שו"ת באר מים חיים/לד
|
< הקודם · הבא > |
וזו תשובתי להם שכתבתי להם מיד כשהגיע אותו הפסק שלהם לידי וזהו נוסחו.
אחד"ש כת"ר הן היום הובא לידי פסק א' מעשה ידיהם של כת"ד חושבי מחשבות להרוס חומות בנויות לתלפיות להמית חכמות אשר לא תמותינה ולהחיות דברים אשר לא תהיינה לחזק הלכות רפופות בידים רפות ועמכם הב' דיינים אשר סמכתם לאפושי ריתחא אתו בדברי קינטורים כאלו כל אפייא שוין הא דילן והא דילהו ובאתר' די זקווקין דנורא ובעורין דאשא מאן מעייל בר נפחא לתמן ומה שדימו שע"י פסק זה יצא טבעם בעולם שדיברו אתו קשות אע"פ שברכות אינם מוחזקים שיוכלו להשיב תני' דמסייעא לן ומכ"ש לאיפלוגי נמי ואני מכשר' שכאשר חשבו לא עמדו ולא ישבו.
סו"ד על מה דאתאן כמ' שאינו נוגע בעיקר הדין כתב שכת"ר תפשו עלי שלא עשיתי כדרך המורים שמיד התחלתי בקינטורים בחירופים וגידופין באמת לכאו' כל חי ידוך שהאמת עם כת"ר אבל התנצלות תגיע ותראה באגרת שכתבתי.
ועוד בה שלישיה והיתה לבאר כי מאת ה' הית' נסיב' שע"י הקינטור שנמצ' בפסק הראשון הוא שעמד לנו בזה ששמתי לפי מחסום בעוד פסק זה של כת"ר לנגדי כי לולי כן אפשר שהיו באים דברים קשים בפסק זה לאין שיעור יען שבפסק זה של כת"ר הב' נבהלתי מראו' נעניתי ושמוע שמעתי ותרגז בטני שחכמים שכמותם יעלו על לבם אותם הדברים ובה יודע שח"ו לא יעלה על דעתי שיצאו דברים כאלו מפי כת"ר ואי הוה אסיקי אדעתאי שהיינו באי' לידי מדה זו לא הייתי מטפל בענין זה. אך מאחר שכבר התחלתי ועתה קאימנא בלא תסור ואבוא היום אל העין עין רואה להראות עוד ביאור אחר ביאור בפסקי הא' ואת אשר נגזר עליו מפי כת"ר ואניפה ידי על כללות ופרטות תשובות כת"ר.
תחילת דברי בפסקי הא' ששלחתי לכם לפי דעתי הברורה והישר' הם בשתי השגגות ששגגת' דההיא דסימן ק"ד דמחזיקים ליה בלוה ולוה ואחר כך קדם דקי"ל דיחלוקו ואם גבה גבה הוא משו' דכשאין הנכסי' ידועי' איזה זמן הם דמחזקינן להו בהשתא דא"כ תיקשי מההיא דסי' קי"ב דס"ל להרמב"ן איפכא דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו וא"כ בההיא דסימן ק"ד נמי נימא הכי. ועוד דאפי' לדעת החולקים שם על הרמב"ן ס"ל דיחלוקו החצי ולא מחזיקין להו בהשתא דא"כ המאוחר יטול ג"כ החצי ולא הרביע כי הכא אלא ודאי דאינהו נמי מודו דלא אזלינן בתר השתא ומידי ספיקא לא נפקא וא"כ מהיכא יעלה על הדעת לומר דההיא דסימן ק"ד הטעם משום דבספיקא ניזיל בתר השתא ולא עוד אלא דבנ"ד בדין יתומה זו נעמי' הנכסים בחזקת היורשים והמוציא מחבירו עליו הראיה דמה"ט ס"ל להחולקים על הרמב"ן דעל המלוה להביא ראיה להוציא מיד הלוקח דאימו' אח"כ קנה א"כ ה"נ נימא הכי ואימא דמעי' וכו' דהכא להוציא מיד מי שהנכסים בחזקתו עליו הראיה וההיא דסימן ק"ד דמחזיקינן אותה בלוה ולוה ואחר כך קנה פי' דלא מבעיא לשיטת הסמ"ע דסבירא ליה אנא כוותיה דבלוה וקנה ואח"כ קנה דלבתר' משתעבד מק"ו דלוה ולוה וקנה וכתב דאקנה לא דס"ל להרב הב"י דקמא גבי ולא שאני ליה בין לקוחות לבני חרי דכ"ש הכא דהיה עדיף דקנה או דאקנה הוי אומר דקנה עדיף והוא פשוט. ואם כן כשקנה בנתיים נמי לבתרא משתעביד משום שיעבוד דקנה גבי ב"ח נמי ומינה דהוי ספיקא אם לבתרא משתעבד דווקא או לקמא דווקא ופשיטא דיחלוקו וכן אם לאחר שקנה משני לוה פשיטא דיחלוקו כיון דלא כתב לשום אחד מהם דאקנה אלא אפי' לס' הש"ך דההיא דהג"ת ודאי דליתא לפסק הרב בש"ע כמ"ש בפסקי הא' וכמו שנבאר עוד. אלא אפילו לסברת הש"ך דאיהו נמי לא מיסתבר לן כוותיה מ"מ מתפרשא ההיא דסי' ק"ד שפיר דמאי דמחזיקי' ליה בלוה ולוה ואח"כ קנה וכו' אינו אלא מפני התופס שאין להוצי' מיד התופס אלא בראיה ברורה ואנו דנין לפני התפיסה כאלו ידוע לנו דלוה ולוה ואח"כ קנה דקי"ל דיחלוקו ולא עוד אלא דמהניא תפיס' לזכות בכל כאלו ידוע לנו שכך הוא ולאו דינא דחלוקה אתא לאשמועינן זהו תמצית דברי שם.
ולזה כתבו שמפני שב' הרבנים עומדים לנגדי ה"ה הג"ת והש"ך סתרתי דבריהם בקושיות חלושות ע"כ. ואני אומר דמ"ש שמפני שב' הרבנים וכולי לא היו דברים מעול' שהרי תי' האמיתי הוא לדעתי הוא מ"ש אח"כ שבו תירצתי גם על הש"ך ולא מפני שתי' הא' ח"ו אינו אמיתי אלא שהתי' הב' אתי שפיר ג"כ אפי' אי הוה ס"ל כוותיה דהש"ך ושניהם מכוונים להלכה. ומ"ש ששקדתי דבריהם בקושיות חלושות האי וי"ו קטיעא היא וקרינא ביה חלושות כמו סכינא דחליש פומיה דמסלקי לספיקא ומוקמי למילתא בקושטא ומה שגרס לכת"ר למר חלושות ואתי עלן ביו"ד קרת היא במחילה מפני שלא הבנתם דברי שלא נתתם אל לבבכם לעמוד על האמת כמו שאבאר שמה שכתבתי מצאתיו מפור' בדברי הפוסקים מרייהו דשמעתא לקמן מקומו.
ואני אתנהלה לאיטי על הסדר לרגל המלאכה מלאכת מחשבת שבאה בפסק של כבודו תחילה כתבתם בדף א' ע"א ז"ל אבל לפי דעתנו וכו' תמצית דבריהם הוא דבטענת שניהם שוה כי התם בסי' קד דשניהם טועני' שמא אמרינן חזקה דהשתא הוא דזבן ולכך יחלוקו ובסימן קי"ב הטעם דלא סמכינן אחזקה זו ולא די דלא סמכינן אחזקה לומר דהשתא הוא דזבן ומדי ספיקא מיהא לא נפקא אלא אדרבא ס"ל להרמב"ן לומ' דכאן נמצאו וכאן היו ומעמידין הנכסים ביד המוקדם משום דהמוקדם טוען בריא ובהא פליגי הבה"ת והרמב"ן דבה"ת ס"ל דאהני טענת בריא של המוקדם לאפקועי חזקה והשתא הוא דזבן ולשיוייה בספיקא דעלמא ויחלוקו החצי ולא מהימנינן לזה שטוען שלאחר שלוה זה כיון שהחזקה מסייעתו דאתייא טענת בריא דהמוחזק ומרעא לחזקה דהשתא הוא דזבן ומספיקא יחלוקו התם. ולהרמב"ן אלימא טענת בריא דמוקדם להוציא מיד המוחזק אע"ג דחזקה דהשתא הוא דזבן מסייעתו ולכך מעמידים הנכסים בחזקת המוקדם פשיטא שלא נתכוונתם חס ושלום לומר דההיא דסימן קי"ב מיירי שהמאוחר נמי טוען בריא דא"כ מאי נפקא מינה שהמוקדם טוען בריא ס"ס הא טענ' שניהם שוה וכי היכי דבטענת שניהם שוה בשמא אמרינן דחזקה הוא דהשת' זבן וסמכינן אחזקה זו הכא נמי בטוענין שניהם בריא דטענ' שניהם שוה נסמוך אחזקה דמאי אולמי' דברי המוקדם טפי מדהמאוחר.
ובזה אין מקום שיפול בו אפילו השיבוש ועוד דהגע עצמך שהיה מקום להשתבש בזה והיינו לומר דבבריא ובריא לא נסמוך על אותה חזקה דהשתא הוא דזבן אבל לומר דאדרב' נחזיקם בחזקת המוקדם משום דקא טעין בריא אף על גב דמאוחר נמי טעין בריא וחזק' מסייעתו זה לא יעלה על דעת שום אדם מעולם לאומרו וכן מתבאר גם כן ממ"ש שם באותו הדף ע"ב ז"ל.
אי דקשי' הא בסימן ר"ן אם המקבל טוען בריא וכו' והיורש טוען שמא וכו' ומאי קושיא דהתם שאני דהיורש טוען שמא ואימ' בהא הכריע הרב הרמב"ן ולא הביא בסי' קי"ב דעת החולקים על הרמב"ן אלא כששניהם טוענים בריא ולכך השמיט הך דאפי' המלוה טוען בריא והלוקח טוען שמא ואי בהך דב' מלוין מיירי כדטעני תרווייהו בריא הא לא דמייא הא דב' מלוין להנך אלא משמע דבעיתו למימ' דבהא דסי' קיב בב' מלוין מיירי שהמוקדם טוען בריא ולא המאוחר דומיא דההיא דיורש ומקבל מתנה ומלוה ולוקח ומשמע לכו דבהא נמי מייתי הרב בש"ע פלוגתא דבה"ת והרמב"ן ולא עוד אלא דלא מיתוקמא להו אלא בכה"ג דבשניהם טוענין בריא אפילו הרמב"ן מודה דכיון דאין עדיפות לזה בטענתו יותר מזה דסמכינן אחזקה דהשתא ולא איפליגו אלא כשהמלוה טוען בריא והלוקח טוען שמא ודכוותה בב' מלוין.
ובהכי נחה שקטה מעליהם ההיא דסי' קד דמיירי שהנתבע טוען בריא ולכך אף על גב דתובע טוען נמי בריא מהני תפיסה כיון דבבריא תופס ולכך סתם ולא חילק בין אם התובע טוען בריא או שמא אלא דהוקשה להם ומש' מההיא דסי' ר"ן דאידי ואידי חד שיעור' דהתובע טוען בריא והנתבע טוען שמא ותי' כמ"ש הסמ"ע לחלק בין קרקע למטלטלין כן רמזו בדברים שכתבו בדף א' ע"א וזה לשונם דומייא דב' סעיפים כמ"ש הטור בהדייא וכו' ששם כתב אף על פי שהמלוה טוען בריא והלוקח טוען שמא שמפני שהוקשה בעיניהם דמאי פסקא דמיירי בזה טוען בריא וזה שמא לכך כתבו שהרב בש"ע כתב דב' מלוין אף על פי שלא ביאר זה סמך על הטור בדין זה ואף שהטור גם בזה לא ביאר סמך על מ"ש בדין מלוה ולוקח וכן מתבאר ממ"ש עוד שם ז"ל וכן בדין המקבל ויורש וכו' כתב הסמ"ע וכו' ושם באמת הט' משום דמקבל טוען בריא ויורש שמא כמבואר שם בדבריו וכמ"ש הם עצמם ז"ל ובסו' ס' רי"א איירי שהנתבע טוען בריא וכו' בין אם הוא טוען בריא או שמא משא"כ בההי' דמקבל ויורש דסי' קי"ב וסי' ר"ן דמקבל טוען בריא ויורש שמא ומינה דמש' להשוות הך דב' מלוין וכו' וההיא דמקבל ויורש היינו כה"ג הוזקקתי לכתוב זה אעפ"י שאם היו סבורים דההיא דס' קי"ב מיירי נמי שמאוחר טוען בריא תיקשי להו נמי טובא מהנך דאקשינן לקמן לפי מאי דמשמע דמוקמי לה בשהמוקדם טוען בריא ולא הב' וכן בהנך בבי דמלוה ולוקח ומקבל מתנה ויורש ואנכי הרוא' בזה דמלבד שדבריהם אית להו פירכי ותיובתי' דלית נגר ובר נגר דליפריקינהו אלא שדבריהם עצמם סותרים זה את זה ממ"ש הם עצמם אההיא דמהריק"ש בדף ג' ע"א ובשאר דוכתי ויתבאר לקמן במקומו דמוקמי ההיא דסי' קי"ב בדקא טעני תרווייהו בריא ודסי' ק"ד בדקא טעני תרוויהו שמא.
ועל מאי דאתאן השתא דאינהו סברי דבאמת אית לן למימר חזקה דהשתא הוא דזבן ולכך בההיא דסי' ק"ד אע"ג דלדעת הש"ך עכ"פ החצי של הא' בין כתב דאקנה בין לא כתב ואודי ולא אודי כהדדי נינהו דעכ"פ הוי מדינא הכי ואם היו לו בשעה שלוה מן הא' הא אדרבא לקמא הוא דמשתעבד ולא לבתר' ואם קנה ביני ביני ל"מ אם כתב דאקנה דלכ"ע אשתעבידו לקמא ולא לבתרא וכמ"ש הרמב"ם בפ"ב מהלכות מלוה והביאו הרב בש"ע אלא אפי' בדלא כתב דאקנה לא' דלדעת הש"ך הא ס"ל דיחלוקו א"כ הרי החצי מיהא לא' וכן אם קנה לאחר שלוה משניהם יחלוקו בין אם כתב להם דאקנה או לא כתב להם דאקנה לפחות הא' נוטל החצי ואם כן החצי עכ"פ של הא' ואפילו הכי החצי הב' שיש בו ספק נוטל אותו הב' לבדו משום דסמכינן אחזקה דהשת' הוא דזבן ואין זה בכלל ממון המוטל בספק משא"כ בההיא דסי' קי"ב שזה טוען בריא וזה טוען שמא אתרעאי לה האי חזקה דהשת' הוא דזבן ואמרינן כאן נמצא וכאן היו ול"מ בההיא דב' מלוין שאין שום א' מהן מוחזק אלא אפילו בבהיא דס"ב וס"ג נמי מוציאין מיד הלוקח והיורש לדעת הרמב"ן כיון שהמלוה ומקבל מתנה טוענים בריא ולא עוד אלא בההיא דסי' ר"ן במטלטלין נמי מוציאין מיד היורש כיון שהמקבל מתנה טוען ברי' והיורש טוען שמא ולדעת הסמ"ע אפי' לדעת החולקים על הרמב"ן התם מודו.
היוצא מכללות דבריהם דמ"ש הטור שם בסי' קי"ב בשם הרמב"ן דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו אינו ר"ל שכך היא החזק' דאדרבא בחזקה דהשתא הוא דזבן נינהו אלא משום דהמקבל והמלוה טוענין בריא והנתבעים טוענים שמא הוא דאמרי' הכי וזה פלא שחכמים שכמותכם יעלו על לבם דברים אלו מכמה פירכי ותיובתי חדא דא"כ פלגיתו אכולהו רבוותא דפסקו דלא כר"ה ור"י דאין מוציאין מיד המוחזק אפילו כשהתובע טוען בריא והנתבע שמא ולא עוד אלא דפליגתו נמי אכולהו אמוראי דר"י נמי לא אמרה אלא בשמא גרוע אבל בשמא טוב דאין לו לידע כמו גבי יורש אפי' ר"י מודה דאל"ה תיקשי דר"י אדר"י כמ"ש התוספות.
ותו תימא דהשתא היכא דליכא אלא חזקת המוחזק מהניא אע"פ שהתובע טוען בריא והנתבע שמא הכא דאיכא תרתי חזקת המוחזק שהיורש מוחזק.
ועוד דמסייע ליה נמי חזקה דבחזקת השתא הוא דזבין מבעיא דפשיטא דאין מוצאין מיד המוחזק ואפי' ר"ה ור"י מודים לר"ן דנהי דאלים להו בריא ושמא לאפוקי ממונא היינו היכא דליכא חזקה לנתבע אבל היכא דאיכא חזקה לנתבע מי אמרי ואיני יודע היכן הלך לבם כשכתבו אלו הדברים הניחא אי אמרינן איפכא דאמרינן כאן נמצאו וזו היא חזקתן של נכסים ניחא דאע"ג דאיכא חזקת המוחזק מרעינן ליה משום חזקה דכאן נמצאו וכאן היו ולא זו אף זו אלא אע"ג דאיכא חזקה דכאן נמצאו וכאן היו לא סמכינן עלה אלא בתנאים הכתובים בפסקי הא' משום דאיכא ברי ושמא וחזקה ובשאר דינים המבוארי' דכולם נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת. אבל אם באמת חזקה דהשתא הוא דאית לן למימר היאך יעלה על הדעת לומר דמשום דהתובע טוען ברי' והנתבע טוען שמא מוציאין מידו ועת' פקחו עיניכם וראו מה המעשה הזה אשר עשיתם ואם יש קיום לדבריכם או לאו.
