שו"ת בית הלוי/א/מח

שו"ת בית הלוי א מח

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

סימן מח

יבאר דין איסורי הנאה אי מקרי שלו עדיין או דיצאו מרשותו לגמרי וכבר דברו בו כמה מחברים ואמרתי לבאר הדברים על נכון ופרטי חילוקיהם:

א

הרמב"ם כתב בפרק ח' מהל' לולב דאתרוג האסור באכילה פסול כל שבעה דלא הוי לכם וכתב המג"א בסי' תרמ"ט ס"ק כ' דלהרמב"ם הא תשאר קושי' התוס' בסוכה דף ל"ה שהקשו שם דלמה לן סברא בלולב של אשירה דכתותי מכתת שיעורא תיפוק לי' שאין בו דין ממון ולא הוי לכם ותירצו התוס' דאיצטריך האי טעמא דכתותי מכתת שיעורא לפוסלו גם ביום שני ולהרמב"ם קשה דהא מחמת פסול דלכם פסול גם ביום ב' ותי' המג"א דהרמב"ם מתרץ דרק אתרוג דראוי לאכילה דרשינן לכם שלכם יהא לאכלו אבל גבי לולב דאינו ראוי לאכילה לא שייך למדרש כן וכיון שהוא שלו אע"פ שאסור בהנאה שלכם קרינן בו ומש"ה צריך לטעמא דכתותי מכתת שיעורא וכבר הקשו עליו דהרי דבר האסור בהנאה הוי הפקר וכדאמרינן שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו ואלו הן חמץ בפסח ובור בר"ה גם בכריתות דף כ"ד איתא שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה דמיד דנאסר נעשה הפקר וכן בב"ק דף ע"א אמרינן שוחט לע"ג כיון דשחט בה פורתא אסרה אידך לאו דמריה קטבח וכן קאמר שם על שור הנסקל וכן בנדרים דף פ"ה גבי קונם כהנים ולוים נהנים לי יטלו בע"כ ומפרשינן שם הטעם דאע"ג דטובת הנאה הוי ממון מ"מ כיון דתרומה לא חזי' אלא לכהנים וכיון דאתי למסרי עלייהו שוינהו כעפרא בעלמא וכתב שם הר"ן בשם הרשב"א דמזה מוכח דהאוסר על עצמו הנאת פירותיו נעשו הפקר וכל הקודם בהן זכה ומכל הני דוכתי הא מוכח דאיסורי הנאה הוי הפקר וא"כ ודאי לא מקרי לכם כלל וה"ל פסול להרמב"ם גם ביום שני ולמה צריך לטעמא דכתותי מכתת שיעורא וקושיא זו מפורסמת כבר:

ב

וגם בדעת הרמב"ם לכאורה נוכל להוכיח דלא כהמג"א דהנה בעיקר הסברא נראה דהוי מחלוקת הראשונים ז"ל בזה דבעירובין דף ל' איתא אר"ה אמר רב שבועה שלא אוכל ככר זה מערבין לו בה ככר זה עלי אין מערבין לו בה ופרש"י החילוק דברישא לא אסר רק האכילה ובסיפא הא אסר גם הנאתו והקשו עליו התוספות דגם באוסר הנאה אמאי אין מערבין הא בדף ל"א גבי הנחת עירוב בקבר אמרינן דאין מערבין אלא לדבר מצוה ומצות לאו ליהנות ניתנו ולדברי הרשב"א והר"ן הנ"ל הא ניחא דעת רש"י ולא משום דבהנאה מהעירוב הוי האיסור רק דכיון דאסר הנאתו נעשו הפקר ויצא מרשותו והוי כמערב בשל אחרים דלא מהני והרי רב בעצמו אמר בעירובין דף פ' דאם מערב לתחומין עבור אחר בככר שלו דצריך לזכות ומש"ה קאמר דאין מערבין לו בה ואפילו לשמואל דאמר שם דלתחומין א"צ לזכות היינו רק כשבעל הככר מערב עבורו והטעם כתבו שם התוס' בד"ה רב יעו"ש אבל בדבר דלא הוי שלו לכ"ע אינו יכול לערב ומיושב שיטת רש"י ומהך סוגי' דעירובין אין להביא ראיה להמג"א דלא הוי הפקר מהא דמסקינן שם דלא כרב ובכל גווני מערבין לו בה דזה אינו דהא כתב רש"י הטעם במסקנא דגם כשאמר ככר זה עלי לא אסר אלא אכילתו יעו"ש ועכ"פ חזינן מדברי התוס' שהקשו על רש"י וס"ל דגם באיסור הנאה מותר לערב לו בה וכן כתב הרא"ש שם וכן הטור או"ח סי' שפ"ו כתב דבאומר שבועה שלא אהנה ממנו אסור לערב בחצירות דלא הוי מצוה ומותר לערב בתחומין דלאו ליהנות ניתנו ומוכרח דהם ס"ל דהם שלו עדיין ולא נעשו הפקר וחולקין על הרשב"א והר"ן דנדרים הנ"ל ואין להקשות עליהם מהא דקונם כהנים ולוים נהנים לי דיטלו בע"כ דכבר מצאנו במחברים שכתבו לדחות הוכחת הר"ן דשאני התם דגוף הממון אינו שלו ואין לו בה רק טו"ה אבל בממונו י"ל דלא נעשה הפקר ועכ"פ הא חזינן דהתוס' דעירובין והרא"ש והטור ס"ל דלא כהרשב"א והר"ן וא"כ הא מוכרח דלא כמש"כ המג"א בדעת הרמב"ם דס"ל דאיסור הנאה הוי שלכם דלכאורה מוכח ההיפוך מהך דעירובין דהרמב"ם כתב בפרק א' מהל' עירובין הלכה י"ד וכן הנודר מאוכל זה או שנשבע שלא יאכלנה מערב בו ומשתתפין בו הרי דדקדק וכתב דוקא דאמר שלא יאכלנה אבל באיסור הנאה ס"ל דאין מערבין לו בו והרי בע"כ מוכרח לומר כן דהרמב"ם הא קאי שם גבי עירובי חצירות ושיתופי מבואות דכ"ע מודים באיסור הנאה אסור לערב בחצירות משום דלא הוי מצוה ונמצא נהנה מהככר וכמו שכתב הטור שהבאנו למעלה וע"כ בדקדוק כתב הרמב"ם דדוקא באמר שלא יאכלנה אבל באוסר הנאתו אסור והרי כתב הרמב"ם בפרק ששי מהל' עירוב הלכה ז' כל שמשתתפין בו מערבין בו עירובי תחומין וכל שאין משתתפין בו אין מערבין בו עירובי תחומין ואמאי לא חילק דבאוסר הנאתו אין מערבין בו לחצירות ומ"מ מערבין בו לתחומין דמצות לאו ליהנות ניתנו דהרי הוא עצמו פסק דמניחין עירובי תחומין בקבר מהאי טעמא ומוכרח ע"כ דס"ל דגם לתחומין אסור וע"כ הטעם דלא הוי שלו וכמש"כ וס"ל כהרשב"א וא"כ הא אי אפשר לומר כמש"כ המג"א בדעת הרמב"ם עצמו:

ג

אכן באמת דאין מכאן קושי' על המג"א דמהך דנדר אין ראיה לא לכאן ולא לכאן דאע"ג דהרמב"ם ס"ל דבנדר הוי הפקר מ"מ עדיין י"ל דס"ל דאיסורי הנאה לא הוי הפקר כיון דהאיסור הוי מעצמו ולא דהבעלים באים לאוסרו במכוין ואינו רוצה באיסורם ורק היכא דנודר הנאה מנכסיו דהוא בעצמו בא לאוסרם עליו שפיר י"ל דמפקירם בדיבורו כיון דעומד ואוסרם על עצמו הוי כמו מפקירם וראי' ברורה לזה דאל"כ תיקשה דברי הר"ן אהדדי דבנדרים דף מ"ז איתא דאומר לבנו קונם שאי אתה נהנה לי בחייו ובמותו אם מת לא ירשנו וכתב הר"ן לאו למימרא דכיון שהנכסים אסורין לו בהנאה לא יזכה בהן דהא קתני בסיפא ויתן לבנו או לאחיו ואם אין לו לוה ובע"ח באין ונפרעין מהן ואם לא יזכה בגוף הנכסים היאך יפרע הבע"ח מהן אלא ודאי הנכסים הוי דידי' רק שאינו רשאי ליהנות מהן ולכאורה הא דברים אלו סותרים דבריו שהבאנו למעלה שכתב בשם הרשב"א דהאוסר על עצמו נכסיו נעשו הפקר וראיתי לבעל נתיבות המשפט בסי' הע"ר שכתב לתרץ סתירה זו דס"ל להר"ן דאיסורי הנאה הוי רק יאוש ועד דאתי לרשות זוכה הוי שלו עדיין ומש"ה הבע"ח נוטלו בחובו ומ"מ רשאי כל אחד לזכות בהן ואין דבריו מספיקים לתרץ קושי' זו דהא ודאי הא דכתב הר"ן בשם הרשב"א דהאוסר על עצמו הנאת נכסיו נעשו הפקר כוונתו הפקר גמור דהרי הוא מדייק לה מהא דקונם כהנים נהנים לי יטלו בע"כ ושם ע"כ הוי הפקר גמור דאי לא הוי רק כיאוש הרי תיקשה דהיאך נוטלים הכהנים כיון דהם אסורים ליהנות ממנו דהא בנדרים דף מ"ג איתא גבי מודר הנאה ואין לו מה יאכל מניח על הסלע ואומר הרי הם מופקרים כו' ר' יוסי אוסר וקאמר ר' יוחנן מ"ט דר' יוסי קסבר הפקר כמתנה מה מתנה עד דאתי מרשות נותן לרשות מקבל אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה כו' הרי דאי אינו יוצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה הוי איסור במודר הנאה ומוכרח מהא דיטלו כהנים בעל כרחו דהוי הפקר גמור ולא רק כיאוש ומדדייקי מינה הרשב"א והר"ן לאוסר נכסיו ע"כ מוכרח דס"ל דאוסר על עצמו נכסיו נעשו הפקר גמור וע"כ אין תירוצו מספיק וקשה דברי הר"ן אהדדי וראיתי בספר מחנה אפרים שכתב לתרץ סתירה זו דהר"ן ס"ל דאע"ג דהנכסים אסורים עליו מ"מ יש לו זכיה בגוף הנכסים ורק היכא דהוא בעצמו אסרם עליו הוא דס"ל דהוי הפקר ע"י דיבורו שאוסרם על עצמו אבל בהא דדף מ"ז דאביו אסרם עליו ולא הוא שפיר כתב דזוכה בגוף הנכסים וזהו כמש"כ:

