שו"ת באר מים חיים/לה
|
< הקודם · הבא > |
סוף דבר נראה ברור שאין לאלמנה ליטול החצי בנכסים מג' טעמי חדא מהך דאמרן דמה שהשביחו לאמצע ואפי' אם היה ידוע שאלו הנכסים קנאם אח"ך ממה שהרויח אחר שמתה אשתו ועוד מטעמא דהנכסים בחזקת היורשים והוי יורש ודאי והאלמנה שהיא כעלת חוב אפילו לאח' התקנה ספק ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי וכההיא דיבמו' ואפילו החולקים על הרמב"ן כההיא דסי' קי"ב הכא מודו.
ועוד דהא בלא"ה קי"ל כהרמב"ן ל"מ לדעת הש"ך והב"ח שכתבו דהפסקים דסי' קיב ור"ן סתרי אהדדי דודאי קי"ל כההיא דסי' ר"ן דבתראה היא וכן למאי דפרישנא שהוא ג"כ מסכים למ"ש הב"ח והש"ך וכן לסברת הסמ"ע דמחלק בין קרקע למטלטלין דסובר דבמטלטלין אפילו החולקים מודים להרמב"ם א"כ במטלטלין מיהא לכ"ע אמרינן כאן נמצאו וכו' דלא מפקינן להו לעול' מחזק' האב אלא אפי' בלאו ההיא דסי' ר"ן ובלאו חילוקו של הסמ"ע מ"מ הא קי"ל דכל היכא דמייתי הרב בש"ע פלוגתא די"א וי"א דהלכה כס' בתרא.
ועוד טעם רביעי יש בכאן לומר שאפי' החולקים על הרמב"ן הכא מודו והוא ממ"ש בה"ת בשמ"ג ח"ד דין ב' ז"ל ויש לברר שאין כתוב בו דאקנה ומכר נכסיו אחר שלוה וכשבא המלוה לטורפו מהם מפני שטענו כי בעת שלוה היו הנכסים הללו מצויים בידו שחל שיעבוד עליהם והלוקח אומר לא כי דלוה וחזר וקנה הוא ולא כתב לו דאקנה על מי מהן לברר ומסתמא דעל המלוה צריך לברר מפני שהלוקח נקרא מוחזק בקרקע והמוציא מחבירו עליו הראיה ואע"ג דאמרינן יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח דנכסים כיון דלגוביינא קיימי על היתומים להביא ראיה ופסקי המורים ז"ל דה"ה בלוקח אלמא דלא קרינן לזה מוחזק.
הא לא קשיא דהתם שאני דודאי חל השיעבוד ההלווא' על אותם הנכסי' והשאר נגרר עמהם והוא המלוה במוחזק בהם יותר מן היתומים והלקוחו' אבל כאן אחר שאין כתוב בו דאקנ' עדיין לא הוברר שהיה בחזקתו עד שיתברר, לפיכך הלוקח נקרא מוחזק ואף שיבוא הלוקח בשמא נקבל טענתו ועל המלו' לברר שנכנסו תחת שיעבודו וע"ז הוסיף ביאור הרמב"ן וזה אשר השיב לי דדווקא שיש עדים שידעו שהקרקע זה קנאו ומכרו וכו' עכ"ל.
וא"כ ה"נ איכא למימר דדווקא התם גבי מלוה ולוקח וכן גבי ב' מלוין זה נמשך מזה אלא דהאי אמר לדידי אשתעביד מקמי דזבן או מקמי דאוזיף מינך אבל הכא דאיכא לספוקי בנכסים שלא נתבררו אם השביח לאח' שמת' אשתו הראשונה או מקמי הכי דמיא ליתומים אומרים אנו השבחנו ומלוה אומר אביכם השביח דאע"ג דלא אתי שבחי דארעא אלא ע"י זיבול ונטיעת אילנות אמרינן דמקמי הכי אשבח וק"ו הדברים דהשתא התם דלית ליה למלוה אלא שיעבוד בעלמא אמרינן כיון דלגוביינ' קאי מחזיקינן לנכסי בחזקת מעיקר' ואע"ג דהיורשים מוחזקים מוקמינן לשבח נכסי כדמעיקרא כ"ש הכא שגוף הנכסים היו דיורשים שחצי' הנכסי' שיש להם גופם ממש דידהו הוו ומספקי לן אם הנכסי' הללו שאינם ידועי' השביח אח"כ וכההיא דהיתומים אומרים אנו השבחנו או מתחילה היו לו קודם שמתה אשתו שזולת הנכסים הידועים השביח ג"כ אלו הנכסים אע"פ שיש מקום קצת להתעקש לדחות ראיה זו מ"מ כל כמה דמצי' להשוות הדיעות הכי עדיף דאפושי פלוגתא לא מפשינן כ"ש הכא דלא נמצא חולק על כל הנך רבוותא אלא הטור הגם בה"ת מסכים והולך כסברת הרמב"ן וכן היא כוונת הב"י כמ"ש ז"ל מ"ש רבינו וי"א דלעולם סברא זו עלתה על דעת הבה"ת וכו' והשיב לו הרמב"ן ככתוב בסמוך ואעפ"כ כתבה רבינו ועשאה עיקר משום דהכי מסתב' ליה ע"כ.
ומ"ש הרב הב"י עלתה על דעת בה"ת וכו' מש' דלא קאי הכי במסק' וכמו שסיים והשיב לו הרמב"ן והיינו דמסיים ואעפ"כ וכו' כלומר אע"ג דבאמת דחויה היא אצל בה"ת מכל מקום רבינו עשא' עיקר משום דהכי מסתב' ליה לא מפני שהבין שבה"ת עצמו הכי ס"ל דהא לית' שהרי דבריו מפורשים כמ"ש גם הטור עצמו ודאי שמודה הוא שבה"ת מסכים והולך לדברי הרמב"ן וזה ברור מצד עצמו וכל דברי הספר תמצאם כך שהוא כותב כמה דינים שחידש לו הרמב"ן וזה פשוט מצד עצמו דאי לא הוה ליה לבה"ת לאיפלוגי עליה דהרמב"ן אלא שהטו' מפני שרא' ש"ס זו עלת' על דעת בה"ת כתבה בשם י"א משום דהכי מסתבר ליה ואע"ג שבה"ת חזר והודה, הוא ז"ל לא הודה ותפסי עיקר כמ"ש הב"י וא"כ ודאי דלענין הלכה הכי נקטינן.
מסקנא דמילתא בתורת אמת מכמה טעמי תריצי דאמרן שזכתה היתומה בג"ח ותפיסה דמספק לא הויא תפיסה דהא איכא ב' חזקות חזקת היורש וחזקת כאן נמצאו וכאן היו אפי' לדעת החולקי' ואין זה ענין לההיא דסימן ק"ד דמה שגבה גבה דהתם חייל שעבודא דכל חד וחד אכולהו נכסי וכמ"ש הפוסקים ואמטו להכי מה שגבה גבה משא"כ הכא שגוף הנכסים של זה לא שייך ביה האיך, ואי משום תפיסה הויא תפיסה דמספק ומפקינן מיניה מק"ו דתפיסת היורש דסי' ר"ן דמוציאין מידו ומכל שכן לאידך טעמא דאמרינן דמה שהשביחו הנכסי' לאמצע ולא שייך תפיסה כלל ואני מודיעם שבפסק זה בכל חלקיו יש בו מקום פלפול אבל מה אעשה שא"א להאריך מטעם הידוע לי אלא במה שנראה לי פשוט לענין הלכה כתבתי השומע ישמע.
אחר שכתבתי זה הובא לידי פס' א' מחכמי פא"ס יע"א תשובה למה ששאלו אותם בענין זה חכמי מראכי"ש ישצ"ו ושם נמ"ך וז"ל הדין דין אמת דדווקא בנכסים ידועים בעדים הוא שנוטלת יורשת הא' ג"ח והאלמנה ח"ד אבל בשאינם ידועים ואיכא לספוקי בהו דילמא נמצאו במצב פטיר' האישה הא' או לאו בחזקת האלמנה והיורשת הם ויתחלקו בינהם בשוה משום דחלוקת הנכסי' הנמצאי' לבעל בשעת פטירת אשתו עם יורשי' אינו אלא תקנה דמדאורית' הבעל יורש את אשתו וקי"ל דכל ספק שיהיה בתקנ' העמידנו על ד"ת וכשנעמידנו על ד"ת והבעל יורש את אשתו הרי הנכסים בחזקת שניהם דתרווייהו מכח הבעל קאתו וא"כ יצא לנו אפי' אם היתה יורשת טוענת בריא על כל הנכסים ששם היו במצב פטירת אמה והאלמנה טוענת בריא מ"מ הואיל ואינם ידועי' בעדים הרי הם בחזקת שניהם מטעמא דמדאוריתא הם של בעל ובחזקת שניהם הם והחלוקה אינה אלא תקנה, ול"ד לההיא דס"ס ר"ן א"נ לההיא דסי' קי"ב משום דמיירי במלוה ומתנה והוי שעבודא דאורייתא ולכך אמרינן כאן נמצאו כאן היו מעיקרא משא"כ הכא אפי' אימא כאן נמצאו וכו' הרי מדאורייתא הבעל יורש את אשתו והוי בחזק' שניהם כ"ש בנדון ה' דכולן מספק' להו פשיטא דכל הנכסי' שאינם ידועים שהיו במצב פטירת האשה הא' דהם בחזקת שניהם דמחצה ליורשת ומחצה לאלמנה עכ"ל.
ומעתה אבוא להשיב גם על דברי הפסק הזה על סדרן של הדברים הללו שיש בפסק הזה.
תחילה במ"ש משום דהלוקח הנכסים וכו' אינו אלא תקנה דמדאורייתא הבעל יורש את אשתו וכו' ע"כ ואני תמיה מהם היאך כתבו כן בפשיטות דירושת הבעל דאורייתא שהיא באמת סברת הרא"ש והראב"ד בהשגות בפ' א' מהלכות נחלות ורש"י פ' השואל דף צ"ו ע"ב ד"ה ומתה וכו'.
ואישתמטייהו דהרמב"ם דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני דס"ל דירושת הבעל דרבנן וכמ"ש בה' אישות פי"ב ובהלכות נחלות ע"א דין ח' ופ"ז דין ח' ועיין שם במ"מ שקצת מן המפרשים פירשו דמאי דאמרי' בכמה דוכתי דנחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה היינו משום דירושת הבעל אינה אלא מד"ס ולדידהו סתמא דגמ' דירושת הבעל הוי מד"ס ואפילו להחולקים ואינם מפ' כן מ"מ אפשר דמודו להרמב"ם בהא שהרי הרמב"ם עצמו אינו מפ' כן וכמ"ש המ"מ כמו שכן נראה ממ"ש בפ' כ"ג מהלכות אישות דין ו' בד"א וכו' שלא ממשפחתה וכו' ואפ"ה סובר דירושת הבעל ירושת הבעל דרבנן וכן נראה דעת רש"י בפרק נערה שנתפתתה דף נג ע"א ז"ל בד"ה אינו יורש וכו' נדונית בית אביה דלא תקון ירושת הבעל עד שתכנס לחופה וכו' הרי שדעת רש"י דירוש' הבעל תקנת חכמים היא וכן היא דעת הרב ברטנורה בריש פ' הכותב ז"ל רשב"ג אומר וירש אותה מכאן שהבעל יורש את אשתו אבל מסקנא דמילתא שירושת הבעל את אשתו אינה מן התורה אלא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא ואעפ"כ הלכה כרשב"ג לא מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה אלא שחכמים וכו' וכ"כ התי"ט פרק מי שמת משנה י' בד"ה מודים שיחלו' וכו' ואע"פ שהתוספות מקשים על זה התי' מדרע"ק איידי במתני' ואשכחן ליה בפרק יש נוחלין דף קי"א דס"ל דירושת הבעל דאורייתא לא קשיא דרע"ק לא אמר אלא וירש אותה מלמד שהבעל יורש את אשתו והרי הרב כתב בפ"ט בכתובו' דמדרבנן וקרא אסמכ' בעלמ' וכן בפ"ד דיבמות דל"ח כתבו התוס' דירוש' הבעל דרבנן ולא הקשו עליו כלום עכ"ל ומדבריו אתה למד עוד שכן היא דעת התוס' שם ביבמות דמוקמי' לסתם מתני' דפ' מ"ש כמ"ד ירושת הבעל דרבנן.
האמנם מ"ש התי"ט דרע"ק לא אמר אלא וירש אות' וכו' וקרא אסמכת' בעלמא הוא תימ' דנהי דפ' י"נ מצינן לדחויי ולדחוקי הכי מ"מ לכאורה נראה שהיא גמרא ערוכה בפרק שור שנגח ד' וה' דף מ"ב ע"ב דגרסינן התם ת"ר והמי' איש או אשה אמר רע"ק וכי מה בא ללמדנו וכו' אף אשה נזקיה ליורשי' ופרכינן וסבר רע"ק לא ירית לה ובעל והתניא וירש אותה מכאן שהבעל יורש את אשתו דברי רע"ק וכו' הרי להדיא דרע"ק סבר ר"ת קאמר דאי מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא מאי פרכי.
ובדוחק היה אפשר לומר לפום ריהטא דאנה"נ דמצי' למימר דרע"ק מדרבנן הוא דקאמ' ומ"מ קשיא ליה ממ"נ למאי דאכתי לא אסיק אדעתי' דכופר ראוי הוא מהך דיורש אותה בין אי מדרבנן קתני לה או מדאורייתא אי מדאוריי' הא ודאי דקשיא הא וא"נ מדרבנן מ"מ היכי קתני דנזקיה ליורשיה כיון דמדרבנן מיהא נזקיה לבעל ודינא דרבנן הוא דהו"ל לרע"ק לאשמו' הכא ועוד מאי אסמכתא היא דיורש אותה כיון דאיהו גופיה דריש איפכא מהאי קרא דהכא דנזקיה ליורשים דליורשים לא איצטריך דאסמכ' היא ומשני לא אמר רע"ק אלא בכופר דבכופר אפי' מדרבנן נמי לאו ובראוי לא תקון רבנן וכופ' ראוי הוא כדדרשי' מקראי ואיצטריך קרא לב"ח דהא ודאי לכ"ע לא איצטריך קרא דבלא"ה לא ירית ואיכא למיסמך להאי סברא דאי מדאוריתא קאמר רע"ק דבעל ירית במוחזק ודרשא גמור' היא למאי איצטריך קרא דוהמית וכו' דאנן מהי תיתי לן דאין נזקיה ליורשיה אלא לבעל ותו דאל"ה תיקשי למאן דדריש דבעל יורשה מוירש אותה הא ל"ל קרא אלא פשיטא דמסבר' לית לן למימר דבעל ירית לה ותו למאי דמשני נמי דכופר ראוי הוא למאי איצטריך קרא וירש אותה הא מדאצטריך קרא בראוי מכלל דבמוחזק בעל הוא דירית לה ותו מאי קשייא ליה לרע"ק אי לחייב על האשה וכו' הרי כבר נאמר וכי יגח שור את איש וכו' דההוא קרא התם כתיב וליתיה בכופר' אבל במועד דאיתיה בכופרא מנ"ל דמיחייב נמי כופרא על האש' דמק"ו לא נילף דדיו וכו' ולא שמעינן דלית ליה דיו היכא דמיפריך ק"ו אלא ד"ס.
ותו למאי איצטריך בגמ' לפרושי טעמא משום דכופר ראוי הוא נימא דגלי קרא בכופר דבעל לא ירית אע"ג דבעלמא ירית כדדרשינן וירש אותה הכא גלי קרא אבל אי אמרינן דכולהו קראי לרע"ק אסמכתא נינהו ותקנתא דרבנן בהא דירית ובהך דלא ירית אסמכת' בעלמא נינהו וטעמא דבכופר לא ירית דלא תקון רבנן משום דראוי לה ולא אלימוה רבנן לירושת הבעל אפילו בכה"ג ניחא ואע"ג שאין מכל אלו הדקדוקים ראיה דאיכא לשנויי כולהו מ"מ לא יהיה רחוק ליישב סוגייא זו אליבא דהני רבוותא דסברי דלא הוי לרע"ק אלא מדרבנן ואע"פ שלא נתתי לא לבי להעמיק בסוגייא והקולמוס כותב מעצמו מ"מ שמעינן מיהא שדעת הרמב"ם והרבה מן הפוסקים קיימי בשיטתיה דס"ל דירוש' הבעל דרבנן.
ומעתה נתקעקע היסוד ונהרס הבנין אשר בנו להעמיד הנכסים המסופקים בחזקת האלמנה דהא הרמב"ם דסוגין בעלמא כוותיה בדיני וסייעתו ס"ל דירושת הבעל דרבנן וכל הנכסים שהיו לו בשעת פטי' אמה של זו נשתעבדו לכתובתה ואפי' נכסים שיקנה אח"כ נשתעבדו לכתובתה ול"מ נכסים שקנה קודם שנשא לב' אלא אפי' נכסים שקנה אח"ך נשתעב' ג"כ לראש ושניהם שוין באלו הנכסים שקנה אח"ך לאחר שנשא את השנית אלו שאני רואה דמלבד דאישתמטייהו הא דאמרן.
אשתמטייהו תו דין פשוט בש"ס ופוסקים דאין כתובה נגבית מחיים והוא גמ' ערוכה בפ' נערה שנתפתתה דף נ"ג ע"א דגרסי' התם ההוא גברא דשכיב ארוסתו א"ל זיל קבר או הב לה כתובתה א"ל ר' חייא תנינא אשתו ארוסה וכו' מת הוא גוב' כתובתה טעמא דמית הוא הא מתה היא אין לה כתובה מ"ט א"ר אושעיא שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב לכי וכו' פירש"י בד"ה שאין אני קורא בה וכו' וכך היו כותבין בשטר כתובה הילכך כ"ז שלא מת ולא נתגרשה לא נשתעבד לה ולא יורש ממנ' כלום ועיין עוד במ"ש שם ובד"ה גובה וכו' ותוספת ובריש פ' אע"פ דתנאי כתובה וכו' והא דלא נקט התם דנ"מ נמי להא משום דפשיטא ליה וכן פסק הרב בש"ע בא"ה ס' מה דהארוס אינו חייב לקוברה והט' מפני שאין לה נדונייא ולא ירית מינה מידי משא"כ נשואה דסתמא אית לה נדונייא.
והשתא נכסים אלו נכסי נדונייא הם או נכסיו של בעל אי נכסי נדונייא הם דקים לן בהו א"כ מאי אית לה לאלמנה זו גבייהו הא אפי' נכסיו נמי דקים לן בגווייהו דהוו ליה מקמי דמתה אשתו הא' אמה של זו לא תטול בהם האלמנה אלא הרביע אלא ע"כ דאין אלו נכסי הנדונייא ומשום חיוב כתובה שנתחייב לה א"כ מאי נ"מ אי ירושת הבעל דרבנן או דאורייתא הא אפי' אי ירושת הבעל דרבנן נמי כאן לא נשתעבד' לה אלא כדי הנדונייא ולא עיק' כתובה ותוס' שאינה נגבית מחיים ואפי' אם לא היה הבעל יורש אין לה ליתומה הזו ליטול כלום מנכסי אביה וא"כ כיון דנטלה היורשת חצי הנכסים שהוא יותר משיעור נדוניית אמה א"כ כל מה שנוטלת יתר ע"ז אינו אלא מן התקנה והאלמנה נוטלת מן הדין שיש לה ליטול כתובת' כיון שמת בחייה כל מה שכתב לה והחזיק על עצמו עיקר כתובה ותוספת ומתנה ואי הו"ל למימר טעמא הכי הוא דהול"ל אלא שאני רואה עוד.
דאישתמטייהו תו עיקרי דינים אלו שהובא בפסק זה שכתבו וזה גרם להם לחכמי פא"ס יע"א מפני שלא דקדקו אחר פסק של חכמי מראכי"ש שכאשר ראו שנשאו ונתנו בכל אותם המקומות כסבורים היו שמאיתם יצאו הדברים וסברי דדקו במילת' ולא דקדקו אחריהם אדרבא הוסיפו לתת טעם לדבריה' והאמת לא כך הוא שהם מעולם לא עלה על דעתם לשאת ולתת מכל אותם המקומות שבח"מ ובא"ח ומאתי יצאו הדברי' והעלימו מ"ש אני להם וסידרו אותם הבלבולים אשר דלא כדת אשר כל שומעי דבריה' יחרד לבם ויתר ממקומו ובאמת מתחיל' היה בדעתי לבאר בפסק הא' שכתבתי להם ביטול גם טעם זה שנמצ' כתוב בפסק של חכמי פא"ס יע"א אלא מפני שראיתי דאינהו נמי לא ס"ל להטעם שכתבו חכמי פא"ס יע"א והדין עמהם כזה ולא מטו עלה אלא משום הך סברא דבתר השת' אזלינן ותלו לה בההיא דסי' ק"ד אמרתי מה בצע להאריך בביטול סברות שהם בעצמם מודים ובאים ומן הדין היה שלא להאריך עוד גם עכשיו לבאר ביטולו כיון שנתברר שזה הפסק לא נתייסד ע"פ הדין.
האמנם כדי שתהיה תורה שלנו שלימה אבאר בקיצור פרט זה על סדרן של דברי' שנמ"ך בפסק זה כתבו ז"ל וא"כ אין לנו אפי' אם היתה היורשת טוענת בריא על כל נכסים ששם היו בשעת פטירת אמה. והאלמנה אינה טוענת בריא מ"מ הואיל ואינם ידועים בעדי' הרי הם בחזקת שניהם מטעמא דמדאורייתא הם של בעל והחלוקה אינה אלא תקנה עכ"ל זה אינו כלל דל"מ לס' הרמב"ן דאינהו נמי ס"ל כוותי' לענין הלכה דהא פשיטא דאין זה בכלל ספק בתקנה אלא ודאי הוא ומפקינן ממונ' כאילו עדים בדבר וזה פשוט מההי' דמשארסתני נאנסתי דק"יל כר"ג דנאמנת משום דאיהי טענה בריא ובעל שמא מפרשי' התם דגמ' דאפי' ר"ן דס"ל דק' הלוותיך והלה אומר איני יודע דפטור הכא מודה משום דאיכא חזקה דמסייעת לאשה הרי להדייא דבבריא ושמא וחזקה מסייעת לבריא חשיבא כאלו היו עדים בדבר ומפקי' ממונא וא"כ ה"נ דכוותה.
ומכ"ש לדעת הב"ח דס"ל דחזקה דכאן נמצאו אלימא לאפוקי ממונא אפי' בנתבע טוען בריא וכן נראה לכאו' דעת הש"ך דפשיטא דהכא מאי ספיקא איכא וכיון דדייני בה רבנן בעדים מעידים בדבר.
אלא אפי' להחולקים על הרמב"ן דס"ל דהוי ספיקא מ"מ הכא מודו כיון דאיכא חזקת יורש שהבת היא יורשת ונכסים בחזקתה ואע"ג שהיא באה מכח כתובת אמה מ"מ דין יורשת יש לה וראיה מההיא דהחולץ וכמ"ש בפסקי הא' יע"ש והאלמנה אפי' לאחר התקנה היא ב"ח וכיון דהנכסים בחזקת היורש הא מילתא דפשיטא דכשהיא טוענת בריא והאלמנה ספק דחשבי' כאילו ודאי וליכ' לספוקי בה מידי דהשתא משום חזקה דלא אלימא לאפוקי ממונא אמרינן דבריא ושמא חשיב כוודאי בחזקת היורש שהנכסים בחזקתו מבעיא וזה פשוט אין כדאי להרחיב בו הדיבור ולא עוד אלא מילתא דפשיטא דאפי' היכא דליכא חזקה לא דנכסים ולא דיורש ואין שניהם מוחזקים דבריא ושמא בריא עדיף ולא פליג ר"ן אד"ה אלא משום דאיכא חזקת המוחזק וזה פשוט ומתוך מ"ש לקמן יתבאר לך שלא היה זה כדאי להטפל בביטולו ואם כן נתקעקע ונהרס גם זה היסוד.
עוד נמ"ך בפסק זה ול"ד לההיא דס"ס ר"ן א"נ לההי' דסי קי"ב משום דמיירי במלוה ומתנה דהוו שיעבודא דאוריי' ולכך אמרינן כאן נמצאו וכאן היו מעיקרא וכו' גם בזה.
אישתמטייהו מ"ש הפוסקים בזה וכמו שאבאר ממ"ש הב"י בא"ה סי' קי"ח ולא עוד אלא כל היכא דאיכא חזקת יורש אף כשטענת שניהם שוה אין אומרים כל ס' בתקנה העמידהו ע"פ הדין להוציא מיד מי שהנכסים בחזקתו ואפי' ליכא חזקה אחריתי בהדה כ"ש הכא דאיכא תרתי חזקת יורש שהנכסים בחזקתו וחזקה דכאן נמצאו וזו גמ' ערוכה בפ' אע"פ דס"ד ע"א דגרסינן התם והשת' לא איתמר לא הכי ולא הכי תפסה לא מפקי מינה לא תפסה לא יהבינן לה והא התם מדינא ודאי לא הפסידה ואפי' בזנאי נמי אמרי' אם היא זנת' כליה מי זנו אע"ג דעבד' איסורא דאסרה נפשה עליה דבעל כ"ש במורדת וכדמוכחא נמי כולה סוגייא דהתם זיל קרי בירב הוא ואפ"ה במאי דמספקא לן התם אם קנסוה רבנן בבלאותיה הקיימין אם הפסידה או לאו לא מוקמינן להא דינא אלא אם תפסה הוא דלא מפקינן מינה אבל אם לא תפסה לא יהבינן לה ואע"ג דאין כאן טענת בריא אלא שמא דמאן קא טעין בריא הא לרבנן גופייהו ספוקי מספקא להו אי בהני נמי קנסוה או לאו ואפ"ה אי תפיס בעל מיהא לא מפקינן מינה אע"ג דמדאורייתא ודאי מחייב והשתא ניחזי אנן הי עדיף תפיסה או חזקה דנכסים הוי אומר חזקה דנכסים למי שהם מוחזקים ברשותו א"כ הא פשיטא ופשיט' דלא מפקינן מיד מי שהנכסי' בחזקתו אע"ג דלא זכי בהו מדינא לא עוד אלא אפילו חזקה בעלמא דלא אלימא כהאי סמכינן עלה אפי' במילת' דלא הוי מדינא אלא תקנתא בעלמא וכדמוכח ממ"ש הפוסקים בהך דינא דמורדת וכדבעי' למי' לק' וכן מוכח שכן היא דעת הפוסקים התוספות והרא"ש והריב"ש.
התוספות ממ"ש בפ' מי שמת דף קי"ח ז"ל אומר וכו' חזקת יורשי האשה וצריכים אנו לפ' דבריהם שמתוך כך יתבאר לך מ"ש וזהו פ' דבריהם ולמ"ד בחזקת יורשי הבעל ודאי לא קשיא דהכא אלימא להו חזקה דבעל שהיו ברשו' לגמרי ששמאן עליו משא"כ בההיא דהאב נמי ראוי לירש כמו הבן אבל למ"ד בחזקת יורשי האשה ואע"ג שהבעל שמאן עליו מכ"ש כההיא דבן דאית לן למימר דהוי בחזקת יורשי האשה.
אבל קשיא דאמאי לא קשי' להו ממשנה שלימ' ולכולהו אמוראי דקתני דנ"מ בחזק' האב דמאי שנה בעל מבן דהא תרוייהו באין מכח ירוש' זה לירש את אשתו ברישא וזה ליירש את אמו בסיפא.
וראיתי למהרש"א בחידו' שכתב דהט' דמנ"מ לא קשיא להו משום שהם בחזקת האשה והוא ז"ל מפני שלא הקשה קושי' זו בסגנון זה מפני כך מצא מקו' לתרץ כמו שתירץ אבל לפי מ"ש אין מקום לתירוץ זה ודל חזקה דהבעל מהכא שבחייה לא היה מוחזק בנכסים כלל מ"מ הרי יורשי הבעל באים מכח ירושה שהבעל היה ראוי לירש אם היתה מתה בחייו כמו הבן את אמו ומ"ש הכא דאמרינן שהם בחזקת האב וגבי בן אמרי' דיחלוקו ואדרבא כל דכן הוא דגבי נ"מ היה לבעל שייכות בהם ואפי' בחייה באכיל' פירות ולרבא בהחולץ דף נ"ח ידו עדיפא ואפילו לאביי ידו כידה מיהא משא"כ גבי בן דבחייה לית ליה יד כלל בנכסים א"כ כ"ש שיש לנו להגריע כחו טפי מבעל ולפחות שיהיה דינו כבעל דהשתא ס"ד דהתוספות דאין חילוק בין ירושת הבעל בנכסי אשתו שאינה מחמת קרבה לירושת הבן בנכסי אמו.
ותו קשה כמה שתירצו דהאי תנא סבר דירושת הבעל דרבנן דמנ"ל לר"א דבחזקתן היינו בחזקת האב דירושת הבעל דרבנן דילמ' כר"י או כר"ל או כבר קפרא והכי הי"ל להתוס' לומר דר"א סבר דירושת הבעל דרבנן ומשום הכי מפרש למתני' הכי ולכאורה יש לדחות דחדא הויא שינוייא לאידך דהתוספות סמכו אהך קושיא דאקשינן מנ"מ ומשום הכי כתבו דהאי תנא וכו' אלא שהקשו מר"י דנכסים בחזקתן אליבא דר"א וה"ה דתיקשי להו מסיפא דנכסים הנכנסים והיוצאים ולכולהו אמוראי ובהא פליגי ר"א ור"י דר"א סבר דחזקת הבעל והאשה אינם שוים דהנכסים הם בחזקת האשה יותר ואפי' כנכסי צאן ברזל כיון שהיא הכניסתן וכשתצא תטיל' בעין כמ"ש התו' בד"ה הואיל וכו' וכיון דאין יורשי הבעל באין אלא מכח ירושה של הבעל ויורשתו דרבנן מעמידין הנכסים בחזקת האב שהוא ירש ד"ת ולר"י נכסי צאן ברזל הם בחזקת הבעל' בין ששמאם עליו דהאשה כב"ח בעלמא ואע"ג דעכ"פ אין לו זכות בחוב זה ממ"נ אלא מדרבנן שהי' יורש את אשתו דבהא לכ"ע משתעביד מחיי' ותקינו קבורת' תחת כתובתה מ"מ אין להוציא מיד המוחזק אפי' אם אינו זוכה אלא מדרבנן דזיל בתר טעמא.
טעמא מאי אמור רבנן דבספיקא דרבנן מוקמינן ליה אדינא משום שזהו ודאי וזה ספק זה ודאי זוכה מן התורה וזה ספק אם הוא זוכה אפילו מדרבנן וחשיב כספק שיש בו חזקה והיינו היכא דליכא חזקת המוחזק בממונו אבל היכא דאיכא חזקת המוחזק בממונו אין לנו להוציא מיד המוחזק אפילו אם היו החזקות שוות תדע דבכל ספק דרבנן נמי דקי"ל דהוי לקולא היכא דאית ליה חזקת איסור אין הולכין כי להקל וכ"ש בחזקת המוחזק בממון דאלימא טפי מכל החזקו'. ובהכי ניחא נמי דלא תיקשי אמאי לא הקשו התוספות על פי' ר"א דמלישנא דמתני' משמע דהיינו טעמא משום דהנכסים הם בחזקת האשה ותיפוק לי משום דירושת הבעל דרבנן וכמו שהקשו בדיבור שאח"ז לר"י דס"ל דבחזקתן היינו בחזקת יורשי הבעל אלא ע"כ פשי' ליהו דאיהו בחזקת הבעל משום דירושת הבעל דרבנן אין להוצי' הדבר מחזקתו ואע"פ שגוף הנכסים כשתצא תטלם בעין מ"מ כיון שהם בחזקת הבעל טפי מבחזקת האשה יטלום יורשי הבעל ואף ר"א לפ' עליה דר"י אלא משום דסבר דהוו בחזקת האשה טפי מבעל אבל ר"י דסבר דהוו טפי בחזקת הבעל אין להוציא ממנו אע"ג דהאי תנא סבר ירוש' הבעל דרבנן דאי לא הכי תיקשי ליה מנ"מ דהוו בחזקת האש' וגבי בן יחלוקו וכמ"ש ולבר קפר' דקי"ל כוותיה דאמר יחלוקו דע"כ סבר דחזקת הבעל והאשה שוים וכמ"ש רשב"ם וסיים וצריך לומר דכיון דהוו בחזקת שניהם הו"ל כמאן דתפסי תרווייהו והוי כמאן דהאי תפיס פלגא והאי כמאן דתפיס פלגא אשתכח דבאידך פלגא הוי הבעל מוחזק ואין להוציא ממנו אע"פ שזכותו אינה אלא מדרבנן משא"כ לר"א דס"ל דהיו בחזק' האשה טפי ואע"ג דלא גרע בעל מבן מ"מ האי דרבנן והאי דאוריית' ומה שיש לדקדק בזה לדעת הרא"ש בכלליו סי' נ"ה והריב"ש סי' שס"ב אין כאן מקומו זה מה שהיה נראה לכאורה אלא שעדיין צריך ביאור כמ"ש עוד התוס' בדיבור זה ומיהו קשה לו לר"ת וכו' דמנ"ל לרע"ק גופיה אמרה להך דנפל עליו וכו' ואדרבא לישנא דמתני' מש' איפכא מדלא קתני ברישא נפל עליו וכו' אמר רע"ק אלו ואלו מודים וכו' אלא בסי' מ"ש דתנא אלו ואלו מודים לאו רע"ק הוא ורע"ק אדרבא לפלוגי אתי אהך תנא דקתני יחלוקו ואע"ג דלא קתני רע"ק אומ' וכו' מ"מ הא ע"כ דפליג אהך ס' דקתני אלו ואלו מודים דיחלוקו וס' איהו דהוו בחזקתן ומהרש"א פי' דר"א מפרש כפירש"י דרע"ק שמותי הוא ואיהו הוא דקתני ברישא ב"ש אומרים יחלוקו והיינו דקתני מודה אני וכו' א"כ אמצעיתא דעליו ועל אמו דרע"ק היא דקתני אלו ואלו מודי' שיחלוקו, ותירץ ד[כ]להו דרע"ק היא ממ"ש ע"ש ואין הפי' הזה נראה בעיני דאי' למידק עליה טובא חדא דמאי קשיא להו דאדרבא אי מאי דקתני ב"ש אומרים יחלוקו היינו רע"ק כ"ש דמאי דקתני באמצעיתא אלו ואלו מודים וכו' לאו רע"ק קאמר לה אלא תנא אחר הוא דקאמר לה דב"ה נמי מודו לב"ש ואיהו דס"ל דכתובה דרבנן קתני דבהא אפי' ב"ה מודו אבל למאן דסבר דירוש' הבעל דאוריי' אנה"נ דלא מודו ואף אם נאמר דס"ל להתוספות דאלו ואלו מודים בפי' איתמר מאי הוי דהא ע"כ דרע"ק פליג אהך תנא דקאמר דלא הודו ב"ה מעולם או פליג אב"ה גופייהו דכך צריך לומר גם לפי תי' אבל שנאמר דאיהו גופיה הוא דאמרה להך דאלו ואלו וכו' זו מנין ואדרבא איפכא מש' מדקאמר אלו וכו' וכמ"ש ועי"ל כל עיקר קושייתו היא משו' דמפרש כפי' רש"י ופי' זה הקשו עליו לקמן בד"ה אמר רע"ק וכו' היכי שתקי מינה הכא ולא עוד אלא שבס"ד זה הוצרכו לפרש בענין אחר כמ"ש בשם ר"י דהרי לשיטתם אין מקום לקושיא זו אלא לשיטת רש"י ושיטת רש"י לא נתקיימה אצלם כלל.
עוד לפי' זה צ"ל דגרסינ' הכא ר' אלחנן כמ"ש הוא עצמו דר"א ס"ל כפי' רש"י אע"ג דהתוס' לא ס"ל הכי ואין נראה כן דע"כ בר"י הדבור לא גרסינן נמי קשיא לר' אלחנן דא"כ הכי הו"ל למימר.
ומיהו קשה לי דלא הו"ל לכתוב לרבי' אלחנן דהא ביה עסיקינן והשתא אי גרסינן כר"י הדיבור קשה לר"י בגירסת הספרים שבידינו או כמו שנמ"כ בס' מהרש"א קשה לר"ת ויהיה לפ"ז ותר"י היינו ר"י או ר"ת זה ה"א דל"מ לגיר' הספרים שבידנו אין לה קיום שהרי בסה"ד כתבו דר"י תי' בענין אחר אלא גם גירס' מהרש"א אינה שהרי רבינו אלחנן היה קודם ר"ת זמן רב ואם שניהם נתכוונו לדעת א' הו"ל לכתוב קשיא לר"א ולר"ת והגיר' הנכונה היא צ"ל קשי' לר' אלחנן וכו' מיהו קשה לר"י וכו' והמדפיסים טעו בשינוי המקומות וא"כ א"א לומר דר"י מפרש כפי' רש"י דסת' דברי התוס' הוא אליבא דר"י.
ועוד דא"כ בד"ה הואיל וכו' למה לא כתבו כן אלא בשם רש"י הו"ל למימר וכן מפ' ר"א או ר"י מן מאן דהו לכך נר' דנאה"נ דרע"ק ס"ל כב"ה אלא דמשמע להו דר"י עליו ועל אמו דרע"ק אמר' דהכי שמיע ליה דמודו בהא לב"ש והיינו דקאמר מודה אני וכו' דאע"ג דאמינא דב"ה מודו לא תימא דהכי ס"ל דמורה אני דלא הוי דינ' הכי אלא נכסים וכו' והשתא כיון דאיהו גופיה קאמר דב"ה מודו א"כ ע"כ דהכי שמיע ליה בהדייא וא"כ קשה לדידיה דיורשת בעל דאוריי' היכי מודו ודוחק לומר דמהט' גופה פליג אב"ה דאינהו דהודו בהא דיחלוקו משום טעמא דידהו הוא משום דירושת הבעל דרבנן ולכך בהא מודו אבל רע"ק ס"ל דמדינא הוו נכסים בחזקת האשה ולאו משום דירושת הבעל דרבנן ולכך בהא נמי פליגא אב"ש וס"ל דנכסי' בחזקתן דמש' להו לתוס' דלא פליגי אלא בהא אבל בהך דעליו ועל אשתו מודו כוותייהו וכטעמייהו ותי' דה"ק מודה אני אף אי ס"ל כב"ש ומה שסיימו אבל מ"מ וכו' לאו למי' דמעיקרא הוה ס"ל דר"י דעליו ועל אשתו וכו' ב"ש אומרים יחלוקו רע"ק אמרה אלא ר"ל דהשתא לפ"ז תיקשי דהכי הוה מצי ס"ל כב"ש דהא רע"ק מדב"ה הוא דקי"ל כוותיה לכך סיימו אבל מ"מ לא קתני לה ברישא כמו שפירש"י אלא רצונו לומר דלמאי דס' ת"ק דבהא אפי' ב"ה מודו קאמר איהו דאפי' אי הוה סבר כב"ש בהך בהא מוד' אני לב"ה ובהא פליג דת"ק דס"ל ירושת הבעל דרבנן ס' דהטע' דב"ה דפליגי אב"ש וא"כ בהא מודו ולרע"ק דס"ל ירושת הבעל דאורייתא א"כ כ"ש בהא דנכסי' בחזקתן דאפי' ב"ש מודו בהא ויותר נראה דהאי בריש' דקאמרי הוא לאו אריש' דעליו ועל אשתו קאמר דמאן דכר שמה הכא אלא ארישא דעליו ועל אמו קאמרי ולאפוקי ממאי דהוה ס"ל דרע"ק אמרה קאמרי השת' דלמ"ד דפי' לישנא דמורים הכי א"כ מעתה לא נצטרך לרע"ק קתני לה ברישא כאלו כתבו אבל אנה"נ קתני וכו' אלא דלהאי שינוייא דידהו נצטרך לידחק דמאי דקא' בן עזאי אלא שבאת לחלוק עלינו וכו' רוצה לומר במאי דאיכא למימר דהן שוין וכסברת תנא קמא אבל למאי דהוה ס"ל מעיקרא אתי שפיר ואנה"נ דהנהו מצו לדחויי אהאי קושיא לפ' מודה אני כמו שפירשו בד"ה אמר רע"ק אלא דניחא להו לפרש אפי' אם נאמר דלישנא דמודה הוי במידי דפלוגתא אלא דקשה בין לפי' מהרש"א בין לפי מה שפירש' דלפ"ז דס' בחזקתן דר"ע היינו בחזקת הבן מאי איכא למימר הניחא כנכסי צאן ברזל לא תיקשי דאיכא למימר דר"ז ס' כר"י בחזקת יורשי הבעל אבל מנ"מ תקשה דמאי שנא וכדאקשי' לעיל והך שינויא שכתבו התוס' אהך קושיא דידהו למ"ד דיחלוקו הכא לא מצי' לשנויי אליב' דרע"ק דס"ל דירושת הבעל דאוריית' והדרא קושיא לדוכת' ואפי' או הוה ס' רע"ק הכא יחלוקו תיקשי מאי שנה יורשי הבעל מיורשי הבן ממה הקשו התוס' בסמוך דלמה יהיה בחזקת הבן יותר מן האב מש' דאי הוה מוקמי' להו בחזקת שניהם ניחא ובעיא ניחא ולא עוד אלא שכתבו ולשינויא בתר' וכו' דמש' דלשנויי' קמא לא תיקישי ואמאי לא תיקשי לרע"ק דס' דאורייתא דאלו לת"ק הא יחלוקו קתני ולא העדיף כח הבן מכח האב אלא ע"כ דארע"ק קשיא להו.
ועוד שדבריהם אלו יש בהם גימגום אפילו אי הוה ס' רע"ק דהויה דרבנן ולא תיקשי מה שהקשיתי מ"מ תיקשי במה עדיף כח הבן בין לשינויי' קמא בין לשינויי' בתרא דאמאי הוי בחזקת הבן דווקא ולת"ק דקאמר דיחלוקו לא תיקשי לא לשינויי קמא ולא לשינויי בתרא מכ"ש מנכסי צאן ברזל ולכאורה היה צריך להגיה בדבריה' אלא אפי' לשינויי' בתרא ר"ל דעד השתא קשיא להו הך קושיא לשינוייא קמא והשתא קשיא ליהי בין לשינוייא קמא בין לשינוויא בתרא וכן נראה סגנון דבריהם שכתבו ור"י תי' דמ"ש דכ' התי' לא קיימי ואי לא קשיא להו אלא אשינוייא בתרא וקושיא קמייתא דאקשו לשינוייא קמא אי דחייא לה אמאי נדר"י מיניה והשתא מצינן למימר דה"ק דל"מ לשינוייא קמא ודאי דתקשה כך קושיא דאקשי' אפי' אי הוה ס' רע"ק דיחלוקו דמ"ש מנ"מ ומנכסי צאן ברזל למאן דסבר דהוו בחזקת האשה כיון דס' דירושת הבעל דאורייתא אלא אפי' לשינוייא בתרא אכתי תיקשי מ"מ במה עדיף כח הבן וכו' ויחלוקו הו"ל למי' ומפני שקש' בעיני לשבש הספרים היה אפשר לפרש כל הדיבור הזה בענין אחר ולא תיקשי ג"כ קושית הר"א שהקשיתי בריש הדיבור דאמאי לא קשיא להו ממשנה שלימ' דנ"מ הוו בחזק' האב ומה שדקדקתי על מ"ש דהאי תנא ס"ל דירושת הבעל דרבנן איכא למימר דס"ל להתוס' דמאן דס' דהוו בחזקת האשה לאו מסברא דנפשיה קאמר לה אלא לישנא דמתני' קשיתיה דאמאי לא קתני סתמא גבי כתובה וכתובה בחזקתה כדקתני גבי ר"י נכסים בחזקתן ואדרבא ברישא איכא למטעי די' למי' בחזקת האשה או בחזקת הבעל משא"כ גבי כתובה אלא ע"כ דפריש דסי' לגלויי ארישא דכתובה הוא דהויא בחזקת יורשי הבעל משא"כ נכסים דהוו בחזקת יורשי האשה ופשיטא ליה לתנא דלא נידוק דנכסים היו בחזקת שניהם וכבר קפרא מדלא קתני יחלוקו כדקתני גבי ב"ש ובעליו ועל אמו ובנ"מ דפריש לה תנא איירי כתובה דהכי מסתבר דתנא סיפא משום רישא ולא רישא משום סיפא ולעולם דלאינך אמוראי דפליגי עליה דר"א דס"ל דלא הוו בחזקת האשה לא נצטרך לומר דס"ל דהאי תנא סבר ירושת הבעל דרבנן ואי קשי' לך מנ"מ איכא למימר דלס"ד דהתוס' נמי מקמי דשנו הנך תרי שינוי פשי' להו דיש לחלק בין (יורשת) [ירושת] הבעל ל(יורשת) [ירושת] האב דאפי' כשהבעל יורש אינו יורש אלא במוחזק ולא בראוי ואין בני עומד לנחל' ולכך מוקמי' לה לנכסי בחזקתו טפי מבעל שהוא יורש גמור ולכך בכן דהוי יורש גמור ס"ל לת"ק דיחלוקו ובחזקת האשה הוו ודאי ואפי' לרב' דאמר בהחולץ דידו עדיפ' היינו דמשוה אכילת פירו' לעיקר ולענין שומרת יבם אבל גוף הנכסים ודאי דהוו בחזקתה כדין זה אבל מנכסי צאן ברזל קשיא ליהו דהא מש' דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא קודם שהכניסתם דאל"ה אמאי הוו בחזקת האשה כיון שמשהכנסתם לו נעשו ברשותו ואע"ג דכשתצא נוטלת בעין מ"מ כיון דמספקא לן אי נפקא או לאו נוקי להו בחזקתו של בעל שהיו ברשותו ששמאן עליו הבעל ואם פחיתו וכו' או לפחות בחזקת שניה' אלא ע"כ דאלינן בתר חזקה דמעיקרא שהיו שלה קוד' וכמ"ש התוס' בד"ה לקמן הואיל וכו' אלמא אע"ג דאיתרע להך חזקה דעכ"פ מששמאן עליו הבעל אינם שלה אפ"ה אזלינן בתר חזקה דמעיקר' א"כ ה"נ בעליו ועל אמו אמאי לא נימ' העמד נכסים אלו בחזקתן דמקמי שנולד הבן הוה יורש הנכסים.
ואע"ג דהשת' שהיה לה בן הוא היורש כיון דמית לה בן נעמיד הנכסים בחזקה דמעיקרא שהיה מוחזק ליירש בנכסים ולזה תי' בשנוייא בתרא דשאני גבי בעל דחזקה דאב לא איתרעאי שאין הבעל מוחזק בנכסים עכשיו מדין ירושה כיון דלא הוי מחמת קורבה ושייך שפיר לומר שהם בחזק' האשה משא"כ גבי בן דמהשתא נמי דקיימא הוי אחזקת הבן ואי איתרעאי ליה לחזקה דאב דתו ליכא למימר ניזיל בתר חזקה דמעיקרא דאב שבחייה היו בחזקת הבן גם כן והיינו שדקדקו בכאן בדבריהם שכתבו בחזקת האשה וכו' ובחזקת הבן ולא כתבו בחזקת האב ובחזקת יורשי הבן כמ"ש בתחילת הדיבור וכלישנא דמתני'.
ושוב הקשו להאי שינוייא ות"ק גופיה דאמ' יחלוקו גם האב הוא מוחזק בחייה כאלו הנכסי' מחמת קורבה כמו הבן והאב היה מוחזק קודם או ניזיל בתר חזקה דמעיקרא שקודם שהיה לה בן היה הוא מוחזק ליירש ולא משכחת לו' דיחלוקו אלא אם היתה חזקת הבן דהשת' עדיפ' דאז אית לן למימר אוקי חזקה דאב להדי דבן ויחלוקו אבל לשינוייא קמא לא קשיא להו דהכא כיון דהוי מדאוריית' יחלוקו והכא לא מקשו אלא לת"ק דיחלוקו ולכך כתבו לשינוייא בתרא אבל לרע"ק אליבא דר"י לא מקשי השתא מידי ואנה"נ דתיקשי להו אליבא דרע"ק בין לשינוייא קמא בין לשינוייא בתרא דכמה עדיף כחו של בן יותר משל אב א"נ לר"י אליבא דרע"ק לא קשיא להו די"ל דכיון דבן ירית במקום אב ואב לא ירית אלא היכא דליתיה לבן הוי הבן מוחזק יותר בנכסי' וחזקה דאב דמעיקרא אתרעאי דמכי אית ליה בן אין האב עומד ליירש אבל לת"ק דקתני יחלוקו דלית ליה האי סברא דאי אית ליה האי סברא אמאי יחלוקו א"כ במה עדיף כח הבן.
אך קשה דמאי קשיא להו נימא דהיא הנותנת משום דלאב איכא חזקה טפי דמקמי בן היה הוא מוחזק ליירש בנכסים ולכן השתא מיהא אית ליה חזקה טפי דכי איתנהו לתרווייהו בן ירית אב לא ירית משום הכי יחלוקו ורע"ק לא אזיל אלא בתר השתא דבן מוחזק יותר בירושה טפי מאב וגבי בעל אע"ג דדינו כבן דבמקום בעל לא ירית אב מ"מ כיון דלא הוי מחמת קורבה חזקת האב עדיפ' ואפי' כנכסי צאן ברזל מכ"ש כנ"מ דלאאי דהוה ס"ד דהתוספות מעיקרא נמי לא הוה קשיא להו וכדפרישנא אלא צ"ל לפי דרך זה כמ"ש דה"ה דהוו מצו לאקשויי מהא דר"ז אליבא דרע"ק להאי שינויו' אלא דעדיפא מינה מקשו אפילו לת"ק דסבר יחלוקו אלא שאין זו הדרך ישרה דאיכ' למידק עלה טובא חדא דכיון דס"ד נמי דירושת האב עדיפא מבן נהי דלא היה ס"ד דחשיב בן כאילו מוחזק בנכסים מהשתא וכמ"ש מ"מ מאי קשיא להו מנכסי צאן ברזל דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא שהיו הנכסי' שלה אהא דעליו ועל אמו דהא פשיטא דס' גדולה היא לחלק בין חזקה זו שהיו הנכסים שלה לחזקה שהיה מוחזק לירש דחזקה זו דמעיקרא היה ראוי לירש אינה חזקה גמור' בנכסי' וגבי נכסי צאן ברזל הט' דחזקת האב דבחזקת האשה ודאי הוו משו' שהיא הכניסתם ואע"ג דבעל ויורשיו באים מכח ירושה הא אמרת דירושה דבעל גריעה טפי וגבי עליו ועל אמו דתרווויהו באים מכח ירושה גמורה יחלוקו דמעי' שהיה האב מוחזק בנכסים לירש אותה לא קשי' חזקה.
ועוד לכאורה משמע דמעיקרא לא הוה שאני להו כלל בין ירושת הבעל לירושת הבן ועוד דלא הו"ל לאקשויי בפשיטות דניזיל בתר חזקה דמעיקרא וכמה יפה כח הבן מכח האב כיון דיחלוקו קתני והעיקר חסר מן הספר ועוד דבגמרא משמע דפלוגתא דר' אילא ור' זירא לא תליא בפלוג' דר"י ור"א דא"כ לא הוה שתיק מינה הש"פ ומדמייתי לה סתמא משמע דר"ז מצי ס' אפי' כר"א דאמר דנכסים בחזקת האשה ואיהו לית ליה הוחזקה נחלה לאותו השבט ואמאי לא קשיא להו באמת לר"ז אי סבר כר"א מנכסי צאן ברזל דהם בחזקת יורשי האשה ואף למאי דפרישנא דמנ"מ לא תיקשי אהא דעליו ועל אמו משום דהוה פשיטא להו דיש לחלק בין ירושת הבעל וכו' ולאו משום דהוחזקה נחלה מ"מ תיקשי להו הך קושי' עצמה דמאי שנא דהתם גבי נכסי צאן ברזל אזלינן בתר חזקה דנכסים אלו היו שלה ומאי שנא הכא דלא אזלינן בתר חזקה דנחלה אותו השבט ותקשה בין לת"ק בין לרע"ק ומיהו הא איכא לדחויי דעדיפא מינה מקשו דאהא דר"ז לא ניחא להו לאקשויי משום דלא מפרשא בהדייא ויש לדקדק ואין להאריך שנראה כמ"ש בפי' הא' דלר"י נמי הוו מצו לאקשויי דהא דנ"מ וכו' וכי משנו הנך תרי שינוי לקושיית' והא' מתרצא נמי הך דנ"מ לר"י דסבר דבחזקת הבעל ומה שהקשתי ג"כ בסה"ד לרע"ק מקשו אליבא דר"ז דאמר דהוו בחזק' הבן אבל לת"ק לא קשיא להו דודאי ת"ק לא ס"ל להך ט' דהוחזקה נחלה ואפי' לרבי אילא ולא מיירי בכל זה הריבו' מהך ס' דהאב היה מוחזק בירושה קודם שיהיה לה בן.
נקטינן מהכא דהיכא דאיכא חזקת הנכסים שהיו של מוחזקים ברשות הבעל אע"ג דירושת הבעל לא הוי אלא מדרבנן דמעמידין הנכסים בחזקת הבעל ואע"ג דלאשה נמי איכא חזקה דמעיקרא שהיא הכניסתן וסוף כשתצא ג"כ נוטלתן בעין אפ"ה כיון דחזקה דבעל אלימא טפי ששמאן עליו סמכינן אהא חזקה להעמיד' ברשו' הבעל ויורשי הבעל זוכים בהם אע"ג דירושת הבעל עצמו לא הויא אלא מדרב' ולר"א דמוקמינן להו בחזקת האשה הט' משו דלא אלימא ליה חזקה דבעל טפי משל האשה ואדרבא חזקה דאשה עדיפא אלא דמה"ט לחוד לא הו"ל למימר דאב שקיל להו דס"ס שניהם באים מכח ירושה זה לירש את אשתו וזה לירש את בתו אי לאו טעמא דירושת הבעל דרבנן אמטו להכי מוקמינן להו בחזקת האב טפי משא"כ אם היו הנכסים בחזקת הבעל דאפי' ר"א הוא מודה לר"י דאע"ג דירושת הבעל דרבנן דמוקמינן להו בחזקת יורשי הבעל.
וגדולה מזו למדנו מההיא דבר קפרא וכמ"ש לעיל איך שיהיה למדנו דבר ברור מדבריהם דהיכא דאיכא חזקת נכסים שהם מוחזקים ביד זה הזוכה אף אם באים לזכות אחריו מדבריהם לא מוקמינן לה אדינא דאורייתא וק"ו הדברים היכא דאיכא חזקה גמורה ולהאי אית ליה חזקה שהנכסים הם ברשותו ולהאי לית ליה חזקה כלל בגוף הנכסים כמו יורש וב"ח דאע"ג דיורש אינו בא לזכות אלא מדבריהם דלא מפקינן ממונא מחזקת היורש.
וזה מסכים לראיה שהבאתי מההיא דמורדת ועוד ראי' ממ"ש הריב"ש בתשו' סי' שס"ב גבי מורדת דאם לא תפס הבעל נמי כשלא תפסה האשה ג"כ יהבינן ליה לבעל שהנדוניא בחזקת הבעל יותר מן האשה ומתרץ ההו' גבי רב"ק דקי"ל כוותיה משום דמיתה מפקא מחזק' ואע"ג דכל כח שיש למוריש נותנין ליורש הבא מכחו שאני התם דחזקה גרועה היא דגם לאשה אית ליה חזקה וכמ"ש לעיל ואפ"ה גבי דידיה גופיה כיון דחזקה דידיה עדיפא סמכינן עלה ואע"ג דלא תפיס יהבינן ליה והא התם לא הוי אלא קנסא בעלמא ובעיקר התקנה גופה מספקא לן אי תקון או לאו ואפ"ה סמכינן אהך חזקה דלא מוקמינן לה אדינא, וא"כ כ"ש וק"ו בחזקה דאלימא טובא וליכא נמי שום חזקה כנגד' איכא נמי חזקה דכאן נמצא וכאן היו ובתקנה גופה ליכא לספוקי מידי דודאי איתא לתק' ולא נפל הספק אלא בנכסים דאית לן לאוקומי נכסים (מ)[ב]חזקתן.
וכן יש להוכיח ממ"ש הרא"ש בכלל מ"ג סי' א הביאו הב"י בא"ה סי' ע"ז ז"ל וששאלת קרקע של נכסי צאן ברזל מאי נדון בה לענין מורדת דאמרי' במטלטלין דידה אי תפסה לא מפקינן מינה ואי לא תפסה לא מגבינן לה פשיטא שהקרקע הוא בחזקתה ואין הבעל יכול למוכרו וברשותה הוה עכ"ל.
הרי דגם הרא"ש מודה להריב"ש במטלט' דאפילו לא תפיס הבעל כיון שגם היא לא תפסה לא יהבינן לה וכמו שפי' הב"י ג"כ ע"ש וכדמוכח בגמרא נמי דלא קאמר אי תפיס בעל לא מפקינן מיניה אלא אם לא תפסה לא יהבינן לה ולא פליג על הריב"ש אלא בקרקע דלהריב"ש אפי' בקרקע נמי דלא שייך ביה תפיס' לא יהבינן לה כדאית' שם באותה תשובה ואפשר שטעמו של הרא"ש בקרקע משום דלא הוו ברשותי' דבעל לגמרי כמו במטלטלין שמשתמש בהם תשמיש של כילוי ודמי טפי למכר ועוד דבמטלטלין לא סוף הדבר שתטלם משום שבח בית אביה דזמנין דמיכלו משא"כ בקרקע ולא נכנסו מתחילה ברשותו לגמרי ולכך לא הוי ברשותיה טפי מדידיה.
וכן יש להוכיח עוד ממ"ש הטו"ד סי' קי"ח בשם תשו' הרא"ש ז"ל וששאלת עוד שיש בתקנה אם לא הניח בנים ובנות ותבוא האלמנה למלו' עם יורשי המת תוציא הנדוניא שהביאה לבעל כמות שהיא בשעת חלוקה ושאר הנכסים תטול האלמנה חצים וליורשי המת נשאר החצי ונוהגין שבשעת נשואין כותב לאשתו שטר מתנה גמורה מלבד שטר כתובה וכו'.
ועוד דיד בעל השטר על התחתונה כיון שבא' להוציא מיד היתומים הלכך לא תטול אלא חצי הנכסים עכ"ל הרי להדייא דאף על גב דמדינא אי לא הוו מתקני מידי היתה גובה כל כתובתה וגם שטר מתנה זה ואיכא לספוקי שבתקנה זו לא נתכוונו אלא על הכתובה אבל לא על שטר המתנה שנכתב מלבד שטר הכתובה דהיינו עיקר ותוספת או אפילו על שט"ז נתכוונו דלא אמרינן כיון דמן הדין יש לה לגבות ומספקא לן אי תקינו אפי' על שט"ז או לאו דמוקמינן לה אדינא אלא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה כיון שבאה להוציא מיד היורשים וא"כ דון מינה ואוקי באתרין דכשיש ספק בנכסי' אם היו לו קודם שמת' הא' או לאו שנעמיד הנכסים בחזקת יורשת דלא מפקינן מינה דיד בעל השטר שהיא האלמנה על התחתונה ולא תוציא מספק מכח שטר כתובתה זו ואע"פ שהיורשת אינה באה לזכות אלא מכח שטר כתובת אמה הרי כבר כתבנו דדין יורשת יש לה וכמ"ש בפסקי הראשון מההיא דפרק החולץ ואין לדחות ולומ' דשאני ההיא דהרא"ש משום שהיא באה גם כן ליטול החצי בנכסים מכח התקנה דהניחא אם החצי שהיתה נוטלת היה בשיעור עיקר ותוספת אנה"נ כיון דמדינא לא היתה נוטלת יותר משיעור חצי הנכסים אבל כששיעור החצי אינו מגיע אלא כנגד הכתובה והתוספת שמן הדין היה לה ליטול נמי שטר המתנה מאי איכא למימר וכי תימא הכי נמי א"כ היאך סתם הרא"ש דבריו ולא חילק בזה ופסיק למילתיה ואזיל דאינה גובה אלא חצי הנכסים.
ועוד דאי לא מיירי אלא בכדי שיעור הנכסים מאי אירייא דיד בעל השטר על התחתונ' כיון שבאה להוציא מיד היורשים ת"ל בלאו ה"ט נמי כיון דמדינא אין לה לזכות בנכסים אלא בשיעור כתובת' ומתנתה ומן התקנה הוא שהיא באה לגבות מוקמינן לה אדינא ואפי' היכ' דליכא חזקה לא להאי ולא להאי אלא ע"כ דמיירי בכל גוונא ואפ"ה כיון דאיכא חזקת יורש והאלמנה באה ליטול מכח שט"ח ואיכא ספיקא אז תקינו אפילו על שטר המתנה או לאו עליה להביא ראיה.
האמנם היכא דליתא חזקה שהנכסים הם בחזקת א' מהם ודאי דמוקמינן לה אדינא כההיא שכתב הטור שם בא"ה דף צ"א ע"ד ז"ל שאלה ילמדנו רבינו הסכימו קהל מולינא שכל אלמנה שתבוא לחלוק וכו' תשו' מה שכתבת וכו' הדבר ידוע היא שלא יעקר דין תורה ממקומו עד שיאמרו רוצין וכו' כה"ג ודאי דמוקמינן לה אדינא שאין שום אחד בא מכח ירושה שזה הב"ח טוען שהבנים היו יכולין ליטול החצי מכח התקנה שאע"פ שהיה להם דין יורשים והנכסים בחזקתן והאלמנה אינה אלא ב"ח מ"מ לא נאמר שזה הב"ח שבא מכחם נחזיק הנכסים בידם ויזכה הב"ח מכחם דלא אמרינן הכי אלא לזכות היורש להניח הנכסים בידם כהכא דנפל הבית עליו ועל אביו והיו על הבן כתובת אשה וב"ח דחשבינן ליורש ודאי לזכות בנכסים משא"כ הכא שאין הבן קיים והב"ח רוצה לזכות וגם הבנות עכ"פ אין להם לזכות כלל שאם יוותרו לאמם ודאי אין להם כלום ואם לא יותירו יטול הב"ח.
אמטו להכי כי מספק' לן אם הבנים מוותר' או לא ודינ' הוא שנעמיד הנכסים ע"פ הדין שהאלמנה היה לה לגבו' השטר כתובת' ואין לב"ח כלום ואין ר"ל דה"ט דהרא"ש התם דהא ליתא דהא ודאי לא הוי מה"ט שהרי הרא"ש אזיל בתר אומדן דעתא וחשיב ליה כעדים ולמאי דהוה ס"ל נמי לשואל התם דאיכ' אומדן דעתא דניחא להו ליורשי' שיפרעו חובת אביהם אפלו הכי חשיב דהב"ח אין לו ליטול כלום ובספק בתקנה הכא דאיכא אומדן דעתא ומסתברא דאזלינן בתר אומדן דעתא ולא מוקמינן לה אדינא אלא התם ה"ט משום דכיון שהתקנה אינה נעשית אלא לתועלת היתומים ושברירה בידם כל כמה דלא אמרו לחלוק הנכסי' משועבדי' לאלמנה וכמו שנראה להדי' מתוך דבריו שכתבתי ולאו משום דספיקא במידי מוקמינן לה אדינא מתוך זה יתבאר לך דכל היכא דאיכא טעמא לאפוקי ממו' אף אינו זוכה אלא מפני התקנ' דלא אמרינן מוקמינן לה אדינא דהא קמ"ל דלא סמכינן אאומדן דעתא לאפוקי ממונא וכמו שהעלתי במקו' אחר ואפילו הכי לא סמך הרא"ש אה"ט דמוקמינן לה אדינא משום דאיכא אומדן דעתא אי לאו טעמא דפשיטא ליה דכל כמה דלא אמרו יתומים וכו' לחלוק עדיין לא זכו ומכל שכן היכא דאיכא טעמא לאפוקי ממונא דודאי כמאן דאיכ' סהדי דמי ואין כאן ספק אלא ודאי ומה לי מן הדין או מן התקנה.
אך לכאורה איכא למידק עלה דהאי מילתא ממ"ש שם הטור עצמו שם בינתיים בין שאלת שטר המתנה לשאלה זו וז"ל וששאלתם בענין התקנה שהאלמנ' והיורשים חולקים כל עזבון המת ויצא על המת שט"ח מאוחר לכתוב' אשה וכו' תשו' אחר שדבר זה אינו מפורש בנוסח מתקנ' יד התקנ' על התחתונה הילכך אמרינן מסתמא כך היתה התקנה וכו'.
ולכאורה נראה שזה סותר למ"ש בתשו' שאחריה בדין המתנה דבכאן אע"פ שמפסידין היורשים ומוציאין מהם כל החוב האלמנה נוטלת כל החצי משום דיד התקנה על התחתונה אע"פ שהנכסי' הם בחזק' היורשים ומספקא לן אם התקנה היא שהלקוחות יטלום מן האמצע או מחלק היורשים אפילו הכי מוקמינן לה אדינא ותטול האלמנה כל חצי הנכסים וליתא דהא דמייא אלא כי אוכלא לדנא דודאי בהא הדין נותן כן שאין האלמנה באה להוציא מיד היורשים אלא הב"ח דבעל חוב לית ליה דינא אלא בהדי האלמנה ששטרו ואוחר לשטר כתובתה וב"ח ודאי יש לו ליטול חובו מהנכסים דמיא לההיא דהחולץ דנפל הבית עליו ועל אביו ולא לתשו' בשטר מתנה ששניה' באים להוציא מן היורש דאיכא ספיקא אם יזכו לגבות מן היורשים דכל מי שבא להוציאו מהיורש עליו הראיה ואין חילוק בין אם היורש זוכה מן הדין או אם אינו יכול לזכות אלא מן התקנ', משא"כ הכא דכיון שאין דינו של הב"ח אלא עם היורשים הרי האשה נוטלת ודאי החצי שיש לה בנכסים בין מן הדין בין מן התקנה והב"ח גובה על כל פנים חובו מן היורשים ואף על גב דאיכא לספוקי שמא תקינו שהב"ח גובה חובו מן האמצע ואית ליה דינא בהדיה אלמנה מפני התקנה מ"מ כיון דמדינ' ודאי לית ליה דינא לב"ח בהדי האלמנה ואי גבי לא גבי אלא מפני התקנה אמרינן יד בעל התקנה על התחתונה.
ולכאורה היה אפשר לומר לחלק בין שטר מתנה לשטר כתובה דבשטר כתובה בין דתנאי בית דין היא אלים טפי וחשבינן לה כאלו מוחזקת בנכסים וכההיא דפרק אלמנה דף צ"ו דבעי ר"י יתומי' אומרי' נתננו וכו' נכסים בחזקת יורשים קיימי או בחזקת אלמנה קיימי ופשיטנא מדתני לוי דעד לא ניסת על היתומים להבי' ראיה ומוכח שם מדברי התוס' דלאו משום דהוי מעשה ב"ד וחשיב כמאן דנקיט שטרא בידיה דהא לא מבעיא ליה אלא במזונות שעברו דבלהבא ודאי לא מבעיא ליה ואפילו לרב ושמואל דלית להו הך דר"י דכל הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום התם מודו דלא מבעי' ליה אלא בשעב' דמוכחא מילתא מדשתקה ומשום הטוען אחר מעשה בית דין ודאי דלא הוה מבעיא ליה אלא דפשיט' דהיכא דמוכחא מילתא מרעינן אף לשטרא אלא משום דדילמא דנכסים בחזק' אלמנה קיימי ולא סמכינן אהך אומדנא לאפוקי ממונא וכדמוכח ממה שכתבו.
עוד שם בד"ה נכסי בחזקת אלמנה קימי וכו' דאל"ה ואי קשיא להו דילמא שאני הכא משום דהמלוה בשטר היא משום הכי ובעיא ליה אלא על כרחך דמשמע להו דמדלא קאמר הכא כיון דשתק' וכו' או דילמא לא שמע מינ' דפשיט' ליה דהאי אומדנא מהני לאורועי שטרא ולא מבעייא ליה אלא משום דנכסי בחזקת האלמנה וכו'.
ואם תאמר והא לר"י במקום שכותבין אף על גב דאיכא רעות' שנפרעה כיון דלא נקיטה שטרא בידה אפ"ה גבייא דכל הטוען אחר מעב"ד וכו' ואפ"ה בשתקה לענין מזונות מבעייא לה ואף ע"ג דפשטינן לה מדתני לוי דבהא נמי על היורשים להביא ראיה מ"מ שמעינן מיהא דאומדנא דשתקה אלימא טפי מהך דלא נקיטא שטר' בידה.
והשתא כיון דפשטינן מדתני לוי דבהך דשתקא לא סמכינן עלה לענין מזונות א"כ כ"ש בהך דלא נקיטא שטרא בידה לענין כתובה וא"כ דלטעמ' דמעשה ב"ד דאינהו רב ושמואל לית להו מ"מ כיון דנכסים בחזקתה אמאי מהימני ובמאי משנו התם בד"ה נז' בשינויי' קמא.
הא לא קשיא דאיכא למימר דרב ושמואל איפכא אית להו דמאי דלא נקיטא שטרא בידה הוי אומדנא דמוכחא טובא.
הרי למדנו מדבריהם שם דגבי אלמנ' חשיב כאלו הנכסים בחזקת האלמנה ולאו משום דחשיבא כמאן דנקיט שטרא בידיה דווקא ומשו' דכל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום.
וגדולה מזו נראה ממ"ש הרמב"ם שהאלמנה תשבע היסת וכמ"ש הרב בש"ע בא"ה סימן ס"ג סעי' ט"ו ואם איתא משום דכל הטוען אחר מעב"ד לא אמר כלו' א"כ הגע עצמך דכמאן דנקיטא שטרא בידה מ"מ כעין דאורייתא מיבעי לה לישבע אלא ש"מ דכמאן דנכסי בידה דמו וכאלו גוף הנכסים שלה.
ואם תאמר הא בשהת' שנים או ג' שנים או דויתרה פסקו דאם היה לה משכון בתוך הזמן לא ויתיר' וכדאית' התם בסי"ד ות"ל דגוף הנכסים חשיבי כאילו ברשותה.
הא לא קשיא ולא מידי כלל דהא דדיינינן להו כאילו הנכסים הם ברשותה ורבנן הוא דאלימי לשעבודא דידה ודיינו לנכסים בחזקתה אבל מ"מ היא מיחסר' גוביינא דאטו משום דרבנן שוינהו לנכסי כאילו ברשותה הוו ממש ברשותה הא באמת ליתנהו ברשותה וכל היכא דלית לה משכון לא סמכה דעתה ובודאי מחלה משא"כ הכא דאי' לה משכון ואין צריך למ"ש הב"ש שם בס"ק כה דאין חילוק בין אם היה המשכון בידה קודם או לאו והא דנקטו בתוך ג' שנים למימר דבעינן ג"ש בלא משכון שמעת מינה מיהא דדיינינן לה להאלמנה כאילו הנכסין בחזקת' דאלימו רבנן לשיעבוד' דידהו וכמו שפירש"י שם בד"ה בחזקת אלמנה ולכך שאני ליה להרא"ש בין שטר מתנה לשטר כתובה דשטר מתנ' הוי דיניה כשטר דעלמ' דאמרינן בזה יד בעל השט' על התחתונ' ואין מוציאין ממון מחזקת היורש אפילו אם אינו בא לזכות אלא מפני התקנה דיד בעל השטר על התחתונה משא"כ כתובה דאלימא טפי דאדרבה הנכסים הן בחזקתה אית לן למימר דכל ספק בתקנה הבא לגרוע שטר כתובת' מוקמינן לה אדינא וב"ח גובה חובו מחלקה יורשים זהו מה שהיה אפשר לומר לכאורה.
ולא נהירא דאם כן מאי איריא דנקט הרא"ש טעמא משום דזכו' היורשים מן התקנה והאלמנה מדינא ת"ל דאפילו אי הוה ספיק' דתרווייהו נמי כדינא הוי נמי דינ' הכי ותו דהניחא עיקר כתובה דהוי מדרבנן לכל הפחו' אלא תוספת מאי איכא למימר, ואף על גב דתנאי כתובה ככתוב' היינו להנך מילי דמפרש התם בריש פרק אף ע"פ וכמ"ש הרא"ש עצמו שם ריש פרק אע"פ ז"ל הגם יש דברים שתוס' כתובה אינם ככתובה כגון אלמנה לכ"ג וכו' ולהכי פרט כל הדינין ולא אמר בסתם תוספת כתובה ככתובה ע"כ.
הרי להדייא דס"ל דדווקא להנך מילי היא דתוספת ככתובה ככתובה ותו דאעיקרא דדינא פירכא דמאי דאמרינן התם בפ' אלמנה ניזונת דנכסים בחזק' אלמנה קיימי היינו דווקא לענין מזונות אבל לענין כתו' עצמ' וכ"ש תוספת לא הוי בחזקתה ואי איכא ספיקא בכתו' אי גבייא או לא גבייא ידה על התחתונה וכמ"ש שם התוספו' ד"ה נכסים בחזקת וכו' בשינויו' בתרא דבתו' מיד כשנפרע' נסתלק' וכו' אע"ג דלשינוייא קמא משמע דאין לחלק בין כתובה למזוני ולא איצטריך גבי כתוב' לפרושי טעמא משום דכל הטוען אחר מעשה בית דין וכו' אלא משום גרושה דלא אלימו רבנן לשעבודא דידה, שהרי א"י למכור שלא בבית דין, וכדאיתא התם בדף צ"ז ע"ב וכמו שפסק ה' בא"ה סימן ק"ג מ"מ קיימא לן כשינוייא (כתנא) [בתרא] וכמ"ש שם בפרק אלמנה וכו' בהגהו' אשירי בשם תשו' ריש"י וראב"ן חיזק דבריו וממ"ש שם בשם ריב"א גם כן אין ללמוד דלענין כתוב' הנכסים בחזקתה אלא או מיירי במקום שאין כותבין ומשום דאי מהימני מה הועילו וכו' דלמזונות דלהכא דפשיטא דלכולי עלמא לא מהימני וכמו שכתבו התוספות שם בפרק אלמנה בד"ה יתומים אומרים וכו' א"נ אפילו כמקום שכותבין ופסק כר"י דאמר כל הטוען וכו' דכמאן דנקיטא שטרא בידה דמי.
ולא עוד אלא אפילו במזונות נמי לא מוקמינן לנכסי בחזקת האלמנה אלא התם דודאי אית לה מזוני אלא שטוענין שנתנו לההוא דאמרינן עליהם להביא ראיה כיון דודאי חייל שעבודא אנכסים אבל היכא דאיכא לספוקי מעיקרא אם נשתעבדו הנכסים או לאו וכמ"ש התוספו' שם בדף נ"ז ע"ב בד"ה לאתויי מגורשת וכו' וברש"י שם וכמ"ש הרב בש"ע בסי' צ"ג ס"ב ולכאורה היכא דהוי פלוגתא נמי אי אית לה מזוני או לאו נמי אין מוציאין מן היורשים ודלא כמ"ש הב"ש שם בס"ק ט"ז שכתב ז"ל תבעה וכו' ועיין תשו' רשב"א פסק כל זמן שלא נשאת הנכסים בחזקתה לענין מזוני א"כ ה"ה כאן בענין פלוגתא זו היא מוחזקת ויש לה מזונות אם נשארה הנדונייא ע"ש בדבריו דמאי שנא ספק מגורשת ופלוגתא דדינא במוכרת וכו' ונשארה הנדונייא תרווייהו כהדדי נינהו וכי היכי דבפסק מגורשת ומת דלא מפקינן מן היורשים ולא מוקמינן הנכסים בחזקתה הכא נמי בהא דמכרה ומחלה כתובתה לבעלה ונשארה הנדונייא ומת דאין לומר דשאני ספק מגורשת דתרי ותרי מפקי לה מחזקה וה"ה דמפקי להו לנכסי מחזקתה דהא תרי ותרי לא מפקי אלא מדרבנן גבי איסור ערוה ולא גבי ממונא מידי דהוה אנכסי דבר שטייא דמוקמינן לנכסי בחזקת בר שטיי' אע"ג דתרי אמרי כשהיה חלים זבן כדאי' בב"ב ובפ' ר"א דף ל"א כמ"ש התוספות שם ופרק האשה שנתארמלה דף כ"ג, אלא נראה לכאורה דלא שנא ובתרווייהו לא מפקינן מהיורשים מטעמא דאמרן כיון דעיקר החיוב הוא בספק משא"כ גבי פרעון דודאי חל שיעבודא מעיקרא ונעשו הנכסים מחזקתה.
ואיך שיהיה האי מלתא לא איתמר אלא גבי מזונו' ולא גבי כתובה וכמו שנראה מדברי הרא"ש דלא תלי טעמא בהך תשובה אלא משום שהיורשים באים מכח התקנ' והאלמנה מן הדין א"כ מחוורתא ומתריצתא דמילתא דמאי דאיכא לפלוגי בין הא להך דשטר מתנה הוא כדשנינן מעיקרא מכל מקום אפי' אי הוה ס"ל לענין כתובה נמי הוו בחזקת' וטעמא דחיישינן לפרעון במקו' שכותבין להרמב"ם דפסקה רב בש"ע כוותיה הוא משום דמוכחא מילתא דכיון דלא נקיטא שטרא וכו' אבל היכא דלא מוכחא מילתא הוו נכסי בחזקתה ואפילו אי הוה ס"ל נמי כהב"ש בהך דפלוגת' דספיקא דדינא דהוו נכסי בחזקתה ומוציאין מן היורשי' ולא הוה מפליגינן נמי בין ספיקא דדינא לספק במציאות מ"מ לא תטעה לומר דשייכא בההיא דכתיבנא בפסקי הר"ח דהאלמנ' ב"ח והיורשת הנכסים בחזקתה ועל אלמנ' להביא ראיה ולומר דהנכסים בחזקתה ועל היורשים להביא ראיה בהכא דזה שיבוש דבהא ודאי כל אפייא שוין כיון שהספק הוא בגוף הנכסי' אי דבעל הוו או דאיניש אחרינא ואין אתה יכול לומר דנכסים בחזקתה דאי נכסים אלו היו לו בשעה שמתה אמה של היורש הרי לא נכנסה מעולם תחת שעבודה של השנית משא"כ דספק זה דנכסים אלו היו ודאי של הבעל וראוי לחול השעבוד עליהם אלא דמספקא לן אי פקע מינייהו שעבו' או לאו דזה פשוט וראיה מההי' דהחולץ דף ל"ח בנפל הבית עליו ועל אביו והיו עליו כתובת אשה ובעל חוב.
ולמאי דאתינן עליה אפילו להרא"ש אין מוציאין מחזק' היורש אפילו כשהיורש אינו זוכה אלא מכח התקנה וכדמוכח מההיא דשטר מתנה וכדמוכח נמי מההיא דמורדת דבמטלטלין מודה להריב"ש דכי לא תפסי לא בעל ולא היא דלא יהבינן לה משום דנדונייא בחזק' בעל ואף על גב דלא הוי אלא קנסא בעלמא.
אך הדבר הקשה ממ"ש הרא"ש עצמו בכלל נ"ה שו"ת הנז' ופסקה הרב בש"ע בסי' קי"ח סי' יג שאלה ילמדנו רבינו נהגו באלו הארצות וכו' תשובה מה שהבאת ראיה וכו' אבל הכא הוא בא מכח שטר חוב שהיו לו לאחותו על בעלה והוא עומד במקום אחותו ליירש חצי השטר מכח התקנה אם מת הבן תחילה וכו' ודמיא לההיא בפ' מי שמת נפל הבית עליו ועל אשתו וכו' ותני בר קפרא וכו' יחלוקו וכו' וכך היה ראוי לדון בדבר זה וכו' אלא שיש לחלק וכו' והשתא קשה כיון דס"ל דירושת הבעל דאורייתא ואין היורשים באים ליירש אלא מכח התקנה מוקמינן לה אדינא משא"כ בההיא דב"ק דתרוויהו באין ליירש מן התורה דאם מת הבעל תחילה האשה זוכה בכתו' מן התורה ויורשיה יירשו כתובתה ולמאי איצטריך לטעמא משום דנכסים הם בחזקת הבעל יותר מן האש' משא"כ בההיא דב"ק ראיתי להב"ש שם בש"ק י"ב שכתב ב' הטעמים טעמו של הרא"ש.
עוד טעם זה דכל ספק שיש בתקנה מוקמינן לה אדינא ולא כתב ליישב קושיא זו ואפי' אם נאמר דהרא"ש לרווחא דמילתא כתב אותו הטע' אפילו להרמב"ם וסייעתו דפליגי וה"ל דירושת הבעל דרבנן מ"מ אמאי לא קאמר נמי אידך טעמא דכל ספק בתקנה וכו' ולישנא נמי שכתב וכך היה ראוי לידון בדבר זה וכו' משמע שגם הוא מסכים להלכה שיחלו' הבעל והיורש בנכסי הנדונייא אי לאו מהך טעמא דפריש איהו. ומה שנראה לפום ריהטא לומר הוא דס"ל להרא"ש דהכא לית לן למימר דכל ספק בתקנה וכו' כיון דעכ"פ נתחייב מכח התקנה ליתן חצי הנכסים או לאחי אשתו או לבנה ויצאו הנכסי' מחזקתו ונכנסו בחזקת היורשים אי אחיה או בנה ופקע דינא דאורייתא מירושת הבעל בין אם הבן מת תחיל' או האשה מתה תחילה וכיון דההיא שעתא זכו עכ"פ היורשי' מכח התקנה שנפל הספק אם נתגלגל' לו הירושה מכח הבן שהאשה מתה תחילה או לא יורש הבן מעולם הוי ספיקא דבן בהדי אח ותרוייהו ספיקא דידהו מן התקנה אמטו להכי אית לן למימר דיחלוקו וה"נ דייק לישני' שכתב אבל הכא הוא בא מכח שטר חוב שהיה לה וכו' דממ"נ כשמתה אשתו נתחייב בחצי דמי השטר או ליורשי אשתו או לבנו וכו' ע"ש וזה מוכיח כמ"ש וכשתדקדק קצת תמצ' דמאי דקשייא לן היא ס' השואל והתי' שכתבתי הוא תשו' הרא"ש לשואל וז"ל השואל ואני אומר שעל היורשי' להבי' ראיה שהממון בחזקת הבעל או היורשים באים להוציא מידו בטענה שהם יורשים כמוהו ועליהם להביא ראיה וכו' אבל הבעל יורש היא ממ"נ או הכל כדת או חצי מדין התקנה והם באים לומר אנו שותפים עמך וכו' ודמיא לזה אומר כול' שלי וזה אומר חציה שלי אי הוה טלית ברשות' דהאיך דקאמ' כולה שלי אידך מוציא ע"ה.
עוד ראיה מההיא דהמפקיד דמרי בר איסק וכו' ואע"ג דהנך מדעתא דלא שייך בהו המוציא מחבירו עליו הראיה וכו' כ"ש הכא דמטלטלי שבקא אחתיה גבי בעל וכו' יע"ש ודברי השואל הללו וטענותיו הם ג' הא' היא דמדמה דין זה לזה אומר כולה שלי וכו' משום דהנכסים הם בחזקת הבעל משום כיון דמד"ת הוא ודאי זוכה בכל הנכסי' וזה שבא לזכו' בחצי אינו אלא מפני התקנה ואיכא ספיקא הו"ל בעל מוחזק שודאי זוכה מן התורה וזה ספק אם זוכה בחצי מפני התקנה הו"ל מוציא ועליו הראיה כמו הזה או כולה שלי וזה או' חציה שלי דאם זה שאו' כולה שלי הוא תפסה זה או' חציה שלי עליו הראיי' וה"נ דכוותה הטענה הב' מההיא דמרי בר איסק שאפי' אם היו שניה' באים לזכות מדאוריתא זה בכולה וזה בחציה הוי זה שאו' כולה שלי מוחזק וכו' כיון דעל כל פנים אית ליה זכות בחפץ זה הטענה הג' דאפי' אי לא היה ס"ל כההיא דמרי בר איסק דעליה דההיא אמא להביא ראיה התם ארעתא נינהו משא"כ הכא דמטלטלי שבקה גבי בעל ותפיס אם כן עליה דהוא להביא ראיה וכ"ז מבואר בדברי השואל באר היטב אלא שבאמת מ"ש השואל בטענה הא' ודמיא לזה אומ' כולה שלי לכאורה הם דברי' בלתי מתובלים דאי פשיטא ליה דמהך טעמא שהבעל מדאו' ודאי זוכה בכל הנכסים חשיב כמוחזק לא היה צריך להביא ראיה מזה אומר כולה שלי וכו' ותפיס האיך דקאמר כולה שלי וכו' מדקתני שנים אוחזין דמשמע דאי תפיס לחודיה איך דקאמר כולה שלי וכו' דהא מילתא דפשיטא היא דהמוציא מחבירו עליו הראיה ואי לא פשיטא ליה דמהך טעמא דהבעל זוכה מדינא בכל הנכסים דחשיב הבעל מוחזק א"כ לא מוכח מידי מההיא דזה אומר כולה שלי.
ולכאורה י"ל דמייתי מהך דמהו דתימא הכא דאיכא דררא דממונא דהא איתיה לשטר' דנדוניי' ונשתעבד הבעל בשטר זה אימא דיחלוקו אע"ג דתפיס בעל להכי מייתי מההיא דזה אומר כולה שלי דאף ע"ג דאיכא דררא דממונא דנקט זוזי מתרוויהו וג' הטענו' הללו דחה הרא"ש בתשובה אחת דשניא ההיא דזה אומר וכו' משא"כ הכא שהבעל יתחייב ודאי מכח התקנה בחצי הנכסים וליכא לספוקי בהו דכי מייתא לית ליה אלא פלגא ואידך פלגא או אח שקיל להו או בן ודינא דאורייתא שהוא יורש הכל אפקיענהו מיניה בתקנת' ולא חשיב מוחזק ואידחייא נמי אידך ראיה דמרי בר איסק וכו' דהתם הוי טעמא משום דמתחילה היו מוחזקים הנכסים וכו' דכמ"ש התוס' בר"י ב"ח משא"כ הכא גבי בעל שמתחיל' לא הוחזק אלא בחצי דממ"נ לא שקיל אלא פלגא ובהכי ניחא ההיא דזה אומר כולה שלי וכו' דלא שקיל כולה האי דקאמר כולה שלי כההיא דמרי בר איסק וכו' ויבם אלא דהשואל תפס שיטת רש"י ורשב"ם ולא קשי' להו מידי מההי' דזה אומר כול' שלי וכמו שהקשו התוס' שם בריש פ"ק דב"מ משום דתפיס שאני משא"כ בההיא דמרי בר איסק וכו' דלא שייך תפיסה ומ"מ הרא"ש אזיל לשיטת התוספות דמפרשי טעמא דמרי בר איסק משום שהיו מוחזקים מתחילה משא"כ הכא דממ"נ לא הוחזק בתחילה אלא בחצי ובזה ניחא דלכאורה בתשו' זו לא דחי מידי אהך דחיה שהביא השואל מההיא דמרי בר איסק דהא ודאי לא קבל' מיניה דלא זכי הבעל אלא משום שהנדונייא בחזקת הבעל ואם קבלה מיניה ת"ל מהט' גופיה שכתב השואל מההיא דמרי בר איסק ושניא ההיא דבר קפרא שאין שום אחד מהם זוכה בודאי במקצת אלא או דיורשי הבעל או דיורשי האשה ומדאיצטריך לפרושי טעמא דשאני ההיא דבר קפרא משום דמיתה מפקא מחזקה ש"מ דלא קבלה מיניה.
אך עדיין י"ל דלמאי דדחי דל"ד הא לההיא דזה אומר כולה שלי דשאני הכא משום דעכ"פ איהי מחייב בחצי לאח או לבן א"כ איהו מכח בן הוא דקאתי וכן הוא בדין והיכי מדמה דהכא לההיא דבר קפרא דנפל הבית עליו ועל אשתו דיחלוקו והא לא דמיא אלא לנפל הבית עליו ועל אמו דקיימא לו כרע"ק דאמר נכסים בחזקתן וכר' אילא דאמר בחזקת יורשי האם משום שהוחזקה נחלה לאותו השבט דעכ"פ מחזקת בעל נפקי מהך טעמ' דאמרן דעכ"פ מחייב ליתן או לאח או לבן והיכי מדמה לה ההיא דבר קפרא דאמר יחלוקו וי"ל דנהי דס"ל להרא"ש להאי סברא מ"מ כיון דמדאו' בעל ירית לה תו ליכא למימר הוחזקה נחלה לאותו השבט דבין אם מת הבן תחילה או האם תחילה אין לאותו השבט כלום בנחלה זו, ואף על גב דמפני התקנה האח יורש חצי הנכסים אין נחלה זו כזו מן התורה, וזו מן התקנה והיאך אתה יכול לומר הוחזקה נחלה לאותו השבט כיון דאות' נחלה ודאי לא שייכא הכא, הא לא דמייא אלא לההיא דבר קפרא בנפל הבית עליו ועל אשתו דאמרי יחלקו בחזקת שניהם וטענתו הג' השיב עליה מכללות דבריו מההיא דבר קפרא דאמר יחלוקו ולא שאני בין אי תפסי ולאו דחי לא קאמרי ב"ה יחלוקו אלא בדלא תפיס שום חד מינייהו אם כן הי"ל לאקשויי התם בש"ס וניחזי ברשות דמאן קיימי וכו' ואמאי יחלוקו כדפריך נמי אחלוקה דמחליף דפרק השואל וניחזי פרה ברשות דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה אלא ש"מ דאפילו בתפיס בעל נמי הו"ל למימר דיחלוקו מההיא דבר קפרא וטעמא דהכא ודהתם דאפילו תפיס אית לן למימר דיחלוקו ושניא מההיא דפ' השואל הוא משי' דהאיכ' שטרא וזהו שכתב אבל הכא הוא בא מכח השטר חוב שהיה לה לאחותו על בעלה והוא עומד וכו', ומה שיש לפלפל בפרט זה מדין התפיסה אין כאן מקומו אלא שחזר הרב לדון כוותי' דבשואל אפילו אם לא היה תפיס הבעל שכן היה דעת השואל ולאו מטעמיה דהנדוניא היא בחזקת הבעל היא כוותיה דר"י דלא כר"א דמקמי רבא אין הלכה כתלמיד במקום הרב ובר קפרא דאמר יחלוקו לא אמרה אלא משום דמיתה מפקא מחזק' אף על גב דבעלמ' כל כח שיש למוריש וכו' וכדפרישנ' לעיל טע' וכן הוא דעת הריב"ש בתשוב' בסימן שצ"ב לחלק בין היכא דמיתי לדקיימי ונרא' להביא ראיה לדבריהם דלבר קפרא נמי נכסים בחזק' הבעל מההיא דכתובות גבי מורד' דקאמר לא תפסה לא יהבינן לה דמשמע דאף על גב דלא תפיס שום חד מיניהו לא יהבינן לה, ואם איתא דטעמיה דבר קפרא משום דסבירא ליה דנדוניא בחזק' שניהם וכמו שנראה מפירוש רשב"ם אם כן אמאי לא יהבינן לה נימא יחלוקו למאי דקי"ל התם כבר קפרא.
ותו קשיא מגופא דמורדת כיון דלא הוי אלא קנסא בעלמא אם כן השתא דלא איפסיקא הלכת' כמאן א"כ איתא דאין לבעל ולאשה חזקה לזה יותר מזה הו"ל למימ' דמוקמינן לה אדינ' ולא זו אף זו דאמרינן לא יהבינן לה מידי אבל אי אמרינן דבר קפרא לא אמרה אלא משום דמית' מפק' מחזקה זו דהיכא דאיתיה לבעל ודאי דמוקמינן להו לנכסים בחזקת הבעל דיותר הם בחזקתו מחזקת האשה ולהכי התם גבי מורדת דאיתיה לבעל אף על גב אבעל נמי לא תפי' לא יהבינן לה מידי.
ואף ע"ג דבעל אינו זוכה מן הדין אלא משום קנס בעלמא משא"כ בההוא דבר קפרא דהא מית לוה וסמך ג"כ לדבריהם בעיקר חילוק זה דמיתה מפקא מחזקה מההיא דאית' ביבמות דף ל"ח ע"ב בשינויא דרבה אלא דר"י ור"א לא סבירא לה והכי התם ואין להאריך כאן בזה במה שיש לפלפל באותה סוגיא ואף ע"ג דבכלל מ"ג וסתם בדין מורדת שקרקע הנדוני' אדרבא הוא בחזק' האשה הרי כבר כתבתי לעיל בקרקע שאני וכדמוכח התם גם כן מדבריו דבמטלטלין מודה להריב"ש דהוו בחזק' הבעל יות' מן האשה הרי נתבאר אמאי נד הרא"ש הכא מהך טעמ' דכל פסק בתקנה מוקמינן לה אדינא ודלא כהב"ש שכתב בדין זה בס"ק י"ב ב' הטעמים טעמו של הרא"ש.
ועוד טעם זה דכל ספק בתקנה וכו' הנראה שדעתו לומר דהרא"ש לרווחא דמילתא קאמר דאפילו להרמב"ם וסיעתו דסבירא לה דירושת הבעל דרבנן הכא כיון שהנדונייא בחזקת הבעל היא מוקמינן לה בחזק' הבעל דהו"ל האיך מוציא ואין זה נכון דמלבד שדבריו של הרא"ש מוכיחים כמ"ש לא הו"ל להרא"ש למישתק מיניה דהט' ולפי שיטתו יש ללמוד ג"כ מתשובה זו דס"ל להרא"ש דלא אמרינן כל ספק בתקנ' וכו' העמידהו ע"פ הדין כשהדין בא להוצי' מיד מי שהנכסים בחזקתו שהרי מן הדין אין הבעל יורש ונמצא בין מן הדין מדינא דאורייתא בין מן התקנה דאם יורשת חצי הנכסים ומדאוריתא יורש כל הנכסי' ואפ"ה כתב דמוקמינן לכולהו נכסי בחזקת הבעל וכמו שהוכחתי ג"כ לעיל מההיא דשטר מתנה.
ועוד יש להביא ראיה מתשו' אחרת שכתב בכלל נה פסקה הרב בהג"ה שם בסי' קי"ח ס"ח דבמקום שיש תקנה שיורשי האשה יחלוקו עם הבעל כשמת' האשה תחילה יפרעו כל החובות וכו' ונאמן וכו' במיגו וכו' הרי להדייא דהיכא דלית ליה מיגו אינו נאמן ואע"ג דתפוס דבלאו הכי לא שייך מיגו ואמאי לא נימא דכל ספק בתקנה העמידהו ע"פ הדין אלא מילתא דפשיטא דלא חשי' ספק אלא היכא דליכא חזק' אבל היכא דאיכא חזקה כנגד התקנה דסמכינן עלה בעלמא לא חשיב ספק ומפקינן מהבעל ולכך הכא דהנכסים הם ודאי שלו זה והשיעבוד ספק לא אתי ספק השעבוד שאומר שהוא חייב לאחרים ומוציא מידי ודאי של הנכסים שהם שלו ואף על גב דהיורשים אינם באים לזכו' אלא מפני התקנה ואף ע"ג ג"כ דהבעל תפוס גם כן מוציאין מידו.
וגדולה מזו כתב ג"כ שם לענין מוחלת נדונייתא לבעלה ז"ל ובלבד שתעשה לפני עדים ובלא זה זוכה מן היורשים מכח התקנה.
הרי להדייא דאין להוציא הנכסים מחזקת יורשי האש' אע"פ שאינם באים אלא מכח התקנה דכל דין שאנו דנין בו בעלמא כדין ודאי אף בתקנה כן ודווק' בספק גמור דבעלמא נמי לא דיינינן ביה דין ודאי אלא ספק הוא ובתקנה מוקמינן לה אדינא ולא נדון ביה דין ספק אלא דין ודאי להגריע כח התקנה דמוקמינן לה אדינא.
הרי נתבאר מהש"ס פוסקים התוס' והרא"ש והריב"ש ז"ל דכל היכא דבעלמא לא דיינינן ביה דין ספק אף בתקנה כן ולא זו אף זו שאני רואה שאפילו היכ' דבעלמ' נמי דיינינן ביה דין ספק דלהתוס' והרא"ש בתקנ' מוקמינן ליה אדינא אין זה מוסכם מהפוס' דהרמב"ם וסיעתו פליגי אהאי דינא דהא אינהו ס"ל דירושת הבעל דרבנן ופסקו בנפל הבית עליו ועל אשתו כבר קפרא וכמו שפסקו כל הפוסקים והשתא בין אי הרמב"ם וסיעתו מפרשי כדמשמע.
לכאורה דמ"ש רשב"ם דבר קפרא דס"ל דחזקה של האשה והאיש שוין בין אי מפרשי כהרא"ש והריב"ש דחזקה של האיש אלימא וכדר"י טעמא דידיה הוא משום דמיתה מפקא מחזקה וכמ"ש לעיל מ"מ עכ"פ התם ליורשי האיש והאשה אין לשום אחד חזקה יותר מחבירו ואפילו הכי יחלוקו ואמאי חולקין כיון דמדינא אין האיש יורשת אשתו נימא דספק דרבנ' מוקמינן לה אדינא דיורשי האשה זוכים עכ"פ מראובן בין אם מת הבעל תחילה או האשה תחילה ויורשי הבעל אינם זוכין אפי' מדרבנן אלא אם מתה האשה תחלה אלא ע"כ דלא ס"ל הכי וע"כ לומר נמי הכי אליבא דבר קפרא דסבירא ליה דיחלוקו דהניח' לר"י דס"ל דבחזקת יורשי הבעל לא תיקשי ראיה ס"ל דחזקה דבעל אלימא וכה"ג הא כל אפייא שוין דלא אמרינן דמוקמינן לה אדינא וכמ"ש אבל לבר קפרא קשה ואי בר קפרא סבירא ליה דהאי תנא סבר ירושת הבעל דאורייתא קשה הלכתא אהלכתא דקי"ל דירוש' הבעל דרבנן וקי"ל כוותיה אלא ע"כ דאפי' בכה"ג דבעלמא נמי הוי דינא דספיקא דהכא נמי במידי דרבנן איתיה.
ואם נפשך לומר דס"ל להרמב"ם דפלוגתא דר"י בר קפרא בהא תליא דבין למר ובין למר נדוניא בחזקת הבעל אלא דר"י ס"ל דירושת הבעל דאורייתא ולכך מפרש נכסים בחזקתן בחזקת יורשי הבעל ובר קפרא ס"ל דירושת הבעל דרבנן ואמטו להכי כיון דליורשי האשה איכא חזקה שיש להם לזכו' עכ"פ מדאורי' וליורשי הבעל נמי איכא חזקה שהנדוניא בחזק' הבעל אוקי חזקה להדי חזקה ויחלוקו ואפשר דהט' דידיה כהרמב"ם דפסק ירושת הבעל דרבנ' משום דקי"ל כבר קפרא ואי קשיא לך הניח' לפי' רשב"ם דלא תיקשי מ"ש מ"ק מאתים וכן אפילו להרא"ש וריב"ש דמיתה לא מפקא מחזקה אלא לגבי נדונייא כיון דלאשה נמי איכא חזק' אלא דחזקה דבעל אלימא טפי אלא לשיטתו זו של הרמב"ם והט' משום דהוי ספיקא בדרבנן א"כ בעיקר כתובה נמי נימא הכי.
הא לא קשיא מידי דאנה"נ דלדידיה נמי מצינן לשנויי הכי דלא אלימא חזקה דאורייתא לאורועי אלא חזקה דנדונייא כיון דאיכא נמי חזקה דאשה אבל בחזקה דכתוב' דליכ' חזקה כלל לאשה שאין גוף הנכסים שלה אע"ג דמידי דרבנן הוא שאין הבעל זוכה אלא מדרבנן כיון שהוא מוחזק בשלו ממש והיא ב"ח בעלמא לא מפקינן מיניה.
ועוד דאעיקרא דדינא לא שייך לאקשויי מידי דק' מאתיים מדינא נמי לא משתעבד שאינה נגבית מחיים של בעל אלא אם מת או גירשה שמספר כתוב' נלמוד לכשתנש' לאחר וכו' וכמ"ש לעיל וא"כ תרווייהו דאורייתא אמטו להכי עיקר כתו' בחזקת יורשי הבעל.
אלא דקשה מההיא דמורדת דאמרינן בגמ' לא תפסה לא יהבינן דמשמע דכל שלא תפסה אע"ג דבעל נמי לא תפיס לא יהבינן לה ואמאי לא יהבינן לה נימא יחלוקו כיון דלאשה איכא חזקה דאורייתא ולבעל איכ' חזקה דנדונייא בחזקתו, אלא ע"כ דכל היכא דאיכא חזקה דנדונ' בחזקת הבעל אף על גב דאי זוכה אינו זוכה אלא מדרבנן ומשום קנסא בעלמא מוקמינן לנכסי בחזקתייהו ומינ' דההי' דבר קפרא היינו טעמא משום דמיתה מפקא מחזקה.
ואם כן ע"כ לומ' שכל דין שיש לנו לדון במידי דאוריית' במידי דרבנן דיינינן ליה נמי במידי דרבנן ומידי דאיסורא שאני דלא גמרינן ממונא מאיסור' דבמידי דאיסור' לא גזור בספיקא דידהו משא"כ הכא דהפקר בית דין הפקר. ועוד דאי' למימר הכא כיון דתקון רבנן כל הנושא אדעתא דרבנן הוא נושה וכמאן דאתני דמי.
ומיהו יש לדחו' דגם הרמב"ם מוד' להרא"ש והריב"ש דה"ט דבר קפרא משום דמיתה מפקא מחזק' ומיהו לא מהט' לחוד כיון דבעלמא אית לן כל זכות שהיה למוריש אית ליה ליורש הכא הט' משום דאיכא נמי חזקה ליורשי האש' שהם באים לזכות על כל פנים מדאורי' משא"כ היכא דאיתיא לבעל דאיכא חזקה גמורה כה"ג לא אלים חזקה דדינא דאורייתא לא תועי' חזקה דבעל כי היכי דנימא דכאלו אין כאן חזקה לא לזה ולא לזה דחזקה גמורה כה"ג דאיתי' לבעל אלימא טובא מחזקה דדינא דאורייתא ולא מפקינן מחזקת הבעל ובזה יהיו קרובים דברי הרמב"ם להיו' כדברי הרא"ש.
ועוד היה אפשר לומר ולתרץ גם כן הך שמעתא דמורדת להרמב"ם וגם לפי מאי דמשמע מפירוש רשב"ם דהט' דבר קפרא דלאשה איכא חזקה ולבעל איכא חזקה ולכך יחלוקו דמפרשי ההיא דקאמ' התם לא תפסא לא יהבינן לה היינו בדתפיס בעל ואף ע"ג שלא קאמר תפיס בעל אין לחוש דסתמא דמילתא נדונייא ברשותו היא כיון ששמאה עליו וקבלה אחריות וגם הבעל חייב במדור האשה אם כן מסתמא ברשותיה הוא, ולהכי לא נקט תפיסה אלא גבי אשה ולא גבי בעל והשתא ניחא מאי דנקט הרמב"ם בהך דינא דמורדת אם תפס הבעל לא מפקינן מיניה ולא נקט בלישנא דגמ' לא תפסה לא יהבינן לה למימר דדווקא היכא דהבעל תפוס הוא דלא יהבינן לה מידי ומינה דהיכא שלא תפיס לא האי ולא האי יחלוקו וכההיא דבר קפרא והא דלא פריך התם וניחזי נכסי ברשות דמאן קיימי כדפריך בפ' השואל וניחזי וכו' איכא למימר דסמך אההיא דפרק השואל וגדולה מזו כתבו התוס' בריש שור שנגח וכו' דמיירי בדקיימא באגמא דכתפים אפי' סומכוס מודה וכמו שהוכיחו מדלא קאמ' התם אלא הרי דסמך הש"ס בקמא אמאי דמפרש במציעא מכ"ש דאי' לן למימר טפי דלא אצטריך לפ' בב"ב משום דהא פירש בב"מ ובפרט זה של התפיסה יש לנו פלפול עצום בכמה מקומות ואין כאן מקומו כי ילאו הסופרים לכותבו.
אלא דמ"מ אין תירוץ זה מסכים לדעת הב"י שהוא ז"ל הביא בסתם בסי' ע"ז מ"ש הריב"ש על דברי הרמב"ם דלא דק כמ"ש ואי תפס הבעל וכמ"ש לעיל משמע דאיהו נמי ס"ל כהריב"ש ואם כן הדרא קושיי' לדוכת' ונצטרך לידחק בפי' רשב"ם דמ"ש משום דלאשה נמי איכא נמי חזק' וכו' ר"ל דבלא"ה אי לא הוה חזקה אלא לבעל כה"ג לא הוה אמרינן דמיתה מפקא מחזקה אלא הרי כל הנכסים בחזקת יורשי הבעל שבאים מכחו של הבעל כמו הבעל עצמו ולהרמב"ם נצטרך לומר דס"ל דספק בתקנה הרי הוא כספק דעלמא ולכך יחלוקו כמו בעלמא.
אלא א"כ נתרץ כשינוייא קמא ומ"מ אפילו אם נאמר דלהרמב"ם אין חילוק בין ספק בתקנה לספק דעלמ' וכמו שנראה לכאורה לא תיקשי ממה שפסק הרב בש"ע שם בסי' קי"ח ס"ח דכל דבר שאינו מפורש בתקנה וכו' דהיכי שביק הרמב"ם דסוגיין דעלמא בדיני כוותיה ופסק בפשיטו' כהריב"ש דהא לא קשייא מידי דוודאי בההיא כ"ע מודי דמוקמינן לה אדינא דהתם הספק הוא אם תקנו או לאו וכהאי גוונא הא ודאי דמוקמינן לה אדינ' דע לך הראי' שתיקנו דאין ללמוד מן התקנה אלא במה שנמצא מפורש בתקנה שתיקנו אבל מה שלא נמצא מפורש מניין לנו לומר ולא זו אף זו אלא אף בדבר שיש לנו ללמוד בק"ו אין לנו לומר שתיקנו דהבו דלא לוסיף עלה ובכל דהו פרכינן לה וכמ"ש הרא"ש בפ' מציאת האשה דף קל"ג סוף ע"ג ע"ש ומכ"ש היכ' דאין לנו ללמוד זה מזה כההי' דהרא"ש שכתב שם הרב בש"ע דמספקא לן אי תקינו שהב"ח גובה מח' האלמנה או לאו דכיון דלא איתפריש אי תקון אי לאו מוקמינן לה אדינא שאין לב"ח לגבות כלום מחלק האלמנה כיון שכתובתה מוקדמת וממילא גובה חובו מחלק היורשים שודאי הנכסים משועבדים לב"ח בחלק הירושה אבל כשהתקנ' אין בה ספק אלא שבמציאות הענין נפל הספק הרי התקנה כדין ספק שנפל במציאות ודון בספק דעלמא ומעתה אין סתירה מדין זה לסברת הרמב"ם דגם הרמב"ם מודה כשיש ספק בתקנה עצמה ואדרבא מסתייעא לן האי סברא מדמה שלא כתב בסתם דספק בתקנה וכו' דהיה משמע בין ספק שיש בגוף התקנה אי תקון בין ספק במציאות הענין אלא כתב דבר שאינו מפורש.
ובזה היה מקום ליישב הך קושיא דאקשינן לעיל אהנו תשובות שהרא"ש דב"ח אין גובה מן האמצע אההיא דאחותך מתה תחי' דלכאורה נראין כסתרי אהדדי ולפ"ז ניחא דהך משו' דב"ח הספק הוא בגוף התקנה עצמ' משא"כ בההיא דאחותך מתה תחילה אלא שמתוך תשובות הרא"ש משמע דלא שאני ליה להרא"ש בהא וס"ל שאפי' בספק במציאות הוי דינא הכי וכמ"ש התוספות בשינוייא קמא בפרק מי' שמת דבספק מציאו' הענין נמי אוקמינן לא אדינ' ולכך הרב בהג"ה שנמשך בפסקיו אחר הרא"ש כת' בפשיטות דה"ה דכל ספק בתקנה, לכאורה כיוון למ"ש שאפילו ספק במציאות הענין הוי דינא הכי אלא שהמרשים רמז למ"ש הב"י בשם תשו' הר"ן ואותה תשו' אינה בספק במציאו' אלא בספק התקנה עצמה אי התקנ' תלויה כשיהיה בן קיימ' ואפי' לא חיה הבן שלשי' יום או עד שיחיה ל' יום אחר מיתת הבן ועדיין לא למדנו מתשו' זו אלא ספק בגוף התקנה עצמה אם תקינו אפילו לכן קיימא שלא חיה שלשים יום אחר אמו או לאו וא"כ נצטרך לומר דמש' בהג"ה וכן כל ס' בתקנה דדבר שאינו מפורש היינו שאינו נכלל בשום ענין בלשון התקנ' והוא פרט מבחוץ שלא פירשו מה דינו כההי' דב"ח אם גובה מן האמצע או מן היורשים לבד וכההיא שכתב הרא"ש בפסקיו גבי פרנסה וכמ"ש לעיל ובא הרב בהג"ה להוסיף דלאו דווקא כה"ג שאינו מפורש וכו' ואין אתה יכול לומר בשום ענין שיכללוהו בלשונם אלא אפילו ספק בתקנ' בלישנא דמשתמע לתרי אנפי כההיא דהר"ן אם כוונתם לומר שיחייה שלשי' יום אחר מיתת האם קאמרי או ר"ל שלשים יום לאפוקי פחות משלשים יום מתחי' ועד סוף דס' בה"ג אימא דיחלוקו קמ"ל אבל בשאין ספק בתקנה אלא במציאו' בענין עדיין לא למדנו כלום דאכתי איכא למימר דלא מוקמינן לה אדינא.
איברא דלכאורה יש להביא ראיה גם לדין זה דמעמידין הירוש' בחזקת הבעל שהוא יורש ודאי מההיא שכתב הב"י שם קודם תשובה זו בשם הרשב"א והיא בתשו' להרמב"ן סימן יו"ד שנשאל על כתובה שהתנו בה שיור ליורשיה אם לא ישאר ממנ' וולד של קיימא וכו' וכתב שעל היורשים להביא ראיה אפי' לרשב"א מידי ספיקא לא נפק' ומספיקא לא מפקינן ממונא הרי אף על גב דספק זה הוא במציאות הענין או בן קימא הוא או לאו לא מפקינן ממונא וכמ"ש הר"ן ג"כ בספק התקנה עצמה ולכאורה י"ל דעל המרשים הזה למה לא רמז לתשו' הרשב"א זו ושבק לה ורמז לתשו' הר"ן ואולי י"ל דאי מהך דהרשב"א הוא דסיים מיירי כשהבעל תפוס דסתמא דמילתא נמי הכי הוי וזהו שכתב ומספיקא לא מפקינן ממונא אבל היכא דלא תפיס אימא לא להכי מייתי מההיא דהר"ן דמש' דאפי' לא תפיס נמי משום דהבעל יורש ודאי מן התורה וכו' וכמ"ש שם ז"ל ואפילו אי הוה כלשון מסופק הו"ל בעל ודאי ויורשי האשה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ"ל. הרי דלא משו' תפיסה קאמר אלא משום שהוא ודאי יורש בין מן התור' בין מדרבנן מן התורה הכל דרבנן החצי משא"כ יורשיה דמדאוריי' אין יורשים כלום ואין באים ליירש אינו אלא מדרבנן ובספק באין לירש הו"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי א"כ מעתה אכתי לא שמעינן דספק במציאות הענין בתקנה דמוקמינן לה אדינא אף ע"ג דלא תפיס דשאני ההיא דהרשב"א משום דתפיס וההיא דהר"ן משום שהלשון מסופק.
איברא דאעיקרא דדינא פירכא שאפילו אם לא נחלק בין ספק בתקנ' עצמה לספק במציאו' עדיין צריך תלמוד לדינו של הרב בהג"ה שלמד דין ס' בתקנ' מדין ספק בתנאי השיור דהתם הט' כיון שתלו התנאי בוולד שאינו של קיימ' הרי זכותו של הרב מבורר' עד שיתבר' שהולד אינו של קיימא משא"כ בספק בתקנה שלא תלי ביורשים אלא כך תקינו שאם יהיה ולד של קיימ' יטול החצי ואם לא יהיה של קיימ' יטול שאר יורשיה וכשיהיה ספק בזה יהיה דינו כבעלמ' וסמך לזה ממ"ש שם הב"י באות' תשו' של הרמב"ן וכמ"ש שאם היה כתוב בתנאי השטר שאם יהיה לה וולד של קיימא וכו' שעל בעל להביא ראיה שלא זכה הבעל עד שיתברר שיש לה וולד של קיימא ומינה נמי בשתלו התנאי ביורשים וזהו טעמו של הר"ן אבל בתקנה זו מנין.
אפשר שזהו טעמו של מהר"א בן ששון שחילק בין תנאי השיור לספק בתקנה וכמ"ש הב"ש משמו שם בסי' קי"ח בס"ק ה' ובזה נסתלקו השגות הב"ש עליו האמנם בעיקר דין זה בספק התקנה איני מסכים למהר"א בן ששון אלא נראה לי העיקר כהב"ש דכל שאנו מסתפקי' בעיקר התקנ' כההיא דתשו' הר"ן ודאי דמוקמינן לה אדינא ואע"ג דאיכא טעמא וראיה מההיא שכתבתי לעיל בשם הרא"ש בפסקיו דאין למדין מן התקנה אפילו בק"ו א"כ דל טעמא מהכא דבתקנה כל דהו פרכינן ואפי' בספק גרוע דוגמ' לזה מאי דאמרינן אין מדמין בגזירו' א"כ כשהלשון מסופק הא ודאי סברא היא דאין להוציא מן הדין ולומר דאפקעיניה רבנן לבך דינא אלא מדבר ברור כך נדמה לפי הסברא הישרה ואע"פ שלא זכינו לאור ספרו של הרב מהר"ח בן ששון ולא ידענו טעמו והרי אנו בדבר זה כאומן שאין בידו כלי אומנות מ"מ נר' לי הדין בזה כהרב בהג"ה והב"ש אלא דספק במציאות בדבר צריך תלמו' אי מוקמינן לה אדינא או לאו ואע"פ שכבר כתבתי שכן היא דעת התוספות בפרק מי שמת בשינוייא קמא דמ"מ הרי חזרו והקשו אהך שינוייא דלא שבפרק החולץ כתבוהו לא הקשו עליו ואיך שיהיה הרי הוכחתי גם כן שאין כן דעת הרמב"ם וסיעתו אלא שכתבתי עוד ליישב דבריו בשינוייא קמא שכתבתי לעיל להסכימו קצת עם סבר' התוספות וצריך להתיישב בדבר לפי שהדע' נוטה שהרמב"ם וסיעתו פליגי בדבר כשהספק במציאות בענין נקטינן דברי הרב המ"מ בפ' ה' מהלכות נחלות והביאו הרב בש"ע בח"מ סי' ר"ף סעיף יו"ד ז"ל וה"ה נפל הבית עליו ועל בתו נשואה ואין ידוע איזה מהן מת תחילה שנכסי האב בחזקת יורשי האב ואין הבעל יורש מהם כלום עכ"ל. דלכאורה קשה שהרי כתב כן לדעת הרמב"ם ואיהו ז"ל ס"ל דירושת הבעל דרבנן וא"כ מאי ונראה דה"ה דקאמר דאדרבא איתיה בק"ו מהך בבא דרישא דהשתא ברישא דירושת שניה' ד"ת אמרת דמעמידין הנכסים בחזקת יורש' האם בהא דנפל הבית עליו ועל בתו נשואה דיורשי הבעל הבאים ליירש חינם מן התורה אלא מדרבנן דאיכא תרתי חדא דהנכסים בחזקת האם.
ועוד דיורשי האב באים לירש מהדין על כל פנים והבעל אינו בא אלא מספק מדרב' מבעיא ומאי ונראה ומאי דה"ה דקאמר אלא ע"כ דס"ל דאין חילוק במה שהוא זוכה מדרבנן אז מן הדין ומשום דהוה טעינן קצת דירושת הבעל אלימא טפי משאר יורשים שאוכל פירות אפי' בחייה ומעמידין נכסיה בחזקתו קמ"ל דלא, אבל אי אמרינן דאפילו להוציא מחזקת המוחזק או מחזקת מרה קמא אמרינן לא אתי ספיקא דתקנת' ומפקא מוודאה דאורייתא קשה.
ומיהו מהרב בש"ע אין להוכיח כלום דאפשר דס"ל כדעת החולקים על הרמב"ם וס"ל דירושת הבעל דאוריי' אלא שאין דרכו של הרב לפסוק דלא כהרמב"ם כיון דסוגיין דעלמא כוותיה ואע"ג דבהלכות בפי"ז כתבו ההיא דרע"ק הרי כבר כתבתי לעיל בשם הר"ב ז' והתי"ט דאסמכתא בעלמא והכי עדיף לן טפי לאוקמה להרמב"ם תלמידו כוותיה וכמ"ש בפ"א מה"ן ובפרק יב מהלכו' אישו' דין ג' וט' וכמ"ש לעיל בשמו ואיך שיהיה מ"מ דברי המ"מ שכתב בן לדעת הרמב"ם נראה להוכיח כמ"ש. אך הדבר הקשה על הרמב"ם ממה שפסק הוא עצמו בפ"א מה"ן דספק דגירש' אין הבעל יורשה דמאי שנא מנפל הבי' עליו ועל אשתו דבנכסי צאן ברזל מיהא יחלוקו ולאו ק"ו הוא דהשתא התם דמתו תרווייהו אמרת דיחלוקו מ"מ הכא דאיתיה לבעל מבעיא.
ועוד קשה מדין מורדת לפי מאי דמ"ש בגמ' דאע"ג דלא תפיס בעל לא יהבינן לה וכמ"ש לעיל דהא התם נמי לא הוי אלא קנסא בעלמא והניחא ההיא דמורדת דנפל הבית עליו וכו' לא קשיין אהדדי וכדשנינן לעיל דבנפל דאיכא תרתי דמת לה ועוד דירושתו לא הויא אלא מדרבנן יחלוקו משא"כ במורדת ואע"ג דלא הוי אלא מדרבנן כיון דאיתיה לבעל ונדונייא בחזקתו אלא ההיא דס' מגורש' קשי' ותו דבלאו הא נמי תיקשי לן מגופה דכיון דבחזקתה היא מדינא ומדינא מוקמינן לה אחזקת' היכי אתי ס' הגירושין ומוציא מידי ודאי א"א ולא (עוק) [עוד] אלא דמ"ש דאפי' אם הבעל תפוס מוציאין מידו כלפי לייא ומיהו מגופ' לא תיקשי דאיכ' לדחויי דכיון דלא ירית אלא מדרבנן אף על גב דאיכא כל הני טעמי לא ירית אבל מההיא דנפל הבית ומורדת קשה טובא אם לא שנדחוק ונאמר דהרמב"ם לא מיירי הכא אלא בנ"מ דבחזקת האשה קיימי כדתנן התם בנפל הבית עליו וכו' ולא חש לפ' דין נכסי צאן ברזל שסמך על מ"ש בדין המורד' ובנפל הבית עליו וכו' ומסתב' דהם ס"ל להמ"מ דמייתי סמך לס' הרמב"ם זו מההיא דמה היא באותן הימים וכו' ומאי ראייה מייתי להא דנכסי צאן ברזל דבס' אינו יורשה דילמ' בספק נכסי צאן ברזל אין נ"מ לא משא"כ בהא דבא"א גמורה היא ורבנן נמי דפליגי הנ"מ אלא ש"מ דבנכסי צאן ברזל פשיטא דבס' נמי יורש לכ"ע ואלימא חזקה דנ"מ לארועי לחזקה דבחזקה א"א היה קיימא ואע"ג דתפיס בעל לית לן בה ואי קשיא לך מההיא דפרק השואל דפריך וניחזי פרה וכו' דמ"ש התם דאפילו תפיס תובע נמי הוי דינא הכי ואפילו לסומכוס גופיה וכמ"ש התוס' מכ"ש לרבנן התם שאני משום דחזקה דמעיקרא גרועה שהפרה עכ"פ יצאה מרשות מוכר משא"כ הכא דנ"מ עד שעת מיתה ברשותה הוו קיימי ומדברי הרב בש"ע לא מצאנו הכרע הפך ס' הרמב"ם דאיהו ז"ל לא מיירי אלא בס' בתקנ' עצמה וגם מדברי הרב בהג"ה שרמז לההיא דהר"ן אין הכרע אין נמי ס' בתקנה עצמה ולא עוד אלא דאפילו בהך נמי אין להוכיח דמוקמי' לה אדינ' וכמ"ש לעיל בשם מהר"ח בן ששון לחלק בין תנאי לתקנ' ובין למר ובין למר ח"ו לומר דמוציאין מיד מי שהנכסים היו בחזקתו וכמו שהוכחתי לעיל מהש"ס ותוספו' והרא"ש והריב"ש ומכ"ש לדעת הרמב"ם וסיעתו דמה שאמרו כל ספק בתקנה היינו ספק שאין ביד ב"ד להכריע דההוא הוא דמיק' ספק אבל ספק שביד ב"ד להכריע ודנין בו בעלמא דין ודאי ההוא לא מחשיב ספק ואף בתקנה כן ב"ז אפילו אם ניחוש לסברת ההג"ה דלא כמהר"ח בן ששון ולהוסיף אפילו ספק שתלוי במציאו' מעתה בדין זה שהנכסי' הם בחזק' היורש שהאלמנה אין דינה לאחר התקנה אלא דב"ח הא מילתא דפשיטא דמוקמינן לנכסי בחזקת היורש אף שאם בא לזכות אינו זוכה אלא מכח התקנה ואל תשתבש לטעות מההיא דכתיבנא לעיל דמיתה מפקא מחזק' דזה טעות דלא אמרן אלא בנדונייא דאיתה בעינא ואית בה ספי' אם היא של יורשי האש' או של יורשי הבעל משא"כ הכא בנ"ד דנדוניית האשה השנית אינה בעין שאם היתה בעין הא לא דינא ולא דיינא אלא בנכסים של הבעל המסופקים לנו אם היו לו בשעה שמתה אשתו הראשונה או אח"כ ול"מ בעיקר כתובה ותוספת דודאי הנכסים בחזקת היורשת אלא אפי' במה שהוא כנגד שיעור הנדונייא חזר להיות דינה כעיקר הכתובה וכו' דכחוב בעלמ' היא דלא שייך לומר וסוף שתטלם בעין משום שבח בית אביה וכמ"ש לעיל בשם התוספו' דפרק מי שמת בד"ה הואיל דהא ליתנהו והרי הוא כחוב בעלמא ונכסים בחזקת היורשת אף עפ"י שאינה באה אלא מכח כתובת אמה וכמו שהוכחתי לעיל בפסקי הא' מש"ס דפרק החולץ ועיין מ"ש הרב הב"ש בסי' צ"ג ס"ק ט"ז דנדונייא בשאינה בעין אף לענין מכירה ומחי' הויא בכלל הכתובה כמ"ש שם בשם המ"מ והר"ן והרא"ש והריב"ש לדע' הרמב"ם ע"ש ואף אם לא היה שם הדין כן הכא מילתא דפשיטא דלענין זה חשיבא ככתובה וכו' ומטעמא דאמרן וכמ"ש בשם התוס' ואין זה צריך לפנים א"כ מעתה בנ"ד זה שיש ספק בנכסים אלו אין מוציאין אותם מחזקת היורשת ואע"פ שאין כתובה נגבית מחיים ומן התקנה הוא שהיה לה ליטול חצי הנכסים.
עוד מטעמא אחרינא שהרי הוכחתי לעיל דסמכינן אחזקה דכאן נמצאו וכאן היו להוציא מיד היורשים והיא יתד התקוע' בל תמוט כ"ש לאוקמי ממונא יורש דאיכ' תרתי חזקת יורש וחזק' דכאן נמצאו וכאן היו כ"ש לס' הב"ח והש"ך כפי מה שנראה מדבריו לפום ריהטא דאפילו בנתבע טוען בריא הוי דינא הכי וההיא דסי' רי"א וכו' הוא מפני שאינו בעין דאלימא הך חזקה בכאן נמצאו וכאן היו אפילו להוציא מיד הנתבע בטוען בריא לפי פסק הרב האחרון דסי' ר"ן ופשיטא דאפי' האלמנה טוענת בריא והיורשים שמא כיון שהיא באה להוציא מהיורש שהנכסים בחזקתו מכ"ש דאיכא תרתי ולא כמו שנמ"ך בפסק שעליו אני דן בפסקי זה שאפי' אם היתה היורשת טוענת בריא והאלמנה טוענת שמא שהדין עם האלמנה מפני שהיורשת באה לזכות מכח התקנה זו חלילה וחלי' וח"ו שאין אלו הדברים כדאים להם דלא דקו כלל בזה ואהימנותא דבעלי הפסק הראשון סמכו דאמרי כי דינא אמר בי דיינא לא דייקי אלא שהיה להם ליתן אל לבם שלא על חנם שאלום ולא די זה הצער אלא שחילקו בין ההיא דסי' ר"ן וכו' דהוי מדינא ולא זכרו דהתם נמי יד בעל השטר על התחתונה וזה דומה לתנאי השיור ולמהר"א בן ששון תקנה עדיפא ואפי' להב"ש דפליג לא עלה על דעתו לעשות מן החמור הקל ומן הקל החמור גם לא זכרו סברת הרמב"ם וסיעתו דס"ל דירושת הבעל דרבנן גם שכחו ההיא דאין כתובה נגבית מחיים וכהנה רבות זה ודאי מורה באצבע שלא דיקדקו בדבר כלל.
ועוד אפילו לפי דעתם הרי בכאן מתנה הבעל עם האשה שיתנהגו ע"פ התקנה ואם כן הוי מן הדין דכל תנאי שמתנה קודם התנאי קיים ואפי' במתנה שלא יירשנה א"כ ל"מ בנכסי צאן ברזל דודאי יורשי' זוכים מן הדין בחצי אלא אפילו בעיקר כתובה נמי הוי דינא הכי דזיל בתר טעמא ובטעמא מאי אמרינן דאין כתובה נגבית מחיים משום דמספר כתובה נלמוד שכך היה כותב לה לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי וא"כ בכתובה זו שמתחייב להתנהג ע"פ תקנת הקהלות אם כן הרי כתובה זו כחוב דעלמא בין אם מת הוא תחילה בין אם מתה היא תחיל' הרי נתחייב ליורשי' החצי בעד כתובה זו ואע"ג דהבעל יורש את אשתו הרי יכול להתנות קודם הנישואין כדאיתא בא"ה סימן צ"ב ס"ו.
ועוד הרי כבר כתבתי דמן הדין אפילו בידוע שאלו הנכסים לא היו לו בשעה שלוה דינא הוא דיחלוקו בכל הנכסיו כמו בנכסי' שהיו לי קודם שמתה אמה של הבת דכל מה שהרויח לאמצע ופשיטא דאין לתלות ספיקות גרועות בתקנה דכל מה שהוא מן הדין אחר התקנה הולכין אחריו כיון דמן הדין אם היו ליורשת חצי הנכסים ולא חלק דכל מה שהרויח הוא לאמצע וכמ"ש לעיל בפסקי הא' ומה שנמ"ך באותה האגר' הוא כמ"ש וראיה דגדולה מזו כתב הרא"ש בתשובותיו בסוף כלל נ"ה ז"ל תשובה דקדקתי בטענת וכו' ואחרי טענותיהם דקדקתי בתקנה ולא מצאתי כתוב לא בפירוש ולא ברמז שהשליטו את האשה וכו' וכל דבר שלא תיקנו הם צריכין אנו לילך אחר ר"ת וכו' אבל מעכשיו ולאח' מיתה שנתנה לבעלה מר"ת לא היתה צריכה ליתן נכסים לבעלה אחר מיתה כי ממילא הבעל יורש הכל אלא מפני התקנ' הוצרכו ליתנם וכו' והיא כיוונה לבטל התקנ' ולהעמיד הבעל על ירושה דאורייתא ולאו כל כמיניה וכו' כ"ז נראה לי מדין תורה לפי התקנה וכו' הרי דכל שנראה מן הדין ע"פ התקנה יש לנו לעשות אפילו אם היה אפשר לפרש שלא באה התקנ' להפקיע זכותו של בעל וכמ"ש עוד שם בדין ט' ז"ל לשון הרא"ש ז"ל וכו' אני אומר וכו' הילכך לא מעילינן פילא בקופא דמחט' לעבור על ד"ת ולעקור התקנה וכו'.
ואם כן כ"ש וק"ו בכאן שהוא הפך הדין ממש ומה שיש לחלק בזה מההיא דתשו' הרא"ש הוא שיבוש וזה אין צריך לראיה כי כל עיקר תקנתם הוא לטובת החדשי' ולמה יתקנו דבר שהוא הפך מן הדין בלא טעם ואם היה כך ודאי שבניה כשיגדילו לא היו נוטלים כלום בירושה זו שחדש נכנס וחדש יוצא וממונם כלה במזונות ופרנס' והוא שירויח בנכסי' ומה הועילו בתקנתם ואין זה ענין כלל לההיא שכתב הרא"ש בפסקיו וכמ"ש לעיל דהתם במאי דאשכחן דתקון תקון ובמאי דלא אשכחן לא תקון וזה פשוט. נקיטינן מכל מאי דכתיבנא שהבת תטול ג"ח והאלמנה רביע. נאם. עכ"ל וחתום החכם השלם הדיין במצויין הרב המובהק והכולל החסיד העניו בוציני קדישא רב תנא הוא קדוש יאמר לו כמוהר"ר אד"א זצוקלה"ה.