עוד קשה דלפי דבריהם החזקה האמתית היא דבתר השתא אזלינן א"כ מהו זה החילוק שחילק הרמב"ן בין אם ידוע שקנא' או לאו כיון דלפי האמת אחזק' דהשת' הוא דסמכינן ולכך אע"פ שאין עדים שקנה בהכא בנ"ד סבירא לכו דמחזיקינן להו בהשתא ודימיתם דההיא דסי' ק"ד מיירי בטעות שניהם שוה בשמא ושמא ובזו ס"ל דאף הרמב"ן מוד' מטעם חזקה זו ושאני ההיא דסי' קי"ב למ"ד כדאית ליה דמידי ספיקא לא נפיק ויחלוקו החצי ולמ"ד כדאית ליה דדינינן ליה כודאי של הא' משום דהוי בריא ושמא וכן במלו' ולוקח ה"נ כשידוע שקנה מאי הוי ס"ס הא טענת ברי' ושמא היא ובריא עדיף לפ"ד בשלמא אי אמרינן דאחזקה דכאן נמצאו וכאן היו הוא דסמכינן דחזק' אמיתית היא היינו דשאני לן בין אם נודע שקנה אי לאו דבנודע שקנה אי אתה יכול לומר דמחזקינן ליה בודאי מעיקרא היו ברשותו דהא קמן שלא היו ברשותו מעיקרא וכיון שיש ב' זמנים ברורים הא' שלא היו ברשותו והב' שהיו ברשותו הוי ספק ובב' מלוין יחלוקו החצי שחולקין עליו ובמלוה ולוקח וכו' אין מוציאין מיד המוחזק אבל לדבריכם דלא הוי טעמא אלא משום בריא ושמא מאי נ"מ אם ידוע שקנה או לאו הא בלא"ה נמי אפי' כשאין ידוע שקנה ובמוחז' נמי סבירא ליה דבתר השתא אזלינן ואפ"ה משום בריא ושמא מפקי' וכו' והוצרכתי לפ' ב"כ דברי יען וטעם הידוע לו כמו שיובן לכם ממה שאני עתיד לכתוב וזה מבוא' ונגלה לכל מי שיש עינים לראות ל"מ בראיי' שכלית כמו כת"ר.
ועוד קשה לפי דבריו מ"ש הסמ"ע לחלק דההיא דסי' ר"ן שאני דמיירי במטלטלין דניידי וכו' דהניחא לפי הס' האמיתית הפשוטה לכל, דסמכי' אחזקה דכאן נמצאו וכאן היו להכי שפיר י"ל כמ"ש הסמ"ע דבמטלטלין שהם ברשותו ממש אמרי' דכאן נמצאו וכאן היו שרשותו מוכיח עליהם ואין אתה יכול להוציא' מאותו רשו' אלא מדבר ברור משא"כ בקרקע שאינם ברשותו ממש דבין קנה בין לא קנה אין כאן רשות הניכר שנתלה בו שהיה ברשותו מעיקרא אבל לפ"ד דאדרבא החזקה היא דהשתא הוא דזבן ולא מטינן עלה אלא מטעם בריא ושמא ה"נ מה חילוק יש בין זה לזה דאטו מי אית לחזקה דמעיקר' כי היכי דנימא דלא אלימא הך חזקה אלא במטלטלין דרשותן מוכיח עליהם כיון דמטלטלין הם ברשותו ממש הא לפי האמת לדבריכ' אין זו חזקה כלל דאדרב' חזקה דהשתא הוא דאית לן למי' וא"כ מה ענין זה לזה ואדרבא במטלטלין הויא חזקת המוחזק אלימא טפי דתפיס בהו ממש משא"כ בקרקעות ובזה ניחא דלא תיקשי לפי האמת דמנ"ל להטור דבר פלוגתיה דהרמב"ן פליג עליה אפי' בב' מלוין נימא דע"כ לא פליג עליה דהרמב"ן התם אלא משום דהלוקח מוחזק אבל הכא בב' מלוין אימא דסמכינן אהך סברא דהרמב"ן לגמרי ואפושי פלוגתא לא מפשינן אלא ע"כ דס"ל דחזק' הקרקע דלוקח דהכא לגבי מלוה שאני שאין אתה יכול לומר דמוקמי' לנכסי בחזקת מרייהו כיון דלוקח זה מכחו של לוה קאתי לוה לא נפיק עליה שטרא ותפיסה נמי לא שייך ביה כמו במטלטלין ואם איתא דמודו החולקין על הרמב"ן גבי ב' מלוין דסמכינן אהך סברא דהרמב"ן דכאן נמצאו וכו' לא הוה אלימא חזקת המוחזק בקרקע לאורועי לגמרי חזקה דכאן נמצאו וכו' והו"ל למי' אוקא חזק' להדי חזקה ויחלוקו אלא ע"כ דחזקה דכאן נמצא וכאן היו לית להו כלל ולכך במלו' ולוקח אע"ג דאין זו חזקת נכסים דבעלים מ"מ מהניא הך ס' שהוא מוחזק בקרקע להעמיד בידו כדין בריא ושמא היכא דלא תפסי כלל וכההיא דארעא היכא דקיימא תיקום והיה מקום להאריך בזה ובפני ביטול הזמן קיצרתי וזה פשוט וכדמוכח ג"כ ממ"ש הבה"ת כמו שאכתוב לשונו לקמן דחזקת הלוקח אינה אלא משום דדינינן דהלוקח ודאי והמלוה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי חשבינן בלוקח מוחזק וכך היה בעיני פשוט וכמו כן מצאתי להדייא בדברי בג"ת.
ועוד קשה מהו זה שכתב הרמב"ן דמעמידין אותו על חזקתו של לוה וכו' דמה חזקה יש כאן ללוה דאדרבא בתר השתא הוא דאזלי' ואילו הוה אמר מחזיקין אותו שהיא שלו וכו' היה מצינן למטעי ולפרש דלאו דחזקה הכי הוויא אלא משום דזה טוען בריא וזה שמא אנו מחזיקין אותו בכך אבל לישנא דמעמידין אותו על חזקתו משמע להדיא שכך היא החזקה אלא דהחולקים ס"ל דלא סמכינן אחזקה זו בממון.
ועוד קשה מהו זה שכתב שהיא שלו ושל אבותיו דמאי נפקא מינה שהיא של אבותיו שהאי עיקרן של דברי' הוא שנאמין למלוה שהיה לו בשעה שלוה ממנו כיון שטוען בריא וזה שמא הניחא אי אמרי' דמשום דסמכינן אחזקה דמעיקרא אמטו להכי הוצרך לומר שהיא שלו ושל אבותיו דבלא"ה לא היינו יכולים לתלות שהיא של אבותיו אם כן ממילא ליכא חזקה כיון דבזמן אחר לא היה שלו אבל לפ"ד קשה.
ועוד קשה מהו זה שכתב בידוע שקנאו כיון שהלוקח מוחזק וזה בא להוצי' מידו וכו' דמאי נ"מ אי הוה מוחזק הא ס"ל דאתי' טענת בריא ומפק' מיד התופס כההי' דסי' ר"ן ואע"ג דהוא במטלטלין דתפיסה דאלימא היא כמבואר מעצמו בש"ס ופוסקים וכמ"ש בסמוך וחילוק של הסמ"ע לא יצדק אלא לפי שיטתנו האמיתית אבל בעיקר התפיסה ודאי דתפיסת המטלטלים אלימא ואפי' למי שאינו בקי בזה לפחות שוין ואפ"ה לא הועילה התפיסה מפני שהוא בריא ושמא וא"כ היכי תלי טעמא כיון שלוקח מוחזק והרי אין בטעם זה ממש וטעמ' לדידכו לא הוי אלא משום דסמכינן אחזקה השתא דאתיי' במכ"ש מאין עדים שקנ' דס"ל דסמכינן אחזקה דהשתא ולא מרעינן לה אלא משום בריא ושמא ואע"ג דתפיס והכא נמי מה הועילה חזקת הלוקח והא לא הוי טע' אלא משום דחזקה דהשת' היא דזבן והרמב"ן לאו מהאי טעמא אמרה אלא משו' דהלוקח מוחזק.
ועוד קשה מהו זה שכתב אבל אם יש עדים שהלוה מוחזק כי אז צריך הלוקח להביא ראי' דמה צריך להביא ראיה דהיינו לב"ד הא אפילו אם לא הביא ראיה אלא שנתברר לו שהוא כך סגי ואפי' לא הביא עדיין לב"ד ודאשמועינן נמי בהא דהביא ראיה לב"ד לשמועינן רבותא טפי' אפי' בלא הביא ראיה כלל בלא בטענה בעלמא שטוען בריא סגי כיון שטענ' שניהם שזה דין הוא דבתר השת' אזלינן ואפילו כשאינו מוחזק כההיא דסי' ק"ד לדעתכם כ"ש בלוקח שהוא מוחזק מאי אירייא משום שמביא ראיה לב"ד.
ועוד קשה שהעמדתם ההיא דסי' קי"ב בשהמוקדם טוען בריא והמאוחר טוען שמא דמדקאמר התם אפי' אם המלוה טוען בריא והלוקח שמא משמע דמיירי נמי כששניהם טוענים בריא או שמא ועלה קאמר דאם אין עדים שקנאו וכו' דמעמידין הנכסים בחזקת הלוה.
ועוד קשה דלישנא דטוען המוקדם וטוען המאוח' משמע דטענ ת שניהם שוה דמאי פסקא שהמוקדם טוען בריא והמאוחר טוען שמא ועל מי סמך למסתם סתימי.
ועוד כיון דעיקר טעמא לא הוי אלא משום ברי' ושמא ועיק' דינא דבריא ושמא הוא דאתא לאשמועינן שאין טענת שניהם שוה אמרינן בריא עדיף איבעי ליה לפרושי.
ועוד דלישנא דטוען משמע דטענת בריא קאמר וכיון דבשניהם קאמר וטוען משמע דבתרויהו בטענת בריא מיירי ואפי' אם נדחוק לומר דמשמע נמי בטענת שמא מ"מ יותר נכלל בהאי לישנא טענת בריא מטענת שמא ומהיכן הרגלים לומר דאדרבא לא מיירי אלא דווקא בטענ' שמא ומשום דטענה גרועה היא והא דמוקמינן לנכסי בחזקת הלוה שיטרוף המלוה מהם.
ומ"ש בסמ"ע דההיא דסי' ס' מיירי בטוען בריא ומש' דבין התובע טוען שמא או ג"כ בריא דבהך אפי' הרמב"ן מודה וכמ"ש ג"כ בפסקו הא' התם במטלטלין דאלימא תפיסה דידהו.
ועוד קשה במה שכתב בדף א סוף ע"א וכן בסוף הפסק וז"ל ולכך החצי דמודה לו המאוחר יטלנו והחצי האחר יחלוקו אותו ביניהם וכו' דלישנא דמודה לא משמע אלא בטוען בריא דבטוען שמא מאי הודאה איכא הא לא טעין מידי וכן נראה ממש בדף ג' ע"א ז"ל.
א"ע וראיתי למהריק"ש וכו' שר"ל דלא טעני כמו בסי' קיב כשאמר וטוען המוקדם וטוען המאוחר אבל הכא הוא סתם וכו' מוכח מדבריכם דבסי' קי"ב שניה' טוענין בריא וכיון דבדקאמר בריא שלאחר שלוה משניהם דמאי אולמיה דטעות המוקדם מטענתו הא תרווייהו טעני בריא ואמאי לא סמכינן אחזקה דידכו דהשתא הוא דזבן כההיא דסי' ק"ד ומכ"ש גבי לוקח ויורש דמוחזקים דהוו דומיא דהא וכמ"ש אתם עצמכם וא"כ נצטרך לומר אקושייא קמייתא דאקשינן דלישנא דמודה דהב"ע דקאמר בריא לו שלא דקנה ביני ביני אבל אני מסופק אם היו לו בשעה שלוה מן הראשון או לאחר שלוה משנינו קנה וזה קשה דלמאי נפקא מינה קאמר הכי לדעת הש"ך דסבירא ליה דאם קנה ביני ביני יחלוקו ומכל שכן לדעת הגי"ת אלא על כרחך בריא ממש קאמר.
ועוד הייטב בעינכם לומר הדברים הללו דהאי טוען מתפרש בשני עניינים לגבי ביני ביני הודאה ולגבי מתחילה או בסוף הוי טענת שמא ואלו לא היה זה הלשון יוצא אלא מכת"ר הייתי אומר דשלא בדיקדוק כתבתם כן והחצי הוא מן הדין ובחצי הב' הוא עצמו טוען ספק אבל זה הלשון הוא מהטו"ד בשם הרמב"ן ז"ל אלא אם יש עדים שקנ' ואין ידוע ממי קנה החצי שמורה לו המאוחר למוקדם יקח ובשא' החצי יקח.
ועוד יש להוכיח הפך דבריכם ממ"ש הב"ח בס"ס ס' והכי נקטינן ובין שבא להוציא מן היורשים דזה וזה טוענים שמא ודלא כמהרו"ך שמחלק בחילוקים אלו אבל דברי הב"י בש"ע א"א לישב והפסקים סותרים זא"ז ע"כ הרי להדייא דס"ל דלהרמב"ן אפי' בטענת שניהם שזה שטוענין שמא אמרינן כאן נמצא וכאן היו אפי' להוציא מיד המוחזק וכ"כ בהדייא בסי' קי"א ס"ג ובהאי ס' דכאן נמצאו וכאן היו שזהו עיקר טעמו של הרמב"ן לא נחלק עליו ח"ו הסמ"ע והב"ח וכך פי' אני ג"כ כפסקי הראשון מקודם שראיתי דברי הסמ"ע ולא נחלקתי עליו אלא בההיא דסי' ר"ן דאיהו מוקי לה ככ"ע ולדידי תליא בפלוגת' אבל ס' לא עלתה על לב כלל וכמו שאוכיח עוד מדברי הסמ"ע.
וביותר בביאור אחר ביאור ממ"ש הפרישה וגדולה מזו ס"ל להש"ך דאע"פ שנתבע טוען בריא סמכי' אחזקה דכאן נמצאו וכו' אפי' להוציא מיד הלוקח ולכך לא נראה לו לתרץ דההיא דסימן ס' משום דטוען הנותן טענת בריא וכדמש' לישנא התם משום דס"ל דאלימא טענ' דכאן נמצאו וכו' אפילו להוציא מיד המוחזק ואם כן ע"כ דחזקה דבתר השתא היא שקר ואדרבא בחזקת מעיקר' והוא דמוקמינן להו וגם הסכים למ"ש הב"ח ואי לא הוה ס"ל בה"ג כוותיה דהב"ח לא הוה שתיק מינה.
ועוד מוכח כן ממ"ש הסמ"ע שם בסי' קי"ב ס"ק ט' ואני תמיה היאך נעלם מעיני כת"ר זה שודאי מי שיבין דבריו שם בלתי אפשר בשום פנים ליישב לפי שיטתכם אפי' בדרך שיבוש שאין דרך לנטות ימין ושמאל שלפ"ד מה טוב אותו החילוק שחילק בין אם יש עדים שהיה מלוה מוחזק בו או לא מה שהוקשה לו מסעיף שאחריו ומה שתי' ובמחי' מכת"ר כמדומה לי שלא הבנתם דבריו ומפני כך לא הרגשתם בקושי העצום שיש מתוך דבריו על סברתכם ולא הוזקק הרב בסמ"ע לכתוב דההיא דסי' ר"ן מיירי ביורש שמא ומקבל מתנה בריא אלא כי היכי דתיקו ככ"ע שימו לבכם ועיניכם על מה שכתבתי בפסקי הא' ויאירו עיניכם וכן מתבאר ממ"ש הוא עצמו בפרישה באר היטב וז"ל וכן הורו הגאונים וכו' עד שהכל בחזקת מקבל מתנה וכו' והט' משום דהכא ודאי היה מוחזק בהם דהא נמצאים עתה בביתו ובידו ומסתמא מה שיש לאדם בביתו שלו הוא וה"ז דומה למ"ש רבינו בבבא שלפני זה ביש למלוה עדים שראובן היה מוחזק בו מט' שכתבתי שם ועיין מ"ש עוד בזה בבבא שאחר זה.
עוד כתב ז"ל ומ"ש הרמב"ן דאם יש עדים שקנה חולקים חצי הב' ולא אמרינן כיון שהנכסים הם ביד הלוה מוקמינן אחזקתן שהיו שלו ושקנהו קודם הלואת שניהם כמ"ש בב' בבות הא' ע"פ מ"ש ז"ל דשאני הכא דב' שם מלוה עליהם מאחר שידוע שקנה לא אמרינן דאי קנהו קודם הלואת הא' והוא שלו לבדו דילמא קנהו קודם הלואת הב' והוא שלו לבדו משא"כ בבבות הא' דמלוה ולוקח ויורש ומקבל דב' עניינים הם מוקמינן טפי אחזקה שהיה קודם המעשה הראשון וק"ל ע"כ.
והשתא אי באמת ליכ' חזקה דמעיקר' ואדרב' חזקה דהשתא הוא דאיכ' וטעמא ודוקא לא הוי אלא משום בריא מה שייך לחלק בחי' זה דאין כאן מקום לדבריו כלל אלא ודאי דאחזק' דמעיקרא הוא דסמכינן ולכך נחזי אנן במאי דשייך מעיק' לבסוף והיינו החילוק שכתב וכמ"ש ג"כ בפי' ס"ד מוקמינן טפי אחזקה שהיה קודם למעשה ע"כ וזה פשוט וכן מוכח ממ"ש הש"ך אס"ק ה' עסה"ד ודו"ק וכן יש להוכיח ממ"ש הסמ"ע שם בסי' ס' ס"ק ב' ז"ל על התובע להבי' ראיה וכו' וכ"כ מור"ם בסי' קי"ב ס"ג ע"ש והמחבר כתב שם פלוגת' בזה ובס"ס ר"ן סתם המחבר וכתב דעל היורשים להביא ראיה שלא היו בשעת מית' והיינו דלא כמ"ש כאן ובסי' קי"ב וכו' הרי דמה שהוצרך הסמ"ע לחלק בין ההיא דסי' קי"ב וכו' דמיירי בשמא שהיורש טוען שמא אינו אלא מכח הקושיא דקשיא ליה דבסי' קי"ב מייתי לה בפלוגת' ובסי' ר"ן סתם אבל בלא"ה ניחא והשת' לדידכו תיקשי ליה אפי' להרמב"ן דמט' דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו דהא אדרבא בתר חזקה דהשת' הוא דזבן הוא דמוקמינן להו וכדאי' בסי' ק"ד אלא פשיטא דבתר חזקה דמעיקר' אזלינן ומן התימה עליהם דלעיל באו להשיב על דברי למאי דהוה ס"ד דהסמ"ע שלא להגיה משניהם דבמאי דמשני הך קושיא אע"ג דלא עסיק בה.
עוד שבאמת תי' אף דלדעת הש"ך ובכאן דעסיק בהא וליכא לשנויי עלה ולא מידי העלימו עין ואע"ג דדרשינן פעמי' שאתה מתעלם זקן ואינו לפי כבודו אדרב' זהו כבודו להודות על האמת וה"ז תשמטנה ונטשתה בתמיה.
אני טרם אכלה לדבר אעתיק לכם דברי הרמב"ן עצמו מרה דהאי שמעתא ומשם תראו בראייה חושית ובראייה שכלית ביטול החזקה שבדיתם מלבכם ז"ל בה"ת בשמ"ג ח"ד דין ב' וז"ל וע"ז הוסיף ביאור הרמב"ן וזה אשר השיב לי דדווקא שיש עדי' שקרקע זה קנאו ומכרו על המלו' שרוצה לטורפו להביא ראיה שקנאו הלוה קודם שיעבודו אע"פ שטוען טענת בריא אבל אם יש עדים שהלוה מוחזק בו ושהי' שלו על הלוקח להביא ראיה שקנאו ובאיזה יום קנאו ואם לאו מעמידין אותו על חזקתו של לוה שמכרו ונאמר שלו ושל אבותיו היה מעולם ומוציאו המלוה מן הלוקח ומנין אני אומר דכיון דאיכא עדים של מוכר היה על הלוקח להביא ראיה כן אנו דנין לענין חזקה דמביא עדים דשל אבותיו הוא הוחזק כשלהם לעולם וכן הורו הגאונים בכותב נכסיו וכו' ע"כ עתה שאו עיניכם וראו מי בדה אלו הדברים אשר כתבתם פקחו עיניכם וראו בראיה שהביא מדין חזקה אי משום בריא ושמא כאשר חשבתם וכיסתם השמש בכברה והירח בקערה או משום חזקה ממש ואף בטענת שניהם שוה. ומעתה נהרס ונתקעקע היסוד הרעוע והגרוע שעליו נסמכתם בפסק שלכם ואדרבא איפכ' דהיכא דמספקא לן אם קודם או אחר מעמידין הנכסים על חזקתם ונאמר דבתחילה היו לו ואפילו אם ידוע שקנה כשהוחזק בהם ובמטלטלי' לגבי יורש לעולם הוי דינא הכי וכמ"ש הסמ"ע שם בס"ק ט' ולא הייתי צריך עוד להשיב על דברי הפסק שכתבו כת"ר בו בנפול היסוד נתרועע כל הבנין. וע"כ להודות על כל מ"ש.
אך מפני הכבוד אשיב על כל דברי הפסק כי ערבים עלי דבריהם אע"פ שבכאן לא באו מכוונים כלל ולו לא שאני מכיר חתימת ידם לא הייתי מאמין שח"ו יצאו אותם הדברים מפיהם ובריש כל מראין ראיתי בהך פסקא דידהו יו"ד קרת שמ"ש אני בפסקי הא' בחצי הדיבור שעל הש"ך לא שייך תי' זה ולא עוד אלא לאחר שסתרתי דבריו לענין הלכה ישבתי דבריו דלא תיקשי ליה מהך דסי' ק"ד וכתבתי שכן נראה לי עיקר אפילו לדעת הסמ"ע ואותו היישוב ישר ונאמן כמו שאחזור לבאר עוד לקמן במקומו ולא כמ"ש כת"ר שמפני שעמד לנגדי דברי הב' רבנים סתרתי דבריהם שהרי התי' הב' תפסתי עיקר אפי' לדעת הסמ"ע כמבואר בדברי והיאך כת"ר כותבים דברים אשר לא כן ובמילתא דעבידא לאיגלויי זה אינו נאה לשום אדם ומכ"ש לחכמים אבל אני דן אותם לכף זכות שמתוך שאני באתי בדברי קינטורים באו לכלל כעס ומתוך בך באו לכלל טעו' ומי לנו גדול מאדון הנביאים ובזה נחה דעתי על כל מ"ש כת"ר באותו הפסק שכולו תמוה מראש ועד סוף.
כ"ע בדף א' ע"ב וז"ל ואי קשיא הא דסי' ר"ן המקבל טוען בריא כמ"ש הסמ"ע בסי' ס' להדיא וכו' דברים אלו הם כשגגה היוצאה מפי השליט דמש' דלא קשיא להו אלא משום שכן כתב הסמ"ע המקבל טוען בריא והא אדרבא בלא"ה כל שכן דתיקשי טפי.
כ"ע שם ז"ל מינה נשמע וכו' וזה היתה כוונתינו זאת וכו' ע"כ ואני אומר אלו דברים מדאיבי' לב שומעיהם מפני הבלבול שיש בהם שהם כתובים מבלי לחלוחי' של הבנה.
כ"ע שם באותו המעמד והגם שהשך תי' בענין אחר היא דסי' ס' ור"ן דההיא דסי' קי"ב לר"ן וכו' גם זו שגגת הקולמוס דאההיא דסי' קי"ב ור"ן לא תי' כלום ואדרבא כתב הפסקים סתרי אהדדי ולפי דבריו חזר בו הרב בש"ע וסתם כהגאונים והרמב"ן ז"ל.
כ"ע שם מ"מ בהאי מילתא לא פליג אהסמ"ע וכו' ע"ז א"צ להשיב שהרי כבר נת' לעיל ביטול דבריו אלו עד שלא נשאר בו שום פקפוק כלל לכל מי שפותח ספר.
כ"ע וראיה לדברינו וכו' מ"ש הרב ז"ל בסי' ק"ד בשם בה"ת וכו' ומכאן תשובה למ"ש דטעמא שיחלוקו וכו' ואמאי חולקין הכל בשוה וכו' מה מאד אתמה דהיאך אומר דברים אשר לא יעלו על דעת הבה"ת הוא אמרם מעול' שהרי בה"ת לא הזכיר כלל מענין החלוקה כדי שיפול בו הטעות דתרתי קאמר ולכתחי' נמי יחלוקו אלא דין התפיסה בלבד הוא דקאמר דאם תפס אין מוציאין מידו דמחזיקינן ליה בלוה ולוה ואח"ך קנה דאם גבה המאוחר והט' משום דתפס ומאן דכר שמה דחלוקה ולא היה מקום לדבריו באות' שאלה כלל ולא באנו לידי מדה זו לשאול אמאי יחלוקו אלא על מ"ש הב"י שכתב גבי מטלטלין אבל אם לא נתברר כן בעדים מחזיקנן ליה בלוה ולוה ואח"ך קנה דיחלוקו ואם גבה וכו' והיו סבורים דבהא נמי לכתחילה יחלוקו וע"ז הקשינו לשאול דאמאי יחלוקו בשוה דמ"ש מההיא דסי' קי"ב שאפילו לס' קמייתא נמי לא מיתוקמא ותירץ דס"ל כהסמ"ע בהא דלא כתב לת' דאקנה וקנה ביני ביני דלבתרא משתעבד והט' דהוסיף הרב"י הך בבא דחלוקה משום דקאי אמ"ש הטור שמכר לו מטלטלי אגב מקרקע ולא כתב שכתב לו דאקנה וכך היא מפורש בדברי הרב"י דלא קאי על הך דבה"ת שכתב לי דאקנה שכך כתב לו בפי' ז"ל ומתוך זה יתבאר לך שמ"ש רבינו שעבד מטלטלי אגב מקרקעי וכו' היינו דווק' במטלטלין שנתברר וכו' ולא בא ללמוד מתוך דברי הבה"ת אלא לאפוקי מאותם שהי' טועים בזה ע"ש.
ע"כ בסוף ד' א' ע"ב ז"ל וכן מוכח וכו' ממ"ש הרב סמ"ע וכו' איני יודע מה חידשו בזה שהרי כבר כתבתי לס' הסמ"ע ניחא דינא דיחלוקו ולא חששתי למאי דהוה ס"ד דהסמ"ע כיון דבלא"ה כבר דחה אותה מעצמו הס"ד וכבר כתבתי דלס' הסמ"ע נמי צריך לתרץ כמו שתי' ג"כ לדעת הש"ך מפני קושיא הב' שהקשיתי מהך מס' הרמב"ן שהביא הרב עצמו בסי' קי"ב ולא הוצרכתי לבאר דיקדוקי עניות באלו לשאול ולמאי דס"ד דהסמ"ע שאם הדברים ישרו בעיני מאי איכפת לי באחר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות בראיות אבל לא בגיבובי דברים במילי דכדי מכ"ש דלפי האמת תי' הכל אפי' לשיטת הש"ך עצמו ולמה אאריך בדברים בטלים אלא דאינהו אזלי לשיטתייהו שכתבו שמפני שראיתי הב' רבנים עומדים לנגד דברי סתרתי דברו ואנא אמינא להו חכימא שפיל לסיפיה דקרא ומ"מ הדין שכתבתי בהך דחלוקה מראה בעיני שהוא אמת אע"פ שיש לפקפק בו מ"מ הכי מסתבר לן.
כ"ע ובזה מתורץ מה שהקשה לדידן וכו' דאם נקט הך טעמא משום ספיקא דדינא וכו' ומדברי הסמ"ע וכו' ע"כ דבריהם אלו מלבד שהם בנויים על יסוד של תוהו ושאסור לשמעו מכ"ש לאומרו וכמו שנתבאר מ"מ אפי' אי יהיבנא להו טעותיהו מ"מ אכתי תיקשי להו דהא אכתי מהיכן שמעינן דמחזיקינן נכסי' בהשתא דילמא משו' דבאמ' לא כך היא הדין דהט' דמחזיקינן להו בלוה ולוה משום דהוי ספיקא דדינא ואפילו אם נפשך לומר דלישנא דמחזיקינן מש' מדין חזקה מ"מ הו"ל למימר קודם שלוה מהב' כי היכי דנשמע דבאקנ' כמי איתא לחלוקה מכ"ש דלישנא שקודם שלוה מב' לא משמע כלל דמיירי כשכתב דאקנה דסתמו כפירושו ולא כתב לו דאקנ' עד שיפרש שכתב לו דאקנה וזה אמת למי שלא ירצה להתעקש ועכ"פ כבר נדחו דבריהם בראיות ברורות שאין בהם נפתל ועקש וא"א להכחישם כלל לאותם הראיות החזקות.
כ"ע לא פירכא חזו ולא תיובתא חזו וכו' דברים אלו אין להם הבנה וכו' ע"כ ואני אומר ומה בידי לעשות לפי שנתן לו ה' עינים לראות ואזנים לשמוע ועושה עצמו כמי שאינו רואה ולא שומע שבחיי ראשי שמה שכתבתי בענין זה היה נחשב בעיני לאריכו' גדול וכסבור הייתי שיתפסו עלי כל אותו האריכות די לחכימא ברמיזה וכמ"ש הרב מהר"מ מפאדווא למהרמא"י באות' תשו' שהשיב למהרי"ק שאין ראוי ולא הגון לכתוב לחכם כמותו ככל אותו האריכו' ואחר כ"ז העמל והטורח שטרחתי לבאר דברי ביאור אחר ביאור לא הבינו ותלו בי בוקי סריקי שאפילו דרדקי דבי רב לא יטעו בהם והשיבו עלי דההיא דסי' קי"ד סי"ג לא מיירי במטלטלין והוצרכו להביא ראיה ממ"ש הב"י והסמ"ע ואדרבא כל עיקר קושייתי הוא מפני כך כמ"ש בפי' אבל להרמב"ם דקי"ל כוותיה דס"ל דבמטלטלין אין בהם דין קדימה וכמו שפסק הרב בש"ע יעויין שם ואפילו כששניהם בשטר כל שכן דמלוה על פה וכו' ולא חשתי להביא ראיה מהב"י והסמ"ע שדבר מפורש הוא בש"ע.
ומעתה ע"כ לבאר עוד ולהבין לכת"ר מה שהשגתי בפסקי הראשון על הגי"ת דלענין הלכה למאי דקי"ל כהרמב"ם דבמטלטלין אין בהם דין קדימ' ליתא נמי להך דהגי"ת משום דודאי כך לי קרקע שקנה לאחר שלוה ולא כתב לו דאקנה כמו במטלטלין שהיו לו אפילו בשעה שלוה דאידי ואידי חד שיעורא דלגבי לקוחות תרווייהו לא טרפי ממשעבדי ולגבי ב"ח כך חל שעבודא של תורה ליפרע מנכסים שקנה לאחר שלוה ולא כתב דאקנה כמו במטלטלין דמיניה אפילו מגלימא דאכתפיה וזה פשוט מצד עצמו ומבואר בש"ס ולא הייתי צריך להביא לו ראיה ובסמוך אעתיק לכם דברי הפוסקי' מפורשים כמ"ש וא"כ כיון דס"ל להג"ת דאם קנה ביני ביני ולא כתב דאקנה דלקמא יהבינן אע"ג דמדינא לגבי לקוחות לבתרא משתע' ולא לקמא מ"ע לגבי ב"ח דמיניה גופיה גבי דלא נ"מ בשיעבוד שטרות ושיעבוד דאורייתא איכא ליפרע מנכסי הלוה דמיניה גופיה אפילו מגלימא דאכתפיה מסתברא דלקמא יהבינן דהא לדידיה איחייב ליה מדאורייתא לשלם וחל שיעבודא אלוה לשלם למלוה מאותם נכסים משעה שבאו לעולם מקמי דלוה מב' אמטו להכי לקמא יהבינן זהו טעם דברי הג"ת והשתא דייקינן עליה דלהלכה ליתא להך סברא דידיה דהאי מילתא גופא תליא נמי בפלוגתא דהרמב"ם והרמב"ן במטלטלין דלהרמב"ן אע"ג דמטלטלי לא משתע' לטרוף מהם מהלקוחות מ"מ מיניה גופיה אפילו מגלימא דאכתפי' וכיון דחייל שעבודא דאורייתא אהנך מטלטלי להשתל' מהם מדאו' א"כ יש דין קדימה למלוה הא' שחל כבר עליהם שעבודא דאורייתא להשתלם מהם אבל להרמב"ם ס"ל דבמטלטלין אין בהם דין קדימ' דאע"ג דאיכא שעבודא דאורייתא להשתלם מהם מ"מ כיון דלא חל שיעבוד גמור לענין לקוחות כשבאים לפנינו מלוה א' וב' ליפרע יד שניהם שוה ויחלוקו ומינה דלהרמב"ם דקי"ל כוותיה בהא נמי דקדקתי שקנה ביני ביני לא ולא כתב לא' דאקנה יד שניהם שוה דכל שעבוד שטרות מהכא דהא לא כתב לא' דאקנה וליכא אלא שעבוד דאוריית' דבעי לשלומי שיעבוד דאורייתא לא אלים לאקדומיה למלוה א' אלא כיון ששניהם באים לפנינו חולקים בשוה דיד שניהם כמו במטלטלי' דה"ה והוא הטעם. ולתוספת ביאור אעתיק בכאן מש' הבה"ת בסמ"ג ח"ד דין א' ז"ל.
גרסינן בפרק מי שמת בעי שמואל דאקנה מהו ש"מ דאקנה שקנה משתעבד ומשנינן אמר רבא מינייה קאמרת מיניה לא קא מבעיא לן דאע"ג דלא כתב ליה דאקנה קנה וגבי מכל מאי דמשתכח ליה דאע"ג דמטלטלי לא משתעבדי לב"ח מיניה משתעבדי כדאמרינן מיניה ואפילו מגלימא דאכתפיה והני דקני בתר הכי מיניה גבי דכוותייהו דמטלטלין קא מבעי' לן דאקנה קנה והוריש מאי ואסיקנא דאקנה קנה ומכר קנה והוריש משתעבד ובא ב"ח וטורף מהלקוחות או מן היורשים, מכל זה למדנו שכל המלוה סתם הרי כל מה שמוציא ביד הלו' בשעת פרעון הכל נכנס תחת שיעבוד ואע"פ שקנאם אחר שלוה אבל אם לוה ולא כתב לו דאקנה וקנאם לאחר שלוה ומכרם או נתנם הרי זה אינו טורף מהם שהרי לא נכנסו תחת שעבודו אלא שגובה מהם כשהם תחת ידו מטעם מיניה ואפילו מגלימא דאכתפיה אבל אם לוה וכתב לו דאקנה ולוה ואח"כ קנאם ומכרם או נתנם ב"ח טורף מהם וא"צ לומר שטורף מנכסים שהיו לו בשעה שלוה עכ"ל.
הרי מבואר להדייא דשעבוד קרקעו' שקנה מאח' שלוה ומטלטלים שהיו לו בשעה שלוה כי הדדי נינהו דהשיעבוד שיש בקרקע שקנה לאחר שלוה לגבי ב"ח דהיינו מיניה איתיה במטלטלים בלי שום חילוק כלל והוא מטעם דמיניה אפילו מגלימא דאכתפיה והרמב"ן דס"ל דבמטלטלין יש בהם דין קדימה לא אמרה אלא משום דחייל שעבו' עליה מדאורייתא דמיניה אפי' מגלימה דאכתפיה ומינה דהה לקרקע שקנה ביני ביני ולא כתב לא' דאקנה דהא' גובה והא לך תשו' הרמב"ן והביאו הב"י בסי' ק"ד ז"ל דאם לא כתב מטלטלי אגב מקרקעי ואם באו שניהם כא' לגבו' וכו' במטלטלים וכו' נותנם לראשון וכו' משום דקי"ל שעבודא דאורייתא אפי' במטלטלים אין דין קדימה כל שהם ביד הלו' לא אמרו אין להם דין קדימה אלא לגבי לקוחות או כשגבאן ב"ח מאוחר וטעמא משום דלית להו קלא וכו' ע"כ.
ולכאורה יש גמגום בתשו' זו במ"ש אלא לגבי לקוחות דאי בדלא כתב ליה שיעבוד מטלטלי אגמ' תיפוק ליה דלא טרפי ממטלטלי כלל דלא משתעבדי ומה ענין קדימה להבא הא בלא"ה לא טרפי ואי בדכתב ליה שיעבוד מטלטלי' אגמ' הא באמת יש להם דין קדימה כמו בקרקע ויש ליישב דבדכתב לוה מיירי ומשום דמטלטלין מסתמא לא ידיע אימת זבין וכמ"ש הסמ"ע בסי' ק"ד ס"ק ט"ז שקשה הדבר לידע במטלטלים וכגון שיש עדי' שקנה דלגבי ב' מלוין מודה הסמ"ע דלא בעינן באיזה יום והדבר ידוע שלא קנה לאחר שלוה כגון שמיד שלוה מן הב' באו לדין דהשתא אין דין קדי' אלא יחלוקו דהב' טוען דביני ביני ביני וכולהו דידיה הוו והא' טוען שהיו לו בשעה שלוה ממנו דאיתנהו בדין חלוקה ואין בהם דין קדימה וכגון שלא כתב דאקנה דאם כתב דאקנה הא ודאי לקמא ולא לבתרא ממ"נ אלא בדלא כתב דאקנה דהשתא ליתנהו בדין קדימה אלא בדין חלוקה.
ואיך שיהיה הרי דמשוה מטלטלין לקרקע שיש בהם שיעבוד דאורייתא והיינו מיניה אפי' מגלימא דאכתפיה וא"כ לדידיה ודאי דגבי קרקע נמי שקנה ביני ביני דלקמא יהבינן מטעמא דאיכא שיעבוד דאורייתא ואע"פ שקרקע זה לא היה כלל ביד הלוה בשעה שלוה מן הא' וז"ל הג"ת עצמו.
שוב העמקתי בזה וראיתי לרבינו שכת' סי' ס"א ס"ב מחלוקת רבינו האי והרי"ף ז"ל מלוה ע"פ מוקדמת וכו' וס' הרי"ף ז"ל וסיעתו דמלוה בשטר מאוחרת קודמת לגבות וכו' ולפי ס' ז"ל הדין מבואר כדאמרן אבל לרבינו האי והרשב"א דמלוה ע"פ קודמת מט' דשיעבודא דאורייתא הכא נמי כיון דמדאורייתא בלאו דאקנה חל השיעבוד גם על הנכסים שיקנה דמיניה אפי' מגלימא דאכתפיה הילכך הוא קודם לב"ח מאוחר עכ"ל הרי לך להדייא דמרה דשמעתא הג"ת עצמו לא אמרה אלא משום דאיכא שעבודא דאורייתא דמיניה אפי' מגלימא וכו' א"כ מינה דלהרמב"ם דס"ל דלא אלים שעבודא דאורייתא לענין קדימה (ולכך במטלטלין אע"ג דאיכא שעבודא דאורייתא לענין קדימה) ולכך במטלטלין אע"ג דאיכא שעבוד' דאוריית' דמיניה אפילו מגלימא דאכתפיה אפ"ה אין דין קדימה ה"ה בקרקע שקנה לאחר שלוה אע"ג דאיכא שעבודא דאורייתא דמיניה אפי' מגלימ' דאכתפיה אין קדימה ואי איכ' למי' יחלוקו הוא דאיכא למי' ולא שיטול הא' הכל אלא דאיכא למי' דאדרב' כולהו דבתר' הוא דהוו ודווק' במטלט' הוא דס"ל יחלוקו משום ששיעבודו של זה בזה משא"כ בקרק' דחייל שעבו' דמלוה ב' אהנך נכסי ליטרוף אפי' מהלקוחות ועכ"פ להרמב"ם דקי"ל כוותיה ליתיה להך דינא דהג"ת וההיא דסי' י"ג שהיא ס' רבינו האי והרשב"א דפסקה הרב בש"ע אע"ג דפסק כהרמב"ם דבמטלטלין אין בהם דין קדימה מיירי בנכסים שהיו לו בשעה שלוה מן הראשון ואע"ג דבמלוה ע"פ לא משתעבדי נכסי לגבי לקוחו' דלית להו קלא מ"מ כיון דמדאורייתא טרפא מממשעבדי ומשום פסידא דלקו' הוא דאמור רבנן דלא טרפא ודווקא גבי לקוחות הוא דאמור רבנן הכי וחיישינן לפסידא דלקוחות משא"כ לגבי ב"ח מלוה א' עם מלוה ב' דאקומו' רבנן אדאורי' דחייל שעבודא ממש אהנך נכסי ולא שעבודא דפרעון דווקא אלא שיעבודא דנכסי ממש והוו דראשון אע"ג דמלוה ע"פ היא אבל בנכסי' דהיינו קרקע שקנה לאחר שלוה מן הראשון דלא חייל שעבוד נכסי כלל לגבי לקוחות אלא שעבוד דפרעון שיעבוד כזה לא אלים ליתן לו דין קדימה כמו במטלטלין וכמ"ש וזו יתד התקועה בל תמוט לעולם ועד ולא הייתי צריך להאריך בזה כלל שכל זה נכלל כמ"ש כפסקי הא' הביטו וראו בו אם חסר ממנו דבר ממ"ש בתשובתי זו שאני משיב לכם.
ועי"ל שאפילו לדעת הרמב"ן שיש קדימה במטלטלין אפשר דמודה הכא לענין נכסים שקנה ביני ביני שאין דין קדי' לא' דדווקא במטלטלין דליכא שיעבודא דנכסי הוא דס"ל הכי דאזלינן בתר שעבודא דרמי עליה דלוה משא"כ הכא בנכסי' שקנה ביני ביני כיון דאיכ' שעבוד נכסים ממש לגבי לקוחו' נמי הב' טורף ולא ראשון אימ' דאתי שעבודא דכה"ג דאלים לגבי לקוחות ומרע לשעבוד' דקמא וכן נראה ממ"ש הרמב"ן עצמו וכמ"ש הטור בשמו בסי' י"ב וכמש"ל ז"ל אלא אם יש עדים וכו' החצי שמודה לו המאוחר למוקד' וכו' הורא' זו מה טיבה דמש' דהודאתו מחייבתו והלא אדרבא אם לא היה טוען כן היה הא' גובה את הכל בין אם היו לו בשעה שלוה מן הראשון או קנה ביני ביני ונמצא דטענתו זו אינה אלא כפירה דווקא ואין בה מין הודאה כלל כיון דבכל הצדדים אינו נוטל כלום ולא משכחת לה שיטול החצי אלא בטענתו זו והיכי כייל לה בלישנא דהודאה אין זה אלא שני הפכים בנושא אחד.
ועוד לשיטתו מאי אירייא שהמוקדם טוען שלא היו לו בשעה שלוה ממנו דמשמע שאין יכול לזכות בטענתו לפי דעתו לגבות הכל אלא אם היו לו ללוה בשעה שלוה ממנו הא לאחר שלוה ממנו לא והא לדידיה כל שהיו לו עד שלוה מהב' הוא גובה ולא הב' והכי הו"ל למימר קודם שלוה מהשני דהשתא נכלל בו ב' הההלואות או שהיו לו בשע' שלוה ממנו או לאחר שלוה ממנו קודם שלוה מהשני.
ואין להשתבש בזה ולומר דלישנא דקודם שלוה מהב' משמע טפי ביני ביני וזו טענה גרועה היא וכמו שיישב הסמ"ע שם בסי' קי"ב ס"ק י"ב דזה אינו אלא לס' הסמ"ע דביני ביני גובה הכל ולכך אם רוצה לטעון כן לזכות בכל הוי טענה גרועה אבל הכא לגבי מוקדם דלא נ"מ בזה דבין כך ובין כך גובה הכל אין כאן טענה גרוע' דבלאו הכי מצי טעין בשעה שלוה ממנו וקודם עד שלוה מהשני.
ועוד דבלא"ה הך שינוייא לא ס"ל להש"ך שם וגם בפסקי הא' לא העלתיו על ספר והעיקר כמ"ש שם שם בפסקי הא' דנקט הכי משום הך דיש עדים שקנא' לאפוקי מרש"י ורשב"ם כההיא דמרי בר איסק ובס' ויבם וכו'.
גם במ"ש שם הש"ך בסק"ה על דברי הסמ"ע ז"ל ויישוב דבריו כתבתי במקומו שאין להאריך בכאן ואיך שיהיה אפילו להסמ"ע לא שייך כאן הך שינוייא דידיה אבל לס' הש"ך דפליג אהג"ת וס"ל דאין הא' גובה הכל ניחא קצת דמאי דקשיא הן להג"ת מאי מודה שייך הכא אדרבא כופר הוא שבלא טענתו לא היה יכול לזכות כלל אפילו בחצי להש"ך ניחא דלדידי' אי קנה נמי ביני ביני וזכה בחצי הנכסי' אלא דמ"מ גם להש"ך קשה דמאי הודאה איכא דהא לא שייך למימר הודאה אלא במקום שהיה יכול לזכות יותר ממה שטוען ובטענה זו מודה או מודה בכל מה שטען הא' או מודה לו במקצת כי הכא שמודה לו בחצי והא לדעת הש"ך לעולם החצי של מוקדם ממ"נ דבין קנה ביני ביני בין קנה לאחר שלוה משניהם עכ"פ החצי של המוקדם ואם היו לו בשעה שלוה מן הא' כ"ש דהוי כולהו רא' ומאי מודה דקאמר הכא הרמב"ן אבל לשיט' הסמ"ע ניחא דאם קנה ביני ביני הוי כולהו דבתרא והשתא אין לך הודא' גדולה מזו ולהג"ת קשה ביותר ע"כ ביאור הדברים שכתבתי לכם בפסקי הא' טוב היה לכם לדקדק בדברי להבינם ולא הייתם מטריחים עצמכם להעתיק דברי הסמ"ע והש"ך בפסק שלכם שכתב הדפוס נאה הוא מכ"י.
כ"ע שם בדף ב' ע"א ז"ל אלא אי קשיא להו הא קשיא וכו' אבל זה דוחק שנוקי הגה"ת שלא כהלכתא וכו' לזה אני אומר דשאלה זו הובאה כבר בג"ת והיא שאלה דאפילו דרדקי דבי רב ירגישו בהו לכך לא העליתי אותה על ספר שלא היתה כוונתי באותו הפסק להאריך אלא לקצר.
שאם הייתי חפץ בכך הייתי יכול להטריחם באותו הפסק שנה.
ומ"ש ליישב דאפשר הג"ת יסבור בצ"ה זה אינו שהרי בה"ת שהג"ת מפרש דברי איפכא ס"ל כמ"ש ג"כ הב"י בשמו שם כב"ה ובב"מ וגם הג"ת עצמו כתב על ס' הבה"ת שהוא פשוט וא"כ אין מקום לאותו התי' ותימה מהיכן עלה על דעתכם לומר כן האם אין אתם יודעי' שהג"ת הוא מפרש דברי בה"ת והיאך נעלם ממנו דברי הבה"ת שהוא מפרש דבריו אבל בלא"ה ודאי דהוה מצי' למימר הכי ומש' שזה דוחק שנעמיד דבריו דלא כהלכת' הן דברים שאין להם שחר (א) האם אפשר שנעמיד כל דברי הפוסקים כהלכתא א"כ מחלוקתם ס"ל ראשונים ואחרונים היכי משכחת לה ומאי אולמיה דהג"ת טפי מכל שאר הפוסקים הגדולים שנדחו דבריה' מהלכ' ואי משו' שדוחק בעיניכ' שיחלוק על פסק הב"י אטו פסק של הרב"י הוא סתם משנה שדוחק שנעמיד דברי הג"ת דלא כוותיה וכי אין אתם רואים שבעל ההג"ה חולק עליו בכמה מקומות וגם הש"ך שהוא אחרון ממנו חולק עליו בכמה מקומות לאין מספר ומה זה הדוחק אלא שיש לכת"ר חשק להאריך אפילו במקום שאמרו לקצר.
כ"ע אבל זה דוחק וכו' קשה ג"כ על צ"נ למה כתב כרמב"ם וכו' ואין זו קושיא שמתחילה כתב עיקר הדין המפורש בש"ס שיחלוקו ואח"ך בדין המחודש שלא בא בכתובים שלא נזכר כלל בש"ס והוא ביאר דינו דיקדוק בדבריו וביאר עוד דין זה ממה שהטיל תנאו שכתב לא' דאקנה וכו' דאטו כי רוכלא ליזיל וליתני אך על הג"ת ודאי שיש לדקדק דבדין זה שלא נזכר בש"ס שחידש הרב אם אית' דאפי' לא כתב לא' דאקנה אמאי איכפל למיתני וכתב לו דאקנה כיון שלפי האמת אפי' לא כתב דאקנה נמי א' גובה.
ומה שנמ"ך עוד ליישב דהבעיות וכו' הם דברי' בלתי מתובלים דמה ענין דין דלוה וקנה ולוה לבעיות אהך דינא דקנה בינתים לא נזכר כלל בש"ס ואם כן מהיכן הרגלים לו' דלישנ' דש"ס נקיט ואזיל וגם הג"ת עצמו שהשיב לדבריו מתוך לשון זה של הרמב"ם לא עלה על דעתו להזכיר ח"ו זה כלום.
כ"ע ועי"ל דהג"ת ות' וכו' וכן סיים הלבוש וכו' דברים אלו לכאורה אסור לשומען דהא דמוציאין מידו לא כתב הרמב"ם א"כ היאך נאמר דלהכי נקט הרמב"ם דאקנה משום דבלאו דאקנה אם גבה אין מוציאי' מידו דמוציאין מידו היכא כתיבא עד דאצטריך למימר וכתב לו דאקנה האם כתב וכן מפני שעתיד הלבוש להוסיף לבאר דאם גבה מוציאין מידו באמת תיצל כל אזן שומעת ואפילו אם נאמר שמביאין ראיה לעי' הדין דאם גבה מוציא מידו מ"מ יהיה הדין כך או לאו מה הרויחו בזה כיון שעיקר הדין לא ניכר כלל בדברי הרמב"ם.
ואולי י"ל דכוונתם שמביאין ראיה לדבריהם שמוצי' מידו שכ"כ הלבוש וסמכו על המעיין שכן י"ל מדברי הרמב"ם עצמו ואם הג"ת עצמו כתב ואולי יש לדחו' דגבייה גמורה קאמר יע"ש שכתב כן בדוחק לכאורה אלא שאח"כ חזר ותלאה במחלוק' ומ"מ יש לומר דמדברי הרמב"ם יש לדקדק כן שכתב הרי השדה משועבד לא' והוא קודם לגבות וכו' דלא הול"ל אלא הא' גובה ותו לא, ואמאי איכפל למתני הרי השדה משועבד לא' אלא משמע דהכי קאמר דמשועבד שיעבוד גמור קאמר ומלישנא יתירה שמעינן הכי ולאפוקי אם לא כתב לא' דאקנה דנהי דהא' גובה מ"מ שיעבוד גמור ליכא ונ"מ אם תפס דהכא דאיכ' שעבוד גמו' אם תפס מוציאין מידו ובדלא כת' ליה דאקנה דליכ' שיעבוד גמור אם תפס אין מוציאין מידו ויש סמך לזה דאל"ה אמאי באמת לא אשמועינן הרמב"ם דינא דאם גבה מוציאין מידו אלא ש"מ דסמך על מ"ש הרי השדה נשתעבד לא' וכמ"ש.
ואפשר שגם כת"ר נתכוונתם לזה ולא כתבת' הך דהלבוש אלא להוכיח עיקר הדין ובכאן החלפתם את השיטה שבמקום שאמרו להאריך לכתוב עיקר התירוץ קיצרו ובמקום שאמרו לקצר במה שהביאו ראי' ממ"ש הלבוש האריכו שלא היה צריך להביא ראיה ע"ז דהא פשיטא דלמאי דפסקינו הלכתא דאקנה משתעבד ודאי דאם גבה הב' מוציאין מידו דלא יהיה כחו של מלוה ב' יותר מהלקוחו' וכדאיתא שם מ"מ י"ל שכך כוונת כת"ר כמ"ש שבזה היה קצת לחלוחי' לאותו התי' אע"ג דעכ"פ אינו יוצא מכלל הדוחק. וגם הג"ת עצמו לסוף תלה דין זה במחלוקת וסיגנון דבריו מוכח דהדר ביה דלמאי דתלי לה בפלוגתא דהרי"ף ור' האיי תו א"צ לידחק במה שנדחק בדברי הרמב"ם אלא ס"ל דהרמב"ם בשיטת רבו הרי"ף אמרה דלא ס"ל כרבינו האי ואתי דברי הרמב"ם כפשטיה ומפני שבפסקי הא' לא הייתי רוצה להאריך לכך השמטתי זה ולא כתבתי אלא מן הראיות שנראו לי לסתור דבריו לענין הלכ' דלדידי לא יתקיימו דבריו אלא לדעת הרמב"ן ולא לדעת הרמב"ם אלא שהוא ז"ל לא דקדק בזה וכסבור היה לומר כן אפילו לדעת הרמב"ם ואינו אמת לדעתי בלי ספק.
ועוד ראיות חזקות יש לי להוכיח כהסמ"ע ועבידנא בה עובדה ואתם גם אתם ודאי שתודו על האמת ויספיק לכם זה המעט שכתבתי לכם ולא יהיה קשה בעיניכ' שאני סותר דברי החולקים על הסמ"ע שבעוד מאן דיהיב חכמה לחכימין יש לו כח לפלפל בש"ס ובפוסקים כמוהו וכה"ג שרי ליה לצורבא מדרבנן לאורועי נפשיה באתר דלא ידעי ליה ואם היינו פנים בפנים לא הייתי צריך לבוא לידי מדה זו.
כ"ע ובדף ב' ע"ב ז"ל א"ע ועל צ"ה שדקדק מדברי הרמב"ם וכו' אין אנו צריכין לטעם זה וכו' ע"כ אני אומר אין אומרים למי שלא ראה את החדש שיבוא ויעיד אין אומרים אלא למי שראה דמפני שהם לא הרגישו בקושיא ונעלמה מעיניה' העתיקו לי דברי צ"ה כאילו אני חסר ספרים ואם לא היו לי אלו הספרים א"כ מהיכן כתבתי הפס' הא' ואין זו ממדת החכמים אלא שהיה ראוי להם לשאול אותי מה הוק' לי עד שהוצרכתי ליישב דבריו ובה יודע שלא נתכוונתי להעלים דברי אלא מבני שבעיני היתה הקושיא פשוטה שתחול הקושיא עליו לכן קיצרתי ומעתה שנעלם מעינכ' זה חל עלינו חובת ביאור קצת אבל לא באורך שאינו לפי כבודכ' הצ"ה ודאי שמחלק בין לקוחות לב"ח בהש"ך והג"ת דלא כהסמ"ע דאל"ה אמאי יחלוקו דהא לקמא אישתעבידו ולא לבתרא ומינה דאם לא כתב לא' דאקנה וקנה בינתיים דלא אמרינן דלבתרא אישתעבידו כי היכי דנימא נקט וכתב לא' דאקנה דבלא"ה לבתרא אישתעבידו (פירוש הא ודאי דלא, דהא איהו שאני ליה בין מהלקוחות למיניה גופיה ולא מצי סבר בהא דלא כתב לראשון דאקנה ולוה וקנה ולוה אלא או בהג"ת דלקמא יהבינן או כהש"ך דיחלוקו).
ומעתה ל"מ אי ס"ל בהא דלא כתב לא' דאקנה בהג"ת ודאי דתקשה ממ"ש הרמב"ם שהו' בא להוכיח נדון דידיה מדבריו שהרי הרמב"ם עצמו כתב דבמטלטלין אין בהם דין קדימה ויחלקו בנכסים היכי קאמר בהא דלא כתב לראשון דאקנה וקנה ולוה דלקמא יהבינן ואע"ג דלקמא לא אישתעבידו הנך נכסי אלא משום דהוי מיניה גופיה ומאי שנא דהא בתרווייהו ליכא שעבוד' דנכסי לקמא וכמו שהקשיתי על הג"ת אלא אפילו אי דייק דברי הרמב"ם לגמרי וכס' הש"ך דדווקא דכתב לה דאקנה אבל לא כתב לה דאקנה איתנהו בחלוקה כס' הש"ך דהשתא הוי דינא דמטלטלין לא אישתעבידו לא' כמו בהא דלא כתב לא' דאקנה ובתרווייהו ישנם בדין חלוקה משום דהוי מיניה מ"מ תיקשי ליה מה שהקשיתי על הש"ך דאליבא דמאן אמרה למילתיה לא אליבא דהרמב"ם ולא אליבא דהרמב"ן.
(פירוש ולא אליבא דהרמב"ן דאלים שיעבוד' דמיני' גופיה כמו שעבודא דנכסי לגבי לקוחות דאותו שנשתעבדו לו הוא שגובה ה"נ במטלטלין אע"ג דאי' בהו שיעבודא מ"מ כיון דהוי מיניה גופיה ואיכא שיעבודא דאורייתא דרמי עליה דלוה קמא גבי ול"מ אם היו לו ללוה בשעה שלוה מן הא' אלא אפילו לא היו לו בשעה שלוה מן הראשון דבכה"ג אפי' בנכסים לא אישתעבידו ליה לקמא מ"מ יש דין קדימה לא' משום דשעבודא דרמי עליה דמיניה וכו' א"כ בהא דלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה גבי נכסים נמי קמא גבי ולא מצי' למימר דבלא כתב לא' דאקנ' דיחלוקו אלא לדעת הרמב"ם דס"ל דבמטלטלין וכו' דלא אזלינן אלא בתר שיעבודא דנכסי ודייק שפיר דברי הרמב"ם דהשתא הרמב"ם אזיל לטעמיה ולא כהרמב"ם נמי דבמטלטלין אין בהם דין קדימה דס"ל דאמרי בגמ' מיניה וכו' לאו הוי לגביה ב' מלוין דלגבי ב' מלוין לא אמרי' דאיכא שיעבודא דמיניה כדי שיגבה הוא הכל דלגבי ב' מלוין לא אזלינן אלא בתר שעבודא דנכסי דלמי שנשתעבדו לו גובה דמהט' אי כתב לא' דאקנה וקנה ולוה הראשון גובה אע"ג דבמטלטלין אפי' אם היו לו בשעה שלוה מראשון אין כאן קדימה משום דלא תליא מילתא אלא בשעיבוד נכסי ולכך במטלטלין דלא אישתעבידו אין דין קדימ' ובקרקע דאישתעביד או בדאקנה או שהיו לו כשלוה מן הראשון יש דין קדימה לראשון א"כ היכי דייק מדברי הרמב"ם בדכתב לא' דאקנה וקנה לאחר שלוה משניהם יחלוקו הניחא אי הוה מצינן למימר דאזלינן בתר תרווייהו שעבודא דנכסי דשיעבודא דרמי עליה כיון דהוי מיניה להרמב"ם דאליביה קיימינן דלא אזיל בתר שיעבוד' דאורייתא דרמי עליה ולכך במטלטלין אין בהם דין קדימה מאי איכא למימר וא"כ בכתב לא' דאקנה וקנה לאח' שלוה מב' אמאי לא יגב' הא' הכל ולא עוד אלא בהא שלא כתב לראשון דאקנה וקנה לזה תקשי נמי דמן הדין כיון דחיובא דרמי עליה לא חשיב גבי בתרא דאישתעבידו ליה נכסי יגבה קמא דלא אישתעבידו ליה לא ליגבי ותיקשי ליה נמי מדין הקרקע מיניה וביה).
ומעתה קושיה שהקשתי על הש"ך תחול ג"כ עליה דהצ"ה אם לא שנתרץ כמו שתרצתי בפסקי הא' משא"כ להש"ך שדבריו ברור מיללו כמו שכתבתי לדעתו דא"א לתרץ עליו בענין זה שתירץ על הצ"ה.
כ"ע ומ"ש הרשב"ם וכו' עד בהדייא דההיא דהרשב"א בחי' הוא באמת הרמב"ן בחי' והוא בפ' ח"ה ד' ט"ל ע"ג אלא שמפני שאנו רגילי' להזכירו בשם חי' הרשב"א נכתב כן ועיין בב"ח בסי' זה שגם הוא ייחס אלו החידושים בשם חי' הרשב"א אבל באמת הוא חי' הרמב"ן ואיני מדקדק בזה שהדבר ידוע ומפורסם שאין לנו חי' הרשב"א זולת זה שמצוי בכל ארצות המערב ואני סומך על הכל שיודעים זה.
ומ"ש דהרשב"ם ז"ל ס"ל הכי היינו לדעת המבעה וכו' ודיני מבעה קא חזינא הכא דכיון דמודו דהשואל ס"ל דיכול לחזור אלא דמספקא לי' אי הוי חזקה או לאו אבל פשיט' ליה דיכול לחזור א"כ מה מקום לומר דפשיטא ליה דא"י לחזור דזה קשה לשמוע ולא יעלה על הדעת לומר כן דמהיכן הרגלים לומר דמאי דהוה בעי מיניה לא פשיט ליה ומאי דהוה פשיטא ליה אהדר ליה איפכא ומאי דהוה נמי פשיטא ליה דאם אין יכול לחזור דהראשון זכה אהדר ליה ראיה לחזור ויחלוקו ומנ"ל נמי לרשב"ם לפרש כן כיון דלא מוכח הכי ומנ"ל לפרש נמי הבעיא בענין זה.
ומ"ש שכן פי' הרשב"ם במסקנא להד"מ שלא נמצא שום רמז בדבריו כלל דח"ו חליל' לומר כן ולדעתי הטורח בזה הוא ביטול זמן שלא אוכל להאמין שיצאו מפי כת"ר ואם הייתם מכחישים דברי כמ"ש דהשואל ס"ל דיכול לחזור אלא דהיא גופא מספק' ליה היה לדבריכם קצת קיום אבל לאחר שהודיתם דהשואל ס"ל הכי ולאו דספוקי מספקא ליה בהא זה לא יעלה על הדע' ובאמת לכאור' שהש"ך הבין כן ויהי מה הבין כך או לא הבין כך מה שנראה בעיני היא במ"ש דכוונת רשב"ם לפרש דהבעיא היא אי הוי חזרה דהד' ביה מקמא או לאו ואין כוונתו אלא שיחול שיעבוד דאקנה על שאר נכסים או דילמא דלא הדר ביה ולקמא יהבינן שלא נראה בעיניו לפ' דהבעי' היא אם יכול לחזור בו או לאו דא"כ מאי איריא דלא נקט הבעי' אלא בב' מלוין דהא במלוה א' תיבעי ליה דאקנה כי הכא אי מצי הדר ביה וגבי מהלקוחות ומן היורשים או לאו ואין לומר דמילתא אגב אורחי' אשמועינן דאם כתב לב' מלוין בזה אחר זה דחזרה הוי ואי אמרינן דמצי הדר ביה לבתרא משתעבד ולא לקמ' דזה שיבוש דאי הא הוא דאתא לאשמועינן כי היכי דלא נטעי בה א"כ נפל פתא בבירא דאכתי איכא למטעי בה ונימא דהיא גופה מספקא לן וכי היכי דלא ניטעי בה דמבעייא ליה אם יכול לחזור לאו להכי נקט אדרבא הא דב' מלוין.
ועוד דבמאי פשיטא ליה באמת דהדר ביה לגמרי מקמא ולפחות איכא למימר דנתכוון ג"כ שיקנו ב' ולא הדר ביה לגמרי מקמא.
ועוד דאין זה שיטת הש"ס דלא הוה מבעייא ליה אלא אם יכול לחזור או לאו והוה פשיטא ליה דאם אין יכול לחזור לקמא דווקא משתעבד והדר פשיט ליה איפכא ממאי דהוה ס"ד ולא מספקא ליה בה מידי ויחלוקו אבל אי אמרינן דמבעיא ליה אי הויא חזרה או לאו ניחא דאע"ג דכי הוה מבעיא ליה אי לאו חזרה היא לקמא הוא דמשתעביד מ"מ פשיט ליה דיחלוקו בענין הבעיא עצמה דלאו חזר' היא לגמרי לומר דלבתרא משתעביד אלא כוונתו להקנות לשניהם ושיעבודא דתרווייהו חייל עליה בא' כן נראה פי' דבריו ואע"ג דלישנא דכתב רשב"ם הא הדר ביה משמע קצת דפשיטא ליה דהדר ביה אין בזה כדאי להכריע ובספרי הרי"ף ליתא אלא הדר ביה ויש שטה אחרת בשמועה זו דלא כפי' רשב"ם.
ומ"ש והראיה לזה שהב"י ומור"ם וכו' מי שכתב זה עושה עצמו כאילו אינו יודע דרכו של הב"י שבכמה מקומות אינו חושש להביא כל דעות הפוסקים החולקים בענין ומכ"ש כשאין דבריהם מפורשי' כיון דבלא"א משכח פלוגתא בין הפוסקים בהדייא. ומ"ש מכ"ש שהרב ש"ך פי' וכו' באמת הוא כך פי' ונדחק בפירושו הרבה אבל אנו לא פירשנו כך והאריכות בזה מביאה לידי חטא דמאי נ"מ בכל זה דהא עכ"פ פלוגתא הוא דרבותא שאין שום אדם בזמננו זה כדאי להכריע בין הרים הגדולים ויהי מה מאי קושיא אי הצ"ה סבור כהנך רבוותא דס"ל דיכול לחזור וכי מפני שעתיד הש"ך או מאן דהו להכריע כמ"ד דאין יכול לחזור יהיה קשה בעינינו על צ"ה אי סבר כמ"ד דיכול לחזור אטו הרשב"א וסיעתו דס"ל דיכול לחזור ח"ו קטלי קנה באגמא אינו עד שקשה בעינכם אי צ"ה סבור כוותיה.
כ"ע א"ע שדחית ב"ה אינה נכונה וכו' עד לא לבתרא ע"ז אני אומר יאמרו בעלי הפסק ומה חידוש חידשו באותם הדברים שחזרו וכתבו הראייה על צ"ה ככתבה וכלשונה אבל אני אומר שע"כ להודות לדברי שיש מקום לטעות כמ"ש אלא שהם השמיטו מ"ש דבלוה ולוה קנה לא שייך לומר דין קדימה לא' אלא במינה גופיה דמלקוחו' לא שייך דין קדימה דהא ודאי כ' אינו טורף כיון דלא כתב ליה דאקנה אבל בקנה ביני ביני שייך דין זה נמי דלגבי לקוחות דאי מני טריף כיון שכתב ליה דאקנה וב' מפני שכבר היו בעולם ודבר זה הכחידוהו תחת לשונם ועשו עצמו כאילו לא ידעו וכו'.
(תשלום פרט זה נשמט מכאן מפני שכבר הוא כתוב בקונטריס הא' בדף ה' ע"ב ודף ו' ע"א באר היטב א"צ לכפול הדברי' שכאן יע"ש).
שוב נמ"ך עירבוב גדול באותו הלשון ואפשר דט"ס שכתבו עוד ז"ל והש"ך דחה ראית כ"ה וכו' ומה שנראה הוא שכוונת מרן וכו' הביטו נא וראו העירבוב שיש באותו הלשון שאחר שסיימו אותם הדברים שכתבו אדחיית ראית צ"ה וסלקו מינה, חזרו וכתבו דחיית הש"ך על ראית הב"ה מהרא"ש ומה שדחיתי וכתב מ"ש ומסיים בה על ראיות הצ"ה ודחייתה בודאי דט"ס נפל שם ואני רוצה עוד שיודיעוני למה הפסידו הדיו וקלקלו הניי' כמה שחזרו וכתבו דברי הש"ך וחזרו וכתבו שהדחייה שדחיתי אינה דחייה ואין לך אונאה גדולה מזו ואלו הזו אמרי טעמא אפי' טעם פגום החרשתי אבל לבא בחזקה זה אינו ממדת החכמי' והרי דברי מפורשים בהרא"ש עצמו ובהר"ן ס"פ מי שמת דדיינינן ליה כאלו מכרו הלוקח למוכר וחזר ומכרו ללוקח והשתא כיון דחשבינן ליה ע"כ כאלו מכרו הלוקח למוכר אשתכח דחייל מיד שעבודא דמלוה עליו וכשחזר ומכרו המוכר ללוקח כבר חל שיעבודא דמוכר עליה והיינו דינו של הרמב"ם דאי כתב לו דאקנה וקנה ביני ביני נשתעבד לא' ואם אין אתם מאמינים לדברים הללו התקינו עצמכם לחלוק על גדולי עול' כמו שנחלקתם עלי שהרי מקבלין האמת ממי שאמרו וזה המעט כתבתי לכם אבל מה שיש להעמיק קצת בזה הרי הוא כתוב אצלי במקומו.
ע"כ ז"ל ומה שנראה הוא שכוונת מר"ן משום שהוא לשון הש"ע וזה אינו חדא מהך טעמא דאמרן לעיל ועוד שזה שכתב הרמב"ם הוא דיוק ההיא דהש"ס דמיירי כשקנה לאחר שלוה משניהם וכתב הרמב"ם דין אחר שקנה בנתיים וכמו כן הו"ל להרמב"ם לכתוב דין אחר בשקנה לאחר שלוה משניהם דומיא דההיא דהש"ס ולא כתב לב' דאקנה דהוי דיוקא דנפקא מההיא דהש"ס כשכתב שניהם דשקנ' ובתרווייהו לא' וא"כ הו"ל לאשמועינן הרמב"ם רבותא בהך.
ועוד אנכי הרואה שעיקר הדברים הם מבלי השגחה דהא בהך דהרמב"ם לא מיירי מדין שכתב לב' דאקנה דמאי נ"מ בנכסים שקנה שלוה ביני ביני כדכתב ליה דאקנה ומהא היא דדייקינן לקנה לאחר שלוה משניה' דיחלוקו דבכתב לב' דאקנה גם בה"ת מודה דיחלוקו וא"כ היאך כתבו דנקט הבעיות וכו' דאדרבא איפכא הוא והוו תרתי לריעותא אלא ודאי דכד ניימי ושכיבי אמרינהו כת"ר להנו מילי דידהו וכדאמ' אגמ' אההיא דרב דכד ניים ושכיב אמר' רב וכו'.
כ"ע א"ע וראיתי למהר"יקש וכו' אלא גברא רבא דאיהו מהריק"ש כתב וכו' עד ודלא כהצ"ה לא ידעתי זה הלשון שכתבו ח"ו שנאמר וכו' דאם מפני שהפי' שפי' הם במהריק"ש יישר בעיניהם ועל זה כתבו שח"ו שנאמר על אותו התי' שתלמיד טועה כתבו זה תימה שעל פי' מר כלענה שאין לו לא שורש ולא ענף ואמרו כן ואם על מהריק"ש כתבו כן זה שקר שהרי בפי' אמרתי ואני אומ' שכמו שכתבתי על דברי מהריק"ש שתלמיד טועה כתב כן כך ודאי אני או' שתלמיד טועה כתב אותם הפירושי' שפירשו בדברי מהרי"קש והכניסו בתוך הפסק.
אך תמיה לי דהא קא חזינא חיתום של כת"ר שחתמו על הפסק ואחר החי' אין להרהר שכך אמרו דלאו אחר בר רב אסי חתים עליה והא איכא חתימת ידיה, ונשבע אני שלא היה אפשר לי להאמין זה על כת"ר שלדעתי אסור להאמין שיצאו דברים אלו מפיהם ואם באתי להשיב עליהם כראוי ירבו הקושיות ממנין התיבות אבל אשיב בקיצור שמלבד שמדברי' אלו שכתבו דמ"ש מהריק"ש וכן מוכיח לישנא הכא גם שם דקאי אטוען דממ"ש שם בסי' קי"ב וטוען היינו בריא וא"כ ע"כ דבשניהם טוענים בריא מיירי התם שהרי בשניהם כתב וטוען כמ"ש הם עצמם גם כן וא"כ ע"כ שמחלקים ואפילו בטענת שניהם שוה בין אם טוענין בריא או טוענין שמא ואוי לאלו הדברים המרים וע"ז א"צ תשובה ולא הטרחתי עצמי לכתוב מ"ש לעיל אלא לפי מה שהיו יכולים לחלק בין טענת שניהם שוה לשאין טענ' שניהם שוה יע"ש אבל לס' זו חלילה שהייתי מטריח עצמי לבאר ביטולה מתוך מ"ש לעיל יתבאר ג"כ ביטול חילוק זה הבטל מעצמו אלא אפי' אם היה בשום פנים מקום לחילוק זה יאמר כל פותח ספר הן היתה כזאת מיום שנברא העולם מי שיעל' על דעתו פירושים זרים מאלו שמ"ש מהריק"ש ואפשר דהכא מיירי שכתב לשניהם דאקנה אינו התי' ואינו מענין השאלה אלא לפי שראה שבעה"ת כתב בדין המעות ואפילו כתב לא דאקנה כתב גם כן מהריק"ש ואינו מענין הקושיא ואדרבא כ"ש דתיקשי טפי מההיא דסי' קי"ב והתי' לא נזכר בדבריו ולא הרי זה אלא שחזר וכתב ומשום הכי מן הסתם דמאי ומ"ה והא אדרבא משום הכי תיקשי טפי ומאי וכן מוכיח וכו' שהרי עדיין לא נזכר בדבריו התי' דבשם בסי' קי"ב מיירי בדקא טעני בריא והיאך מביא ראיה על מה שלא כתב והתי' נשאר בארץ ציה וצלמות שומו שמים על זאת.
עוד מהו זה העירבוב שלא שמעתו אזן מעולם שכתבו שמהריק"ש מפני שראה וכו' וכי מפני שראה לבה"ת דמיירי כשכתב לראשון דאקנה יחוייב כל מי שיכתוב פסקי הלכות לא יעלה על ספרו אלא באותו הענין ואי מפני שהב"י למד דין זה דבשלא נודע וכו' מה ענין זה לזה ועוד הבעה"ת לא כתב כן אלא בדין המעות שא"א ליתן בהם סימן לכך כתב אפילו בשכתב לא דאקנה אבל לא בדין המטלטלין שנוכל ליתן בהם סימן דמיירי בהו הרב בש"ע והיא החלוקה ראשונה שכת' הרב בסעיף זה ועוד דבעה"ת כתב כן לרבותא שכתב ואפילו אי כתב לא' דאקנה אבל מהריק"ש שכתב ואפשר דהכא מיירי וכו' מש' דאתא לאפוקי שלא כתב לב' דאקנה ואפילו אם נסבול לישנא דהכא מיירי ד"ל דה"ק אפי' אי הכא מיירי וכמ"ש שם ז"ל ועוד י"ל וכו' ולא שח"ו אני אומר שמי שיש מי שיסבול זה מ"מ לפי דעתם מהו זה.
ועוד י"ל דמ"ש דשנוייא אחרינא הוא ואם כן לשינוייא קמא היכי מתרצא ליה האי ועוד שכתבו ז"ל א"נ וכו' מכלל דעד השתא הוו מתוקמי הנך מילי דידהו אפילו לגירסת הסמ"ע דגריס קודם שלוה משניהם ואי בשכתב לשניהם דאקנה מאי אירייא שנתברר שהיו לו קודם שלוה משניהם הא אפילו אי קנה לאחר שלוה מן הא' אם גבה הב' מוציאין מידו דמאי נ"מ שכתב לב' דאקנה לנכסים שקנה ביני ביני.
ועוד תמיה לי על מ"ש ועי"ל א"נ וכו' כאילו מי שירא' כן יחשוב שכתבו הרבה תירוצים על מה שהקשיתי על מהריק"ש והלא כל אותם הדברים הם בלבול אחד חלום אחד הוא, ואם לא הייתי מכיר חתי' ידם הייתי אומר דכי הוו ניימי ושכבי וחלמא חזו ותלמידים בורים הוו יתבי קמייהו והוו כתבי מאי דהוו שמעי מינייהו.
שוב מצאתי למהריק"ש עצמו שכתב בסי' קי"ב בס"ד ז"ל ועיין סי' קי"ד דין ה' דמיירי התם שכתב לשניהם דאקנה ובמטלטלין ששעבדם אגב קרקע עכ"ל. עתה הביטו וראו הפירוש הזה והמוקצה שפי' והטעם הפגום שכתבתם ומה שיש לי להשיב על דברי מהריק"ש ולפלפל בדבריו וכן בהרבה פרטים שהובאו בפסק זה אני רוצה לכותבו בכאן והטעם מבואר מעצמו.
(אך עוד מעט אדבר בהא דמהריק"ש מלבד כל מ"ש על דבריו בקונטריס הארוך שכתבתי בפני עצמו והנה הוא כמוס עמדי דלכאורה היה אפשר לומר בלי שנצטרך להגיה בדבריו לשני וכוונת דבריו היא לתרץ ב' הקושיות הא' לס' קמייתא בין לס' הרמב"ן דהכא כיון שכתב לשניהם דאקנה מוכחא מילתא שלא היה מוחזק באלו הנכסים שאם היה מוחזק בהם למה הוצרך לכתוב לו דאקנה הרי נשתעבדו לו מדין דקנה ובסתמ' נמי דלא כתב ליה הכי טריף וכן הב' למה כתב לו דאקנה אלא ש"מ שלא היו לו אלו הנכסים או אלו המטלטלין בשעה שלוה ממנו ומשום הכי הוצרכו שיכתוב להם דאקנה ולכך מחזיקים אותם כלוה ולוה ואח"ך קנה משא"כ התם בסי' קיב דליכ' שום הוכחה דלא כתב להם דאקנה ואין זה נכון דמלבד דממ"ש הב"י בשם בה"ת נראה שאין זה כלום אלא דאין זה סברא כלל דהא ודאי עביד דכתב דאקנה אפילו אם הוא מוחזק באלו הנכסים ל"מ במטלטלין דפחתי וחיישינן נמי לגניבה ואבידה או שימכרם ויבריחם אלא אפילו קרקע נמי דתיוהא שכיחא בהו או דחייש שמא יש מלוה מוקדם לו ולכך כתב דאקנה ומכ"ש אי לא מלו שיעור חובו אלא העיק' כמ"ש בפסק הארוך יע"ש.
כ"ע וא"כ קם דינא וכו' ואני רואה שזה הדין שלהם נפל ולא קם ולא יוסיף קום.
כ"ע א"ע ואפי' אם נגיה בדבריו וכו' כ"ז אנו משיבים כפי הגהתו וכו' בלי שום הגה ע"כ. הנראה מדבריהם שהבינו כמ"ש וס"ל כהש"ך דהג"ה זו אי אפשר להעמידה אלא להש"ך אבל להסמ"ע דס"ל דאם קנה ביני ביני לבתר' משתעבד ולא לקמא הזו שני צדדים מסייעי להב' ובאו לחדש דאין זה ב' צדדין ולכך כתבו כ"ז אנו מיישבי' וכו' וע"ז אני אומר דתרתי עבדי הכא חדא שלא רצו להבין דברי ועוד דאמינא להו כדאמר רב נחמן גנבא גנובי למה לך אי ס"ל הלכה וכו' ה"נ שנא היא דאמרי הכי כמ"ש בפסקי הא' סמוך לד"ה חוזרני וכו' ז"ל.
ועוד אפילו לדעת קצת מהאחרונים וכו' אבל ביני ביני או אח"ך תרווייהו צד אחד נינהו דכולהו יומי מקמי דלוה בתרא דקנה חייל שעבודא וכו' ונדע מס' קטנה או גדולה ואת"ל גדולה שמא באונס שכתבו התוס' דהט' דלא שרינן לה משום דהוי משם א' וזה ברור עכ"ל. וא"כ למה תלאוהו בעצמם לומר שהם ישבו ומאתי יצאו הדברים ולא לבד זה אלא נראה מדבריהם שהם כותבים בהפך ממ"ש אלא שזו שגג' שלא עמדו על מה שכתבתי שמ"ש והמדפיסי' טעו וסברו דלב' קאמר וכתב כן וס"ל כהש"ך ר"ל דמי ס"ל כהסמ"ע מאי דוחקיה לאוקמה כשכתב לו דאקנה לב' הא בלא"ה ניחא דלא תיקשי מההיא דסי' קי"ב וכמ"ש לדעת הסמ"ע אלא ודאי דס"ל כהש"ך ולהכי קשיא ליה דעכ"פ החצי יש לא ממ"נ ואין חולקים אלא בחצי הב' ולמה חולקים בשוה הו"ל למימר דהמאוחר לא יטול אלא הרביע.
ומעתה מה שהוצרכו ג"כ להשות סברא זו לדעת הסמ"ע היא שגגה וע"ז הקשיתי שם דהי עדיף דקנה או דאקנה וכיון דבקנה לא ס"ל דבתרא גבי כולהו נכסי דמשום דהוי מב"ח כ"ש בכתב לב' דאקנה וע"ז לא השיבו כלום אלא חזרו והעתיקו מ"ש ויישב' לשיט' הסמ"ע והם עירבבו הדברים ולא הבינו החילוק שיש לשטת הסמ"ע והש"ך והרי לך נוסח מ"ש להם בפסקי הא' וז"ל.
ואני אומר דהא לאו דמהריק"ש היא אלא תלמיד טוע' כתב כן מן הצד והמדפיסי' טעו והכניסוהו מבפנים וכו' ואפילו אם נגיה בדבריו לשני שהיה כתוב לב' והמדפיסים טעו וסברו דלשניהם קאמר וכתבו כן וס"ל כהש"ך דכשלא כתב לשום אחד מהם דאקנה וקנה בינתיים דיחלוקו ובהכי ניחא בההיא דסי' קי"ב דמיירי כשלא כתב לשום אחד מהם דאקנה לכך אין הב' נוטל אלא הרביע דממ"נ אי אית ליה אית ליה אלא פלגא וכיון דבאידך פלגא גופי' פלוגי פלגי ליה משא"כ הכא דמיירי בשכתב לב' דאקנה ולא כתב לא' דאקנה דהשתא אי קנה אח"ך לבתר' משתעבד ולא לקמא או דילמא בשעה שלוה מן הא' ולקמא משתעביד ולא לבתרא ולהכי פלגי כי הדדי גם זה שיבוש מוחלט הוא דהא הי עדיף דקנה או דאקנה הוי אומר דקנה והשתא בלא כתב דאקנה לשום א' וקנה ביני ביני דהא איכא דקנה ואפי' אם לא כתב דט"ס הוא אמרת דיחלוקו בהא דלא הוי אלא משום שעבודא דאקנה מבעייא דפשיטא דיחלוקו מיבעי לן למימר ותו דאי בהך דקנה בינתיים ולא כתב דאקנה לשום אחד ס"ל כהש"ך א"ך כ"ש בשכת' ראשון דאקנה ולא כתב לב' וקנה אח"ך דיחלוקו וכדפריש' דאין דרך לנטות ימין ושמאל בו והשתא ק"ו אם לא' אין נותנין דין קדימה כיון דמיניה גופיה גבי כ"ש בשכתב לב' דאקנה ולא כתב לא' דאין הב' גובה הכל ויחלוקו וזה פשוט בעיני שאין כתי' זה ממש ולא עוד אלא אפילו אי הוי האי שינויא מכוון להלכה מ"מ ח"ו ליישב בו דברי הש"ע שהם סתומי' וחתומים דסתמ' דמילת' שלא כתב דאקנה כל שלא פירש כיון דקי"ל כמ"ד אחריות דאקנה לא הוי ט"ס כמ"ש הרב בש"ע ומכ"ש לפי הג"ה זו דלא כתב לא' דאקנה ולב' כתב דזה ודאי אין להעלותו על לב.
כ"ע א"ע הי עדיף שקנה או דאקנה וכו' זו אינה קושיא דבשלמא בשקנה בינתיים הא איכא ב"ח מוקדם קודם קנייה ולוה עוד מהב' אחר שקנה ולכך חולקים אבל בקנה אחר ב' ההלואות דאית ליה לבתרא דאקנה נוסף על מה שקנה איכא למימר דהכל לבתרא ע"כ.
דברים אלו אין להם הבנה דעיקר החילוק שמחלק דבקנ' לאחר הלוה מב' אית ליה לבתר' דאקנ' נוסף על מה שקנה זה אין בו לחלוחית דמה טוב שקנ' לענין נכסים שלא היו בעולם אלא אח"ך דמה מעלה ומה מוריד אותו השיעבוד שקנה לאלו וכי דברים אלו כדאים לשום חכם להעלות' על לב.
כ"ע א"ע ותו דאי בהך שקנה וכו' אינו נכון כי באמת שנלאיתי מזה דודאי אנא פשיטא לי כהב"י שאין חילוק כלל בין בני חרי למשעבדי ובקנה בינתיים בתרא גבי כמו ממשעבדי וכמו כן בדכתב דאקנה לא' הא' גובה מב"ח כמו ממשעבדי אך לפי ההג"ה שהגהתי בדברי מהריק"ש נצטרך לומר דס"ל כהש"ך בהא דקנה בינתיים כמו שפי' והכרחתי לעיל א"נ כ"ש דס"ל כהש"ך בהך דכתב לא' דאקנה מטעם הי עדיף וכמ"ש, אלא דהש"ך לטעמיה אזיל בפ"ק י"ג בס"ק טו וקשיא לי דאפילו אי סבר כהש"ך מ"מ תיקשי אבל אי ס"ל כהב"י כ"ש דאין מקום לדברי ותקשה טפי החיים שמעו ואתמהה דאפי' פשט דברי לא הבינו וזה פלא.
כ"ע א"ע ח"ו ליישב וכו' מכח איזה הכרח הדבר ידוע ולא נעלם אפי' מתלמדי הקטנים שהוא דוחק ומכ"ש לחכמים כמותכם ונניח זה אבל.
אני אומר חכימא שפיל לסיפיה דקרא שאפי' אם ע"כ לידחק שנעמי' האי סתמא כשכתב דאקנה מ"מ מאי פסקא לומר דכתב דאקנה לב' והא ודאי ליתא דעל מי סמך הרב למימר דב' כתב ליה דאקנה לא לא' ואיני יודע היאך עושים עצמם כאילו ח"ו אינם רואים והמה עיניהם פתוחות דמה ענין ההיא דהסמ"ע להא דהכא וזה מבואר בפסקי הא' אבל כמדומה לי שתלמידים בורים ישבו לפניהם והם גרמו וכבר הזהירה תורה שלא יושיב הדיין תלמיד בור לפניו.
כ"ע א"ע ומה שנסתייע וכו' עוד כמ"ש לעיל ע"כ לזה אני אומר שמי שאכל שום וריחו נודף אין לו לשוב וכו' והם סוגים בשגגה זו שאינה כדאית אפילו לתלמידים שיושבים לפני החכמים שאם באתי לכתוב בכל מה שיש לי לכתוב על אותו היסוד הבנוי בלא צדק והיו שולחים אלי קלף הייתי משיבם תשובות אלף אבל מה אעשה ע"כ להיות מקצר ועולה מפני ביטול התלמידים.
כ"ע א"ע דהכא מיתוקמא וכו' מאי תיבת נמי דקאמר וכו' דאדרבא וכו' כפי הג"ה שהגיה וכו' ואם כן מה שהקשה למהריק"ש וכו' עד לדבריו ולזה אני אומר הדור אתם ראו הן היתה כזאת שמפני שאין חוששין להבין דברי כותבין מבלי לב וסוברים כאילו הם כותבים למי שלא קרא ולא שנה ואכן הוא שתהלות לש"ית שמנעורי גדלתי בין ברכי הפוסקים ומהם למדתי לשאת ולתת במלחמתה של תורה בפלפול וסברא וכעת אני מגלה טפח ומכסה טפחיים ובעיקר שגגה זו אני אומר שמה שהקשיתי על מהריק"ש הוא מפני שנדחק להעמיד בשכתב לב' דאקנה ע"כ דס"ל כהש"ך לזה הקשיתי מה שהקשיתי אבל אני לא כן עמדי ואי משום דלדידיה דייקא לישנא דהתם ודהכא אמינא דמה' לא איריי' דהא ודאי דההיא דסי' ק"ד מתוקמא נמי בשכתב דאקנה שפיר מתוקמא נמי כשכתב דאקנה והתם בסי קי"ב לא שייך לאשמו' הך דינא דאין המקצת וכו' אלא משום דלא כתב לשום א' דאקנה לאפוקי מההיא דסי' ק"ד דמיתוקמא בין דלא כתב דאקנה לשום א' מהם בין דכתב דאקנה לב' וזה פשוט ונגלה ומבואר כדברי.
כ"ע א"ע וחוזרני על הראשונות דמ"מ להש"ך וכו' עד לכ"ע עכ"ל ואני אומר אל לאו דמסתפינא דקפדי הוה אמינא להו וממהדורי מילי ששגגה זו נכתבה יותר מב' פעמים והיה מן הראוי מי ששגג פעם א' היה מתבייש עליה אבל הם חוזרי' ושוני' אותה פעם אחר פעם ולא זו היא המדה אפילו למי שאמר דברי אמת אין לו לחזור ולכותבו אפילו פ' ב'.
כ"ע א"ע אע"ג דאיכא לאקשויי וכו' ותי' במתק לשון וכו' עד יש להם ספק ע"כ.
ואני אומר שבושת פני כסתני מלהביט ולראות אותם הדברים שאפילו לשומען אסור.
כ"ע ז"ל א"ע דבר ברור וכו' ופשט השו"ע הוא דתרי מילי קאמר אם לא תפס חולקים אם תפס אין מוציאים מטעמא דכתיבנא ע"כ.
ואני אומר כמה רחוקים דברים אלו מן הפשט שאותו הפירוש ודאי אינו אמת מכמה טעמי חדא שדין החלוקה אין שם מקומו ובסעיפי' שלפניו דעלייהו קאי בדין זה וכו' לא מיירי אלא מדין תפיסה ובאותו סעיף עצמו לא מיירי אלא מדין תפיסה שכתב ז"ל שעבד לו מטלטלי אגמ' וכו' מוציאין מידו וכו' דאם קדם המאוח' וגבה מעות אין מוציאין מידו וכו' זכה התופס וכו' ע"ס הסעי' הרי מבואר ונגלה כל עיקרו של הרב שם לא בא ללמד אלא דין התפיסה לא דין החלוקה, שדין החלוקה ביארו הרב במקומו ואם איתא היה צריך הרב לכתוב מתחילה דיחלוקו ואם תפס אין מוציאין מידו אלא ש"מ דלא מיירי כלל מדין החלוקה והשתא לפ"ד נמצא שהרב פתח כבר וסיים וכו'.
עוד אם כמו שהם סבורים שהרב בא ללמד דין החלוקה מאי האי דקאמר דקי"ל יחלוקו והכי הול"ל ויחלוקו כיון שדין החלוקה עצמו הוא דאתא לאשמועינן אלא ודאי דזה אינו.
ועוד מאי האי דקאמר ותו ואם גבה וכו' הרי בגבה עסקינן כדקאמר ברישא בהדייא אלא ע"כ דמ"ש דיחלקו וכו' לא קאי אהא דהכא אלא אבעלמא דקא' דהכא כיון שתפס מחזיקין אותו כאלו אנו יודעין דלזה ולוה דקי"ל בעלמא דיחלוקו ואם גבה גבה ה"נ כיון שגבה זכה מאחר שתפס ואהני תפיסתו לדונו כודאי לוה ולזה ואח"ך קנה וכו'.
ואין להשתבש ולשאול א"כ למה האריך הרב בדבריו לומר דקי"ל דיחלוקו דלא הו"ל אלא דקי"ל דאם גבה אין מוציאין מידו דכיון דמאי דס"ל דאם גבה זכה הוא מפני שדינו בחלוקה שאם לא היה דינו בחלוקה אלא הא' לבד כה"ג מוציאין מידו להכי נקט לה הרב.
ועוד סירכיה נקיט ואזיל וזה פשוט וברור לכל מי שמודה על האמ' והם מאסו בטוב ובחרו באות' הפי' שפי' בדברי מהריק"ש שעיקר החילוק אסור לשומעו ולפרשו בדברי מהריק"ש כ"ש שיש בו איסור מוסיף.
כ"ע ע"א וא"ת ולס' דידן וכו' א"א לאמרו ואם נתבאר בעדים שלא קנה ביני ביני לא יטול המאוחר כי אם הרביע וכההיא דסי' קי"ב שהרי הוא עצמו כתב דבסי' ק"ד איירי בשלא כתב לשניהם דאקנה ולא מהני ליה תפיסה אלא בחצי ולא בכל עכ"ל וע"ז אני אומר שאלו דברי חלום הם דההיא דסי' קי"ב לכתחילה ופשיטא דאין לו אלא הרביע אבל הכא בגבה וכיון דמחמת התפיסה אנו מחזיקים אותו בלוה ולוה ואח"ך קנה הא כל היכא שדינו בחלוקה אם גבה הכל אין מוציאין מידו וזה פשוט.
ומ"ש שהפי' רחוק הלא זה מבוא' והרי אתם כדאים לומר כן אפי' על דברי התוספות אבל אני מגל' אזנכם שלא עלה על דעתי מעולם לפ' כן אלא היה ר"ל דעדיפא מינה נקט ונ"מ אפי' בכה"ג וכן היכא דכתב לא' דאקנה וזה פשי' לכל.
כ"ע א"ע ועכ"פ אותו הפי' וכו' אע"פ שיש לנו מה להשיב ע"כ ואיני יודע למה חרדו כת"ר ע"ז שהרי אבות העולם לא עמדו על דבריה' ואי משום שכתבתי שהלכ' מקופחת וכו' הא ודאי כל הס' שלא עמדו מקופחות הן ומ"מ מפני שהם יראי ה' לא אינה ה' להם און שלא כתבו על ס' שהיא מקופחת לפי שלא אמרתי מדעתי אלא היא סברת גדולי הפוסקים ובודאי שיקבלו שכר מן השמים.
כ"ע א"ע וא"ת והא הרמב"ן וכו יע"ש ולדעתו כך נראה ממ"ש הטור שהטור כתב כן לס' קמייתא או לס' רמב"ן בנודע שקנאם וכתב ואע"פ שהמלוה טוען בריא והלוקח שמא ומדקאמ' אע"פ משמע דמיירי נמי בלוקח טוען בריא ואתרווייהו פליג הרמב"ן ומחלק בין ידוע שקנה לאין ידוע שקנה.
כ"ע א"ע דמסתמא יש לו לידע וכו' אין זו ראיה וכו' עד אח"כ אני לא אמרתי כן בהכרח גמור אלא כתבתי דמסתמא פי' דרגילות כך הוא וע"ז לבד לא נסמכתי אלא שכתבתי.
ועוד דמסתמא וכו' ודוחק הוא לומר דמיירי דווקא בטוען שמא דא"כ הו"ל לפרש דווקא בטוען שמא ואדרבא סתמא דמילתא יש לו לידע ומ"מ אני רוא' שלא דקדקו בדברי שודאי הוא יש לו לדקדק דכיון דהמלוה יודע יש לו לחוש שמא באמת היה לו קרקע זה ללוה בשעה שלוה מזה ולמחר יביא עדים המלוה שקנאו ויטרוף אותם ממנו ומתחי' קודם שקנה חוקר הוא על הדבר דמהט' אמור רבנן מלוה בשטר טרפא ממשעבדי דאית ליה קלא ותו ליכא פסידא דלקוחות כיון דבשטר הוה ויש להם ליזהר ואות' שלא נזהרו איהו דאפסידו אנפשיהו הרי מוכח דרגילו' הוא לדקדק דאי לא מה הועילו חכמים בתקנתם וא"כ יש לנו לומר דמסתמא יש לו לידע ולא הוי כיורש דאין לו לידע ואם איתא דהכא מיירי בדקא טעין שמא הו"ל לפרש.
כ"ע א"ע ומעתה נצטרך לו' וכו' אבל לדידן וכו' ולא הכל עכ"ל.
וע"ז אין להשיב עוד שהרי כבר נתבאר לעיל כל זה בארוכה בא"ד ולפ"ד צריך להבין וכו' ואם טוען בריא שקנאם לאחר שני ההלוואות לא מהני ליה תפיסה אלא בחצי ולא בכל ע"כ. במחילה שזו שגגה גדולה הוא שהרי כבר כתבו לעיל שגגה זו דכל שדינו בחלוקה אם גבה הכל אין מוציאין מידו וכמ"ש בפסקי הא זימני טובי וזה פשוט.
ותימה שמלבד שזה דין פשוט כדאיתא בסי' קי"ב מ"מ אני רוא' ששכחו מ"ש הם עצמ' כתב"ד שכתבו דההיא דסי' ק"ד מיירי בשמא ובהא כ"ע מודו דלא אמרינן כאן נמצאו וכו' אלא מחזיקין אותו בלוה ולוה ואח"כ קנה ולכך אם גבה מה שגבה גבה והניחא לס' הסמ"ע אלא להש"ך מאי איכא למימר ומכ"ש למהריק"ש דמוקי לה כשכתב לשניהם דאקנה וכמ"ש הם עצמם וא"כ הך קושיא דמקשו עלי תקשה נמי לדידהו וע"כ דה"ט דלא קשה להו לדידהו משום שידעו דין זה דכל מי שישנו בחלו' אם גבה מה שגבה גבה וכשבאו להשיב על דברי שכחו האמת שלא תחול הקושיא על האמת מדבר אמת והאמת והשקר ב' הפכים.
כ"ע א"ע ואם לא שנאמר דהגבוהו ב"ד וכו' עסה"ד אישתמטייהו מ"ש הרב בש"ע שם בסי' ק"ד ס"ד ז"ל דלא מיקרי גביי' אא"כ שמו ב"ד ונתנום בידו ועלה קאי הכא בדין זה דכשאין מתברר הדבר בעדים דאם גבה גבה ול"מ אם זה התופס טוען בריא אלא אפי' אם טוען שמא נמי שפיר מתוקמא כשגבה בב"ד דמיירי בה בסעיף שלפני זה וכיון שגבה בב"ד חשיב כטענת בריא ואין לסתור דינם מספק ואע"ג דנכסי' בחזקת הלוה היו ואין להוציאם מחזקתו לעולם ואמרינן כאן נמצאו וכאן היו כדס"ל להרמב"ן מ"מ כיון שזה תפסו תפיסה דמטלטלין אלימא בטעין ברי' וכההיא דס"ד ס' ורי"א והכא אע"ג דתפס בשמא חשיב כברי' כיון דגבה בב"ד מכ"ש אם התפיסו הלו' עצמו אלא דאם לא גבה בב"ד ולא התפיסו הלוה לא מהניא תפיסה אלא בבריא והרב בש"ע שלא חילק בין אם זה שגבה טוען בריא או טוען שמא משום דס"ל דבכה"ג שגבה כבר דמיירי ביה בסעיף שלפני זה אין חילוק בין בריא לשמא דאפי' בשמא נמי הוי דינא הכי כשגבה בב"ד והך פלוגתא אי מהניא תפיסה אפי' שלא בב"ד או דוקא בב"ד שכתב הב"י אינה ענין לזה והת' מיירי בשידוע שאלו הנכסים לא קנאם הלוה אלא לאחר שלוה משניה' או שהיו שטרותיהם יוצאים ביום א' דלהנמק"י אם תפס טפי מפלגא מפקינן מיניה וע"ז כתב הב"י שאין נראה כן דעת שאר הפוסקים ואין זה ענין למ"ש לכם בפס' הא' אהך דינא דלא נתברר בעדים שכתב הרב דאם גבה גבה.
וקשה לי לסברת הרמב"ן היכי משכחת לה להאי דינא דהגע עצמך שאם היה ידוע שקנ' לאחר שלוה משניהם דאפילו תפס שלא בב"ד ובלא שומא דמהני מ"מ התם הט' משום דאי' ליה זכות בנכסים אבל מ"מ הכא דלא ידיע ואיכא חזקה דנכסים שהיו בחזקת הלוה דס"ל להרמב"ן דכאן נמצאו וכאן היו וכיון שכן נשתעבדו לא' ולא לב' ומינה דאם תפס נמי מוציאין מידו הניחא אם זה שגבה טוען בריא איכא למימר דלא אלימא חזקה דכאן נמצאו וכו' להוציא מיד התופס בבריא במטלטלין וכההי' דסי' ס' ורי"א אבל אי מוקמינן לה אפי' בשמא מאי איכא למימר וע"ז כתבתי לכם באותו הפסק דא"א להעמיד' אפילו בשמא נמי אם לא שנאמר דגבייה דב"ד דמיירי בה הרב שם אלימא בבריא ולכך לא חילק הרב וכו' דלא פסיקא ליה מילת' למימר דוקא בבריא כיון דגביה דב"ד מיהא חשיב בבריא וכו' אלא שכת"ר מערבים הדברים מן המזרח למערב.
כ"ע א"ע ועי"ל דהט' משום דאיכא ס"ס וכו' עד שמא דביני ביני קנה גם בכאן סתר דבריו עי"ש כתב דמיירי דאיכא עדים שלא קנה ביני ביני ע"כ דבריכם ואני רואה שאלו הדברים מלבד שלא נכתבו בכונה במה שנוגע בענין אלא אפי' בדיבור אינם מכוונים דמאי ניהו הך לישנא שכתבתם.
גם בכאן סתר דבריו דבאיז' מקום אחר מצאת' שסתרתי דברי לפי דעתכם גם יש שיבוש בזה הלשון שאני לא כתבתי דמיירי בדאיכא עדים שלא קנה ביני ביני אלא מפני שהוקשה לי למאי דפרישנא אפי' אליבא דהסמ"ע דהת' בסי' ק"ד לא מיירי בלכתחי' אלא משום דתפס ומיתוקמא אפי' אליבא דהרמב"ן דמשום דתפיסה במטלטלין אלימא מחזק' לוקח בקרקע לגבי לוה א"כ מאי אירייא משום דבלוה ולוה דיחלוקו דאם קדם וגבה דמה שגבה גבה ת"ל דהא אפי' אי לא הוה קי"ל הכי דמה שגבה גבה ת"ל דאיכ' למי' דקנה ביני ביני ולא נשתעבד אלא לב' אליבא דהסמ"ע הניחא להש"ך אידי ואידי חד שיעורא ומשום דהך דינא דאם קדם וגבה גבי לוה ולוה איתמר בדברי הפוסקי' להכי נקטיה הכא אלא להסמ"ע דס"ל כוותיה קשייא וע"ז כתבתי דלרבותא נקט הכי ומילתי' דפסיקא נקט דנ"מ שאפי' אם לא נתברר בעדים שלא קנה בינתים שהשני זכה כיון דגבה ומכיון שהם אלו דברי שכתבתי לכם היאך אתם כותבים שאני כתבתי דמיירי בדאיכא עדים שזה אינו מדרכי ח"ו לתרץ בכיוצא בזה ולומר הב"ע זהו מה שיש להשיב על דבריכם למה שנוגע בלשון ושהם נוגע במכוון הוא שכת"ר לא אשת' להבין מה שכתבתי ומדמה לכם שדברי סותרין זא"ז דאנא כי קשיא לי תו פסקי הרב דסי' ס' ורי"א וק"ד וקי"ב ור"ן ומ"ש הרב בהג"ה בא"ה וכתבתי דההיא דרסי' ס' ורי"א מיירי בטוען בריא וההיא דסי' קי"ד פירשתי דמיירי בדקא טעני בריא.
ושוב כתבתי ועי"ל דאפי' אי מוקמינן לה נמי בדקא טעני שמא שפיר מיתוקמא ואע"ג דתפיס מס' מש' דלא מהניא הכא לאורועי חזקה דכאן נמצאו וכאן היו אליבא דהרמב"ן וכו' מ"מ הכא דאיכא ס"ס למאוחר כיון שגבה אפי' להש"ך חשיבא שמא דמאוחר בבריא וכו' יע"ש ואי מוקמינן לה בשמא ומשום ס"ס הא ודאי דלא מצטרכינן לשנויי כדשנינן לעיל מאי דאקשינן אליבא דהסמ"ע דקי"ל כוותיה מאי איריא וכו' הא אפי' אי לא הוה ס"ל דבלו' ולוה וקנה אם גבה מה שגבה תועיל תפיסתו משום דדילמא קנה ביני ביני דכיון דלא מטינן עליה אלא משום ס"ס מאי ס"ס איכא לגבי כולהו נכסי הניחא לגבי פלגא וע"כ למימר משום דקי"ל דלוה ולוה וכו' מה שגבה גבה ואיכא תרי ספיקי למאוחר ספק ביני ביני ולא נשתעבדו אלא לב' ואת"ל לאחר שלוה משניהם מ"מ נהי דלא' נמי נשתעבדו מ"מ הא קי"ל דמה שגבה גבה והכי כ"ז מפורש שם בדברי ביאור אחר ביאור ואינו יודע להיכן הלך לבם כשכתבו שאני סתרתי דברי אתמהה.
כ"ע א"ע אלא שהרב בהג"ה שינה וכו' אבל לדידן וכו' עסה"ד וכבר כתבתי לעיל בארוכה ביטול אלו הדברים המכאיבים את הלב ובהבטל הסיבה בטל המסובב ועוד יש לדקדק על דבריכם ואין להאריך.
כ"ע א"ע אחר הרואה כדבריו וכו' ומי יבוא אחרי המלכים האלה ע"כ הן אמת שאנו נמשכי' אחרי פסקי הרב בש"ע ואף כשימצאו תשובות חזקות נגדו ואנו ממשכנין את עצמנו להעמיד דבריו בכל מאי דאפשר אבל כ"ז הוא כשהרב ז"ל סתם כס' א' אבל כאן הרב עצמו כתב הדבר במחלו' למה לא נסמוך על הכרעתנו ומכ"ש כשההכרעה היא מרוב הפוסקים כהכא רוב בנין ורוב מנין ובפרט שהגאוני' מסכימי' להרמב"ן שקבלתם תכריע ומכ"ש שבכל המערב פוסקים כס' כת"ר שכך קבלו מרבני פא"ס יע"א המגורשים אשר קטנם עבה ממתניכם ועוד דלא יהיה אלא ספי' דדינ' וקולא לנתבע וכמ"ש הם עצמם א"כ ניחזי אנן מי הוא הנתבע אם האלמנה שהיא ב"ח או היורש שכל הנכסים הם בחזקתו ואפי' לפי מ"ש הם עוד אח"ך ובדו מלבם חלוקים בלי טעם וריח ושוייה לאלמנה ויורש שאין חזקה לזה יותר מזה א"כ מאי קולא לנתבע דקאמרי ואדרבא אפי' החולקים על הרמב"ן הכא מודו שלא נוציא הנכסים מחזקת היורש מספק ומ"ש מההיא שכתב הרב בהג"ה סי' כ"ח אותה ההג"ה היא סותרת דבריהם שאח"ז.
כ"ע א"ע הא לית' וכו' ואני אומר שכבר כתבתי שאותו החילוק שלהם אסור לשומעו.
כ"ע א"ע וכ"ש בנ"ד וכו' שבע"ד צווח וכו' עסה"ד ואני או' שבע"ד כתב קבלת עדות ושלחה לי שלא הלך לשם אלא מתוך האונס שאנסו אותו המחרף שהזמינו לדון לפני הערכאות ומפני האונס נתרצו לדון לפניכם.
כ"ע א"ע נקיטינן מהני מילי וכו' עסה"ד לזה אני אומ' עתה הביטו נא וראו אם נדחו דברי שהם דברי אלהים חיים בא"ד.
כ"ע ז"ל אבל בנ"ד וכו' עד כיון דאיכא טענת בריא עכ"ל בדבריהם אלו גזרו שבעלי התקנה כשתקנו ליורש כך תיקנו שבדבר המסופק יהיה דין היורש והאש' כדין ב' מלוין שאין חזקה לזה יותר מזה ויהיה הדין בה שאם טוענים שמא שמעמידין הנכסים בחזקת שלא היו לו מתחיל' כמו שגזרו בדין ב' מלוין ומפני כך כתבו שלא תטול הבת אלא החצי ואע"ג שהחצי הוא ודאי של הבת ובאידך פלג' הוא דאיכא ספיקא לא תחלוק הבת עם האלמנה וכמ"ש שזהו הטעם בההיא דסי' ק"ד אפי' לדע' הש"ך דס"ל דכשלא כתב לשום א' מהן דאקנה דיחלוקו אע"ג דהב' לא משכחת לה שיזכה בכולהו נכסי וא' אפשר שיזכה בכל הנכסים אם היו לו בשעה שלוה ממנו ולא עוד אלא דס"ל להש"ך דאפי' כתב לב' דאקנ' ולא לא' יחלוקו. וכתב דאפשר שאפי' החולקי' בכתב לא' דאקנה מודו בהא דכתב לב' דליתיה אלא בחלוקה ואפ"ה כשטוענין שמא יחלוקו והשתא מהו זה שכתבו שם דההיא שכתב מור"ם בא"ה הט' משום דהיורש מוחזק דמאי אירייא משום דמוחזק אפי' בלא מוחזק נמי ת"ל משום דכיון שטוענין שמא הוי דינא הכי דבתר השתא אזלינן ומהו זה שכתבתם וההיא דמור"ם בא"ה הדין עם היורש וכו' כיון שהיורש מוחזק משא"כ בב' מלוין שאין שום אחד מהם מוחזק ולכך אמרינן דיחלוקו ובנ"ד נמי וכו' דהט' לא שייך אלא לדע' הסמ"ע דבההיא דסי' ק"ד איכא ספיקא אבל לדעת הש"ך שאתם מעמידין דינא דחלוקה דידיה משום דאמרינן חזקה דלא הוו ליה מעיקרא א"כ שוב א"צ לחלק דהט' דיורש משום שמוחזק שאפי' אם לא היה יורש מוחזק נמי ליהוי דינא הכי כיון דבתר השתא אזלינן כמו בב' מלוין שאין אומרים שמלוה א' יכול החצי הודאי והחצי הב' שהם מסופקים בו יחלוקו אלא המאוחר יטול החצי בשליחות ולא היה לכם לחלק בין היורש לב' מלוין אלא משום שהיורש כי מחזיקינן ליה בהשתא יטול הכל משא"כ בב' מלוין שאפילו אם נחזיק הנכסים בהשת' לא סגי דלא שקיל מלוה הא' החצי שגם לו נשתעבדו הנכסי' ולא גרע ממלוה ב' ויהיה אדרבא דין היורש וב' מלוין שוין מטעם א' דבתר השתא אזלינן והיכן הוא החילוק שכתבתם עתה הביטו וראו שסמוך לאותו השבח ששבחתם את דבריכם במה שאין בהם נתערבו מיד דבריכם שבאו בבילבול עצום מבלי שום הבנה ובלבול זה עצמו נכנסתם עוד במה שכתבתם קודם לזה.
ז"ל א"ע אלא שהרב בהג"ה שינה וכו' ודברי מור"ם הם ככ"ע ע"כ חילקו בין ההיא דא"ה לההיא דסי' לד דאמרינן בה יחלוקו משום דבההיא דסי' ק"ד דב' מלוין אין שום אחד מהם מוחזק משא"כ ביורש מוחזק והוא הבילבול עצמו שכתבתם בכאן.
גם אני תמיה עליכם במה שכתבתם דבעלי התקנה עשו היורש עם האלמנה כמו ב' מלוין שאין זה מוחזק יותר מזה א"כ בכאן הודיתם שאם היתה התקנה כדינא של תורה שהיה לכם לדון בה שאלו הנכסים הם עומדים בחזקה דמעיקרא ולא נוציא מחזקת היורש אלמא דחזקה דהשת' ליתא והוי ספיקא והמוציא מחבירו עליו הראיה משא"כ בנ"ד דהגע עצמך לומר דאין כאן חזקה לזה יותר מזה מ"מ החצי שהוא ודאי תטול הבת והחצי הב' המסופק יחלוקו גם בדין ב' מלוין תיקשי לנו וכמ"ש.
ועוד מה שכתבתם שבעלי תקנה עשו יורש שוה לאלמנה כמו ב' מלוין שאין להם חזקה לזה יותר מזה והלא אין נבואה בח"ל ואפי' בא"י מיום שנחרב הבת פסקה נבואה ואי ס"ל דספק בתקנה אפי' ביורש מוקמינן לה אדינא א"כ אפילו בב' מלוין שאין להם חזקה לזה יותר מזה לא תהוי בעלמא מספיקא יחלוקו משא"כ הכא ואי ס"ל דלא אמרו ספק בתקנה מוקמינן לה אדינא אלא היכא דלא מפקא מחזקת יורש א"כ מנ"ל דעשאו כב' מלוין אין זה אלא סברות בדויות שלא מן הלב הנכם רואים כמה מן העירבוב בדבריכם.
כ"ע א"ע כיון שטעו תבטל החלוקה וכו' לרבים וכו' במחילה מהקנין וכו' אינו כלום דהיתומה קטנה היא ואין קניינו של זה מועיל לחייבה והמצוה מוטלת על כל דייני ישראל לדון ד"ת להפך בזכות היתומה שהב"ד אביהם של היתומים ואם הם ממונים בעירם מאי אכפת לן הרי אין כל העולם כפופים להם ודי להם במשא שמוטלת עליהם של בני עירם ואיני רוצה להאריך בדברים שאין בהם ממש מפני הטורח.
כ"ע א"ע ואפי' אם היה הדבר מתברר בעדים וכו' עסה"ד ואני אומר שלהר"מ שלא אמרו דבר זה מעולם בעלי התקנה לתקן בדבר שמן הדין יש זכות ליורשי' מפני שהאב עצמו ניחא ליה דליקנו בנו ובתו ואתו אינהו ותקון דלא ליקני ומ"ש דלא יחלוקו אלא נכסים הנמצאי' בשע' פטירת האשה היינו לאפוקי דלא נימא דכשהתקי' שיחלוקו בכל הנכסים הנמצאים היינו קודם חלוקה ואפילו בנכסים שזכה בהם אח"ך כמו בנכסים שנתכוון בהם שיקנה לעצמו דומיא דנכסים שהיו לו מקודם שמתה אשתו כגון מה שהרויח במלאכה דאין דרך למחול שמן הדין הם לעצמו או כשיאמר לעצמי אני קונה או באשראי או כמלאכה כבידה או שקיבל עסק מחבירו וכל כיוצא כזה וע"ז השיבו שלא תיקנו לחלוק בנכסים אלא בנכסים הנמצאים בשעת פטי' האשה מ"ר דתקנה זו ממשמשת והולכת עד שעת החלוקה קמ"ל דלא תיקנו מידי דכל הנכסים שזכה בהם אח"ך יהיו לו לבדו ולא תקנו בהם כלום ולא הוצרכו לפרש בהם דלא עלה על דעתם ששאלו מהם על הממון שהרויח האב בנכסים וזיכה אותם לבנו שמן הדין כך הוא דניקנסינהו ליורשים ויטול האב לעצמו דמהי תיתי לומר כן ולא שאלו אלא שמא חשו בעלי התקנ' לתקן לתועל' היתומים שיהיו כל הנכסי' שהרויח אח"ך לאמצע כדי שהאב יחלוק מיד בפני ב"ד והב"ד ישתדלו בשביל היורשים ע"י או ע"י אפוטרופוס או ע"י האב עצמו וע"ז אפשר שהיו מתקנים שכל מה שיש לו קודם חלוקה יהיה לאמצע והשיבו דלא אבל כמה שמן הדין ליורש לזכות שהאב עצמו היה דעתו כן מטעמא דאמרן בגמ' למה השקיעו בעלי התקנה זכותם זה לא מן השם הוא והכא לומר דבכאן תקנו דבר שאינו מן הדין כהלכתא בלא טעמא ע"ה ובפני הורה האדם הגדול כבוד הרב כמוהר"ר יעב"ץ זצוק"ל הלכה למעשה לחלוק בכל הנכסים שקודם חלוקה הבן עם הבנו' וכודאי מהך טעמא דאמרן ומי לנו בקי ופקיע ומומחה בכל זה אלא ודאי פשי' דברי אותה האגרת כדאמרן ואי קשייא לנו למה סתמו דבריהם ולא פי' כ"כ זו אינה קושיא מפני שהם השיבו לחכמים גדולים שהיו בזמנם ולא רצו להאריך שלא נחשדו בעיניהם בכך דלחכימא ברמיזה וכמ"ש לעיל בשם הר"מ מפאדווא כמה שהשיב למהרמא"י.
בא"ד ע"כ שעיננו רואות וכו' שכמה בני אדם יש להם מעות ועכ"ז מקיפים וכו' באמ' כשכתבתי זה בפסקי הא' הייתי כמצחק שאמרתי עכשיו ימצאו עילה להשיב על זה במילי דעלמא הייתי נידון בקרבי אם אפרש הס' שנסמכתי עליה או לאו והיא זו דעו שאני חקרתי ע"ז האיש מה היה משאו ומתנו ואם היה בעיר או מחוץ לעיר ואם היה בעל מלאכ' או לאו והודיעוני שלא היה בעל מלאכה כלל ומשאו ומתנו היה מחוץ לעיר ובאמת שאלו הסוחרים שיש בעיר רגילות הוא שנוטלים באשראי והוא משום שלפעמים שימצאו סחורה יותר ממה שיש להם קונים אותה אבל אלו הנושאים ונותנים מחוץ לעיר שא"א להם ליטול שיעור גדול שאנו בקיאים בדבר ויודעים שאינם לוקחים אלא שיעור שיוכלו למכור מי"ט לחבירו זהו למרבה כאלו שבעירנו כי רב מהם הדרך ולא כל שעתא ושעתא מתרחיש להו ניסא כימים החולפים למצוא שיירא בטוחה אבל באותם של בני אזמו"ר שדרך סלולה וכבושה לפניהם ושיירות שכיחי טובא למה להם ליטול באשראי כיון שיכול לקנות במזומנין ויוכלו לקנות בזול וכשימכור הרי יכול לחזור ולקנות עוד פעם אחרת ודאי לא שביק בזול וזבין ביוקר ומכ"ש בזה שהיה אמור כנכסי' ב"כ ותו אפי' אם המצא ימצא שלפעמים היה קונה באשראי מ"מ שכן טוב רואה את הנכנס ורואה את היוצא שהרי היה מוציא מן האמצע ובודאי שהוצאתו והוצאת אשתו במזונות ופרנסה ובנישואי האשה שנשא כפולה ומכופלת עאכ"ו מהוצאה של ריבה זו העלובה ולואי שתהא יציאה כביאה ביאת נכסים שהרויח זה הוא טעם אותה ס' שכתבתי בפסק הא' שעליה נסמכתי בפסקי הא' ולא הוצרכתי לבאר מפני שזו אינה תורה אלא חקירת הנדון והענין שעליו אנו דנין וסמכתי שהם ג"כ יחקרו ע"ז.
עוד דמאי דזבן בזוזי הוא ודאי ואשראי הוי ספי' דמי יימר דהוה מצי וניחא ליה למזבן באשראי שג"כ עינינו הרואות שהרבה ב"א אינם רוצים לקנות באשראי וזמנין לא משכחי מכ"ש בכה"ג ולא ניתן הטעם ליכתב איך שיהיה לא אתי ס' ומוציא מידי ודאי ומכ"ש בחזקת היורש.