ד

גם עוד ראיה לחילוק זה דהר"ן כתב בפרק שלישי דמס' ע"ג בסוגי' דהמוצא כלים בד"ה ומצא טבעת וז"ל ואע"ג שאסורה בהנאה ואין בה דין ממון אפ"ה כיון שיכולה להתבטל ע"י עו"ג מצי זכה בה הרי דס"ל להדיא דאיסור הנאה שיכול לבא לידי היתר ע"י מעשה יש לו זכיה בו וא"כ הא כ"ש דאינו יוצא מרשותו וא"כ אמאי כתב הר"ן דבאוסר בנדר הנאת פירותיו נעשו הפקר והרי יש לו היתר ע"י שאלה שישאל על נדרו ואע"ג דכתב הר"ן בדף פ' דאחר שזכו בו אחרים שוב אינו יכול לשאול על נדרו מ"מ הרי תיקשה על הא דקונם כהנים נהנין לי יטלו בע"כ דהרי קודם שנטלו יכול לשאול על נדרו והוי שלו כל זמן שלא נטלו ורק כשזכו שוב לא יהיה יכול לשאול ונמצא בנטילתם נהנים הכהנים משלו וכדמצינו בדף מ"ג דלר' יוסי דס"ל דהפקר אינו יוצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה אסור במודר הנאה אלא מוכרח החילוק שכתבנו דאע"ג דבכל איסורים דיכול לבא לידי היתר הוי שלו עדיין מ"מ זהו באיסור הבא מאליו אבל בנדר עושה אותו הפקר במה שנדר וא"כ הא י"ל דאע"ג דהוכחנו דהרמב"ם ס"ל דבאוסר הנאה הוי הפקר מ"מ י"ל כהמג"א דבאיסור הנאה הוי שלה עדיין:

ה

וכן להיפוך אין ראיה דמדברי התוס' והרא"ש והטור דעירובין דס"ל גבי נדר הנאה דהוי שלו עדיין אין ראיה דס"ל כסברת המג"א דהא י"ל דרק בנדר ס"ל דהוי שלו עדיין כיון דיש לו היתר ע"י שאלה אבל באיסורי הנאה דאין לו היתר שפיר י"ל דס"ל דאין לו זכיה בה דהרי סברא וחילוק זה כתב הר"ן בע"ג שהבאנו בסמוך או אפשר לומר דשאני הך דנדר כיון דאין האיסור רק לדידי' ומותר לאחרים ומש"ה ס"ל להתוס' דאע"ג דאסרם על עצמו לא סילק רשותו מהם לענין שיהיה שלו ויהיה יכול ליתנם לבנו או לאחיו או שילוה ובע"ח יפרעו מהן ומש"ה מקרי שלו אבל איסורי הנאה דהוי לכל העולם י"ל דמודים דאין לו שום זכיה בהן והרי סברא זו מוכרחין אנו לאומרה לדעת הר"ן דנדרים דף מ"ז דהאב אסר נכסיו על בנו ואם מת כתב דיש לו זכיה בגוף הנכסים ונהי שכתבנו דשאני מהא דאוסר בעצמו נכסיו דס"ל להר"ן דהוי הפקר משום דשאני הכא דהוא לא אסרם מ"מ הרי מדברי הר"ן בע"ג מבואר דס"ל דכל איסורי הנאה אפילו באים ממילא מ"מ כיון שאין להם היתר אין לו זכיה בהם והוכרח ליתן טעם על הא דמצא ע"ג דמשום דיש לו היתר ע"י ביטול יש לו זכיה הא בלא"ה לא היה לו זכיה בהן וא"כ נהי דהאב אסרם עליו מ"מ הרי שוב אין לו שום היתר כיון דכבר מת האב וא"א לשאול עלי' שוב והיאך זוכה הבן בגוף הנכסים אלא ודאי מוכרח לומר הך חילוקא שכתבנו דגבי נדר כיון דמותר לאחרים שפיר יש לו זכיה ואע"ג דלדידיה אין לו שום היתר ורק דאם הוא בעצמו אוסר נכסיו הוי כמפקירם וא"כ הא יש לפרש דאף על גב דהתוס' דעירובין חזינן דס"ל דגם אם הוא בעצמו אוסרם עליו מ"מ הם שלו עדיין מ"מ י"ל לא ס"ל כן רק גבי נדר משום דמותרים לאחרים אבל בכל איסורי הנאה אפשר דמודים דאינם שלו כלל וא"כ אין מהך דנדר שום ראיה כלל לא לכאן ולא לכאן:

אבל קושיות הראשונות קשה על המג"א מהא דשני דברים אינם ברשותו של אדם ומהא דשור הנסקל ועיר הנדחת שהוזמו עדיו דכל המחזיק בהם זכה בהן הא מוכח דאין לו שום זכיה באיסור הנאה וגם מדברי הר"ן דמס' ע"ג מבואר דאי לאו דיש לו היתר ע"י ביטול אין לו שום זכיה כלל ומוכח דלא כהמג"א:

ו

אמנם מ"מ מצאתי קדוש אחד מדבר להדיא כהמג"א והוא הריטב"א בחידושיו לסוכה הנדפס תוך שבע שיטות להרשב"א בדף ל"ד על משנה דאתרוג הגזול וז"ל ונקיט הראב"ד דברים כפשטן דכיון דלית בהו היתר אכילה ודין ממון וה"ל איסורי הנאה לא קרינן בו לכם דהא לית לי' בהו מידי ומאן דגזל להו לא הוי גזלן ול"נ כו' ותו דכל שהוא שלו ואין בו לאחרים רשות וזכות לכם קרינן בו הרי דכתב להדיא כהמג"א דהם שלו עדיין וגם מדברי התוס' דקידושין דף נ"ו בד"ה המקדש בערלה שהקשו דהמקדש באיסורי הנאה תהוי מקודשת משום דיכולה ליהנות מהן שלא כדרך הנאתן יעו"ש ומוכח דס"ל דאיסורי הנאה הוי שלו עדיין דאל"כ היאך תתקדש לו בו. וגם בסנהדרין דף פ' ובזבחים דף ע' דכתב ר"ת דשור הנסקל מותר בהנאה קודם שנסקל ומיהו בעלים אין לו והביאו התוס' ראיה מהא דבב"ק דף ע"א אמר גנב שור הנסקל וטבחו משלם ארבעה וחמשה ור"ל סבירא ליה בדף ע"ז דכל שאינו במכירה אינו בטביחה ומוכח דשרי בהנאה ומיהו מה שאומר ר"ת דאין לו בעלים לא יתכן וא"כ לדעת רש"י בכמה דוכתין וכן הוא דעת כמה מהראשונים דשור הנסקל אסור בהנאה מחיים בודאי קשה עליהם קושית התוס' דאמאי חייב בטביחה הא אינו במכירה ומוכרח דס"ל לרש"י דאפי' איסורי הנאה הוי שלו עדיין ויש להבעלים זכיה בו ויוכל למוכרן ויזכה הלוקח בגופו והוי איתא במכירה והא דתניא בב"ק דף מ"ה משנגמר דינו מכרו אינו מכור נאמר הטעם דהוי מקח טעות דלא יהיב ליה מידי דחזי ליה ועיין בתוס' ב"ק שם ד"ה מכור והרי להתוס' דזבחים שכתבו להדיא דהוי ישנו במכירה מוכרח ע"כ לפרש כן דהא דקאמר אינו מכור הוי משום מקח טעות והא דאמרינן ג"כ בב"ק שם הקדישו אינו קדוש הוי ג"כ מטעם זה דכיון דלא חזי למידי לא חל ההקדש דהרי אפי' קדשים גמורים שמתו יצאו מידי מעילה כדאיתא במעילה דף י"ב והטעם כיון דאין להקדש שום ממון לא מקרי הקדש כלל ואע"ג דמסקינן שם במעילה דמועלין מיהא מדרבנן מ"מ ניחא דזהו דוקא אם מעיקרא הוו ראוין להקדש וכמו דמבואר שם אבל עכ"פ מקרי ישנו במכירה, דהלוקח יזכה בהגוף דהוי שלו אע"ג דאסורים בהנאה:

אבל דעת רש"י קשה לי עדיין דכתב בב"ק הקדישו אינו מוקדש דלאו ברשותי' דמריה קאי להקדישו וא"כ לדידיה ודאי דלא יוכל למוכרו וקשה עליו קושית התוס' דלר"ל אמאי חייב על הטביחה]:

ז

עוד נראה ראיה מהא דביבמות דף ק"ג דמסקינן א' סנדל המוסגר וא' סנדל המוחלט לא תחלוץ ואם חלצה חליצתה כשרה וכתב שם הרשב"א דלכתחילה לא תחלוץ דאתי לאיחלופי בשארי הנשרפין כגון סנדל של תקרובת ושל עיר הנדחת והרי טעם זה הוא רק על סנדל המוחלט דהוי ג"כ בשרפה ולא על מוסגר דלא הוי כלל בשרפה רק טעמו קאי על מוחלט ומוסגר משוינן למוחלט ולמה הוצרך הרשב"א לומר טעם על מוחלט משום גזרה תיפוק ליה דכיון דאסור בהנאה לא הוי שלו והא אמרינן שם בסנדל שאינו שלו אימר דאמרי רבנן דיעבד לכתחילה מי אמר ומש"ה גם במוחלט לא תחלוץ ומוכרח דס"ל להרשב"א דאיסורי הנאה הוי שפיר שלו ודברי הרשב"א דשם קשיין לי טובא דאמרינן שם בסנדל של ע"ג לא תחלוץ ואם חלצה חליצתה כשרה וכתב שם הרשב"א דלכתחילה לא תחלוץ מפני שנראה כנהנה מן הע"ג א"נ משום דמאיס למצוה וקשה למה דחק בזה דהא ע"כ איירי בסנדל של ע"ג דגוי דמהני ליה ביטול דבשל ישראל הא כתותי מכתת שיעורא ובדיעבד פסול דהוי כשל תקרובת ושל עיר הנדחת וגם ע"כ איירי בלא נתכוין הישראל לזכות בו דאי זכה בו הא הדר אין לו ביטול וכמש"כ התוס' ביבמות שם ד"ה סנדל וא"כ למה דחק בזה דלא תחלוץ בו לכתחילה הא בלא"ה ניחא כיון שאינו שלו מש"ה אסור לכתחילה רק זה י"ל דהרשב"א בחידושיו אזל שם בשיטת הראב"ד שהביא הר"ן ר"פ לולב הגזול דהיכא דגוף הע"ג הוי של ע"ג אע"ג דהמשמשין הם ביד ישראל מ"מ אם יבטל הע"ג גוף הע"ג בטלים גם המשמשין וא"כ מצי איירי גם בנתכוין לזכות בו ואפ"ה לא הוי כתותי מכתת שיעורא כיון דמהני ליה ביטול ומש"ה דחק הרשב"א ליתן טעם אחר על הא דלא תחלוץ אבל מה דדחק ליתן טעם על מוחלט דהוי משום גזרה דסנדל של עיר הנדחת הא מוכח דס"ל להרשב"א דהוי שלו עדיין:

ח

גם נראה עוד ראיה לזה דבב"ק דף צ"ו תנן גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה פי' דהא קנאה הגזלן חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ואם נאמר דאיסורי הנאה יצאו מרשותו והוי הפקר גמור היאך יכול לומר לו הרי שלך לפניך כיון דכבר אין החפץ של הנגזל ודמים הוא דחייב לו הגזלן ולא גוף החפץ והנראה דזהו גופה השקלא וטרי' של הגמרא בב"ק דף צ"ח דקאמר מאן תנא אומרים באיסורי הנאה הש"ל ומסקינן דכ"ע אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך ומוכח דאינו הפקר:

ט

וע"כ הנראה לישב הני סוגיות שהבאנו בראשית דברינו דמוכח מהם דהוי הפקר דלעיל באות ג' דהבאנו דברי הנתיבות שכתב דאיסורי הנאה הוי רק כיאוש ונהי דמה שכתב סברא זו בדעת הרשב"א גבי אוסר הנאת נכסיו כתבנו לעיל דע"כ אינו ולהרשב"א בודאי הוי הפקר גמור מ"מ בכל איסורי הנאה שלא באו ע"י נדרו דבריו נכונים וברורים דהוי רק כיאוש פי' כמו אבדה שנתייאשו הבעלים ממנה דמיד שנאסרו נתייאש ממנה ומ"מ הרי הם שלו עדיין עד שיזכה בהן אחר אבל קודם שזכה בהן אחר הוי של הבעלים והא דאיתא בכריתות דף כ"ד גבי עיר הנדחת דכל הקודם בו זכה משום דכל חד אמר אחרינא חטא ומפקר ממוניה צ"ל דהאי ומפקר הוי לאו דוקא והפי' הוי דמיאש מממוני' וז"ל הירושלמי פרק יו"ד מסנהדרין הלכה ז' שור שהוא יוצא ליסקל ונמצאו עידיו זוממין ר' יוחנן אמר כל הקודם בהן זכה ר"ל אמר יאוש טעות הוא הרי להדיא דקרי ליה יאוש ומש"ה מותר כל אחד לטלו ומ"מ קודם שנטלו הוי של הבעלים ובאמת דכן מבואר להדיא בב"ק דף ס"ו דקאמר רבה יאוש כדי קני איתביה רב יוסף לרבה גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הש"ל והא כיון דמטי עידן איסורא ודאי מיאש מיניה ואי ס"ד יאוש כדי קני אמאי אומר לו הש"ל דמי בעלמא בעי לשלומי א"ל כי קאמינא זה מתייאש וזה רוצה לקנות האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות הרי דמדמה איסור הנאה רק ליאוש דאי הוי כהפקר גמור מאי הקשה ר"י לרבה הרי גם אם נאמר יאוש כדי לא קני תיקשי כן א"ו דהוי רק כיאוש ומש"ה לר"י דס"ל יאוש כדי לא קני דבעי שיהיה שינוי רשות אחר היאוש כי היכי דלהוי אתי לידו בהתירא הוי ניחא ליה הא דאומר הש"ל ורק לרבה דס"ל יאוש כדי קני הקשה שפיר ותי' רבה דצריך שירצה לקנות אחר היאוש ועכ"פ חזינן להדיא מלשון הגמרא דקרי ליה יאוש. והא דאמרי' בב"ק דף ע"ב כיון דשחט בה פורתא אסרה אידך לאו דמריה קטבח ניחא ג"כ דהרי החיוב של ד' וה' הוי משום דשנה בחטא ודוקא בשוחט באיסור חייב ד' וה' וכדאיתא בב"ק דף ס"ח וא"כ פריך שפיר כיון דשחט פורתא אסרה ואע"ג דעדיין לא יצא מרשות בעלים מ"מ הא עכ"פ יאוש הוי עי"ז דנאסר בהנאה ומותר לכל אחד לטלו א"כ לא עבד שום איסורא בהשחיטה והוי הגמר של השחיטה בהיתר גמור וליכא וטבחו כולו באיסורא. וכן מוכרח בדברי הרמב"ם בפרק י"א מה' נזקי ממון ה"ט שכתב שור שהמית האדם והקדישו בעליו אינו מוקדש וכן אם הפקירו אינו מופקר ואחר כך בהלכה י"ג כתב שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה שהרי משנגמר דינו הפקירו בעלים ואם כן היאך כתב למעלה דהפקירו אינו מופקר והרי מאליו הוי הפקר א"ו מוכרח דלא הוי הפקר גמור וראיה זו מדברי הרמב"ם ראיתיו זה כמה בספר אחד:

י

ואין להקשות על סברא זו מהא דאיתא בכריתות עיר הנדחת שהוזמו עדיה כל המחזיק בה זכה בה ואם נאמר דהוי רק כיאוש והרי אין יאוש לקרקע וכמו שכתבו התוס' בכמה דוכתי ומוכרח דהוי הפקר גמור זה אינו דהא י"ל דלא קאי שם על גוף העיר רק על הנכסים המטלטלים שבה דהרי בלא"ה גוף הקרקע וכל המחובר שבה אינו נאסר וכדאיתא בסוף פרק כיסוי הדם לפי שמחוסר תלישה יעו"ש ובסוף סנהדרין. ואע"ג דהבתים שבה נראה דנאסרין וכדכתיב ושרפת את העיר מ"מ הא י"ל דהא דאמר דהמחזיק זכה קאי רק על הנכסים שבה וכן משמע קצת ברמב"ם פרק ד' מה' ע"ג וז"ל ועיר הנדחת שהוזמו עדיה כל המחזיק בנכסיה זכה ואדרבה בזה נתישב לנו דבר אחד דבכריתות שם איתא שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה וכן בעיר הנדחת ובירושלמי פ"ד דב"ק איתא ג"כ הך דינא וחשב הני תרתי ותני נמי עבד שהוא יוצא ליהרג והוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה והקשה במראה הפנים שם דאמאי בש"ס דידן לא נקט עבד ותירוצו של המראה פנים אינו מובן כלל יעו"ש אבל לדברינו דהוי רק כיאוש ניחא דבחו"מ סי' שס"ג כתב הש"ך בשם הרשב"א דכמו דלא מהני יאוש לקרקע כמו כן לא מהני יאוש לעבד דאיתקש לקרקע ומש"ה לא הביא בש"ס דידן הך דעבד והירושלמי אזל לשיטתו דבפרק ז' דמס' כלאים איתא בירושלמי אע"פ שאין קרקע נגזלת יש יאוש לקרקע והש"ס דידן הא סבירא ליה דיאוש לא מהני בקרקע לדעת הרשב"ם בבבא בתרא דף מ"ד וע"ש בתוספות ד"ה דווקא שהקשו על הרשב"ם מהך ירושלמי דמבואר דמהני יאוש ועיין בש"ך חו"מ סימן ש"ע שכתב בשם הסמ"ק והג"מ דהבבלי והירושלמי חולקין בהך סברא אי מהני יאוש בקרקע או לא ומש"ה הירושלמי לשיטתו הביא הך דינא גם בעבד והבבלי לא הביאו אמנם לדעת התוס' בב"ב דף מ"ד דגם ש"ס דידן ס"ל דיש יאוש לקרקע וכן לדעת הראב"ד בפרק ט' מהל' גזלה דיאוש מהני בעבדים אין תי' זה עולה על הא דלא הובא בכריתות גם בעבד:

יא

ובסברא זו נוכל להשוות המחלוקת בזה די"ל דכ"ע מודים דאיסורי הנאה הוי יאוש ולא הפקר ודברי הראב"ד שהבאנו לעיל באות ו' דס"ל דאיסורי הנאה לא מקרי לכם משלכם וגם הריטב"א שחולק עליו וס"ל דהוי שלכם שניהם מודים לעיקר הסברא וכמו שהוכחנו כן מסוגית הגמרא רק בזה פליגי דהראב"ד ס"ל דלא מקרי שלכם רק אם הדבר מיוחד לו ואסור לאחרים ליטלו אבל איסורי הנאה כיון דרשות ביד אחרים לטלו ממנו לא מקרי שלכם והריטב"א ס"ל כיון דכל זמן שלא נטלו אחר הוי של הבעלים מקרי שפיר שלכם אמנם מדברי התוס' דזבחים דף ע' שהוכיחו דשור הנסקל לא נאסר בהנאה מחיים מדמחייב ד' וה' בגנב שור הנסקל וטבחו ואם כן ע"כ ישנו במכירה דאי אינו במכירה אינו בטביחה הא מוכרח דס"ל להתוס' דאי היה נאסר בהנאה לא הוי של הבעלים כלל מדכתבו דאינו במכירה אמנם גם זה אינו די"ל דסבירא לי' דכיון דאסור בהנאה אין הלוקח זוכה בו דאי אפשר לזכות באיסורי הנאה כיון דגם אצלו הא הוי כיאוש דנהי דדבר דהוי שלו מעצמו אינו יוצא מרשותו ע"י מה דנאסרה בהנאה משום דביאוש גרידא אינו יוצא מרשות הבעלים עד דאתי לרשות מי שרוצה לזכות בו אבל הלוקח אינו יכול לזכות באיסורי הנאה ובסברא זו נוכל לישב ג"כ מה שהקשינו לעיל באות ג' על הר"ן דנדרים דף מ"ג שכתב דבהדירו אביו ומת יש להבן זכיה בגוף הנכסים והקשינו דהא אי אפשר לו לשאול עלי' ואיהו בעצמו כתב במס' ע"א גבי המוצא ע"ג דמש"ה יכול לזכות בו משום דמהני לי' ביטול הא אם לא היה תקנה להאיסור לא היה לו שום זכיה בו ולפי"ז ניחא דרק בע"ג דאיירי לענין שיזכה בו מן ההפקר הוצרך להך סברא דיש לו ביטול דבלא"ה לא שייך לומר שיזכה בו דמאי זכי' שייך בדבר האסור אבל גבי מת אביו ונפלו לפניו הנכסים דאין צריך שום זכיה בהנכסים ומעצמן הוי הנכסים שלו מש"ה אע"ג דאסורין ואין להם שום היתר הוי שלו עדיין ונהדר לדידן דהריטב"א הא ס"ל דאיסורי הנאה מקרי שלכם ושפיר מיושב דברי המג"א ונאמר דהרמב"ם ס"ל ג"כ כן כיון דהם שלו עדיין מקרי שפיר שלכם כיון דממילא הם שלו וא"צ זכי' ובמה שנאסרו בהנאה לא נפקע רשותו מהם:

יב

והנראה להוכיח דגם התוס' ס"ל כהרמב"ם דהנה בסוף פ' כיסוי הדם ס"ל לרבא דמכסין בעפר עיר הנדחת דמצות לאו ליהנות ניתנו ופריך בגמ' מהא דתניא שופר של ע"ג לא יתקע מאי לאו אם תקע לא יצא לא אם תקע יצא והתניא לולב של ע"ג לא יטול מאי לאו אם נטל לא יצא לא אם נטל יצא והתניא תקע לא יצא נטל לא יצא ומשני משום דכתותי מכתת שיעורא ולכאורה קשה מאי פריך מהא דלולב דהא י"ל דאיירי ביו"ט ראשון דבעינן שלכם ומש"ה אע"ג דמצות לאו ליהנות ניתנו מ"מ אינו יוצא בו דכיון שזכה בו הישראל הא נעשה איסור הנאה דלא מהני ליה ביטול ושוב לא מקרי שלכם ומש"ה אינו יוצא בו אבל בעפר עיר הנדחת שפיר מכסין בו דהא לא בעינן שיהיה משלו ומוכח כהרמב"ם וריטב"א דאיסור הנאה אפילו אותן דאין להם היתר מ"מ הם שלכם עדיין ולהחולקים עליהם ההכרח לפרש הא דקאמר והתניא לולב של ע"ג לא יטול מאי לאו אם נטל לא יצא לא פריך לרבא מלולב רק ה"פ מאי לאו אם נטל לא יצא וא"כ ה"ה הא דתני' ברישא דהך ברייתא דשופר של ע"ג לא יתקע הוי אם תקע לא יצא ובשופר הא לא בעינן משלכם ומוכח דמצות ליהנות ניתנו ואדרבה בזה יתישב לנו היטב מה דיש לדקדק קצת דהרי כבר תי' לו על הך דשופר לא אם נעל יצא ולמה הקשה לו שנית מלולב והרי גם בלולב נוכל לומר כן אבל לפי"ז ניחא דהוי ס"ד דבלולב ודאי אם נטל לא יצא דהא סתמא תני בברייתא ומשמע דקאי על כל הימים וביו"ט א' הא ודאי דלא יצא ודכוותי' בשופר לא יצא והמתרץ השיב לו אם נטל יצא וקאי רק על יו"ט שני ובזה מיושב לנו ג"כ קושי' התוס' שהקשו על הא דפריך מלולב אמאי לא פריך מהמשנה דסוכה דתנן של אשרה ושל עיר הנדחת פסול ולפי הנ"ל ניחא דהא י"ל דהמשנה קאי על יו"ט ראשון דפסול משום דלא הוי משלכם וע"ש בתוס' חולין שהקשו על הא דבסוכה קאמר רבא דלולב של ע"ג לא יטול ואם נטל יצא ופריך הגמר' עליו מהא דתנן של אשרה ושל עיר הנדחת פסול והקשו התוס' מאי פריך נימא דהך משנה איירי ביו"ט ראשון דצריך לזכות בו וא"כ הוי ע"ג של ישראל דכתותי מכתת שיעורא ותירצו דפריך דהא דומי' דעיר הנדחת קתני דפסול גם ביו"ט ב' ותי' זה הא לא שייך רק בתר דמסיק בחולין הך סברא דכתותי מכתת שיעורא אבל בס"ד דלא אסיק אדעתי' הך סברא גם בעיר הנדחת צ"ל כשר ביום ב' וא"כ שפיר המ"ל דהא דפסלה המשנה הוי רק ביום א' והטעם משום דאסירי בהנאה לא הוי שלו ומש"ה פריך מהברייתא דבשופר הא לא בעינן שיהי' שלו וא"כ הא מדברי התוס' דדחקו בזה אמאי לא פריך מהמשנה מוכח דס"ל כהרמב"ם דאיסורי הנאה חשיבא שפיר שלכם:

ובענין זה נתחדש לי במה דמבואר בשו"ע אה"ע סי' כ"ח סעי' א' בהגהה אשה שנדרה הנאה מאדם אחד כו' וקדשה אינה מקודשת דהוי כאילו קידשה באיסורי הנאה ודברים אלו נובעין מדברי תשובת הרשב"א סי' תר"ב שכתב וז"ל והטעם שאמרת משום דיכולה לשאול לא אשכחן בכי הא הואיל שלא אמרינן הואיל אלא במה שהוא שלו רק דאריה דאיסורא רביעא עליה כו' א"נ במה שאין לאחרים רשות בו כגון הפקר או במי שליקט את הפיאה דאמרינן אפי' תרי הואיל אבל לזכות במתנה שנתנו לו אחרים לא אמרינן הואיל וכיון דבשעה שקיבלו אינו יכול לזכות בו ואינו שלו אין לו זכות ואפי' נשאל אח"כ ולכאורה קשה לי על זה דהא קיי"ל דע"ג של עו"ג משבאת ליד ישראל נעשית ע"ג של ישראל ושוב אין לה ביטול וכתב הר"ן בפרק ג' דע"ג בסוגי' דהמוצא כלים וז"ל ואע"ג שאסורה בהנאה ואין בה דין ממון אפ"ה כיון שיכולה להתבטל ע"י עו"ג מצי זכה בה הרי דהא דיכול ישראל לזכות בע"ג הוי רק משום הך סברא דיכולה להתבטל והרי במס' ע"ג דף ע"א איתא ברייתא הלוקח גרוטאות מעו"ג ומצא בה ע"ג אם משנתן מעות משך יוליך הנאה לים המלח ומדקדק הגמר' שם מזה דמשיכה קונה בעו"ג הרי דהוי ס"ל דע"פ דין זוכה בה הישראל הרי דגם מרשות אחרים יכול לזכות בה דהרי שם הוי קניה ולא זכי' מהפקר וחזינן דמשום הך סברא דיכולה להתבטל יכול לזכות מרשות אחרים ואע"ג דבתר הזכי' לא יהי' אפשר לבטלה וק"ו במודר הנאה דגם אחר הזכי' יש לו היתר ע"י שאלה דיכול לזכות בו גם מאחרים אמנם על הרשב"א בעצמו לא קשה כלל דאיהו לא ס"ל סברתו של הר"ן בזה וכמו שהראה לי אחד מן המעיינים מה שכתב הרשב"א בתשובה סימן קע"ח וז"ל דכל שרוצה לזכות בו אע"פ שהוא אסור בהנאה זכה בה להאסר בהנאה לעולם וכענין שאמרו בע"ג שאע"פ שאסור בהנאה ואי אפשר לזכות בו מ"מ כל שדעתו לזכות ע"ג דישראל מקרי הרי דבאמת ס"ל דרק לענין דלא מהני לה ביטול מהני לה הזכי' ואזל לשיטתו אבל לדעת הר"ן נראה דמודר הנאה יכול לזכות בו זכי' גמורה משום דמהני בו שאלה ומהא דכ' הר"ן דאם אוסר פירותיו על עצמו נעשין הפקר אין שום שייכות לכאן דכבר כתבנו באות ד' טעמו דבמה שאוסרם בעצמו מפקירם וזה שייך באוסר על עצמו פירותיו ולא באוסר פירות חבירו עליו דהא לא שייך לומר שהפקירם ואח"כ כשנותן לו חבירו במתנה בודאי נראה דלהר"ן זוכה בהם שפיר ועיי' בשו"ת הרשב"א סי' תשמ"ו במודר הנאה מחבירו ונתן לו לולב אם יוצאין בו ואזל לשיטתו ולהר"ן צ"ע בכל זה אמנם עי' ביו"ד סי' קמ"ו שכ' בשם הסמ"ג דע"ג של עו"ג שהגיע ליד ישראל דלא מהני ביטול הוי רק מדרבנן יעו"ש ולדידי' הא שפיר י"ל דאי אפשר לזכות בו:

מסקנת הדברים דדבר דהוי שלו ונאסר בהנאה הם שלו עדיין והוי רק כיאוש ולענין אם מקרי שלכם לענין לצאת בו ידי לולב פליגי הראב"ד והרמב"ם והריטב"א. ודבר שאינו שלו וצריך לזכות בו דעת התוס' בזבחים דא"א לו לזכות בו [ורש"י חולק בזה ג"כ כמבואר באות ז'] ואם יש היתר לאיסורו ע"י שאלה להר"ן יכול לזכות בו ולהרשב"א א"י לזכות בו:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף