר יאוד' אבירלין הד' אלפים אם לא יביא ראיה ברורה שפרעו אלו המעות לחשבונו זהו מה שנראה לע"ד ואמר לי לבי הצעיר יצחק בכ"ר שמואל אדרבי ז"ל ע"כ השאלה אשר סדר כרצונו ותשובתו אח"כ הדפיס שאלת הנתב' שעלי' השיב הח' השלם המאושר כמהר"ר מרדכי מטאלין זצ"ל וז"ל:
שאלה ראובן לקח משמעון סך מעות בהלואה על משכונות ולאחר זמן רצה שמעון ללכת לדרכו ואמר לראובן או תפדה משכנותיך או אלך לדרכי עמהם אז אמר לו ראובן תעשה עמי חסד לא תוליך המשכו' עמך רק הנה המורשה שלך שיש בידו שאר נכסים משלך יהיו גם משכונותי בידו והודה שמעון לדבריו והתנו שהמור' של שמעון יקח בידו אותם המשכונות וימכרם וישים המעות בריוח באופן שלזמן ג' שנים יתפרע שמעון מהלואתו והקרן תהיה קיימת לר' בעל המשכונות וכן נעשה שלקחם המורש' של שמעון הנז' ומכרם ואח"כ מת בלא צוא' ולא נודע מה נעשה מדמי המשכונות רק מחפץ אחד מהם שהודה ראובן שהוא בידו ועל השאר נתעצמו בדין ראובן ושמעון ששמעון תובע לראובן מה שהלוהו וראובן משיב לו כבר נתת המשכונות שלי ביד המורשה שלך שהיו שוים יותר מדמי הלואתך שהוא מכרם ושלח לך המעות שהרי נודע לנו ששלח לך כמה וכמה ושמעון טוען אמת שהמורשה שלי שלח לי מעות אבל יותר ויותר היה לי בידו ועדיין נשאר בידו כמה וכמה ועל זה יורינו מורינו מורה צדק הדין לאמתה של תורה ושכרו הרבה מאד:
תשובה הדין עם ראובן בעל המשכונות וזה מכמ' טעמי' ראשונה כי הנה המורשה של ש' מכר המשכונות כדי לשלח המעות לשמעון ושמעון טוען שאינו יודע אם שלח המורשה דמיהן אם לאו כי הנה הוא מודה ששלח המורשה אליו כמה מעות אבל בהיות שהיה בידו סך גדול אינו יודע ממי הם וראובן גם כן טוען שמא שלחם שהרי שלח לך כמה וכמה ואולי היו אלו המעות בתוכם באופן שכל אחד מהם מספקא ליה אם באו ליד שמעון וא"כ נדון דידן הוי כאלו אמר לויתי ממך מנה ואיני יודע אם פרעתיך והלה אומר איני יודע אם פרעתני דהואיל וטענו שניהם טענת ספק אפי' לצאת ידי שמים אינו חייב ואע"פ שלא מצאתי זה בבירור וזה כי בעל הטור ח"מ סימן ע"ה כתב טענו שניהם ספק כגון שטענו הלויתיך ואיני יודע כמה כו' שמשלם לו מה שברור לו ויוצא בו אף ידי שמים ואיכא למימר דוקא כה"ג שאינו יודע כמה והוי כאיני יודע אם הלויתני אבל בנ"ד שהוא אומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אף ששניהם טועני' שמא אפשר שלא יהיה הדין כן עכ"ז כי דייקינן לשון הרא"ש נראה שאין חלוק ביניהם שהרי גבי ההיא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לך בהא מודו רב נחמן ור"י דחייב והשתא מודו למאן לאו לרב הונא ורב יהודה דאמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף הא אם היו שניהם טוענים שמא מוקמינן ממונא בחזקת מריה ואפילו לצאת ידי שמים נר' שאינו חייב שהרי כתב הטור שאינו חייב לצאת ידי שמים אלא בטוענים ברי אבל בטועני' ספק לא מחייבינן ליה מפני שלא דקדק דיכול למימר דקדק ושכח שהרי אף התובע שכח וא"כ בנ"ד שנתנו ביד המורש' המשכונות למכרם ולשלח המעות לשמעון לא שייך הוה ליה לדקדק ואפי' לצאת ידי שמים אינו חייב:
ועתה בהיות שבלשון השאלה לא פורש אם מת המורש' אחר שלש שנים או קודם גם לא פורש אם הפרעון היה לזמנים בכל שנה כך או שיפרע לסוף ג' שנים הכל לכן אומר אני שמזה הטעם שכתבתי שהדין עם שמעון אין ראובן פטור מכל החוב אלא א"כ מת המורשה לאחר ג' שנים אבל אם מת בתוך הג' שנים הואיל שהתנו שיתנו' וישימום בריוח וחזקה שליח עושה שליחותו ולא שלחם כלם קודם הזמן אלא א"כ היה הפרעון לזמנים נר' באיזה זמן מת ויפטר מן החוב כפי הערך ואם היה התנאי לפרו' כל החוב לאחר ג' שנים והוא מת בתוך שלשה שנים חזקה שלא שלח כלל וחייב ראובן כל החוב וכל זה הוא אם באנו לפטור את ראובן מזה הטעם אבל נוכל לפטור את ראובן מטעם אחר בין שמת המורשה לאחר ג' בין שמת בתוך שלשה וזה שבהיות שהמשכונות שנתנו ליד המורשה היה מדעת שניהם דמי לשומר שמסר לשומר שהמפקיד היה רגיל תמיד להפקיד או לשומר שמסר ביד בניו ובהיות ששמעון באלו המשכונות שומר שכר ואינו פטור כי אם באונסין אינו יכול לטעון המשכונות שהיו ביד המורשה שלא נמצאו אלא נאנסו שעליו להביא ראיה שנאנסו וכל זמן שלא יברר הדבר חייב כמו שכתבו תלמידי הרשב"א בשם הרמב"ן והביאו ב"י ח"מ סי' רצ"ה יעו"ש ואע"פ שהרשב"א חולק עמו שכתב שאפי' הוא טוען ודאי נגנבה והשומר הא' אומר איני יודע אם נאנסה או לא השומר פטור בנ"ד יודה שצריך לברר שנאנסה דהתם הוי טעמ' כמ"ש דדמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך אבל נ"ד דמי לאיני יודע אם פרעתני והלה אומר אינו יודע אם פרעתיך וכבר כתבתי לעיל כי כאשר טענו שניהם טענת שמא שהלוה פטור וכיון שנ"ד דמי לשומר שנתן ביד בניו דהיכן שנתן ביד בניו כתבו התוס' והרא"ש ובעה"ת שאם פשע ונאבדו שהוא חייב לשלם וא"כ בנ"ד שנאבדו ביד המורשה כל זמן שלא בירר שהיה באונס אין ראובן חייב לשלם ואע"פ שמדברי הרמב"ם יראה ששומר שנתן ביד בניו שאם הודיע להם שהוא פקדון דפטור ודינו של המפקיד עמהם ואם אין להם לשלם הוא מפסיד ואם כן בנ"ד שר' נתרצה שיתנו המשכונות ביד המורשה לדבריו אין לו טענה עם שמעון כי נסתלק הוא ודינו של ראובן עם המורשה כיון דאיכא כל הני רברבי דאמרי שדינו עם שמעון וראובן היא מוחזק מוקמינן ממונא בחזקתיה ולרווחא דמלתא אמינא דבנ"ד אפי' הרמב"ן וסיעתו יודו שדינו עם ראובן דע"כ לא קאמר הרמב"ם שדינו עם בניו אלא היכא שהשומר הראשון ובניו היו שוים ר"ל או שומר חנם או ש"ש שהדעת נוטה כיון שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד והוי כאלו פירש או שישמרנו הוא או שישמרנו בניו ולא יהיה לו דין ודברים עמו אבל אם הוא ש"ש ובניו שומר חנם וזה יודע שדרכו ליתנם ביד בניו איך נאמר שנתרצה זה המפקיד שאם יתנ' לבניו שיהיו הם שומרי חנם והוא יהיה פטור א"כ מה הועיל שנתן לו שכר אחר שאם בא הפקדון ביד בניו אינם כי אם שומרי חכם והוא פטור ואין לו דין ודברים עמו תדע שיש חלוק כמו שכתבתי בין היכא ששניהם ש"ח או ש"ש ובין היכא שהשומר האחד שומר שכר ובניו ש"ח שהרי הרמב"ן והרשב"א הסכימו לדעת הרמב"ם שהמפקיד אין לו דין אלא עם בניו ואם אין להם לשלם השומר פטור ועכ"ז כתבו תלמידי הרשב"א ש"ש שמסר לבניו שלדעת הרמב"ן צריך השומר לברר שנאנסו אם לא ברר חייב והרשב"א לא פטר אותו אלא משום דדמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי הא לאו הכי היה חייב הרי לך בהדיא דסבירא ליה שיש חלוק בין היכא ששניהם ש"ש או ש"ח ובין היכא שהשומר הא' שומר שכר ובניו ש"ח וא"כ בנ"ד ששמעון היה ש"ש והמורשה שומר חנם שאפי' לדעת הרמב"ם דינו עם ראובן וכל זמן שלא ברר שנאנסו ראובן פטור מחובו ואם יאמר אומר נראה דלא דמי לשומר שמסר לבניו דכיון שהוא חלה פניו שיתנ' ביד המורש' איכא למימר דהוי כאלו אמר תן ליד המורש' ויסתלק מדין ש"ש ואין לי עסק עמך כי אם עם המורשה ואשיב ואומר שמלשון שאמר ראובן הנה המורשה שלו שיש בידו שאר נכסים כו' נראה שכוונתו לומר כמו שזהו במקומך בכל עניניך כן יהיה במקומך בענין זה ובפר' בנדון הזה אשר הוא היה ש"ש והמורשה הוא ש"ח איך נאמר שחלה פניו שיעשה עמו חסד שיתנם ביד המורשה ויפסיד ראובן זכותו שעד עתה היה שמעון ש"ש ועתה המורש' ש"ח ואפי' נאמר דהאי לישנא משתמע לתרי אנפי ושקולים הם הואיל ושמעון הוא מוחזק לא מפקינן מיניה ממונא כל זה כתבתי להלכה ולא למעשה אלא אם יסכימו בזה החכמי' השלמי' קדושים אשר בארץ המה הצעיר מרדכי מטאלון:
שוב כתב והדפיס פסקו וז"ל מי שיודע תעלומות רוצה אני לגלות ולהודיע לבריות כי ידעתי אני ידעתי ראובן ושמעון הנז' מי הם וכבר בא אלי מקודם ראובן ובקש ממני להודיע דעתי ואמרתי שאין רצוני בכך אם מפני ששמעון אין לבו שלם עמי ואיני רוצה יחשדו שאני רודף אחריו גם שמאחר שיש להם לעמוד לדין בפני חכם אחר אינו צריך כי חשבתי אני שהדין היה ברור ולא היה צריך לפנים ואחר שיצא מחוייב מן הדין שעמדו לפני חזר אלי ואמרתי לו כ"ש שאיני רוצה ליטפל עם שכפי האמת הכרח הזמן היה עושה לי לדבר כן כי מן הדין על הדין ועל האמת אין ראוי להשגיח ולחוש לשום דבר שכבר כתב הרא"ש והביאו בנו הטור בח"מ סי' קנ"ד שמצוה להודיע למי שחושב היותו מחוייב בדבר אחד להודיעו הדבר שהוא פטור ונכנס זה במצות השבת אבדה ועם כ"ז דחיתי אותו מן הטעם הנז' עד שעת' ראיתי כבר מי שקדמני במצוה הזאת ונתפרסם הדבר ראיתי גם אני שראוי לי שאענ' חלקי שמכאן ואילך כבר אסור להעלים האמת ואען ואומר שנפלאתי הפלא ופלא ומאחר שהלכה רווחת בישראל זה כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה כאשר ידוע זה אפי' לדרדקי דבי רב איך אפשר לשום דיין לחייב לראובן ולהוציא ממון מזה ליתן לזה אלא בראיה ברורה מה שבנדון דידן יראה בעיני שאין מקום לחייב את ראובן כלל והיה די והותר במ"ש הרב המופל' נר"ו לזכות את ראובן ומ"מ לרווחא שמעתת' הואיל ואת' לידן נימא בה מלתא וזה החלי אני אומר שהדין ברור מביעתא בכותחא שהדין עם ראובן מכמה מקומות זולת אותם שכתב הרב הפוסק כמהר"ר מרדכי מטאלון נר"ו ומ"מ לפי שהוא רמז ענין דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד אמרתי לחזק דבריו אע"פ שאינ' צריכי' חזוק דלא מבעיא השתא ששמעון נתרצה ליתן המשכונות ביד המורשה שלו אלא אפי' שנתן ראובן ביד לוי שלא מדעת שמעון היה ראובן פטור והא לך תשובת הרשב"א סימן אלף נ"ו ראובן שאמר לשמעון תן לי מנה שיש לי בידך והשיב שמעון כבר פרעתי לאשתך וראובן משיב מה איכפת לי שנתת לאשתי תן לי מה שמסרתי לך תשובה אם אשת ראובן בת דעת ור' מניחה לישא וליתן ישבע שמעון שמסר לה ופטר כו' עד כדמשמע בפרק המפקיד הנהו גינאי דמפקדי מרייהו גבי חד מנייהו יומא חד שמע קל הלולא ואפקדינהו גבי ההיא סבתא ומשמע התם דפטור אפי' לרבי יוחנן משום דכל יומא הוו מפקדי גבה וא"כ גלו דעתיהו דניחא להו כ"ש הכא גבי אשתו. ועוד יש לי לדמותו דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ע"כ הא קמן דבנ"ד אפי' הי' ראובן נותן המשכונות ללוי כדי שפרע מהם לשמעון ונאבדו הי' ראובן פטור כיון שהיא פקידו כמו שידוע ומפורסם לכל העולם ששמעון עשאו פקידו ומורש' שלו על יותר ממאתים אלף לבנים ואפי' שלפי דעתי יש קצת מחלוקת בזה מ"מ בנ"ד ששמעון בעצמו מסר המשכונות ביד לוי מפני שחלה פניו ראובן שכמו שהיה פקידו לוי בשאר נכסיו שיהי' גם כן לדבר הזה לא יעלה בדעת שהפסיד ראובן זכותו ודבר זה פשוט לכ"ע זהו לפי דרך הרב הפוסק נר"ו גם כי לפי דעתי אין אנו צריכין לכך כי הדין הזה הביאו הטו' בפי' ח"מ סי' ע"ב וז"ל יורש שהוציא שטר שיש למוריש כך וכך ממון אצל פלוני ושיש לפלוני משכון ביד המוריש וטוען היורש שהמשכון נאבד ביד מורישו באונס ותובע המעות נשבע הנתבע היסת ויפטר ולא אמרי' שישבע היורש שבוע' היורשים ויטול דכל שטר שמוציא היורש החוב ודאי והפרעון ספק אבל הכא כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וספק נאבד באונס או בפשיעה לפי' השטר בטל וישבע זה היסת שלא החזיר המשכון ושהיה שוה כנגד חובו ויפטר עד כאן והדברים ק"ו ומה התם דאיכא שטר והיורש טוען בודאי שנאבד באונס א"ה אמרינן שבעל המשכונות פטור בנ"ד שאין מי שיטעון ודאי שנאבדו באונס וגם ליכא שטר עאכ"ו שזכה ראובן בדינו ולרווחא דמלתא אני אומר עוד דלא מבעיא השתא שספ' שנאבדו המשכונות דפשיטא שראובן פטור כמו שאמרנו אלא אפי' ידענו שהגיעו המשכונות ליד ראובן היה יכול ראובן ליפטר מטעם דהוי שמעון נושא ונותן ביד לוי דקי"ל דכיון דנושא ונותן ביד אין ללוה על המלו' כלום כדאמרינן בגיטין פרק הנזקין ותיפוק ליה דערב דכתובה לא משתעבד ומשני בקבלן ופרש"י בקבלן שעשה עליה קבלן שהתפיס' בני מטלטלין בכתובתה והיא מסרתן לידו בתור' קבלנות והחזירתן לבנו וכתבו התוס' פי' בקונ' שהתפיסה בנו מטלטלין בכתובת' והיא מסרתן לידו בתורת קבלנות והחזירן לבנו וקשה דאמרינן בגט פשוט דהיכא דנשא ונתן ביד אין לו למלוה על הלוה כלום ושמא היינו שלקח המעות מיד המלוה ונתן ללוה אע"ג דמשמע התם דבלשון תליא מלתא שמא תרוייהו בעינן ובהבנת לשון התוס' קשה קצת והבנתי לפי דעתי דבריהם במ"ש הרשב"א והביא לשונו הרב המ"מ פר' כ"ה מהלכות מלוה ולוה וז"ל וכתב הרשב"א שלא בא רש"י לפרש שתשא ותתן ביד ממש אלא לומר דתן לו ואני אתן צריך וכמו שפסק הרי"ף ואלו בכתובה שאינה נותנת לו כלום לא שייך קבלנו אלא א"כ נתן לה הבעל כסף בכתובת' ויחזור הקבלן ויאמר לה תן לו ואני קבלן משמע לכ"ע אם נשא ונתן ביד אין למלוה על הלוה כלום ובנ"ד נמי ראובן היה שואל המשכונות מיד שמעון ושמעון לא רצה ליתנם בידו אלא ביד לוי הרי שאין לשמעון עסק אלא עם לוי ואע"ג שאמרו שאם אין לאותו שנשא ונתן ביד כלום שחוזר על הלוה מדין דרבי נתן וכאן אין למי שנשא ונתן ביד כלום שתי תשובות בדבר אחד שהיה צריך שמעון להביא ראיה איך לא פרע לו לוי וכאן אין ראיה לו לשמעון אם לא פרע לו לוי:
עוד שכתב ר"ת שאם הנוש' ונותן ביד מחל לו ללו' אין למלו' על הלו' כלום אפי' אין נכסי' לנושא ונותן ביד כלום ואפי' שהרשב"א כתב שצריך עיון אפ"ה כיון שהי' ספק אין להוציא ממון מספק כ"ש דלא שבקינן ודאי מר"ת מטעם ספק דהרשב"א כלל הדברים שכיון שלוי הנפקד לא היה רשאי ליתן המשכונות לראובן אלא במאמר שמעון והוא שמעון בעצמו מסר המשכונות ביד לוי לית דין ולית דיין שיחייב לראובן ודבר זה פשוט מביעתא בכותחא וה' יודע שהיה בידי להביא ראיות אחרות אלא שהנחתי' כי נרא' בעיני מותר גמור הנר' לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה. עוד חזר וכתב הדיין הנז' וז"ל על ענין יהודה אבירלין ורבי יוסף מנחם הכתובים לעיל כתבתי בקצרה להיות שחשבתי שלהיות הדין ברור לא היה צריך להאריך וגם כי בפני טענו השתי כתות טענותיהם בב"ד ולא עלה על לבי שהיה לו להר' יוסף הנז' למצוא חכמים אש' ישמע לקול מלחשים וסדר לפניהם הוא לבדו טענות בדויו' מלבו שלא טען בפני ב"ד אחר שיצא חייב מב"ד ובנו מגד' פורח באויר ויכלו בהבל ימיהם להטות אזניהם לקול מצפצפים ולא אמרו איה הטענות אשר טענו שני האנשים אשר להם הריב בעמדם יחד בפני ב"ד לכן אמרתי לברר וללבן הענין הטב הטב אשר כתבתי ואח"כ אשיבה ידי על דברי החכמים אשר כתבו לראות היש ממש בדבריהם עכ"ל. ואני אומר כי מקנאתו ושנאתו אלי כתב מ"ש שכיון שהוא העתיק לשוני אות באות איך כותב שאחר שספר טענותיו בפני ב"ד ויצא מחוייב שסדר הוא לבדו טענותיו (ויצא מחוייב) הרי בפירוש שזה שקר שקוד' שהלכו לפניו הגיד לי הנתבע טענותיו אלא שאני לא רציתי לכתוב הדין גם מן הטעם שכתבתי כמו שהוא עצמו כתב לשוני וכ"ש החכם השלם המאושר כמהר"ר מרדכי מטאלון זלה"ה שלא נחשד חלילה וחס כאשר גלוי וידוע בעיר הזאת כו' לעולם ברח מכל שררה ולא רצה לשאת עול צבור עליו כדי להתרחק מכבוד העולם הזה אך האמת יורה דרכו שזה הדיין אחר שראה מה שכתבנו ומצא עצמו נתפס חשב לתקן לכפור ולומר שלא טען הנתבע הדברים שאמ' בפנינו שאם האמת והצדק כאשר מפורסם כי החכם הר' דוד הלוי ז"ל היה מורשה מיהודה אבירלין והניח הנכסי' הנז' ויותר מהמה כמה וכמה בידו א"כ ניכרים הדברים שכן עברו כמו שכתב החכם השלם כמהר"ר מרדכי זלה"ה כ"ש כי אין הדבר כמו שעלה בדעתו כי בין הכי ובין הכי הדין ברור כשמש וטעות הוא בידו כמו שאבאר בס"ד וקשה מזו שעבר על לא תחרוש על רעך רעה ועל לא תשנא את אחיך בלבבך שהיה לו לדבר עמנו ולהודיענו למה כתבנו מה שכתבנו שאם לא כן איך בקרבו שם ארבו בהראות לנו אהבה ואחו' ושם בסתר הבזיון הגדול הזה לזלזל בכבוד אנשים כל ימיהם לא זזו מאהל התורה והמצוה והחזיקו והרביצו תור' יותר מנ' שנה ומה עתה העונש הגדול כ"ש אחר שהחכם השלם כמהר"ר מרדכי מטאלון זלה"ה שנודע בשערים שמו בכל מקום שיש ישראל נודע חכמתו וענותנותו ואם היה עוסק לעתי' בחכמות היה לרקחות ולטבחות המבדיל בין קדש לחול ומהספדו של אדם ניכר מי הוא כמו שעינינו ראו וגם אני הדיוט אעפ"י שחכמה אין כאן זקנה יש כאן וזה לי כמה ימים ושנים החזקתי בישיבת חברים מורי הוראות בישראל בעיר שאלוניקי ובמקומות אחרים רבים ועוד יש לי להפלא שעשה זה הדיין פלסתר לתורה ששמר שנאה זו יותר מי' שנים שיש משע' המעשה עד עתה שהדפיס התשובות שלו וכתב עלינו בנו מגדל כו' ויכלו כו'. עוד כתב וז"ל וזה שכתבתי דקי"ל שומר שמסר לשומר אם המפקיד רגיל להאמין לשומ' השני השומר הראשון פטור ואע"ג שכתב הרמב"ם פ"א מהלכות שכירות והוא שלא ימעט שמירתו כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל הב' בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו הב' בשכר הואיל ומעט שמירתו פושע הוא ומשלם וכיון שכן בנ"ד מיעט שמירתו שהיה ר' יודה אבירלין שומר שכר שכיון שהלו' על המשכון והחכם הנז' היה שומר חנם יש לומר שהרי כתב רבינו ירוחם נתיב ל' חלק א' על דברי הרמב"ם וז"ל ותמהו עליו רוב הפוסקים שמאחר שרגילים הבעלים להפקיד אצלו אפילו שמיעט שמירתו שנתנו לשומר חנם הרי שכתב שרוב הפוסקים חולקים עליו עכ"ל. על נפשי שאיני יודע מה אדון בזה הפוסק כיון שכתב שרוב כו' אחר שידוע לכל שאין הולכין בממון אחר הרוב וכמו שאמרו ריש פרק שור שנגח את הפרה זה כלל גדול בדין המע"ה ופריך בגמ' למה לי למימר זה כלל גדול אצטריך אפי' ניזק אומר ברי והמזיק אומר שמא המע"ה כו' עד ושמואל אמר יכול הוא שיאמר לשחיטה מכרתיו לך ופריך ולא אזלינן בתר רוב' ומשני כי אזלינן בתר רובא באסורא אבל בממונא לא אזלי' בתר רובא המוציא מחבירו עליו הראיה ומכאן יש לנו שיכול הנתבע לומר קים לי כפלו' נמצא שזה החכם הביא ראיה כנגדו כיון שכתב רבינו ירוחם רוב הפוסקים כו' כ"ש שהרב המגיד שהוא מי שהו' שבח דבריו אעפ"י שבמקומות אחרים כותב צ"ע וכיוצא בזה:
עוד כתב מצינו למימר דע"כ לא קאמר הרמב"ם שאם מיעט שמירתו חייב הראשון אלא כשהשומר הראשון מסר לב' שלא מדעת הבעלים וכמו שנראה מתוך דברי הרמב"ם שכתב עבר השומר ומסר לשומר השני כו' וכן נראה מהטעם שכתב הרב המגיד שם וז"ל אבל כשגרע הא' השמיר' ודאי המפקיד כבר גלה דעתו שהוא חפץ עתה בשמירה מעולה וזה הא' פחתה אבל בנ"ד שברצון נפשו של הנתבע וגם חלה פניו המלוה שיביא המשכונות ביד החכם גיסו אדרבא גלה דעתו שנתרצה שיעמדו בידו אע"פ שמיעט שמירתו להיות שהיה ממתין לו זמן מה עד שירויח המעות ליפרוע חובו והקרן קיים לו ובזה אפילו הרמב"ם מודה שפטור הראשון ומצאנו גדולה מזאת דמהני לגלוי דעתיה שכתב המרדכי פרק המפקיד שומר שמסר לשומר לפני בעל הפקדון ולא מחה ונגנב או נאבד פסק בס' המקצועות כיון דלא מחה לא מצי למימר דהאיך לא מהימן לי בשבועה הרי דבשתיקה לבד מהני לגלוי דעתא לומר שהאמינו כל שכן בנ"ד שהפציר בו וחלה פניו והרבה עליו רעים כמו שהודה בב"ד שיתן ביד החכם גיסו המשכונות דפשיטא ופשיטא שגלה דעתו שנתרצה ונתפייס בשמירתו ונסתלק לגמרי השומר הא' עכ"ל ואני אומר שטעות הוא משני פנים א' שמה שאמר שנתרצה ונתפייס ע"כ שלא בטובתו היה זה כי בחר ברע במיעוטו שלא יוליך אבירלין המשכונות ועוד מי לא ידע שכל אלו הבחינות מספיקות לפטור והיה זה מספיק לפטור לרבי יאודה אבירלין מן המותר שהיו המשכונות שוין על החוב שלא ישלם לבעל המשכונות וכמ"ש זה בפי' בעל המקצועות כיון דלא מיחה לא מצי למימר דהאיך לא מהמן לי דוקא לזה מועיל אבל להוציא אלו הבחינות ורבי רבבות מהן לא יספיקו לחייב ולהוציא ממון וכמ"ש בס"ד יותר עוד כתב וז"ל ואם תאמר הרי כ' הרא"ש והביאו הטור סי' פ"ב וסי' רצ"ה ששומר שמסר לשומר אפי' היו הבעלים רגילים להפקיד אצלו אם פשע השומר הב' חייב וז"ל ואם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אע"פ שרגיל ראובן להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם לראובן כו' גם בסי' רצ"ה כתב נתן מעות או פקדון בידו והוא נתן ביד בניו ובנותיו הגדולות או ליד אשתו ושמרו כראוי ונגנב או נאבד פטור שלא פשע במה שנתן בידה שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואם לא שמרו כראוי ונגנב או נאבד כתב הרא"ש שהוא חייב לשלם דאי לא תימא הכי כל פקדון המופקד ביד כל אדם יאכלו אשתו ובניו ויפטר אף כאן בנ"ד נימא שצריך לברר הנפקד הראשון שנאנסו ואם לאו יהיה חייב לשלם וז"ל שהרי מצינו שהרמב"ם והרמב"ן והרשב"א ס"ל דשומר שני נכנס תחת הראשון ואעפ"י שאין לו מה לשלם ראשון פטור וכמו שהאריך בזה נ"י וז"ל היכא שידוע שהיה מאמינו לזה הרי זה קם תחתיו לגמרי קצת כגון שנתנו לו הבעלים רשות להשאילו אי נמי באשתו ובניו דקיי"ל דכל המפקיד אדעתן הוא (מפקיד) ואי נמי במי שדרכן של בעלים להפקיד אצלו כי ההיא סבתא דלקמן וכולהו הני אפילו רבי יוחנן מודה דפטור דשומר שני יכנס תחת הראשון לגמרי ואע"פ שאין לו מה לשלם פטור הראשון והביא הרמב"ן ראיה לדבר מדתנן בפ' הכונס מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ואמרי' עלה תחתיו דמאן ואסיק תחתיו דשומר דדייקי' דשומ' קמ' איפטר ליה לגמרי לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר חייב ומשני אמר לך רבא מאי מסרה לרועה דקתני שמסרה לברזיליה שהוא רועה קטן שעומד לשמור תחת הרועה הגדול דאורחיה דרוע' לממסר לברזיליה דהא התם דאמרינן דשומר קמא אפטר ליה לגמרי ואותבינן מינה לרבא הא לרב דאמר פטור ניחא ולרבא נמי בברזיליה פטור לגמרי משום דארחיה בהכי וה"ה בסבתא וכדאמרינן דחד טעמא הוא וכן דעת הרשב"א וכן דעת הרמב"ן ע"כ הרי דסברי כל הני אשלי רברבי דפטור הראשון לגמרי וכ"כ המ"מ פ"ד מה' שאלה ופקדון וז"ל ועוד כתבו הרמב"ן והרשב"א שאפי' אין להם לאשתו ולבניו לשלם שהשומר פטור וגם זה בכלל דברי רבינו וכיון דכל הני רבוותא ס"ל כן היה ראוי לסמוך עלי' אבל מצינו למימר שאפי' ר"ת והרא"ש מודו דפטור דע"כ לא קאמר הרא"ש דחייב אלא כשידענו דודאי פשע השומר הב' שכן כתב ואם פשע לוי וכן אם לא שמרו כראוי כו' אבל בנ"ד דלא ידעינן בודאי שפשע הח' הנז' אפשר דמודה הרא"ש שהא' פטו' לגמרי דאפושי במחלוק' לא מפשינן עכ"ל ואני כב' כתבתי שהוא טעות שהרי אפי' היו חולקי' ר"ת והרא"ש ובעל התרו' עם אותם אשלי רברבי שאסף להבהיל לתנוקות כבר כתב הרא"ש דכל היכא דאיכא פלוגת' דרבוותא דלא מפקינן ממונא שכתב בכלל ע"א ז"ל הוו יודעים כי רבינו חננאל ור"י והרמב"ם הסכימו כלם שאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות כו' והראב"ד והרמ"ה חלקו כו' עד שהפליגו בה רבוותא לא מפקינן ממונא הרי שאע"פ שרבינו חננאל דבריו דברי קבלה והרי"ף הוא אב לפוסקים והרמב"ם שהוא גדול הפוסקים בכף אחד שם הראב"ד והרמ"ה בכף שניה ואמר דלא מפקינן ממונא עוד אחרת כת' י"ל אחר שהרי"ף ורבינו יצחק הזקן בעל התוס' והראב"ד ס"ל דש"ח פטור מפשיע' כעבדים וקרקעות בראיו' ברורות וידועו' ויותר יש לנו לסמוך עליהם מעל דברי ר"מ שכתב לנו דברי נבואה בלא ראיה ועוד שהיו מופלגי' יותר בחכמה ובמנין ולא שיש בנו כח להכרי' בין גדולתם אלא לפי השמועה ששמענו ועוד דל מהכא כל זה כיון דאיכ' פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא מספיקא הנך רואה כמה הפליג לפרש כי גדולה חזקה וכאלה רבות וזה הפוס' שוה לו חזקת ממון כהוצאת ממון ועוד דאזיל בתר אפכ' שכתב דאפשר דמודה הרא"ש כו' והוא הפך דודאי דמודו כל הני אשלי רברבי להרא"ש בנ"ד דפטור רבי יוסף דע"כ לא קאמרי כל הני אשלי רברבי שכתב אלא להחזיק ממון ביד מאריה קמא אבל להוציא ממון מודו כ"ע דלא מפקינן ועוד אני אומר דיש כאן ס"ס ס' שלח החכם המעות לאבירלין כי בזה צדקו דברי הרב כמה"רר מרדכי שטענת אבירלין הוא שמא כי מה שאו' זה החכם שאבירלין טען טענת ברי טעות גדולה הוא זה שא"א לו לאבירלין לטעון טענת ברי שהוא היה בא"י והחכם ה"ר דוד בשאלוניקי ומי הגיד לו לאבירלין שלא שלח לו המעות על ידי שליח ואם יאמר לפי שהוא טוען שלא הגיעו לידו בודאי הא אינו כלום שהוא שלחם והשליח לא נתנם לו ומה היה לו לעשות זה הנתבע כי על המורש' היה המשא לשלחם הרי יש כאן ס"ס ספק שמא שלחם החכם וא"ת שלא שלחם שמא נאבדו בפשיע' ואפי' באסור אשת איש ובאסור ע"ז אנו מקילין בס"ס כ"ש וק"ו להחזיק ממון ביד הבעלים ולא עוד אלא שיש כאן ד' חלוקות פשיעה גנבה אונס פרעון ולא יש מקום לחייב לנתבע הזה אלא א"כ נאנסו המשכונות שהוא דבר דלא שכיח כולי האי ומצד הג' חלוקות פשיעה גניבה פרעון פטו' הנתב' הרי שיפה כוון החכ' הש' כמה"ר מרדכי ז"ל שהתובע אינו יכול לטעון טענת ברי ע"כ. עוד כתב וז"ל ובר מן דין מ"ש לעיל שכיון שהנתבע חלה פני השומר האחד שיתן המשכונות ביד גיסו בפי' אע"ג שנדע בודאי שפשע החכם בשמירת המשכונות מודה הרא"ש דפטור משום דע"כ לא קאמר הרא"ש דחייב השומר הא' כשפשע השני אלא כשמסר לו השומר שלא מדעת הבעלים אבל בנ"ד שהיה מדעתו הגמור וחלה פניו על זה כבר קבל עליו שמירת החכם גיסו וסלק לשומר הראשון לגמרי והוי כשומר שהתנה למהוי פטור ממה שהיה חייב וכמו שכתב הרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות הכא נמי כיון שחלה פניו שיתנם ליד החכ' הנז' והשומר הא' הלך לדרכו דרך רחוקה ודאי אנן סהדי שקבל שמירתו של זה וסל' את הא' לגמרי וכן משמע מהא דגרסינן פ' המפקיד דפריך לר' יוחנן דאמר שומר שמסר לשומר חייב משום דאמר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר והתנן השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לימ' ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אמר ליה הכא במאי עסקינן בשנתנו לו רשות הבעלים להשאילו אי הכי לבעלי' בעי לשלומי באמרו לו לדעתיך ופרש"י לבעלים בעי לשלומי שואל שהם השאילוה דאמרו ליה הבעלי' לשוכר לדעתיך כרצונך אם תרצה להשאיל' אין אנו מקפידי' הלכך הוא השאילה כו' הרי שאם נתנו לו הבעלים רשות חשיב כאלו הבעלים עצמם השאילוה עד שיאמר בפי' לדעת' כ"ש בנ"ד שלא אמר לדעתיך ולא אפילו רשות סתם אלא שחלה פניו והרבה עליו רעים אהובים שימסרם המשכונות ביד גיסו ואין לשומר האחד עסק ביניהם כלל אליבא דכ"ע דכבר נסתלק משמירתו עכ"ל. אין קץ לדברי רוח שהרי המפקי' ביד ר' הרי הוא כאלו הוא בעצמו מפקיד ביד אשתו ובניו וכן המפקיד לרועה הרי הוא כאלו הוא בעצמו מפקיד ביד ברזיליה ועכ"ז כת' הרא"ש דאם פשעו אשתו או בניו או ברזיליה דאין להם במה לשלם שחייב השומר הא' לשלם דכי היכי דלא אמרינן התם שאין לו עסק עם הא' אלא אמרי' שודאי חייב גם בנ"ד מאי שנא כ"ש וק"ו דהתם לחייב ונ"ד לפטור וא"כ מ"ש הוא אח"כ כל זה כתבתי לחזק ולברר וללבן הוא להפך להחליש ולהחשיך ולהשחיר עוד כת' ועת' אשיב ידי על פסקי החכמי' ואצרוף כבור סיגם ואסיר' כל בדילם אם הפס' האחד דרך כלל כלו מיוסד על טענות אשר בדה מלבו הנתב' באמרו שגם התובע היה טוען שמא באומרו שאינו יודע אם שלח המורשה אותם הד' אלפים לבנים אם לאו כמו שנר' מתוך מ"ש וזה להד"מ שהרי עמדו לדין לפני וטענו טענותיה' לפני ולעולם התובע טען טענת ברי שלא פרע לו הד' אלפים לבנים והראיה שהיה לגיסו של הנתבע שהוא השומר הב' ליתן הד' אלפים לבנים לאיש נאמן אשר לו בסידר וקאפסי ליתנ' בריוח ומריוח המעות היה לו להתפרע מהד' אלפי' לבני' ולא נתן כלום וכן הודה בב"ד הנתבע שלא נתנו לו כלום אלא טען ואמר שמא גיסי שלחם אליך הד' אלפי' לבנים לצפת תו"בב והתובע טוען לה"דם הרי שהתובע טוען ברי והנתבע שמא עכ"ל. כבר כתבתי כמה טעה החכם הדיין הזה בדברים אלו דפשיט' ופשיטא שא"א לומר שהתובע טוען ברי דבתר טעמא אזלינן לא בתר שמא שאומ' התובע ברי דברים בעלמא כנ"ל עוד אני תמיה מזה הדיין למה הוציא לעז על בן ישראל שאומר שהנתבע בדה מלבו שזה שקר ודאי שאם היה רוצה לבדות למה לא אמר שידע ששלח הח' גיסו המעות ואפשר שנאבדו בדרך ומגו שלא טען טענה זאת דהוי מגו גדול ושלם דאינו מגו דהעזה שהרי אין מי שהיה יכול להכחישו א"כ אין בדברי החכם ממש עוד כתב וז"ל וגם במה שכ' הפוס' הנז' להכריע לדברי הרמב"ם שיש חלוק בין ש"ש שמסר לש"ש ובין ש"ש שמסר לש"ח והכריחו מדברי תלמידי הרשב"א נר' ודאי שלא ראה מ"ש בפי' הרמב"ם פ"א מה' שכירות וז"ל והוא שלא ימעט שמירתו כיצד ימעט שמירתו כו' עד וסוף דבריו תלה עקר הדין ואמר ואע"ג דאיכא למיחש ליה למימר שכבר נסתלק משמירתו השומר הראשון מ"מ משמעות הלשון שאמר הנתבע הנה המורשה שלך שיש בידו שאר נכסים נר' שכונתו לומר שכמו שזהו במקומך כן יהיה במקומך בענין זה הרי שתלה הדין במשמעו' הלשון הזה ולשון זה לא טען אותו מעולם בפני ב"ד: ועוד הן לו יהי כדבריו הכרחתי מההיא דפרק המפקיד דכיון שנתנו הבעלים רשות הן הם הנותנים והמשאילים הפרה עד שיאמרו לדע' כמו שאמר בגמ' והכא נמי בנ"ד כיון שנתן רשות הנתבע לתובע שיתן המשכונות ביד חכם גיסו של הנתבע נמצא שהנתבע הוא הוא הנותן כ"ש שחלה פניו והפציר בו דהנתב' נמצא במסיר' המשכונות ביד גיסו מה שלא נמצא התובע שם כמו שהודו בב"ד עכ"ל ואני אמרתי כבר שטענה זו רוח ישאנה כמו שכתבתי למעלה במפקיד אצל אשתו וברזיליה וכ"ש שהתם לפטור ובנ"ד לחייב וק"ל ומ"ש שהוא הנתבע נמצא בשעת מסירת המשכונות ביד גיסו מה שלא נמצא תוב' שם כמו שהודו בב"ד דברים אלו נר' חלום או דמיון שכיון שהמשכונות היו ביד ר' יודה אבירלין איך נמצא הנתבע ולא התובע אם לא שתאמר ששלח אותם הר"י אבירלין לה"ר דוד המורשה שלו ע"י שליח וא"כ מה לי הוא מה לי שלוחו שהרי שלוחו כמותו. עוד כתב במה שכתב שאיך נאמר שחלה פניו שיתנם ביד המורשה ויפסי' ראובן זכותו שעד עתה היה שמעון ש"ש והמורש' ש"ח כו' זו אינה קושיא ואע"ג שנתמעט שמירתו סבר וקביל מפני שהרי עברו כמה ימים ושנים שהיה לו ליפרע הד' אלפים לבנים ועכשיו המלוה היה רוצה למוכרם מיד ולקבל מעותיו או לפחות להיות בטוח ממעותיו ולהוליך עמו המשכונות והוא חלה פניו שלא ימכרה וגם שלא יוליכם עמו וגם שלא יפרע לו המעו' אלא שמרויח מעו' המשכונית יפר' לו מעותיו המורש' שלו והקרן קים לו עכ"ל. ואני אומר שאין הקושיא כמו שהחכם הדיין אומר אלא גלוי מלתא בעלמא הוי דבעיל' כל דהו סגי ליפטר והא לן ראיה גדולה והיא זאת מה שכתב הרי"בה ח"מ סי' קל"א וז"ל תשובה לרב אלפס ישראל שהיה ערב לחברו בשביל גוי והערב נטל משכון מהגוי ונתנו למלוה ובא לו הגוי אצל הערב בערב שבת בין השמשות ואמר לו היה ערב בשבילי שאני חייב לו שיחז' לי משכוני שאני צריך לו ואמר לו הערב כבר נכנס שבת ואיני עושה שום ערבות פייסו הגוי לערב עד שאמר הרי אני כמו שהייתי והחזיר המלוה לגוי משכונו ואחר זמן תבע המלוה לערב וטען כשאמרתי הרי אני כשהייתי לא היה בדעתו כקודם שבא משכון בידך אלא כמו שהייתי לאחר שבא המשכון בידך שלא הייתי משועבד לך וראיה לדבר שכבר ראית סרבנותי כנגד הגוי מליכנס ערב בשבילך ותליתי הדבר באסור שבת הדין עם הערב שהיה לו למלוה לפרש ערבותו ואע"פ כן חייב הערב לסייעו להוציא החוב מיד הגוי ע"כ הרי אתה רואה בפירוש דלשון דמשתמע לתרי אנפי יש לנו לדונו לזכות הנתבע אפי' שכפי הנראה אינו כן שהמשמעות הוא נוטה יותר הרבה לזכות לתובע אפילו הכי דיינינן לזכו' הנתבע מטעמא דהמוציא מחבירו ע"ה ובעילה כל דהו מחזקינן ממונא ביד מריה קמא ועוד אני אומר דכיון שלא קיים המורשה של ר' יהודה אבירלין שהי"ל ליתן המעות ביד נאמן כדי להרויח כנז' הו"ל שלא קבל אחריות ראובן כלל כיון שלא קבל אלא על תנאי הנז' וכל אלו דברים ברורים למוד' על האמת ועוד שדי לנו לומר שבמסרו מדעת בעל הפקדון מהני לסלק טענ' פשיעה שלא יכול לומר האיך את מהמנת לי אבל לא מפני זה נאמר דהוה ליה כמו שאמר דהוי כאלו הבעלי' עצמם כו' כנ"ל דודאי יש לתמוה על מי שיש לו שכל אדם לומר דברים אלו להוציא ממון אלא ודאי הדין הוא שהמשכונות לעולם הם באחריות התובע כיון שלא מסרם ביד הנתבע ממש דהיה לו למלוה אבירלין לפרש ולומר לו לנתבע תדע שכיון שאני מוסר בשבילך המשכונות ביד ה"ר דוד הרי הן באחריותך ולא באחריותי וכיון שלא פי' הדין עם הנתבע כמעשה דרב אלפס שפטר את הערב מטעם שלא פי' וק"ל עד כאן מה שראיתי להליץ בעד הרב מרדכי מטאלון זל"הה אמת שנסתפק לי קצת על דברי הרב הנז' שכתב דכיון דתובע ונתבע שניהם טענו טענת שמא דדמי כמו איני יודע אם פרעתיך וזה אומר איני יודע אם פרעתני שהוא פטור ולכאורה נראה קושיא ליה ממה שכתב הטור סימן נ"ט וז"ל מלוה שהוציא שטר חוב מקויים וטען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע צריך להחזיר לו שטרו ואין עליו אלא חרם שהיה לו ליד' בשטרו אם פרע אם לאו וכיון שאינו יודע אין לו עליו כלום משמע דוקא שטוען הלו' שהוא פרוע ודאי הא אם היה טוען שמא חייב הלוה דאם לא לאשמועינן רבותא דכששניהם טוע' שמא שפטור הלוה והביא ב"י ז"ל כתב בעל התרומות בשער נ"ו שהר' יהודה אלברצלוני כתב בזה ב' סברות שיש אומרי' שהשער בחזקתו ויש אומרים דכיון דלוה טוען ברי מלוה טוען שמא אוקי ממונא בחזקת מריה וכ' בעל התרומו' מסתברא כסברא בתר' עד אע"ג דהתם לוקח נשבע היסת הכא אינו נשבע מכיון דמלוה לא טעין ברי אלא מקבל חרם סתם ומחזיר לו שטרו עכ"ל. הרי דלסברא א' אפי' שהלוה טוען ברי אמרינן שהשטר בחזקתו וגובה בו אפי' שהמלוה טוען שמא לדעת היש אומרים לא הוי פטור הלוה אלא מטעם שטוען ברי הא אם טוען שמא לכ"ע חייב הלוה ע"כ ואומר לי לבי דאפשר דעד כאן לא פליגי הני רבוותא אלא כשהחוב בשטר דמוקמינן שטר בחזקת' או לפחות אינו גובה בו ולא קרעינן ליה משום דקא טעין הלוה ודאי ובעל השטר הוי קרוב לודאי כיון שהשטר קיים ומ"ה אי הוי ליה טוען שמא היה חייב אבל בנ"ד דליכא שטר והחוב על פה אמרינן שהדין כמ"ש הרב דפטו' הלוה אך למה שאמר הרב דפטו' אפי' לצאת י"ש נראה בעיני במחילה דלא הוי כן שהרי כתב בסי' ע"ה וז"ל כל טענת ספק אין משביעין עליה כלל כיצד אמר לו כמדומה כי אצלך מנה או מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני פטור אפי' משבועת היסת דאפי' לצאת ידי שמי' אינו מחייב כיון שהתובע אמר שמא והנתבע לא מודה לו אלא אמר ברי מדקאמר והנתבע אמר ברי הא אם היה הנתב' טוען שמא הוי מחוייב לכל הפחות לצאת ידי שמים הגם שמן הדין פטור. עוד כתב וגם הפסק הב' דבריו מוכיחים עליו שלא היה לו לדבר ולפצ' פה ולצפצ' בנ"ד כיון שהוא עצמו אומר שהתוב' לבו לא נכון עמו וגם המצוה שרצה לעשו' מהשבת אבד נהפכה לו כקשת רמיה שנתחזקה יד העובר עברה שלעשוק אהב כמו שכבר כתבתי:
וגם מ"ש ואומר נפלאתי הפלא ופלא דמאחר שהלכה רווחת בישראל זה כלל גדול בדין המע"ה כאש' ידוע זה אפי' לדרדקי דבי רב איך אפשר לשום דיין לחייב ולהוציא ממון לזה אני אומר כי דרדקי דבי רב דנים כל הדברים בדרך כלל אבל מי שעיניו בראשו מבחין בענינים באיזה מהם צודק הכלל וזו היא ההבחנה של מורה הוראה כמוהו מה שלא עשה כן כנר' שכ' אפי' היה ר' נותן המשכו' ללוי כדי שיפרע מהם לש' ונאבדו היה ראובן פטר כיון שהוא פקידו והביא ראיה ממה שבא בתשובה ראובן שאמר לשמעון תן לי מנה שיש לי בידך והשיב שמעון כב' פרעתי לאשתך תשובה אם אשת ראובן בן דעת דראובן מני' לישא וליתן ישבע שמעון שמסר לה ופטור כדמשמע פ' המפקיד דהנהו גנאי כו' ע"כ וכתב ואין הנדון דומה לראי' וטעמא דמלתא דבשלמא כששמעון פרע לאשת ראובן חובו כיון דזכות הוא לו לראובן לפרוע לו חובו אמרינן זכין לאדם שלא בפניו וכיון דגלי דעתיה דראובן שמניחה ליש' וליתן חשיב פרעון ושמעון פטור אבל בנ"ד אם נאמר שאם מסר המשכונות ללוי ונאבדו אפי' שלא מדעת שמעון שיהא פטור שאין זה אלא מפני שאתה מחייב לשמע' בשמירת המשכונות וכיון שנאבדו פטור ראובן מהחוב' והיאך יעלה על הדעת שחבין לשמעון שלא בפניו מפני שלוי היה פקידו שיהי' חייב לשמור המשכונות ואם ירצה אדם להתעקש ולומר דכמו דחשיב פרעון הפרעון של איזה חוב שפורעי' לפקידו גם נחשי' מסיר' המשכונות לפקידו של שמעון ושיתחייב בשמירתן עד שאם נאבדו יהיה פטור ראובן מהחוב א"א לומר כן דהא קי"ל דשומר שמסר לאשתו ובניו או רועה שמסר לברזיליה פטור ואפי' אין להם לשלם כמו שפסק הרמב"ן והרמב"ם והרשב"א כמו שכבר הארכתי בזה ואם אתה אומר המשכונות לפקידו מחייב לשמעון איך נאמר כשמסר שמעון המשכון ביד פקידו נסתלק שמעון לגמרי ונכנס פקידו במקומו והלא דברים ק"ו ומה כשמעולם לא נתחייב שמעון בשמירת המשכון כיון שמסר הלוה משכון ביד פקידו חייב עד שאם נאבדו פטור הלוה במקו' שכבר נתחייב שמעון בשמירת המשכון כגון שנמסרו ביד ממש לא כ"ש ואעפ"י שימסור המשכון ביד אשתו ובניו שלא יצא מהחיוב על כן אנו צריכין לומר שיש חלוק בין פרעון חוב לנ"ד שהוא מסירת המשכון דפריעת חוב דזכות הוא לו למלוה ניחא ליה קבלת פקידו או אשתו דכיון דרגי' אצלם מסירת משכון לפקידו לא מחייבינן ליה למלוה שיפסיד חובו באבידת המשכון שקבל פקידו שלא מדעתו הרי לך כמה חלוק יש בין ענין לענין ולא שנאמ' כשם שאם נתן הפרעון לאשתו מהני ה"נ שנתן המשכון לפקידו מהני עכ"ל הדיין הפוסק אין ספק שהשנאה הביאו לכמה טעיות האי שחשב שנכנס זה במה שאמרו חכמים ז"ל לא דיין איניש למאן דסני ליה ובנ"ד אי אפשר לומר כן שהרי כתב כן מהררי"ק שאינו אלא מדת חסידות וגם כתב הרא"ש שאם הדיין רוצה לדון את שונאו אין בעל דין יכול לפוסלו וא"כ איך תפס שבשביל שלבי לא נכון עמו לא היה לי לפצות פה טעות ב' שאפי' זה לא אמרו אלא לדון אבל שאינו יכול לדבר באותו דין לא נמצא זה בכל הפוסקים ג' שאני לא אמרתי שהייתי שונאו אלא שאין לבי נכון עמו כמו שהוא עצמו כתב ואפי' מדת חסידות הנ"ל היינו כל שלא דבר עמו ג' ימים מחמת איב' ד' דכל מה שאמרו היינו בדין א' אבל אני לא באתי אלא לקיים דברי החכם השלם מ"מ זלה"ה וגדולה מזו אמרו חכמים ז"ל בפרק כיצד אשת אחיו החכם שאסר את האשה בנדר על בעלה הרי זה לא ישאנה והביאו בהלכות מתניתין דקתני לא ישאנה ביחיד מומחה כו' עד וכיון דיחיד הוא אתי ליה חשדא כו' עד ב"ד תלתא לא חשידי עד דלאו דוקא ב"ד אלא אפילו תרי נמי לא חשידי ע"כ. ומה שאמר דאין הנדון דומה לראיה אין ראיה דהמשכונות הן הם המעות שאם היה החוב עד עתה בלא משכון ועכשו מסר משכון הוי זכות כמו המעות וא"כ איך אמר שחוב הוא לו ועוד שכבר אמרתי שפטור השומר כשמסר לברזיליה אינו אלא שאנו אומרים שלא פשע השומר הא' במה שמסר לברזיליה לפי שידו כידו א"כ היה הסבה עצמה שכשנתן ראובן ללוי פקיד שמעון הוה ליה כאלו נתן בידו ממש ואפי' לפי שיטתו כבר אמרתי שמסמא את עיניו להביא ראיה מהרמב"ם והרשב"א לחייב ומעלי' עיניו מרבותינו בעלי התו' ומהרא"ש ומבעל התרומות שהם מחנה מול מחנה כ"ש וק"ו שאיני אומר שמסר לו משכון אלא מעות גמור לפי שהוא נותן רשות שימכרם ויתפרע מהם ובנ"ד זה מהראיה שכתבתי מהטור סי' ע"ב לעיל ומה ענין זה לפקדון שצריך להחזירו בעין. עוד כתב שהדין שהביאו הטור סי' ע"ב וז"ל יורש שהוציא שטר שיש למוריש כך וכך ממון אצל פלו' ושיש לפלו' משכון ביד המוריש וטוען היורש שהמשכון נאבד מיד מורישו באונס כו' מי יתן ויודיענו הלשון ההוא כי כפי מ"ש הטור הלשון סותר לעצמו שתחלה אמר שטוען היורש שנאבד באונס והלא כבר אמר ספק נאבד באונס או בפשיעה ועוד אי טוען ודאי שנאבד באונס למה ישבע הלוה היסת ויפטר עכ"ל ואני אומר שאע"פ שהלשון צריך קצת הבנה מתיישב הטב למי שיבין שאע"פ שהיורש טוען ודאי אין אנו מאמינים אותו דמיירי שלא רצה לישבע על כך אלא טוען בלבד ובנ"ד אינו כן שאין שמעון יכול לטעון ודאי וכמו שפירש לעיל ולכן פסק הפוסק דכיון שהגיע ליד המוריש משכון וספק לנו אם נאבד באונס או בפשיעה והיורש אינו רוצה לישבע מחייבים ליורש שאין לנו לחייב בעל המשכון להוציא ממון בשביל טענת היורש וזה מתיישב הטב והק"ו הוא כן ומה התם שטוען היורש בודאי שכאבד באונס ואפשר שכן הוא האמת שיודע הוא שנאבד באונס אלא שאינו רוצה לישבע בנ"ד שאי אפשר ליודה אבירלין לידע אם נאבד באונס או בפשיעה כ"ש שראובן פטור ואפי' כפי הלשון שמצא כמ"ש וז"ל נשאל לה"ר יצחק יור' שהוציא שטר שהיה למורישו כך וכך זהובים ויש לו משכון אצלו בהם וטוען היורש שהמשכון אבד מיד מורישו והורה תלמיד אחר שתשבע אשת המוריש שהמשכון אבד להם שלא בפשיעה ויטול היתום מה שבשטרו והביא ראיה מכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד תשובה אין אומרים כל המפקיד כו' אלא כשיהיה אותו האיש שנתן לו המשכון קיים ואמר נתתיו לאשתי ואבד אבל הכא מי יאמר שמסרו לה שנשבענה מספק אבל הדין כך הוא שאין על הנתבע לפרוע משטר זה כלום אלא א"כ המשכון קיים ומצוי בעולם: וא"ת היורש ישבע שבועת היורשים ויגבה הכא ליכא למימר הכי משום דבעלמא השטר הוא ודאי והפרעון ספק אבל הכא כבר הגיע לידו משכון כנגד הלואתו והאבדה הוא ואימא אבד ואימא לא אבד ומשלם הרי אינו דומה לדין זה דאפי' אמר היורש לנתבע א"כ למה החזיר לך השטר אפי' הכי השטר בטל והנתבע ישבע היסת שלא הגיע המשכון לידו ולא החזירו לו ונפטר הרי שאין כאן טענת ודאי אלא איכא ספיקא אם נאבד אם לא נאבד באופן שאין כאן הק"ו שעשה ועוד יהיה כמו שיהיה אין הנדון דומה לראיה משום דהתם אע"ג דאיכא שטר כיון שהגיע לידו משכון כנגד ההלואה ואבדה מסופקת והלוה נשבע שלא החזיר לו המשכון ראוי שישבע בעל המשכון ויפטר אבל בנ"ד גם החוב ודאי שהרי מודה הנתבע דאפי' שהגיע המשכון לידו כנגד החוב כבר החזירו הלוה כיון שהפציר בו וחלה פניו שיתן המשכון ביד גיסו ה"ל כאלו מסרו ממש כמו שכבר הוכחתי לעיל א"כ חייב הלוה לפרוע החוב עכ"ל. ואני אומר אדרבא שהק"ו ברור הוא על אופן שאומר דהשתא ומה התם דאי אפשר לומר ולטעון שנפרע החוב כיון שהשטר קיים דשטרך בידי מאי בעי ועם כל זה אפי' שהחוב ודאי עתה בשעת התביעה אנו אומרים שהנתבע פטור שהחוב ספק דשמא פרע ולא ספק אחד יש אלא ספק ספקא ספק פרע ספק לא פרע ואפי' את"ל שלא פרע אימא נאבדו בפשיעה כ"ש שיש לנו לפטור את הנתבע חזר וכתב וז"ל מ"ש שאפי' ידענו שהגיע המשכונות ליד ראובן היה יכול ראובן ליפטר מטעם דהוי שמעון נושא ונותן ליד לוי וקי"ל דנושא ונותן ביד אין למלוה על הלוה כלום כדאמרינן בגיטין פרק הנזקין ותיפוק לי מערב דכתובה כו' עד ובנ"ד נמי ראובן היה שואל המשכונות מיד שמעון ושמעון לא רצה ליתנם בידו ונתן ביד לוי וקי"ל דנושא ונותן ביד אין למלוה על הלוה כלום הרי שאין לשמעון עסק כי אם עם לוי ואפי' נאמר שהעניני' דומים ושוים זה לזה אין הנדון דומה לראיה משום דהתם אין ביניהם בין המלוה והלוה וקבלן שום עסק אחר כי אם אותה המלוה וכיון שלא נתנה ביד הלוה אלא שהקבלן נשא המלוה מיד המלוה לכן אין לו למלוה כלום שהרי לא נתן לו כלל אבל בנ"ד דיש ביניהם עסק אחר מלבד המשכונות והוא ששואל המלוה מן הלוה הד' אלף לבנים שנתן מידו ליד הלוה ואינו שואל ממנו המשכונות שנתן ברשות הלוה עכ"ל העבודה שחרפה הוא להשיב על דברים כאלה שעושה ב' דברים המעות והמשכונות והם אינו אלא א' שהמשכונות הן המעות והמעות הן המשכונות אם היו נותנים לשמעון המשכונות לא היה שואל ממנו מעות שכן כשהיה שמעון רוצה ללכת לדרכו לא היה שואל ממנו רק או שילך עם המשכונות או שישלם לו המעות א"כ כשנתן המשכונו' ללוי היינו המעות בעצמו א"כ הנדון הוא ממש דומה בדומה. ועוד כתב וז"ל ועוד שהחכם הו' סותר את עצמו שהרי כתב לעיל שאם נטל ראובן המשכונות מיד לוי היה פטור ראובן מפני שלוי פקידו של שמעון המלוה א"כ נמצא דחשי' ליה ללוי כיד שמעון וכיון שכן הוא איך מדמהו עתה ללוי כקבלן שנשא ונתן ביד דאין לו לו למלו' על הלוה כלום דהא לפי דבריו יד לוי כיד שמעון המלוה שהרי הוא פקידו ונמצא שאם נתן לוי המשכונות ביד ראובן ה"ל כאלו שמעון ממש נתנם בידו ואין כאן קבלן שנשא ונתן ביד נר' ודאי שהשנאה טמטם עיניו של זה החכם ולא שב לאחוריו לראות מה שכתב אלא האמת יורה דרכו שאין כאן אלא דין שומר שמסר לשומר ובנ"ד היה שחלה הלוה פני המלוה שיתן המשכונות ביד לוי והרבה עליו רעים אוהבים באופן שהלוה סבר וקביל שמירת לוי עליו וגם שהיה גיסו וקריבו כמו שכבר הוכחתי והארכתי מכמה ראיות ולכן לדון דין אמת לאמתו גזרתי שחייב הלוה לתת למלוה ארבעה אלף לבנים משום דהוי כאומר מנה לי בידך והלה אומר כן היו לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם לכ"ע דבנ"ד המלוה טען בפני ב"ד טענת ברי והלה טען שמא כמו שכב' כתבתי פעם ופעמים זהו מה שראיתי להשיב על הפסקים ומה שדנתי בין ב' האנשים אשר עמדו שניה' יחד בפני לדין וטענו טענותיהם בפני ב"ד ע"כ. ואני אומר שגם זה טעות הוא כי כדי לחייב האדם ולהוציא ממנו ממון צריך ראיה גדולה ומבוחרת שלא נתפייסו חכמי' לומר כלל בדין המע"ה אלא שהטילו תיבת גדול לומר שהוא דבר גדול עד מאד שהמוחזק יכול להפט' בכל איזה מן טענה שיטעון ולכן אמרתי אם ירצה שמעון ליפט' מטעם שלוי פקידו של שמעון בשכב' פרע לוי הוי פטור ויש לו ראיה כמו שאמרתי ואם ירצ' ליפטר מטע' קבלן יכול ליפט' ואיך יאמר בן אדם לחייב לראובן לומר דה"ל כאלו שמעון נתנם בידו והרי אם רצה ראובן שיתן לו שמעון המשכונות בידו ודאי שלא היה נותן אלא עתה שנתנם ליד לוי כאלו אומר אני אין לי עסק עמך אלא עם לוי הוא יעשה מה שירצה וכן מה שחלה ראובן פני שמעון והרבה עליו רעים שיתן המשכונות ביד לוי כדי שלא יוליכם הוא אלא יהיו ביד לוי במקום שמעון ממש וכמו שאם היה שמעון מוליך המשכונות היה חייב באחריותן כן עתה שעומדים ביד לוי יהיו לאחריות שמעון ודמי לתשו' הרי"ף הנ"ל שיכול המוחזק לומר לזה כונתי ולא לזה ועוד אפי' כפי טעותו של זה הדיין כל טענותיו היו מספיקות לפטור לשמעון דומה שהיו שוי' המשכונות יותר על החוב אבל לחייב לראובן באומדנות ולומר ה"ל כו' והאמת שנלאתי להשיב על דבריו כו' ועתה שנה זו הבאתי לידי כך נפלאתי הפלא ופלא ממני ומהחכם השלם כמה"רר מרדכי הנז' מי הכניסו באריכות דברים אם לא שטועה אחד גורם טועים אחרים שהוצרכנו להשיב ע"פ דרכו אבל כפי האמת דבריו היו טעו' גמורה שהרי הוא כתב בעצמו למעלה וז"ל שכיון שנשא ונתן עמו ונמצא כתוב שמכר המשכונות מסתמא שפרע המעות ואם כן איך אומר שהנתבע טען טענת שמא הרי טען ודאי שמכר לוי המשכונ' ואחר שמכר לוי המשכונות מה היה לו עוד לעשות הרי כבר מורשה של שמעון דהיינו אבירלין כבר נפרע מן המעות ואיך מדמה אותו לפקדו' שצריך להחזירו בעין ואלו המשכונות לא היה צריך להחזיר בעין ומאן דכר שמיה אם אבדו אם לא אבדו באונס או בפשיעה שאני אומר שלא אבדו מעולם אלא שנמכרו המשכונות והמעות ביד המורשה כנ"ל וכי תימא שהמעות היו באחריות ראובן זה טעות גמורה אפי' לדעת זה הדיין שודאי ראובן לא קבל אלא שמירת המשכונות אבל כיון שנמכרו המעות הוא דבר אחר שאינם לאחריותו וראיה לדבר שכתב הרי"בה ח"מ סי' ק"ד ז"ל שעבד לוי מטלטלי אגב מקרקעי אז דינו כמקרקעי ואם קדם המאוחר וגבה מוציאין מידו ואם קדם המאוחר וגבה מעות אין מוציאין מידו שהרי מטבע אין בו סי' ע"ש שמע מינה שאע"פ ששעבד אדם שיגבה בעל חובו מטלטלי אינם מעות בכלל כ"ש בנ"ד שיש לנו לומר כן שאע"פי שקבל ראובן שמירת המשכונות לפי דעתו לא קבל שמירת המעות ותכף שנמכרו המשכונות נסתלק אחריות מעל ראובן ואין עסק לשמעון עם ראובן כלל אפי' יהיבנא ליה לזה הדיין כל טעותו ומה גם עתה אם טען ראובן שנתן לו כלי אחד מהמשכונות שאז ודאי הדבר ברור כשמש ומ"מ בין שטען מן הכלי בין שלא טען שאלתו ותשובתו של זה הדיין טעו' ומי שאמר והיה העולם ידין אותי אם לא הטב חרה לי להוציא דברים שהוצאתי מפי שלא מדרכי אלא שהכריחני הענין להשיב ע"פ דבריו כי בדברי תורה צריך האדם שלא לשתוק אלא לענות ובדרך שהאדם הולך מוליכין אותו וה' יכפר בעד:
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |