שו"ת באר מים חיים/לג
|
< הקודם · הבא > |
ומכאן היא העתיק ממה שכתבתי בפסקי הא'
מה שנראה ברור דאע"ג דקושטא דמילת' ליתא לס' הש"ך דס' הסמ"ע עיקר ופשיטא לס' קמיית' דסי' קי"ב שפיר איתיה להאי דינא דהכא דיחלוקו מ"מ נר' פשוט דאיעקרא דדינא ליתנהו להנך תרי קושיה לא קמייתא ולא בתריית' ואני תמיה על מהריק"ש היאך לא שת לבו לזאת ולא תקשה לא לסברת הסמ"ע ולא אפילו להש"ך שהדבר ברור דבסעיף זה לא מיירי מדין חלוק' אלא מדין תפיסה דאשמועי' הכא שדין המטלטלין כדין הקרקע בששעבד לו באגב דאם קדם המאוחר וגבה מוציאין מידו ומסיים למילתיה ואזיל דדוק' שנתברר בעדי' אבל אם לא נתברר בעדי' אין מוציאין מידו ומטעמ' דבין שהוא תפוס אנו מחזיקים אותו כלוה ולוה ואח"ך קנה דיחלוקו וכל היכא דאיתיה בחלוקה אם גבה המאוחר מה שגבה גבה ולאו דכי אתו לקמן לדינא פלגינן להו דבדין חלוקה מיהא ליתיה לס' הש"ך ואפילו לס' קמייתא דעכ"פ הא' אית ליה פלגא ואידך פלגא פליג ליה דממון המוטל כספק חולקים כדבסי' קי"ב ולס' הסמ"ע דאסיקנא כוותיה לסב' בתרייתא מיהא ליתא להאי דינא אלא הא' גובה את הכל כשלא נודע שנכסים אלו קנאם אלא דהכא שאני כיון שכבר גבה ותפוס הוא ואפי' אם לא תפס בב"ד אין מוציאין מידו כ"ש זה שגבה כבר דכיון שהיא תפוס אמור שקנאם לאחר שלוה משניהם ומה שגבה גבה וא"כ שפיר כתב דמחזיקין ליה בלוה ולוה ואח"כ קנה שהרי כבר גבה ותפוס הוא וכאילו נתברר הדבר שלוה ולוה וקנה שדינו בחלוקה ואם גבה גבה אבל לאו דכי אתו לקמן מקמי דגבה דיינינן ליה בהכי דהא כמי שגבה הוא דמיירי וה"נ מוכח' ג"כ דבר הב"י לכל מי שיש לו עינים לראות שלא בא ללמדנו אלא דין אם גבה, ולא דין החלוקה שדין חלוקה היכא דאתו קמן לבי דינא אין כאן מקומו וביארו והרב בשולחן ערוך לקמן סימן קי"ב וזה פשוט.
ואם תאמר ולס' דילן דלא ס"ל כהש"ך אלא כהסמ"ע דאם קנה ביני ביני דלבתרא משתעביד ולמאי דשנינן השתא דהס' משום דתפס מאי דוחקיה דהרב לומר משום דמחזיקינן אותו בלוהו ולוה ואח"ך קנה דיחלוקו ומה שגבה גבה תיפוק לי דאיכא למימר דילמא קנה ביני ביני ולבתרא אשתעבידו ולא לקמא ואי הוה מתברר לן לכתחילה ליה מלוה ב' שקיל להו לכולהו ואפי' לא גבה נמי בב"ד הא לא קשיא ולא מידי דרבותא אשמועינן דהט' גופיה נמי דזכה מלוה ב' בכולהו נכסי ונ"מ שאפי' אם יתברר הדבר שלא קנה הלוה אלו הנכסים ביני ביני וליכא לספוקי אלא אם היו לו בשעה שלוה מן הראשון או לאחר שלוה משניהם דכי אתו תרווייהו לדינא אי איתיה למלוה ב' ליתיה אלא בחלוקה ומספיקא לא שקיל מלוה ב' אלא רביע הכא כיון שגבה גבה והך דינא דקנה ביני ביני לבתרא הוי לא חש הרב ללמדנו דפשיטא ליה דליכא למטעי ביה ועוד שהרי כבר הוכחנו מדבריו שם בש"ע בסימן קיב וממ"ש בב"י והב"ה דלא ס"ל כהש"ך אלא כהסמ"ע (זה תוספת ביאור בהעתיק זה משמע דלסברא דילן קשה דמשמ' דלהש"ך ניחא אע"ג דלהש"ך נמי אם קנה ביני ביני מיה' אין הא' גובה הכל אלא איתי בחלוק' ואם כן מאי אייר' דמחזקינן ליה בלוה ולוה וקנה הא אפי' אם מחזיקין ליה בלוה וקנה איתיה בחלוקה וכי היכי דבשעבוד' דאקנה דחייל בהדדי אם קדם המאוחר וגבה מה שגב' גבה ה"נ בשעבודא דרמי עליה דלוה דס"ל הש"ך דדינא הוא דיחלוקו אם קדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה ואדרבא כל שכן הוא דמה בשעבודא דנכסי דאלים טפי ואיכ' שעבוד' דרמי עליה אמרת דאם גבה גבה כ"ש בשעבודא זה הגרוע דלא חייל אנכסי אלא אלוה גופיה דאם גבה גבה ומאי איריי' דלא נקט הרב בש"ע אלא הא דלוה ולוה ואח"כ קנה הניחא להג"ת דס"ל דבכה"ג לקמא הא משתעבדא אלא להש"ך נמי תיקשי הא לא אלימא לאקשויי משום דמ"מ ניחא מאי דנקט לה הרב בלישנא דגבייא דהיינו בב"ד ואיכא לשנוי דחדא מינייהו נקט משא"כ לס' הסמ"ע דקשה טפי דהו"ל לאשמועינן רבותא אפילו בלא גבייא אלא משום תפיסה בעלמא ולהכי לא הוה קשיא לי טפי אלא לשיטת הסמ"ע וזה מבואר במ"ש בקיצור פסקי הא').
ומעתה מיושב גם כן קושייא זו ע"פ הדרך שפירש לדברי מהריק"ש וישוב פסקי הרב בש"ע ע"פ הדרך שכתבתי בקיצור זה מפני שבש' לא ביארתי שרשי הדברים אך לא המהריק"ש ז"ל משום הך קושיא דאקשי' עליה כמ"ש לעיל ואע"ג דמינייהו מפרקי מ"מ מיניהו דלא מפרקי והוא ז"ל נדחק בהם מפני זה דרכנו וכמו שיש לדרכנו וכמו שכתב ל"ק. הוא ז"ל מוקי להא דסימן קד בשכתב לשני דאקנה ואנן לא מסתבר לן לאוקומה הכי אלא בסתמא דלא כתב ליה דאקנה דהא קי"ל דאקנה לה ט"ס הוא ומשו' ס"ס קא מטינן עליהו לא ננטרן לומר דמשום סתם מפקינן ממונא מיד הנתבע דאכתי מצינן למימר כדאסקינן לעיל דס"ס לא מהני לאפוקי ממונא ומיהו מאי דהוה דחיק לן למימר הכי היינו משו' מאי דהוה ס"ל נמצאו וכאן היו אלימ' לאפוקי ממונא מיד המוחזק מההיא דסימן קי"ב סי"ג ודסי' ר"ן דהיא היא שהיורש מוחזק בממונו.
ואפ"ה משום חזקה דכאן נמצאו וכו' מפקי' מהיורש וא"כ ע"כ דס"ס אלים דכוותה מדמרעינן לחזקה דכאן נמצאו משוס ס"ס אמטו להכי אמרינן בסי' ק"ד דלכתחילה יחלוקו ואם גבה גבה אבל השתא מפרשי' דחזקה דכאן נמצאו וכו' לא הוי אלא בשאר חזקות דלא מפקי' ממונא משום חזקה ואפי' ע"פ הרוב דאלים מחזק' קי"ל כשמואל דלא מפקינן ממונא מכ"ש משום חזקה ואפילו רב בחזקה מודה וזה מוסכם בכל הש"ס וההיא דסימן קיב ס"ג ודסימן ר"ן הינו טעמא דמיירי ביורש שטען שמא כדאיתא להדיי' בסי' ר"ן שכתב שם ז"ל דשמא לאחר שלקחן אלמא דבטוען שמא מיירי ומקבל מתנה טוען בריא כדמשמע קצת התם דקאמ' הבא ראיה משמע דראיה הוא דלית ליה אבל טענת בריא מיהא טעין. ובסימן קיב סי"ג לא הוצרך הרב בש"ע לפרשה דסמך על מ"ש בסימן ר"ן והיא גופה שאותו הדין שכ' בסי' ר"ן הוא עצמו שכ' בסי' קיב אלא דבסי' קיב שנאו במחלוקת ובסי' ר"ן שנאו בסתם.
ועוד דמסתמא יורש טוען שמא דיורש במילי דאבוה לא ידע וכיון דיורש טען שמא ומקבל מתנה טוען בריא דמסתמא נמי מודיעו מה נתן לו אמטו להכי מפקינן ממונ' מיד המוחזק ואע"ג דק"ל כר"ן דלא אמרינן בריא ושמ' בריא עדיף הני מילי בשאין החזקה מסיע' לתובע אבל כשהחזקה מסייעת לתובע מפקינן ממונא מיד הנתבע דקי"ל כר"ג דאפסיקא הלכתא כוותיה בגמרא ואף ע"ג דגבי משארסתני וכו' איכא טעמא אחרינא משום דאיכא מיגו הא מפרשי' התם טעמא אחרינא משום דאיכא חזקה ותרוויייהו הנך שינויי הלכתא נינהו.
ועוד דא"כ ע"כ לר"י לא מצינן לשנויי אלא משום חזקה אע"ג דאליבא דהר"ן לא מצינן לשנויי דהטעם משום דאיכא מיגו מ"מ לא אשכחן דפליג רב נחמן בהא וא"כ ה"ט בההיא דסימן קי"ב ס"ג ודסימן ר"ן כיון דהמקבל מתנת טעין ברי' וחזקה מסייעתו דכאן נמצאו וכו' ויורש טעין שמא מפקינן ממונא מן היורש דומה ממש למשארסתני דמיהימנא ומפקינן מהבעל ומינה דהיכא דהנתבע טעין בריא אפילו אם התובע טוען ג"כ בריא לא מפקינן ממונא דמשום חזקה דכאן נמצאו וכו' לא מפקינן ממון מן המוחזק בנכסיו דאפי' ע"פ הרוב לא מפקי' ממו' כשהמוחזק טוען ברי' כ"ש ע"פ החזקה וכמ"ש דאל תשתב' לומר דמאי דדחי התם דה"ט דר"ג משום דאי' חזקה דמשו' חזקה גרידא קאמר דזה שיבוש הוא דהא אפי' ברוב קי"ל כשמואל ומכ"ש בחזקה דגריעה מרובא וכמ"ש והיינו דקאמ' התם אמרת לן משמיה דשמואל הלכה כר"ג אף בא' וטעמא דאחרונה הא מפרש לה התם בש"ס להדייא דהוו משום בריא ושמא דלר"ג אלים ליה בריא ושמא ומינה דטעמא בקמייתא נמי הוי משום בריא ושמא אלא דהוא ס"ד למימר דלא אמרה שמואל אלא בבתרייתא ולא בקמייתא משום דאידך מוחזק בממונו וכדאיתא להדייא שם ע"כ נמי דהכי קאמר בשינויי קמייתא משום מיגו דל"מ למאן דס"ל דמיגו להוציא לא אמרינן וקי"ל נמי כר"ג וע"כ לומר דאבריא ושמא נמי סמיך אלא אפי' למאן דאמר דאמרי' מיגו להוציא האי מיגו לאו מיגו גמור הוא וכמ"ש התוספות שם שאין אומרים מיגו אלא כשודאי בטענ' מיגו יש לו לזכות כדמוכחא ג"כ ההיא דפ' השואל דנחזי פרה היכן קיימא ועיין שם בתוספות וזה אין צריך לפנים שהש"ס מלא מזה ופשוט אפילו לבר בי רב דחד יומא ובהכי מיירי ההיא דסימן' ס' ס"ו וסי' רי"א דהתם מיירי כשטוען בריא דהא בדידיה מיירי ואיהו במילי דידיה מסתמא ידע וכדמשמע נמי ליש' דטוען דכל היכא דלא מוכח דבשמא מיירי משמע דבברי' קא טעין וכדמשמע נמי להדייא כמ"ש שם ההג"ה ובזו אפי' הרמב"ן מודה דכיון שאין טענת התוב' יפה מטענת הנתבע דאיהו נמי בריא קא טעין לא מפקינן מיניה ממונא ואע"ג דההיא דהנותן וכו' מייתי לה בסימן קיב בפלוגתא בסי' ר"ן מייתי לה בסתמא מאי הוי דהוי מחלוקת ואח"ך סתם והכי אורחיה דהרב בש"ע בכמ' דוכתי ומכ"ש למאי דקי"ל דהלכ' כסבר' בתרא דבסימן קי"ב נמי נתכוין הרב לפסוק כן ולהכי מייתי לה באחרונה ומכ"ש לפי מ"ש לקמן דס' הטור יחידאה היא וההיא דסימן קד ס"ד דשני מלוין לא קשיא דשפיר אתיא כסברת הרמב"ן דסי' קיב וסי' רן דמוקמינן לנכסי בחזק' מעיקרא דכאן נמצאו וכו' והטעם דהכא בסי' קד למהריק"ש משום שכת' לב' דאקנה דאיכא ס"ס למלוה הב' משו' שעבו' דקנה ומשום דאקנה משא"כ מלוה א' דאית ליה אלא שעבו' דקנה.
ואע"ג דחזקה מסייעתו למלוה א' למלוה ב' נמי הא אית ליה ס"ס ואוקי חזקה להדי ס"ס דס"ס לא אלים טפי מחזקה ויחלוקו ואם גבה גבה דאע"ג דשניהם שוין זה מכח ס"ס וזה מכח חזק' מ"מ כיון שתפס אין מוציאין מידו משא"כ בההיא דסימן קיב בב' מלוין דקא מודה ב' לא' דלא קנה ביני ביני וליכא אלא ספק אם היו לו בשעה שלוה מן הא' בטענת מלוה הא' או לאחר שלוה משני כמו שטען השני דלסברא קמייתא יחלוקו הרביע ולהרמב"ן מעמידין הנכסים בחזקת מלוה א' והרי נתיישבו ב' השאלות שהקשתי לתי' מהריק"ש הא' דלמאי דהוה ס"ד דחזק' דכאן נמצאו וכו' אלימא לאפוקי ממונא מחזקת המוחזק א"כ הוו מן טפי הרוב.
וכבר כתבו התוספות דס"ס דאית ביה רובא אינו נידון משום ס"ס דלא חשיב ספק ואפי' כשאין הרוב סותר ספק הב' כ"ש בהכא שסותר את שניהם וא"כ כ"ש בחזקה דכאן נמצא וכו' דאלימא טפי מן הרוב אבל למאי דפרישנא השתא דחזקה דכאן נמצאו וכו' לא הוו אלא כשאר חזקות ניחא דלא תיקשי מידי דחזקה לא מפיק מס"ס וכדמוכח ממ"ש התוספות עצמם שם ולדידיה כולה דינא דהכא דסימן ק"ד איתיה דלכתחילה יחלוקו ואם גבה גבה וכן לא נצטרך לומר דס"ל דמשום ס"ס מפקינן ממונא מן המוחזק אלא דהוא ז"ל מוקי לה בכת' לב' דאקנה אבל לדידן מוקמינן לההיא דסי' ק"ד בסתמא ולא נצטרך לידחק דמיירי בשכתב לשני דאקנה ולא אתא לאשמועינן אלא דינא דאם תפס וכמ"ש.
וע"פ הדרך עצמם שפי' אליבא דמהריק"ש וניח' מאי דנקט דגבה דדווקא משום דגבה דאי לא גבה בב"ד אלא בתפיסה בעלמא הא ליכא בחד פלגא אלא חד ספיקא דדווקא בחד פלגא הוא שיכול לזכות מלוה ב' בין אם קנה ביני ביני בין אם קנה לאחר שלוה מב' אלא באידך פלג' אפי' יכול לזכות אלא אם קנה ביני ביני מה שאין כן אם קנה לאחר שלוה מהב' כיון דלא גבה בב"ד אלא תפס אין תפיסתו מועלת אמטו להכי נקט בדווקא אם גבה דהשתא אפילו אם קנה אחר שלוה משני הם זכה ואיכא ס"ס להדי חזקה דנכסים והרי תפס וזוזי היכא דקיימי לוקמי ומכ"ש לס' הש"ך דס"ל דאם קנה ביני ביני דליכא אפי' חד ספיקא דממנו לית ליה למלוה ב' אלא פלגא אם לא מפני שגבה.
ואם תאמר הניחא אם גבה לאו דווקא שפיר אבל אם גבה דווקא אבל תפס לא תיקשי כיון דאוקימנא דחזקה דכאן נמצאו לא הוי אלא בשאר חזקות הא שאר חזקות לא אלימי להוציא ל"מ ממי שהיה מוחזק בממונו אלא אפי' מיד התופס בשטענת שניהם שוה כדמוכ' ההיא דפ' השואל דפריך וניחזי פרה ברשות דמאן קיימא ופי' התוספות והרא"ש כפשטה דבין אם קיימא ברשות מוכר בין אם קיימא ברשות לוקח הרי דאע"ג דפרה דאיכא חזקה דמרה קמא דמוכר לא מפקינן מיד התופס ומהיא דסי' קי"ב ס"ג וסימן ר"ן דמפקינן אפילו מיד המוחזק עתה בממונו הא פרישנא ליה דהטעם משום דמקבל מתנה טוען בריא ויורש טוען שמא אבל בלא"ה לא וא"כ הכי דייקינן דדוקא גבה אבל אם לא תפס הניחא להש"ך דלא משכחת לה אלא בגבה דבתפס לא משכחת לה לומר דמה שתפס תפס ודווקא בפלגא אבל להסמ"ע דס"ל דביני ביני הוי לבתרא כיון דתפס מספיקא לא מפקינן מיניה כיון שטענת שניהם שווה כדמוכח ההיא דהשואל ואיכא למימר דביני ביני קנה, הא לא קשיא דאיכא לדחויי דהיכא דאיכא חזקה למלוה הא' דכאן נמצאו וכו'.
ועוד דאדרבא איכא ס"ס באידך פלגא למלוה הראשון ספק אם היו לו בשעה שלוה מן הא' ואת"ל שלא היו לו בשעה שלוה ממנו אימור לאחר שלוה משניהם דהשתא ודאי לא מהני ליה בהך פלג' מה שתפס כיון ששיעבו' שניהם חל כא' ולא משכחת לה שיגבה הב' הכל אלא אם קנה ביני ביני דהשתא הוי תרי ספקי לא' וחד ספיקא לב' וחזקה נמי מסייעתו כה"ג איכא למימר דמפקינן מיניה כי היכי דמהני לן בריא ושמא וחזקה מסייע' אע"ג דכל חדא וחדא באנפי נפשה לא מהני ה"נ אע"ג דחזקה לחוד לא מהני וס"ס וכו' לחוד לא מהני מ"מ היכא דאיתנהו לתרווייהו מפקינן ואפילו אם היו טוענים בריא מכ"ש בששניהם טוענים שמא דתפיס' דמספק לא שמה תפיסה לדעת התוספות והרא"ש כשתפס שלא ברשות והאי תפס שלא ברשות בעל דינו הוה דהיינו מלוה הראשון דמשתעי דינא בהדיה ושלא ברשות לוה גם כן.
ואע"ג דלא אמרינן תפיסה מספק ולא ברשות לא הוי תפיסה אלא דוקא היכא דאיכא חזקה להאיך שהיו הנכסים מעיקר' בחזקתו כמו גבי בכור, משא"כ הכא בשאין המלוה הראשון מוחזק בנכסי הלוה הגע עצמך לומר דמכח השיעבו' מיקרי מוחזק מ"מ גם מלוה הב' מיקרי מוחזק מכח השיעבוד ואיכא למימר דכה"ג מהני תפיסה דמספק ואפילו אינה ברשות דזוזי היכא דקיימי קיימא כההיא דפ' חזקת מ"מ הכא נמי איכא חזקה למלוה הראשון דחזק' הנכסים דכאן נמצאו וכו'. ואפילו להרמב"ם דפליג וס"ל דתפיסה נמי דמספק חשיב תפיסה בההיא דבכור הכא מוד' ואב"א דדווקא התם דגוף הבכור קנוי לכהן, משא"כ הכא. ועוד דבכה"ג דאיכא חזקה וס"ס בהא אימא דמודה ובא דמפקי' מיד זה התופס אמטו להכי נקט וגבה אבל למהריק"ש אין דרך לנסות מהך קושיא דמאי איריא גבה כיון דעל ב"פ למלוה ב' איכא ס"ס ולמלוה א' איכא חזקה דכאן נמצאו וכו' וכמ"ש א"כ ודאי דתפיסה מהניא דזוזי היכא דקיימי לוקמי ול"מ לסברת הרמב"ם אלא אפילו להתוספות והרא"ש הכא ודאי דתהני תפיסה כיון שאין מלוה א' מוחזק בנכסים טפי מהשני ולקושטא דמילתא דלא מיקרי מוחזק שום אחד מהם דמה"ט מפרש מהריק"ש דלכתחילה יחלוקו משום דסביר' ליה כהסמ"ע דאם קנה ביני ביני לבתרא ואיכא ס"ס למלוה ב' וחזקה למלוה א' דלהש"ך כתב לב' דאקנה ולא כתב כהדדי נינהו.
ועוד היכי איתנהו בחלוקה כיון דב' לא משכחת לה דשקיל כולהו ובמאי משני הא דהכא ודסי' קיב אלא ודאי כדפרישי' ומה ענין אם גבה בב"ד הכא כיון דמשום דכתב דאקנה מטינן עליה אבל לפום מאי דפרישנא דהרב בש"ע לא נחית לאשמועינן אלא דינא דאם גבה וכולי וכמ"ש לעיל ניחא ומ"מ בעיקר הדין איכא למימר דאין חילו' בין פירושו דמהריק"ש לפירושינו אלא דהוא ז"ל דחיק לאוקומי בשכתב לב' דאקנה כי היכי דתיקו ליה כולה מילת' בדוכת' בין בדינא דחלוקה בין בדינא דתפיסה ולדידן מתוקמא בסתמא דלא כתב ליה דאקנ' ועיקר דאתא לאשמועינן היינו דינא דתפיס' אלא דלכאו' איכא למידק אשינויא דידן ממ"ש הבה"ת הביאו הב"י שם בסימן ק"ד דאם קדם המאוחר וגב' מעות מה שגבה גבה.
ואע"ג דכתב לא' דאקנה הא התם איכא ס"ס למלוה הראשון דשמא היו לו אלו המעות בשעה שלוה ממנו ונשתעבדו לו ואת"ל דלא נשתעבדו לו בדקנה אימור קנה לאחר שלוה ממנו קודם שלוה מהב' דנשתעבדו לו מדין דאקנה לכ"ע ועוד דמעמידין אותם בחזקת שהיו לו ובשלוה מן הא' דכאן נמצאו וכו' הניחא אי לא ס"ל לבה"ת כהרמב"ן אבל אי ס"ל לבה"ת כהרמב"ן וכדמשמע התם שכתב ס' הרמב"ם ולא נחלק עליה וכמ"ש לק' א"כ היאך כת' דמה שגבה גבה דנהי דמשום תפיס' דמספק לא תיקשי לן דאפילו אי סבר כהתוספות והרא"ש דלא שמה תפיס' מ"מ כיון שגבה בב"ד חשובה כברשות ולכ"ע הוי תפיסה מ"מ כיון דאיכא ס"ס וחזקה דכאן נמצאו אמאי לא מפקינן מיניה אלא ע"כ דס"ל דס"ס גרע אפילו מבריא ושמא דלא מהני בהדיה חזקה וא"כ הדרא קוש' לדוכתה אפי' לשיטתנו אליב' דהסמ"ע מאי אירייא גבה ומשום דבלוה ולוה וקנה אם גבה מה שגבה גבה ת"ל דכיון דתפס אימור דביני ביני קנה והוו לבתרא ולא מפקינן מיניה ואע"ג דלמלוה ראשון איכ' באידך פלגא חזקה דכאן נמצאו וס"ס כההיא דבה"ת מיירי בטענו בריא דאלימא תפיסה דבריא וההיא דסי' ק"ד משום דמיירי נמי אפילו בטעני שמא להכי נקט וגבה דבלא"ה משו' תפיס' לחוד לא מהני בטעני שמא מיהא כיון דאיכא חזקה למלוה א' ועוד דאיכא ס"ס.
ומכאן תשובה לאחרונים דס"ל דס"ס לחוד מהני להוציא אפי' מיד המוחזק דהא משמע דודאי הוי ס"ס משני שמות וכמ"ש אליבא דמהריק"ש אם לא שנא' דס"ל דחשיב משם אחד דשם שעבוד נכסים חד הוא בההיא דשם אונס חד הוא ולא נהירא.
ואם תאמר ולכולהו פי' בין של מהריק"ש ז"ל בין למאי דפרישנא דמיירי בסתם דלא כתב ליה דאקנה הניחא הך דסימן ק"ד דדוקא משום דגבה למהריק"ש בלא גבה לכתחילה יחלוקו ואע"ג דאיכא ס"ס הא למלוה ראשון איכא נמי חזקה ולא משכחת לה שיזכה הב' בכל הנכסי' אלא משום שגבה ולמאי דפרישנא דמיירי בסתם הא לא משכחת לה דאית ליה למלוה ב' ס"ס בכולהו נכסי אלא משום שגבה דבלא"ה אפילו פלגא נמי לא שקיל מלוה ב' אע"ג דבפלגא איכא ב' צדדין למלוה ב' מ"מ הא למלו' א' איכא חזקה ואוקי חזקה להדי ס"ס ובהך פלגא גופיה פליגי ולא שקיל מלוה פ' אלא ריבעא אבל מ"מ ק' ההיא דסי' קי"ב דנהי דהתם מיירי בדקא טעין ברי' מ"מ משום דטעין בריא אין לו' דלא הוי ס"ס שמא ביני ביני אי לאחר שלוה משניהם כיון דקא טעין בריא שוב אין להסתפק שמא ביני ביני קנה משום דתרוייהו מלוה א' ומלוה ב' קאמרי דלא קנה ביני ביני דמ"מ מידי ס"ס לא נפקא דאי מהימנת ליה דיגבה כולה טענתא דידיה ואי לא דל טענתיה ניגבי מכא ס"ס דהכי אשכחן בהדיי' שכתבו כן התוספות שם בד"ט בא"ד דאי למיתב לה כתובה וכו' דהט' דגביא מנה לר"י אליבא דרבי יהושע משום ס"ס ס' קודם שנתארסה ואת"ל לאחר שנתארסה אימור באונס.
ואע"ג דקא מודית דלאחר שנתארסה ותו ליכא לספוקי לפי דברי' שבקודם שנתארסה ואפילו הכי גביא משום האי ס"ס דאי מהימנת לה גביא אפילו ק"ק ואי לא דל טענתא מהכא מ"מ מנה מיהא גביא משום ספק קודם שנתארסה וכו' וה"נ דכוותה דקא טענה בהא מאי הוי הא איכא ספק ספיקא וא"כ לס' קמייתא דלית להו חזקה דכאן נמצאו וכו' ל"מ לס' הסמ"ע דאם קנה ביני ביני דהוו כולהו דבתרא דודאי פלגא מיהא שקיל מלוה ב' דהא בין אם קנה ביני ביני או לאחר שלוה משניהם הוי דינא הכי דמלוה ב' שקיל פלגא וא"כ בהך פלגא מיהא איכא ס"ס ונהי דבאידך פלגא לית ליה למלוה ב' לגבות מ"מ משום ס"ס ליגבי ב' דחזקה דכאן נמצאו לית ליה ואשתכח דמלוה א' בחד פלגא אית ליה ס"ס כדאמרן דשמא היו לו בשעה שלוה ממנו או לאחר שלוה משניהם וכן הב' ויחלוקו מיבעי לן למימר אע"ג דקא מודה ואמאי יטול הרביע ולס' בתרא דאיכא חזקה דכאן נמצאו אמאי שקיל להו מלוה א' לכולהו נכסי דהא בחד פלגא מיהא איכא ס"ס דשמא קנה ביני ביני ויחלוקו ואת"ל דלאחר שלוה משניהם בהאי נמי יחלוקו ולא משכחת לה דשקיל מלוה א' לכולהו אלא אם היו לו בשעה שלוה מן הא' ומה"ט אמרינן בסימן ק"ד דאם גבה גבה אע"ג דאיכא חזקה דנכסי' דכאן נמצאו וכו'.
והכא דלא גבה אוקי חזקה דכאן נמצאו וכו' להדי ס"ס ויחלוקו אותו החצי אישתכח דמלוה ב' ריבעא מיה שקיל דבאותה החצי יד שניהם שוה זה משום ס"ס וזה משום חזקה ויחלוק אותו החצי מיבעי לן למימר ואמאי מלוה א' שקיל להו לכולהו וי"ל דהתם בסי' קי"ב שאני דלא מיירי אלא בדקא טעני בריא תדע דאי בשמא קא טעני מלו' מאוחר מאי אירייא דקא טעין לאחר שלוה משניהם ול"מ לש' הסמ"ע דס"ל דבקנה ביני ביני דהוו כולהו לבתרא דפשיטא דבבריא קא טעין דאי בשמא אמאי לא קאמר דביני ביני קא טעין דמהשתא לא יטול החצי לס' קמייתא וכו' אטו בשופטני עסקינן ואי נמי טעין הכי כיון דבשמא קא טעין הא לאו כ"ע הלכתא גמירי אלא אפילו להש"ך קשה לימא לאחר שלוה ממך ותו לא כיון דבבריא קא טעין ואע"ג דהאי לישנא בלא"ה אינו מתיישב לס' הש"ך וכמש"ל מ"מ שמעינן מיהא דבדקא טעין בריא מיירי ודוק' וא"כ ע"כ דבבריא קא טעין וכדמשמע נמי פשטא דלישנא דקאמר התם וטוען וכו' ואילו בסי' ק"ד לא נקט האי לישנא ומינה דהתם בסי' קי"ב דמלוה א' נמי קא טעין בריא וכיון דבשניהם טוענים בריא תו לית לן למימר דינא דס"ס דלא אמרינן דינא דס"ס אלא בשניהם טוענים שמא ומכ"ש בשזה רוצה לזכות משום ס"ס טעין בריא ואידך טעין שמא דכל ס' שבא ע"י הטענות לא מיחשיב ס' ולא מיקרי ס"ס אלא במה שהבע"ד מסתפקים וגם הב"ד ראוי להסתפק להם בכך ולכך בההי' דמשארסתני כיון שאין מכחישה בבריא אומרי' לו אם אתה מאמינ' האמינ' ואם לאו הרי אין אתה יודע אימת ולדידך מיהא ס"ס איכא משא"כ כשטוען בבריא דלדידיה לספוקי וראיה לזה למי שמודה על האמת דשאני לן מיהא בס"ס בין דקא טעני תרווייהו בריא בין לקא טעני שמא מההיא שכתבו התוספו' שם בכתובות דף ט' בד"ה אי למיתב לה וכו' והא הוי ס"ס ספק אם הוא בקי בפ"ע אם לאו ואת"ל פ"פ הוא וכו' ע"ש ואם איתא בקיצור הוה להו למי' ספק אם הוא פתוח או לא ומאי אירייא דנקטי ספק אם הוא בקי וכו' וכן מהנך דוכתי דמוכחי לס"ס בכה"ג הוא דהוו גבי משארסתני וכו' וגבי מוכת עץ ואע"ג דאיכא לדחויי דדווק' התם שבא להוציא מיד המוחז' הוא דלא מהני היכ' ס"ס דקא טעני תרווייהו ברי' כיון שהמוחזק טוען בריא משא"כ בההיא דסי' קי"ב דאין שום א' מהם מוחזק בממון אימא דדיינינן בהם ס"ס כיון דקא טעני תרווייהו בריא או שמא מ"מ אנן מהיכא שמעינן דבממונא סמכינן אס"ס היינו מהך דהתם והבו דלא לוסיף עלה דהיכ' דתרווייהו טעני בריא דלא דיינינן ביה ס"ס כיון שזה שאתה רוצה לזכותו מכל ב' הצדדין הא קא מודה דאחד משניהם אינו אמת ושוב אין להסתפק בו ליפות כחו מפני שניהם ודווקא בדקא טעני שמא דמקמי דטעין ובתר דטעין נמי לעולם יכול הוא לזכות בב' הצדדין ויפה ברי בב' הצדדין שפיר דיינינן ביה ס"ס וכן בדין דקא טעין בבריא וקא מודה ליה בפלגא והלה טעין שהיו לו בשעה שלוה ממנו.
הרי מודה ממש לטענתו וכאילו יש עדים בדבר שטענת התובע אמת היא לגבי אותה החצי משא"כ כשהלה טוען בשמא אין זו הוראה דלמאן קא מודה ולכך בההיא דסי' קלב אין לדונו בדין ס"ס שהרי טענ' שניהם שוה שלא קנה ביני ביני וליכא לספוקי אלא אי מקמי דלוה מן הא' או לאחר שלוה משניהם אמטו להכי לס' קמייתא דלית להו חזקה דכאן נמצאו וכו' יחלוקו הרביע ולסברא בתרה מלוה א' שקיל להו לכולהו משא"כ בסי' ק"ד דתרוויהו בשמא קא טעני דמהשת' איכא ס"ס אלא אלא שמדברי מהריק"ש משמע דלא שאני ליה בין הא דסי' קד לההיא דסי' קיב אלו דבסי' קד מיירי דכתב ליהה לב' דאקנה וכו' מוכח דבההיא דסי' קיב נמי אי הוה כתב ליה דאקנה איתניהו בחלוקה א' אע"ג דקא טעני בריא.
ויש לדחות דאנה"נ דס"ל דאין בו משום ס"ס התם אלא דקושטא דמילתא לא שייך הך דינא דהתם שיטול הב' הרביע לסברא קמייתא אלא בדלא כתב וכו' אבל לסבר' בתרא אין חילוק.
ועוד י"ל דאפי' אי הוה ס"ל דמהני ס"ס אפילו היכא דקא טעני בריא ואפילו בהך שהבעל מוחזק היינו היכא דלא קא מודה בדרר' דממונ' כההיא דמשארסתני נאנסתי דאדרבא מיפה כחה בטענתה לגבות ק"ק לפי' דבריה שאם היתה טוענת קודם שנתארסה קא מפסד' כמנ' לר"י אליבא דר"י יהושע וכן במוכת עץ קודם שנתארסה דאם היתה טוענת דדרוסת איש היתה מפסד' נפשה מק' וכן בפ"פ וטענתה הוא ליפות כחה ולא שייך הודא' משא"כ הכא במלו' ב' דכיון דאודי דלאחר שלוה משניהם הא קא מחייב נפשיה בטענתו באותו החצי והיאך נעדיף כחו משו' אותו הס' שהוד' בו הרי הודאתו כמאה עדים דמי ותו לית לן ליפות כחה זלצרף ספק הא' שהודית בו עם הספק הב' וספק הראשון כמאן דליתיה דמי כיון דקא אודית אלא דלס' הש"ך דס"ל דביני ביני נמי יחלוקו לא א"ש האי שינוייא דאע"ג דמההיא דמשארסתני פ"פ ומוכת עץ אין ראיה דהתם בטענת' מיפה כחה משא"כ הכא מ"מ נראה שאין לחלק כיון דהודאה מיהא ליכא הכא וצ"ל לשיטתו כתי' הא'.
עוד י"ל דהתם בסי' קי"ב הט' דלא חשיב הך ס"ס כנגד חזקת נכסים דכאן נמצא וכו' ול"מ לס' הש"ך דס"ל דאם קנה ביני ביני דיחלוקו דהשתא ממ"נ לא יצאו הנכסים מחזק' מלוה הא' משא"כ בסי' ק"ד דעיקר גבייה יצאו מחזקתן אלא אפי' לס' הסמ"ע דס"ל ביני ביני הוי לבתרא מ"מ לא איתרעאי לחזקת הנכסים בתרי ספיקי אלא בחד ספיק' דביני ביני דבאידך ס' דקנה לאחר שלוה משניהם אכתי לא נפקי מחזקתן דפלגא מיהא איתיה ואם קדם וגבי גבי אמטו להכי לא אלים האי ס"ס לאורועי חזק' הנכסים דמעיקרא משא"כ הכא בסי' ק"ד דל"מ לפי' מהריק"ש ז"ל דמוקי לה בכתב לב' דאקנה דודאי אלים האי ס"ס לאורועי חזקת הנכסים דכאן נמצאו וכו' אלא אפילו למאי דפרישנא לה דמיירי בסתמא מ"מ כיון דגבה ובשעת גבייה מיהא איכא ס"ס לא מפקינן מיד התופס ולפי' דידן א"ש אפי' לשיטת הש"ך אבל למהרי"קש דבעי לאוקומי לכוליה דינא בדוכתיה דאיתיה בגבה ואיתיה נמי בלכתחי' בדין חלוקה הא ודאי דלא מיתוקמא דהיינו הך דסי' קי"ב דלהש"ך הא לא נ"מ מידי בין דכתב ליה דאקנה או לא כתב ליה דאידי ואידי חד שיעורא דבין כתב או לא כתב ליתנהו אלא בחלוקה ולא מיתרצא אפי' אליבא דהש"ך אלא למאי דפריש' אלא דבלא"ה לא שייך האי שינוייא כלל אלא אמאי דאקשינן לס' בתרא התם בסי' קי"ב אמאי שקיל לכולהו אבל מאי דקשייא לס' קמייתא פלגא לישקיל לא שייך האי שנוייא וע"כ לשנויי באידך שינויי קמייתי כו' נצטרך לומר אפי' לשיטת הש"ך אי בעיי לפרושי לפום מאי דפריש' דמשום ס"ס קא מטינן עליה ומייר' הא דסי' ק"ד בין בדקא טעני בריא בין בדקא טעני שמא.
אבל נראה לי קושטא דמילתא דלהש"ך ע"כ לפרושי בענין אחר דהא דסי' ק"ד נמי לו מיירי אלא בששניהם טוענים בריא משום שלא נהירא כלל לו' לס' הש"ך דס"ל דלעולם איתנהו בחלוק' בין כתב דאקנה בין לא כתב בין דקנה ביני ביני בין לאחר שלוה משניהם ודווקא אם היו לו ללוה בשעה שלוה ממנו הא' דשייך ס"ס ומה"ט הוא דאמרי' בסי' ק"ד דמה שגבה גבה דספק ביני ביני תו לאחר שלוה משניהם ובכל חד מהנך ספיקי מה שגבה גבה דליתא דהא ודאי לא הוי אלא משם אחד דמה לי קנה ביני ביני או לאחר שלוה משניהם דאידי ואידי חד שיעורא הוא האם יעלה על הדעת לומר בכולהו הנך יומי דביני ביני לדון כל יום ויום בשעבוד בפע"צ וה"נ מה שקנה ביני ביני ומה שקנה לאחר שלוה משניהם אין שעבוד' חלוק ואין לך משם אחר טפי מהאי.
אלא נראה דלהש"ך מוקמי' לה להך דסי' ק"ד כההיא דסי' קי"ב דמיירי נמי בשניהם טוענים בריא ותו אין לדון בו דין ספק ספיקא כמ"ש לעיל אין חילוק בין הא דסי' ק"ד לההיא דסי' קי"ב אלא בהאי מילתא דבהך דסי' קי"ב קא מודה משא"כ בהא דסי' ק"ד ובהך מיירי בדין חלוקה דלכתחילה דבהכי מיירי התם ובהא דסי' ק"ד מיירי בדין אם גבה גבה דבהכי מיירי התם ולאו משום ס"ס קא מטינן עליה הכא בסי' ק"ד אלא משום דקא טעין מאוחר בריא ותפיסה דבבריא הא פשיטא דמהניא ולא מפקינן מיד התופס משום חזקה כדאיתא התם בהשואל לפי' התוס' והרא"ש שם דניחזי פרה ברשות דמאן קיימא וכו' אפילו מיד הלוקח אע"ג דאיכא חזק' מרה קמא והכא נמי אע"ג דאיכא חזקת נכסים דכאן נמצאו וכו' וזה הדין מוסכם דחזקה לא מפקא מיד התופס בבריא מדין חלוקה לא מיירי וכדפרישי' לשיטתנו דלא מיירי אלא מדין תפי' ובין אם טוען שקנ' ביני ביני בין אם טוען לאחר שלוה משניהם ואפי לס' הרמב"ן דס"ל דמוקמינן לנכסי בחזקת שהיו לו מעיקרא דכאן נמצאו וכו' וההיא דיורש ומקבל מתנה כדפרי' לעי' והביא דסי' קי"ב דלא מיירי בדין תפיסה לא שאני לן בין דקא טעני ברי' לדקא טעני שמא כיון שאין שום אחד מהם מוחזק בנכסים לס' קמא יחלוקו בחצי שחולקים עליו ולס' בתרא כיון דלא תפס שום א' מהם הנכסים אית להו חזקה דכאן נמצאו וכו' מוקמינן להו אחזקתייהו דכאן נמצאו וכו' וה"נ מתפרשא ההיא דסי' ק"ד לשיטתנו דס"ל כהסמ"ע אלא דבההיא דסי' קי"ב ונצטרך לומר דהט' דלא חיישי ספק ספיקא אע"ג דמשמע דלא הוו משום אחד דאם קנה ביני ביני היו משום דקנה דאיכא שעבודא דנכסי ואי קנה לאחר שלוה משניהם הא לא הוי משום שיעבודי דנכסי אלא חיובא דרמי רחמנ' עליה דלוה לשלם ואין לך מב' שמות גדול מזה אם לא שנתרץ באינך תרי שינויי דלעיל אבל לס' הש"ך א"נ לוה דכיון דס"ל בין קנה ביני ביני בין לאחר שלוה משניהם אינם אלא כדין חלוקה ולא ס"ל להך סברא דשיעבודא דנכסי גבי ב"ח הא ודאי דלא הוו משם א' וכמ"ש ומ"מ העיקר כהסמ"ע וכמ"ש לעיל בראיות ברורות וכדמוכח נמי ממ"ש מהריק"ש.
ונמצא לשיטתנו מתוקמא הא דסי' ק"ד בין דטעני תרווייהו שמא בין דטעני בריא בטעני שמא משום דאיכא ס"ס אע"ג דתפיסה דמספק לא שמה תפיסה הכא הא איכא ס"ס ובדקא טעני תרווייהו בריא אפי' למאי דפרישנא דאין דנין בו משום ס"ס הא תפיס ולא אתיא חזקה ומפקא מיד התופס ושפיר נקט דגבה דבלא"ה אלא תפס בדטעני שמא מיהא דליכא ס"ס ותפיס' דמס' לא שמה תפיסה דמוקמינן לנכסים בחזקתם דבריא ובריא ליכ' למי' דמפקינן מיניה משום דאיכ' חזקה ועוד ס"ס כדמוכח ממ"ש בה"ת וכמ"ש לעיל אלא דנקט גבה דבהכי מיתוקמא אבל גוונא בין בברי' וברי' בין בשמא וכו' משא"כ להש"ך דע"כ לא מיתוקמא אלא בבריא ובריא ולא משום ס"ס וכמ"ש.
האמנם שמצאנו עוד תירוץ אחר למהריק"ש אהך דסי' ק"ד מההיא דסי' קי"ב דבמטלטלין מחזיקין אותם בקנויים מחדש ע"ש וע"ז כתב הרב ז"ל שהוא נכון והעיקר כתירוץ הא' פי' דההיא דסי' ק"ד מיירי בקרקע והתם הוא דהוי חזקה דאלימא לומר דכאן נמצאו וכו' משא"כ הכא במטלטלים וניחא ההיא דסי' ס' ס"ו ורי"א דהתם מיירי במטלטלין והדין עם הרב ז"ל שכתב שאין זה נכון שהרי סתם הרב בסי' ר"ן בדין המטלטלין ג"כ דמחזיקין להו בחזקת כאן נמצאו וכאן היו וכמ"ש הטור בשם הגאונים דקיימי בשיטת הרמב"ן ואפי' אם נאמר שהיא הכרעת הרב בש"ע זה תימא לאומרו דא"כ קשיא סתמא דסי' ק"ד אסתמ' דסי' ר"ן ואם חשש מהריק"ש ז"ל דהיאך סתם בסי' ק"ד דמחזיקנן להו בלוה ולוה משום דמייתי לה בסי' קי"ב דפלוגתא א"כ כ"ש דתיקשי טפי מההיא דסי' ר"ן דתרווייהו סתמי נינהו ואפי' להוציא מיד היורש וכבן בסי' ק"ד סתם דהפך אע"ג דליכא חזקה לא למלוה א' ולא לב' דנכסים דגבהי דלוה נינהו.
ועוד תימא דהגע עצמך לומר דבמטלטלין לא משתב' ליה להרב בש"ע לפסוק כהרמב"ן מ"מ מהיכן הרגלי' לומר דמחזקינן להו כקנויים מחדש דהא אפי' להטור דפליג אהנך רבוותא לא פליג אלא דמאי דס"ל להרמב"ן דמחזיקינן להו דכאן נמצאו וכו' אבל דפליגי אהרמב"ן וס"ל דמחזיקינן להו בקנויים מחדש זה לא אמרה אדם מעול' ועוד דאי זו סברא כלל לחלק בין מטלטלי' לקרקע ועיין הסמ"ע דס"ל כהש"ך מן הקצה אל הקצה דבהכי משני ההיא דסי' קיב דמתנה אההיא דסי' ר"ן דטפי אית לן למימר כאן נמצאו וכו' במטלטלין מן הקרקע אלא מחומרתא ותריצתא דמילתא כדאמרן וגם הרב מהריק"ש דחאו לזה החילוק ותו לא מידי.
זהו מ"ש בקיצור פסקי זה הראשון אלא ששם קיצרתי ובכאן פיר' באורך
עוד כתבתי שם וז"ל וא"ת והא להרמב"ן מרה דהאי שמעתא משמע דלא שאני ליה בין טוען בריא לטוען שמא כדמשמע בטור שם דסי' קי"ב שכתב ואפי' לוקח טוען שמא וכו' משמע דמ"מ מיירי נמי בלוקח נמי טוען ברי' ואפ"ה פליג הרמב"ן וכדמש' נמי ממ"ש שם בש"ע בסי ה' ולוקח טוען וכו' ופשטא דלישנא משמע דקא טעין ברי' ועוד דאם איתא דדווקא בטוען שמא הו"ל לפרושי.
ועוד דמסתמא לוקח קרקע יש לו לידע אימת זבן ליה ללוה ושטרא דמלוה הא אית ביה זמן דאע"ג דשטר שאין בו זמן כשר מ"מ סתמא דמילת' שטרא אית ביה זמן שהוא בא לטרוף מן המשועבדים ועוד דמסתמא ידע אימת לוה ואימת זבן להו לוה להנך נכסי דמה"ט אמר רבנן דאע"ג דמלוה ע"פ לא טרפא ממשעבדי מלוה דשטר טרפא דאיהו דאפסיד אנפשיה שיש לו לידע ואי זבן איהו דאפסיד אנפשיה ופשיטא דאי לא הוה מיירי התם אלא בלוקח טוען שמא ובהא הוא דפליג הרמב"ן כל כי האי מילתא הו"ל להרב הש"ע לפרש.
הרי שממ"ש הטור והרב דש"ע מוכח דמיירי דאפילו בלוקח טוען בהיא פליג הרמב"ן ואע"ג דלוקח מוחזק בקרקע זה דמה"ט פליגי הנך רבוות' עליה דהרמב"ן וס"ל דמלוה לא שקיל מידי משום שהוא מוחזק דבלא"ה הו"ל למימר דממון המוטל דספק חולקי' ולהכי ס"ל נמי דאפי' לוקח טוען שמא ומלוה טוען בריא דלא מפקינן מיניה דלוקח דקי"ל כר"ן גבי מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ואפ"ה ס"ל להרמב"ן דכיון דאיכא חזקה דכאן נמצאו וכו' מפקינן מן הלוקח אלמא טפי לאפוקי ממונא מיד המוחזק בממונו ואע"ג דקא טעין בריא וא"כ הדרי הנך קושיי לדוכתייהו ההי' דסימן ס' ס"ו ורי"א וההיא דסי' ק"ד ונצטרך לידחק בכל הנך דהוי דעת ג' ולא אלימ' להו חזקה דכאן נמצאו וכו' וכהרמב"ן ולא כס' הטור דלא חשיב לה ולא מידי אלא הרי בשאר חזקות והיכא דתפיס וקא טעין בריא דהיינו הך דסי' ס' ורי"א לא מפקינן מידי המוחזק וההיא דסי' ר"ן נמי כדפרישנא לעיל אלא שאין זה כלום ומה שנראה הוא דאעיקרא דינא פירכא דליתא להאי קושייא דאף אתה תימ' על עצמך דאטו מפליג הרמב"ן אכוליה תלמודא דמוכח דמשום חזקה לא מפק' ממונא מיד המוחזק, אלא עיקר טעם הדברים ופירושם כדאמרן לעיל דחזקה זו דכאן נמצאו הרי היא ככל החזקות שבתורה כמו חזקה דמרה קמא דפרק השואל דהיכא דלא תפסי תרווייהו סמכינן עלה כפשטא דסוגייא דפ' השואל וכמו שסתם הרב בש"ע דסימן רכ"ג ואף הרמב"ם דפליג התם הכא אפשר דמודה דשאני התם כיון דאיתרעאי להך חזקה דהא קמן דזבנה לוקח משא"כ הכא דלא איתרעאי.
ואיך שיהיה כס' קמייתא דמייתי לה הרב בסת' קי"ל והתם בסי' קי"ב דפליגי הטור והרמב"ן וסיעתו שניא הוא תפיסת המטלטלין מחזקת הלוקח בקרקע דלא שייך ביה תפיסה וכיון דהלוה נשתעבד למלוה וחייל שעבוד' אכולהו נכסי דידי' וליכא לספיקי אם קרקע זה היה לו בשעה שלוה ושפיר טריף או לאו ותפיסה נמי ליכא דלא שייך תפי' בקרקע ודאי דמהני חזקה דכאן נמצאו וכו' אלא דלהטור דפליג אהנך רבוותא וס"ל דלית להו חזקה דכאן נמצאו וכו' משוו ליה ללוקח כדין מוחזק משום דלוקח הוי ודאי ומלו' ספק ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי וטעמ' דלוקח חשיב ודאי הוא מפני שהקרק' ודאי קנוי לו ואין למלו' עליו אלא שיעבוד בעלמ' ואי בעי מסלק ליה למלוה בזוזי ומחסר נמי גוביינ' וכו' וכמש"ל בתשו' הראב"ד וכיון דמספקא לן מילתא לא אתי ספק ומוצי' דיד' ודאי אבל להרמב"ן וסיעתו אתיא חזקה הודאות דכאן נמצאו וכו' דנשתעבדו ודאי הנך נכסי משו' חזקה זו ומפקינן מיניה דמלו' משא"כ בההי' דסי' ס' ורי"א דהוי תפיס' דמטלטלין ומכ"ש התם דחזקת המוחזק דממונו הוא וההיא דסי' ר"ן משום דבריא ושמא הוא חזקה מסייעתו וכמ"ש ועוד היה אפשר לחלק מהט' דשאני חזקת המוחזק דממונו מתחי' ע"ש בההיא דסי' ס' ורי"א וכו' מההיא דסי קי"ב אפי' אי לא הוה שאני לן בין קרקע למטלטלין אלא שא"צ לזה ועיקר ג' הסברו' הם אמת ודו"ק בש"ס ופוסקים.
ונראה דמ"ש לחלק בין כשהתופס טוען בריא והיינו ההיא דסי' ס' ורי"א וכו' שלזה כיוון ג"כ הרב בהג"ה דסי' ר"ן שכתב ועיין לעי' סי' ס"ו ולא דמו לההיא דסי' רי"א שהיא סמוכה ונראית ולמה דילג הרב ז"ל על ההרי' לרמוז ההיא דסי' ס' ס"ו אי לאיפלוגי הוא דאתי דניחא אההיא דסי' קי"ב לא רמז משום דהתם מייתי לה דפלוגתא ואין לחוש אם הכריע בסי' ר"ן דס' האחרונה ולהכי לא קשייא ליה אלא מההיא דסי' ש' דקשיא סתמא אסתמא אבל מ"מ אמאי לא קשייא ליה בההיא דסימן רי"א אבל למאי דפרישנא ניחא דלא לאיפלוגי אתי אלא לפרושי דאף הרמב"ן גופיה לא אמרה אלא משום דיורש טוען שמא ולא בשטוען ברי' כדמוכח להדייא ההיא דסי' ס' ומשום דבההיא דסי' ס' מפרשא להדייא מההיא דסי' רי"א דמיירי בבריא לכך דמו לההי' דסי' ס' ולא לההיא דסי' רי"א כי היכי דלא ניטעי דההיא דסי' רי"ח מיירי אפי' כשטוען שמ' ולאיפלוגי ולאקשויי עלי' דהרמב"ן בש"ע לא רמז אלא אההיא ולכך בסי' רי"א רמז לההיא דסי' ס' למימרא דמיירי בבריא בההיא דסימן ס' ולא רמז אההיא דסימן קי"ב או אההיא דסימן ר"ן דסתרי אהדדי אלא אההיא דסי' ס' ומינה דההיא דסי' ר"ן דדמו אההיא דסי' ס' לאו לאקשויי ולאיפלוג עליה אתי אלא כדפרישי' דאדרבא משמע ליה להרב בהג"ה דלא אמרה אלא בשמא כדמוכח לישנ' דהרב שם דהיורש טוען שמא דוק מינה דבטוען בריא דהיינו ההיא דסי' ס' דמיירי בבריא לאו לכך רמז עלי' דההיא דסי' ס' וניחא נמי דבסי' ר"ן לא רמז אההיא דסי' ק"ד דפסק הרב בה בההיא דסי' ס' ורי"א ואדרבא עדיפא היא לאקשויי מינה דאע"ג דלא תפס מחזיקינן להו בלוה ולוה ואח"ך קנה ויחלוקו ואפי' למאי דפרישנא דלאו מדין חלוקה מיירי אלא מדין תפי' שכבר גבה מ"מ הוה ליה לאקשויי מינה כי היכי דקשיא ליה מסי' ס' שהוא מוחזק וחזקת המוחזק בממונו אלימ' טפי מתפיסה דחזקת המוחזק בממונו אלימא אפילו בבריא ושמא ותפיסה מס' לא שמה תפיסה בשתפס שלא ברשות אע"ג דפרישנא לעיל דהכא לא נדון בה דין תפיס' דמספק דלא הויא תפיסה כיון דליכא חזקה דממונא להאיך דתרווייהו אין הם חזקה בגוף הנכסים דהא דלוה נינהו וחיובא דרמי אלוה לתרווייהו איתיה א"נ דכיון שבב"ד גבה חשיב כברשות מ"מ הא שמעת מינה דעדיפא חזקת המוחזק בממונו מתפיסה ואדאקשי' ליה ההיא דסי' ר"ן מההיא דסי' ס' דהוי מוחזק ממש בממונו תיקשי ליה מההיא דסי' ק"ד דאע"ג דליכא אלא תפיסה בעלמא פסקינן דמחזיקינן ליה בלוה ולוה וכו' ובכאן בסי' ר"ן אפי' בחזקת המוחזק בממונו פסקינן דלא חשיב ולא מידי במקום חזקת נכסים אלא ע"כ דהך דסי' ק"ד מיתוקמא בין בטעני בריא בין בטעני שמא ודינה דגבייא אתא לאשמועינן אי בשמא ושמא משום ס"ס אי בבריא משום דגבה וכדפרישנא הרי לא רמז הרב אלא אותו החילוק דבריא ובריא, ובריא ושמא דייקינן מההיא דסי' ס' ור"ן ובסי' רי"א רמז לההי' דס' ס' למימרא דבמאי דמיירי בסי' ס' מיירי נמי בסי' רי"א ובסי' ר"ן רמז לההיא דסי' ס' למימ' דלא קשיין אהדדי דהתם בסי' ס' כדמפרש התם להדייא דמיירי בברי' ולכך עשאה עיקר טפי מההיא דסי' רי"א ובהא דסי' ר"ן משום דמיירי ביורש טוען שמא כדמפ' בהדיי' ול"מ דלא הו"ל לרמוז בסי' ר"ן ההי' דסי' ק"ד שהרי אין כוונתו שם להקשו' אלא לתרץ דלא קשיין אהדדי ואין תי' שמת' אההי' דסי' ס' כההיא דסי' ק"ד דבסי' ק"ד מתוקמא נמי אפי' בדלאו קא טעני בריא אלא שמא והוי מטעמ' אחריני וכדפרישנ' לשיטת מהרי"קש ולשיטתנו אליבא דהסמ"ע דלא כהש"ך אלא דבסי' רי"א נמי לא רמז לההיא דסי' ק"ד דנהי דבסי' ק"ד מצי' לאוקומה בדקא טעני בריא ובההיא דסי' רי"א מ"מ לא רמזה הרב ולא רמז אלא כהיא דסס מתרי טעמי חדא דהא שפיר מיתוקמא בטעני שמא.
ועוד שמה שרמז בסי' רי"א עיין סי' ס' כוונתו לומר דע"כ בהא דסי' רי"א מתוקמא בההיא דסי' ס' וכדמפרש נמי התם להדייא משא"כ משום ההיא דסי' ק"ד אין להוכיח דבסי' רי"א מיירי בבריא דהא איכא למימ' דההי' דסי' ק"ד הוי מטעמא אחרינא משום ס"ס וכדפרישנא לעיל למהריק"ש כדאית ליה בדכתב ליה דאקנה ולדידן אפי' בלא כתב ליה דאקנה וכמ"ש וניחא נמי דלא רמז בשום דוכתא אההיא דסי' קי"ב דעיקר הך פלוגתא איתא התם שאין כוונ' הרב שם בסי' ר"ן להשיג על הב"י אלא להשוות המחלוקות לומר דגם הרב בש"ע שם בסי' ר"ן לא אמרה אלא משום דיורש טוען שמה דבבריא לא נשנת במחלוקת ואע"ג דבלא"ה הרב בהג"ה פסק בסי' קי"ב כס' קמייתא ואדרבא הו"ל לאיפלוגי אהרב שם בסי' ר"ן ולומר וכבר נתבאר בסי' קי"ב שיש חולקים ע"ז והכי הלכתא וכן הוא דרכו של הרב בהג"ה בכמה דוכתי מ"מ כיון שעדיין דין זה צריך תלמוד שלא נטעה בו וכל כמה דמצינן להשוות המחלוקות עדיף טפי ראה הרב בסי' ר"ן ובסי' רי"א וכו' להשוות הדעו' בכל מאי דאפשר ובדוכתה בסי' קי"ב הא פריש דאיהו סביר' ליה כסברא הראשונה שהיא סברת הטור שבני אשכנז נמשכים אחריו.
ועוד נר' שגם הרב בש"ע שם בסי' ר"ן כל עיקרו לא בא ללמד ולמפסק הלכתא כהרמב"ן דבלא"ה הכי קי"ל דכל היכא מייתי הרב פלוגתא רי"א וי"א הלכתא בסי' בתרא אלא ללמד דין חזקת המוחזק במטלטלין דאלימא טפי דאפי' בלא חזקה נמי דממונא אלימא משום תפיסה מה שאין כן בקרקע וכי היכי דלא נימא דלא אמר הרמב"ן אלא בקרקע דלא שייך ביה תפיסה בההיא דסי' קי"ב אבל בהא דסי' ר"ן דהוי במטלטלין דאיכא חזקת היורש בממון ועוד דתפיס אימר מודה הרמב"ן דלא אלימא כולי האי חזקה דנכסים דכאן נמצאו לאפוקי מיורש אפי' בכה"ג קמ"ל כי גם הרב בהג"ה רמז על דין זה ומההיא דסי' סי' דמיירי במוחזק ותפוס במטלטלין ולפרושי דאע"ג דס' הרב בש"ע דגם בזו פליג הרמב"ן דאיהו ס"ל כוותיה מ"מ מודה הוא בטענת בריא כדאי' בההיא דסי' סי' אבל בעיקר הדין הרי כבר כתב בסי' קי"ב דאיהו ז"ל ס"ל כס' קמא וסמך על מ"ש שם כיון שגם הרב בש"ע כל עיקרו היה לומר דגם בזו פליג הרמב"ן דס"ל כוותיה כמ"ש בסי' קי"ב.
ומ"ש בא"ה בסימן ק"ח ס"א בהג"ה והיא מהנמק"י דספק על האש' להביא ראיה ולא חילק אם ידוע שקנה או לאו אי מפרשינן דלא אמרה הרמב"ן לשמעתי' דסמכי' אחזקה דכאן נמצאו וכאן היו אלא היכא נמי בהדי חזקה בריא ושמא אבל בשמא ושמא לא מפקינן מיד המוחזק בממונו כ"ש בבריא ובריא הא ודאי הך דא"ה דהג"ה אתיא ככ"ע דהנכסים הם בחזקת היורשים דלא מפקינן מהיורש משום האי חזקה לחוד כיון שטענ' שניהם שוה אבל למה דהו' מפרשינן דהך פלוגתא דהרמב"ן בח"מ סי' ר"ן איתה אפי' כשהמקבל מתנה טוען שמא דאלימ' האי חזקה לאפוקי ממו' בכה"ג אלא א"כ וזה שמוחזק בממונו או תפוס טוען בריא ע"כ לו' דהרב שם בהג"ה לטעמיה אזיל שכתב בח"מ בסי' קי"ב דהעיקר כס' הראשונה ומ"מ אין ראיה מהנמק"י דלא כהרמב"ן שדברי הנמק"י כך הם ז"ל ואם יש מחלוקת ביניה' בשעת מיתה אם היו נכסים אלו בשעת מתנה על מקבל מתנה להביא ראיה כי הנכסים בחזקת היורשים הם וכן כל כיוצא בזה הריטב"א ורבו ז"ל עכ"ל.
וממה שלא כתב ואם לא נודעו הנכסי' או אם יש ספ' וכו' אלא ואם יש מחלוקת ביניהם משמע דבטוען ברי' דווק' הוא דס"ל הכי כיון דמוחזקין הם ובכהאי גוונא בין לפי' הא' דההיא דסי' ר"ן מיירי בששניהם טוענים שמא, בין לפי' הב' דמיירי בבריא ושמא, היכא דבריא ובריא מיהה מודה הרמב"ן דאלימא תפיסה דבריא לארועי חזקה דכאן נמצאו אין וכו' מכ"ש חזקת המוחזק בממונו בבריא דבכה"ג אפי' הרמב"ן מודה כההיא דסי' ס' ורי"א ולכך הב"י בח"מ סימן קי"ב לא כתב שהרא"ה והרטב"א והנמק"י פליגי אהרמב"ן אלא שהרב בהג"ה שם בא"ה שינה הלשון וכתב ואם יש ספק וכו' לכלול בו אפי' בטוענין שמא אין מוציאין ממון מהיורש שהנכסים הם בחזקתו דלא כהרמב"ן ואפילו לגבי ב' מלוין דאין חזקה בנכסים לזה יותר מזה ובשני מלוין הא פשיטא דלא נ"מ מידי בין אי מפרשי' ההיא דסי' ר"ן מירי בין שניהם טוענים שמא בין בבריא ושמא דלא באנו לידי מידה זו לחלק בין היכא דתרוויהו טעני שמא לבריא ושמא לפי' הא' ולפי' הב' דלפי' הא' איתא לההיא אפי' בשמא שמא דווקא בבריא וברי' ולפי' הב' דווקא בברי' ושמא משא"כ כשטענת שניהם שוה לא אלא התם דאיכא חזקת יורש שהנכסים בחזקתן משא"כ גבי ב' מלוין דליכא לא תפיסה ולא חזקה לא לזה ולא לזה יותר מחבירו דסמכינן אחזקה דכאן נמצאו וכו' בין דקא טעני שמא בין דקא טעני בריא דבלא תפיסה ולא חזקה כההיא דיורש תרווויהו כהדדי נינהו.
אחר שכתבתי זה ראיתי להסמ"ע בסי' ס' ס"ו שחילק בין ההיא דסי' ס' ורי"א לההיא דסי' ר"ן מיירי ביורש טוען שמא ומקבל מתנה ברי' ובסי' ס' ורי"א מיירי בנתבע טוען בריא ומדבריו אלו משמע דס"ל כפירוש השני שכתבתי דלא סמכי' אחזקה דכאן נמצאו וכו' לאפוקי מחזקת היורש אלא בבריא ושמא דאין חזקה זו אלא כשאר חזקו' דלא אלימא לאפוקי מחזקת המוחזק בנכסים אלא דמשמע עוד לחלק בין ההיא דסי' קי"ב לההיא דסי' ר"ן שהרב בש"ע ומסתבר ליה לפסוק בפשיטו' כהרמב"ן וכו' במטלטלין והיינו ההיא דסימן ר"ן משא"כ בקרקע שלא מיכריעא ליה הי מינייהו עיקר או דהרמב"ן או דבר פלוגתי' לא נהיר' דאדרב' יש להעדיף כחו של תופס במטלטלי מן הקרקע.
ואעפ"י שיש ליישב מ"מ זו מנין לו להר' בש"ע לחלק מבלי הכרח בסברו' שלא נמצא להם רמז לא בש"ס ולא בפוסקים והוא ז"ל מפני שאין מסור בידו זה הכלל דהלכה כס' בתר' הוקשה בעיניו זה ומפני כך נדחק בזה אבל לדידן דקי"ל דהלכה כסברת בתרא א"צ לזה ויהי מה אין כאן קושיא אם כתבה הרב בסי' קי"ב במחלוקת ואח"כ סתם כחד מינייהו וגם מה שהבין דמ"ס הרב בהג"ה בסימן ר"ן עיין בסי' ס' שנתכוון להשיג על הרב בש"ע דפסקיו סתרי אהדדי ליתא אלא כמ"ש ואם לפי מה שחילק בין בריא ושמא חזר בו ופי' שנתכוון למ"ש לעיל וס"ל דהרב בהג"ה מסכים לפסק הש"ע בהך דמטלטלין ומטעמא דידיה הא ליתא דההיא דא"ה דסימן ק"ח הויא תיובתיה וכמ"ש ומה שנראה בעיני הוא מ"ש.
גם ראיתי להש"ך שם בסי' ז"ך שכתב שאין נראה לו החי' שחילק הסמ"ע בין קרקע למטלטלין ע"ש ומסתברא כוותיה דהש"ך בהא וכמ"ש מיהו מש' שהסמ"ע דחק במה שיישב ההיא דסי' ה' ורי"א אההיא דסימן ר"ן אין נראה דפשיט' דאותו החילוק מכוון בעיקר הדין וכמ"ש לעיל אלא דאפשר דנראה לו דוחק לפרש דההי' דסי' ס' הוי דווקא בטוען בריא דמשמע ליה דלישנ' דואם אין ידוע שהיו ברשותו משמע שאין ידוע לא לב"ד ולא לבעלי הדין ואפש' דהכי מש' נמי אדרבא ממ"ש בהג"ה ואם התובע טוען בריא מכלל דמיירי נמי בדקא טעני שמא ואע"פ שאין זה מוכרח מ"מ נראה לו להש"ך לתרץ בענין אחר. אי נמי משמע ליה להש"ך דההיא דסי' ר"ן מיירי נמי כשמקבל מתנה ג"כ טוען שמא ולא נראה לו להש"ך לחלק בין כשטוענים שניהם שמא לכשטוענים שניהם בבריא דאע"ג דשאני לן בתפיסה בין דקא טעני תרווייהו בריא לדקא טעני שמא היינו בתפיסה אבל לא במוחזק מעיקרא בממונו וס"ל דאלימא חזקה דכאן נמצאו וכו' לאפוקי מיד המוחזק אפי' בנתבע טוען בריא ומתוך מ"ש עוד לקמן יתבאר לך ביטול סברא זו.
מסקנא דמילתא להסמ"ע במטלטלין דעת הרב בש"ע להלכה כהרמב"ן דיש לנו להעמיד הנכסים אחזקה דכאן נמצאו וכאן היו, ובקרקע מספקא ליה להרב בש"ע הלכתא כמאן וספיקא הוואי כהרמב"ן וסיעתו או כהטור. ולהש"ך אין חילוק בין קרק' למטלטלין ופסקי הרב בש"ע בסי' קי"ב דמייתי לה בפלוגת' דסי' ר"ן דמייתי להא דהרמב"ן בסתמא סתרי אהדדי והכי מסתברא לן בהא כוותיה דאין חילוק בין קרקע למטלטלין ומינה דקי"ל כהרמב"ן בין בקרקע בין מטלטלין ול"מ לדידן דקי"ל דהלכ' כסברא בתרא דהשתא הפסקים לא סתרי אהדדי דבסימן קי"ב נמי דעתו נוטה לפסוק כהרמב"ן אלא אפילו למאן דסבר דהוי ספיקא דדינא מ"מ הכא הרי חזר הרב וגילה דעתו בסי' ר"ן וסתם כסברת הרמב"ן. והגע עצמך אפילו אם היו פסקי הר' סתומים וסתרי אהדדי אחר אחרון אני בא ומכ"ש במחלוקת ואח"כ בסתם דפשיטא דבסתם קי"ל דמחלוקת ואח"כ סתם הלכה כסתם ואע"פ שהש"ך ז"ל כתב דהעיקר כסברא הא' אינה לשיטתייהו אזלי דנמשכים אחר הכרעת הרב בהג"ה דנהיגי כוותיה שגם הוא נמשך אחר הודאת הטור ששניהם רבותיהם ס"ל בני אשכנז, אבל אנו שאנו נמשכים אחר פסקי הרב בש"ע וסוגיין כוותיה הא מילתא דפשיטא דהכי קיימא וכל דיין שאינו דן כן טועה בדבר משנה הוא מכל שכן לדעת הסמ"ע דסבירא ליה דבמטלטלין לא שנאה בכלל הרב במחלוקת אלא בסתם.
ועוד אני אומר דבלאו סתמא דסי' ר"ן שם ובלאו הך כללא נמי שקי"ל הלכה כסברא בתרא ובלאו ס' הסמ"ע נמי דסבר דבמטלטלין לא שנאה הרב במחלוקת ראוי לפסוק הלכה כס' בתרא שהרי לא נמצא שום חולק על הרמב"ן אלא הטו"ר ואף שכת' וי"א וכו' הרי כת' הרב הב"י שסברא זו עלתה על דעת הבה"ת ושנאה בלשון וי"א ע"ש בדבריו הרי שהרב הב"י בת' שעל אותה ס' סמך הטור לכתו' וי"א וכו' ולא נמצא לשום פוסק דקאי בהך סברא ומאן ספין ומאן רקיע בהב"י שלפניו נגלו כל תעלומות ולא מצא לשום פוסק דסבר הכי ובה"ת אע"פ שס' זו עלתה על דעתו מ"מ הרי חזר וכפף ראשו לסברת הרמב"ן ופסקה להלכה ובכמה מקומות מאותו בחיבור תמצ' שאלות שנשאל הרב מהרמב"ן ז"ל וכותב תשובתו של הרמב"ן דעתו ז"ל ונסמך עליהם לפסוק הלכה כאשר ישאל האיש בדבר האלהים ומאי נפקא מינה אם עלתה על דעתו אותה ס' כיון שקבלה מיניה ולא הרהר אחרי' ועוד שכן הוא דעת הגאונים וקבלת הגאונים תכריע ומ"ש הב"י עיין נמק"י ס"פ מי שמת לא קאי אהאי פלוגתא אלא הוא ענין אחר דשייך נמי להאי דינא ומה שנראה לי בה תו הדין כבר כתבתי במקומו בא"ה ואין כאן מקומו.
מעתה נחזור לנ"ד שמטלטלים אלו שלא נודעו אם היו לו בשעה שמתה אשתו הראשונה או אח"כ למאי דקי"ל כהרמב"ן דכל היכא דלא ידעי' אי' לן למימר דכאן נמצאו וכאן היו ל"מ למאי דפרישנ' לדעת הש"ך דאפי' בדקא טעני תרווייהו בריא ולא תפס ומוחזק בממונו ול"מ נמי למא' דפרישנא אליביה והיינו פירושא קמא דפרישנא לעיל דבקא טעין המוחזק בריא מודה הרמב"ן ולא פליג אלא כדקא טעני תרוייהו שמא דפשיטא דהכא הא לא קא טעני בריא דפשיטא דאית לן למימר דכאן נמצאו וכאן היו אלא אפי' לפי' הב' שכתבתי דחזקה דכאן נמצאו וכו' לא חשיבא אלא כשאר חזקות או ברוב ושניא ההיא דסי' ר"ן משום דהוי בריא ושמא כההי' דמשארסתני וכו' וכמו שנראה ג"כ ממ"ש הסמ"ע וכמ"ש לעיל מ"מ היינו להוציא מיד התפוס ומוחזק בממונו כההיא דסימן ר"ן דיורש או בעל דבר עצמו כההיא דסימן ס' ורי"א אבל היכא דאין שום א' מהם מוחזק יותר מחבירו או לפחות שאין לשום אחד מהם שום חזקה בנכסים כההיא דב' מלוין דסימן קי"ב הא מילתא דפשיט' דלא שאני בין היכא דתרווייהו טעני בריא או שמא דמאי נ"מ אם טוענין בריא או שמא כיון שטענ' שניהם שוה ודאי אזלי' בתר חזקה דכאן נמצאו וכו' והוי אידך מוציא עליו הראיה וכההיא דשמואל ובהא כ"ע מודו וכמ"ש לעיל דההיא דסימן קד הא פרישנ' לה לעיל ולא נשאר בה פקפוק לכל מי שעיניו בראשו וא"כ הכא בנדון זה שאין הנכסי' בחזקת האש' שאינה אלא בעלת חוב הא ודאי דמוקמי לנכסי אחזקתייהו דכאן נמצאו וכאן היו.
וממוצא דבר אתה למד עוד דבנ"ד לא מצטרכינן לס' הרמב"ן וכמ"ש דמטעמא אחרינא היתומה נוטלת ג' חלקים ובזו לא נחלק שום אדם מעול' ואפי' לס' החולקי' על הרמב"ן וס"ל דנכסי בספיקא קיימי ומה"ט ס"ל גבי ב' מלוין דכשהמאוחר טוען שאחר שלו' משניה יחלוקו החצי ויטול הרביע משום שאין שום אחד מהם מוחז' בממונו הכא ודאי ל"מ שיש לה לזכות לכל הפחות בחצי המסופק בהא דב' מלוין אלא דג' חלקים יש לה ליטול בדין מלוה ולוקח ומקבל מתנה ויורש שם בסימן קי"ב דכי היכי דס"ל התם דכיון שהלוקח או היורש מוחזק דלא מפקינן מיניה ותלינן לומר שאח"כ קנאם ה"נ הכא כיון שהנכסים בחזקת היורש שהיא הבת שהיא יורשת מספיקא לא מפקי' ממונא מהיורש' שהנכסים בחזקתם שהאלמנה אפי' לאחר התקנ' אינה יורשת שהבעל יורש את אשתו ואין האשה יורשת את הבעל ואינה אלא כב"ח וכדאיתא להדייא בא"ה סימן קי"ח דכיון שאינה אלא ב"ח וספיקא הוא מספיקא לא מפקינן ממונא מחזקת היורש כי היכי דלא מפקינן מלוקח למלוה ומיורש למקבל מתנה אף על גב דגבי ב' מלוין שם בסימן קי"ב איתנהו בחלוקה.
ועוד אני אומר שאפילו אם ח"ו חלילה וחס היה מקום לטעות ולומר דההיא דסי' ק"ד הט' דמחזקינן ליה בלוה ולוה ואח"ך קנה הוא משום דבנכסים מסופקים אית לן למימר דהשתא הוא דזבן מ"מ הכא בנ"ד ליכא למימר הכי כיון דנכסים בחזקת היורש מוקמינן לנכסי בחזקת היורש דדווקא התם גבי ב' מלוין דאין שום אחד מהם מוחזק בנכסים דנכסים דלוה נינהו ואינהו שעבודא בעלמא הוא דאית להו ועכ"פ אין שום אחד מהם מוחזק יותר מחבירו הוא דאמרינן ניזיל בתר חזקה דהשתא הוא דזבן משא"כ הכא דנכסים בחזקת יורש נינהו וכל הבא להוציא מיד מי שנכסים בחזקתו עליו הראיה ואפי' ברובא לא מפקי' ממונא מיד המוחזק בממונו כ"ש בחזקה אם לא שנא' דחזקה זו אלימא אפילו מרובא וזו מנין להם דחזקה זו אלימ' מכל החזקות ומי הוא הנביא שגילה להם ד' זה מכ"ש שזה שקר מפורסם וטעות גדולה היא כמו שנתבאר, וכמו שביאר עוד בראיות ברורות ופשוטות לכל מי שיש לו עינים לראות בתשובות שכתבתי להם באשר יוכלון שאת על מ"ש על דברי שכתבתי להם בקיצור בפסקי האחר ודימו לכסות השמש בכברה והירח בקערה ומצאת כי תדרשו בסוף פסוק זה.
אני טרם אכלה בפרט זה ידעתי שיש מקו' בזה שיטע' הטועה לומר דהכא לא חשי' יורש מוחזק בנכסי' כיון שאין הבת באה לזכות באלו הנכסים משום ירושה אלא משום כתובת אמה דדל כתובת אמה מהכא אין לה ליירש אלא החצי בנכסי' שהניח אביה עם האלמנה א"כ הרי שניה' באים מכח חוב ומאי חזי' דמחזקינן לנכסים בחזקת הבת טפי מחזקת אלמנה והא לא דמיא אלא לב' מלוין ומספיקא יחלוקו החלק המסופק לס' קמייתא כמו גבי ב' מלוין דסימן קי"ב הניחא לס' הרמב"ן דאסיקנא דהלכתא כוותיה בנ"ד ודאי שהאלמנה לא תטול אלא ברביע אבל לס' קמייתא מאי איכא למימר וא"כ ליתנהו לאינך טעמי דאמרן לזכות ליתומה בג' חלקים אלא בב' חלקים וחצי חלק הא ליתא דגם זה טעות בדבר משנה הוא דכיון דהשת' מיהא יש לה דין ירוש' בכולהו נכסי כיון שמת אביה והאלמנה אינה נידונית אלא כב"ח וכמ"ש לעיל חשיבא הבת מוחזקת בכל הנכסים, ומשנה היא בפ' מי שמת ומייתי לה בהחולץ דף ל"ח ע"כ נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והי' עליו כתובת אשה ובאו יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב וב"ח אומרים האב מת א' ואח"כ מת הבן ב"ש אומרי' יחלוקו וב"ה אומרי' נכסים בחזקתן ופריך התם בגמרא והא הכא יורשי האב ודאי וב"ח ספק וקאתי ספק ומוציא מידי ודאי ופירש"י שם ז"ל יורשי האב ודאי מוחזקין שבאים מכח ירושה ודאית שאפילו האב מת ראשון נכסי הבן מסתמא נופלים לפני היורשי' דאלו ב"ח מחסר גוביינא עד שיחזקוהו ב"ד בהן וב"ח ס' דלא הוחזק שטרו עליהם (פירוש שמא הבן מת תחילה) וקאתי ספק וכו' הרי להדייא שאע"ג שאם האב מת תחי' ב"ח גוב' מהנכסים ואין ליורשיו הבאים מכחו ליירש אותם נכסים שנשתעבדו לב"ח ואין נוטלים כלום בנכסים אלא ב"ח גובה כל הנכסים שהם כנגד חובו חשבינן ליורש מוחזק וא"כ דון מינה ומינה הכא נמי הגע עצמך שהיו ידועים שלו הנכסים שקנאם לאחר שמתה אמה של ריבה זו ונשתעבדו לו הנכסים לכתובת האלמנה זו כשנראה ומת הרי אינה באה לגבו' אלא מכח חוב והיתומה יורשת ואע"פי שאין לה ליירש כלום עד שתגבה האלמנה חובה מ"מ יורשת חשיבא כיון שאין לאלמנ' זכות בגוף הנכסים אלא שיעבוד בעלמא ואלמנה לא נתחזק חובה כי שמא היו לו אלו הנכסים קודם שמתה הראשונה ולא נשתעבדו לה מעולם שהרי בשעה שנשאה לזו לא היו מעולם אבל היתומה עכ"פ יש לה ליירש בנכסי' בין כך ובין כך והיא מוחזקת בנכסים וכיון שאנו מחזיקים הנכסים בחזקת' שהיא יורשת וכדאיתא התם בהחולץ א"כ הדרינן לכללין ולכולהו הנך סברי דאמר (והנה יש מקום להאריך בזה וגם מה שיש לפלפל בכל אותה הסוגיא עם סוגיות אחרות ואין להאריך בכאן).
הרי נתבאר שאין כאן מקום לטעות כלל בשום ענין בדין זה שלא לזכות היתומה בג' חלקים אפי' לס' החולקים על הרמב"ן ואפילו לפי אותו הטענ' שפירשו בדע' החולקים על הרמב"ן.
וזכתה היתומה מן הדין בג' חלקים והאלמנה בח"ד בנכסים שאינם ידועים. גם אין לטעות עוד ולומר דכיון שהיתומה קטנה והנכסי' מסתמא הם ביד האלמנ' דחשיבא האלמנה תפוסה ואע"פ שהנכסים הם בחזקת היתומה שהיא היורשת מספיקא לא מפקינן ממונא מיד התופס דהא מילתא דפשיטא היא דכל מי שתפס אפילו בבריא ולית ליה מיגו דמפקינן מניה ויהבינן לאותו שהנכסי' הם בחזקתו והכא הגע עצמך לומר דלא נתחזקו הנכסים בב"ד שהיתה יכולה לטעון להד"מ מ"מ הא לית ליה מיגו כיון דבשמא קא טענה ומה שייך להאמינה בטענת במיגו וזה פשוט בש"ס ובפוסקים דכיון דלית לה מיגו מפקינן מינה ול"מ להתוס' והרא"ש וסיעתם שס"ל דתפיסה דמספק לא שמה תפיסה אלא אפי' למאן דפליג התם הכא מודה איבעי' אימא מהך טעמא דאמרן לעיל דשאני לן בין כשבא התופס להחזיק בגוף החפץ לו' שלו הוא בהנך דהתם דבכור ומחליף וכו' משא"כ הכא דאין לה אלא שעבוד בעלמ' ואי בעית אימת דהתם ליכא למימר שהנכסים עכשו הם בחזקת זה התובע מן התופס אלא חזקה דמעיקרא הוא דהוו ליה שאנו דנין על הבכור משום שבמעי אמו חולין הוא ולכך מהניא תפיסה בו כיון שעכ"פ כשיצא לאויר העולם איקדיש ליה ובחזקה גרוע' כזו דהיינו חזקה דמעיקרא מהניא תפיסה דמספק אע"פ שתפס שלא ברשות משא"כ הכא שגוף הנכסי' מתחילה ועד סוף הם ברשות יורש ואין לה להאלמנה בגוף הנכסים כלום אלא שיעבוד בעלמא ס"ל יורש ודאי והוא ספק ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי כההיא דפ' החולץ וכמש"ל דבהא לכ"ע לא מהני תפיסה כיון שגוף הנכסים דיורש נינהו ודמיא לתופס זה משל חבירו וטוען בספק מנה לי בידך שאין יכול להחזיק בגוף החפץ דמוקמינן לחפץ ברשות בעליו ול"מ לס' הסמ"ע דס"ל דההיא דסי' ק"ד דאם גבה דוקא שגבה בב"ד ושמו וכו' אבל תפס לא אלא אפי' לסברת הש"ך דס"ל דאפילו תפס נמי מהני התם שאני משו' דיש לו עכ"פ זכות בנכסי' זה בזה משא"כ הכא שגוף הנכסים הם בחזקת היורש ואפשר שאין לאלמנ' זכות כלל בנכסי אלו לא בגוף הנכסים ולא אפי' משום שעבוד אלא משום דתפסה ואיכא לספוקי שמא יש לה שיעבוד נכסים ומשום תפיסה בעלמא הוא דמטינן עלה בהא לכולי עלמא לא הויא תפיסה כיון דהויא מספק ולא דמייא לתפיסה דבכור דתרווייהו בספק קיימי משא"כ הכא דחזקת יורש הוי ודאי בנכסים והוא ספק ולא אתי ספק ומוצי' מידי ודאי בהא לכ"ע לא הוי תפיסה ואע"ג דלאחר התקנה נוטלת חצי הנכסים עצמם הא אמרן דכל דין דיש לה קודם התקנה כנכסים שיש לה לאחר התקנה. ולא עוד אלא אפי' אי טעני נמי בבריא אי ליכא מיגו איכא למימר דלא מהני תפיסה כיון שגוף הנכסים הם בחזקת היורש דכל שהנכסים הם ברשות הבעלים וזה תופסם משום תביעת חוב שיש לו עליו אי איכ' מיגו מצי תפיס ואי לא לא מכ"ש בתפיס' דבספק דפשיטא דלא מהניא מידי להוציא דחזקת היורש שאינה ענין כלל לההיא דב' מלוין דסי' ק"ד אפי' אי מוקמינן לה בדקא טעני תרויייהו שמא דמהני משום תפיסה למאן דפליג על הרמב"ן דלית לזה חזקה דכאן נמצאו דשאני התם דליכא חוקה לזה יותר מזה.
ואפילו להרמב"ן דס"ל דאית ליה חזקה דכאן נמצאו וכו' הא אוקימנא לה משום ס"ס אי נמי בדקי טעין בריא משא"כ הכ' דליכא לא ס"ס ולא טעני ברי' ותפיס' דמספק לא שמה תפיס' כ"ש הכא דאיכא חזקת יורש וכמ"ש דאיכא למימר דאף בדקא טעין נמי בריא לא מהני וכמ"ש ע"ש למאי דקי"ל כהרמב"ן דאית ליה חזקה דכאן נמצאו וכו' דאיכא תרתי לטיבותא חזקת יורש וחזקה דכאן נמצאו וכו' דפשיטא דלא אתי' תפיסת האלמנה שתפסה מספק ומרעא למי שמוחזק בנכסיו וחזקה דכאן נמצאו וכו'.
ואין לטעות ולומר דהכא כיון שגבה בב"ד חשיבא תפיסה מספק כמאן דתפיס בודאי כיון דתפס ברשות דהא ליתא מתרי טעמי חדא דלא מהניא תפיסה ברשות אלא לאפוקי החזקה דמעיקרא לא מחזקא בנכסים שהיורש מוחזק בנכסיו ולעולם הם ברשותו כההיא דהרשב"א שכתב ההג"ה בסי' ע"ב סי"ד גבי לוה שאמר למלוה פרעתיך וכו' והמלוה אומר פרעתני אבל איני יודע כמה, הלוה נאמן במה שאומר, דמלוה אין לו על החשבון רק שיעבוד והוי כאילו הוא התובע ואין אדם מוציא מאחד בטענת ספק ואין לומר דשאני התם שהלו' טוען בריא דהא ליתא דהתם הט' משום דבלוה טוען שמא הו"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי כיון שודאי חייב לו ומסופק בפרעון אבל במסופק בחוב עצמו הא ודאי דמספק אין לחייבו ומעמידין החפץ בחזקת בעליו ועיין בסי' נ"ט ובש"ך שם.
ועוד דליכא למימר דתפיסה דב"ד הוי ברשות דליתא דליכא למימר דהוי ברשות אלא כשהגבהו בבית דין שלא בטעות שלא ידעו שיש ב"ח מוקדם משא"כ כשהגבוהו בטעות שטעו בדבר משנה אין דינם דין ול"מ לס' הסמ"ע דס"ל דדווקא כשגבה בב"ד וכו' אבל לא תפס אלא אפי' לס' הש"ך דפליג התם לא קי"ל כוותיה ואין להאריך בזה מ"מ מודה הוא ובא דלא הוי תפיס' ברשות דנהי שלגבי ב"ח מוקדם ומאוחר ס"ל דמהני תפי' הט' משום דעכ"פ יש שיעבוד לכל א' בכולהו נכסי אלא דגבי דידהו היכא דאתו לקמן איתנהו בחלוקה מהני תפיסה ואיכא למימר נמי דגבה ע"י טעו' ב"ד לא גרע מתפס שלא ברשו' מ"מ הכא דמספק' לן ואית לן למימר העמד נכסים על חזקת' ואין לזה זכות כלל בנכסים משום דגבה בטעות שיטעו הב"ד הא מילתא דפשי' דלא חשיב תפיסה ברשות דאין לך שלא ברשות גדולה מזו ותפיסה זו אינה אלא בזרוע, דמי הרשה לב"ד לעשו' כן דהא ב"ד שטעו בדבר משנה דינם בטל וכאלו לא דנו מעול' דלאו שמא דב"ד גרים אלא דינא הוא דגרים והאי לאו דינא הוא ואע"פ שאין זה צריך לפנים ומילתא דפשיטא היא לכ"ע והראיות לזה עצמו מספר.
מ"מ ארמוז קצת סמך והוכחה לזה ממה שכתב הש"ג בענין זה עצמו בפ' הכותב דף תקי"ז ע"ב ז"ל כתב רמב"ם לוה ולוה ואח"ך קנה וכו' ואע"פ דאמרי' ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ה"מ מאוחר אבל זה שיש בו זכות קצת מה שגבה ודווקא כשגבה בב"ד קודם שידעו הב"ד שיש שם ב"ח אחד אבל אם גבה מעצמו אפילו ע"י שומא דליכ' למימר מאן ושם לך מה שגבה לא גבה ע"כ. הרי להדייא דאף אם גבה בב"ד דווקא בשלא ידעו וכו' אמור מעתה דאם ידעו הב"ד מה שגבה לא גבה והדברים ק"ו דמה התם שיש לו זכות בנכסים דשיעבודא איכא לתרוויהו אכולהו נכסי אלא משום דנכסים משתעבדים לתרווייהו היא דיחלוקו אפ"ה מה שגבה לא גבה כיון דשלא מן הדין הוא, כ"ש הכא שאין לאלמנה זכות בנכסים שהיו לו בשעה שמתה אשתו נשתע' לה אלא נכסי הבעל ולא נכסי היתומה, דמה שגבה לא גבה וז"פ מצד עצמו דמהי תיתי למטעי ולומר שיפה כח הב"ד שאינו מן הדין וכי בתר שמא ניזיל הא ודאי בתר טעמ' אית לן למיזל וכל דלית בהך דינא טעמא אינו אלא משום מעשה הדיוטות ואינו כלום והיינו נמי דאמור רבנן טועה בדבר משנה חוזר שאין דינו דין וא"כ אין כאן לא גבייה ולא תפיסה ונכסים בחזקת היורשים ובהא כ"ע מודו ומכ"ש להרמב"ן דקי"ל כוותיה וכמ"ש דאיכא חזקת יורש וחזקה דכאן נמצאו וכאן היו דמסתמא אפי' בבריא לא מהני תפיס' מכ"ש בספק דמשום חזקה דיורש לחוד מהני דהו"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי וכמש"ל.
ועוד דהוי לאחר שנולד הספק ומכ"ש בנדון זה שבעל דינו מדבר בעד היתומה צווח ככרוכיא והזמינו לדין לכאן ושכנגדו בא עליו בעקיפין וחירף וגידף את עצמו שהרים ידו בתורתינו הקדוש' שתבטל המעשה מתחיל' וע"ס ולא יחריך רמיה צידו וע"ז אמרו מאי אהני ליה לרמאה ברמאותיה שזכתה היתומ' בדינה ותטול ג"ח וחלק הרביעי תטול האלמנה. (ע"כ בתוספ' ביאור מקיצור פסקו הא' ומכאן הוא העתק בלי תוס' ומגרעת ז"ל) ומכיון שביארנו ביטול הפירושים הזדים והטעמים הפגומים שפירשת' בההיא דסימן ק"ד מעתה חל עלינו חובת ביעור לבער ולקעקע היסו' הרעוע ובנפול היסוד יתרועע הבנין דאפי' אי יהיבנ' לכו טעותייכו דבתר השתא אזלינן ואפי' אם היה הדב' מתבר' ג"כ בעדים הדין הוא שתטול הבת בו ג' חלקים שכיון שלא חלק האב עם בתו כשמתה אמה הרי כל מה שהרויח לאמצע וכדאי' בש"ע בח"מ ריש סי' רפ"ז ז"ל מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים והשביחו גדולים את הנכסי' כל השבח לאמצע ואפילו שכר עמלם לא יטלו וכו' או שנשאו ונתנו בסחורה וכו' ע"ש וא"כ ה"ה והוא הטעם הכא דהו"ל אב ובת כשני יורשים וכ"ש הוא דאי גבי אחים אמרינן מחלי אהדדי גבי אב דמרחם טפי אכן מבעיא באב שנמצא במחתרת הבן נהרג עליו את שנמצא במחתרת אינו נהרג כ"ש דודאי מחיל.
ועוד דאפי' אם היה אפשר במציאות לומר דדוקא אחין מ"מ האי טעמא לא אצטריך ליה אלא לענין שלא יטול האח אפי' כאריס אלא בעיקר השבח פשיט' דלאו כל כמיניה לא האב ולא אח ליטול דהיאך יטול כל הריוח דמאיזה טעמא יטול השבח שהשביחו הנכסים של חבירו ולכך הוצרכו התוס' שם בב"ב דף קמ"ג בד"ה ואם אמר ראו וכו' לפ' אפי' לשיטת ריב"ם דמפרש דבכל הנכסים קאמר דהט' משום דקטנים מחל ע"ש כיון שאין בידם לעשות משא"כ בגדולים דלאו כל כמיניה לומר לעצמי אני נוטל ומה שיש לדקדק שם על דבריהם ממה שכתבו שם הם בדיבור שלפני זה בשם ריב"ם עצמו דמאי דוחקיה דריב"ם לשנויי משנה דאורחא דמילתא וכו' תיפוק לי דבגדולים לא מצי למיתני הך אמר ראו וכו' וע"כ איצטריך לאשמועינן לה דאע"ג דקטנים לאו בני מחי' וכו' אין כאן מקומו הרי דאפי' לריב"ם לא הוי אלא משום מחי' דקטן ומכ"ש לרשב"ם והרמב"ן וההיא דפרק המפקיד דדחי אביי התם מי ידע דמחיל ההיא משום דקאמ' לאמצע דבאריס מיהא נשקול וכדר' אמי וזה פשו'.
ומעתה כל שלא אמר ראו ע"כ האחים או האב עם בניו כי הדדי נינהו ומכ"ש דאדרבא יש לנו להעדיף זכות הבת גבי אב מזכות האח עם אחיו וזה פשוט לדרדקי דבי רב וא"כ מאחר שבנדון זה האב לא חלק עם הבת, ולא ייחד לה החצי שמגיע לה בב"ד אלא הניח כל הממון מעורב עד שלא נודע מה היה לו מתחי' כשמתה אשתו הא' ומה הרויח הרי כל הריוח לאמצע שתטול החצי של כל הנכסי' ואח"ך תטול החצי בחצי הנשאר ואם יאמרו ומאן לימא לן שלא חלק לה הנכסים בב"ד א"כ אף אתה תימה על עצמך ולמה בנכסים הידועים שהיו לו בשעה שמתה אמה של ריבה זו תטול ניחוש שמא היו לו יותר ונתן לה חלקה בנכסים כפי מה שמגיעה לה ע"י ב"ד אלא ודאי זה שיבוש דכל הנכסים שנודע ושהיו בידו בחזקת שניהם הם האב והבת ואות' נכסי' נשארו בידו מבלי חלוקה בב"ד ועסק הנכסי' ממשמש והולך לזכות שניהם עד יום המיתה.
וא"ת ומאן לימא לן דמחמת סחורה הרויח ניחוש שמא מציאה מצא הא ודאי בורכא היא דלמציאה לא חיישינן דמציאה מחמת נפילה היא ולנפילה לא חיישינן כדאית' בב"מ והחושש למציאה לא יחוש אלא לעקרב ולסחורה דאשראי נמי לא ניחוש דמי שיש לו מעות אינו קונה באשראי דמסתמא יקנה יותר בזול.
ועוד דא"כ למה כתבו שלא תטול אלא חצי לפחות היה להם לומר שתטול החצי וחלק שמיני אלא ודאי שלא עלה על דעתם זה שזה ודאי שיבוש הוא דכל היכא דאיכא ספיקא במצוי תלינן כדאיתא בדוכתי טובי בש"ס ועוד דהא איכא חזקת יורש ועוד דהוי ס"ס לזכו' יורש ומרוב פשיטות דברים אלו לא היה להם ליכתב אך מה אעש' שראיתי שלא השגחתם בכל זה.
ואין לטעות ג"כ מההיא דב"ה שכתב אההיא דהרמב"ם שהיה יושב כל היום בחנו' דמדמה לה לחופר ונוטע והתם שאני כיון שכל היום היה יושב וכמו שדקד' שם בדבריו אבל בכל סחורה אין חילוק וכדאית' בש"ס בההיא דרב ספרא.
ונראה עוד דבנדון זה אפי' אם האב היה אומר לפני ב"ד או לפני עדים למר כדאית ליה ולמר כדאי' ליה ראו נכסים וכו' דהכא לא הוה מהני והשבח לאמצע דכיון שלא חלק בנכסים לפני ב"ד מיד כשמתה אשתו במו שתקנו בעלי התקנה והוא מן הדין ג"כ כמו שאיתא בס' ר"ן ס"ג ז"ל כשמינו אותו צריכים בי"ד לחשוב עימו ולכתוב חשבון המטלטלין וכו' א"כ הוי כיורד שלא ברשות שהרי יכול להחזיק בנכסים שיטמינם או יבריחם ולא דמי לההיא דפ' מי שמת וע"ש בתוס' ד"ה השביחו לאמצע וכו' דמיירי בידועים שלא חלקו הנכסי' בב"ד וכי היכי דביורד שלא ברשות אפי' אם אמר קראו וכו' דכי היכי דקרוב שירד לנכסי קטן אמרינ' דיחלוקו אע"ג דלא ידע דמחיל וכדאיתא בש"ס שם דהוי מטעם שהוי יורד שלא ברשות ה"נ הכא. ואין לומר דהכא דאמר ראו הוי גרע טפי כיון שלא היו הב"ד משתדלים וכו' ומחלי כדמוכח ממ"ש התוס' בב"ב בד"ה השביחו לעצמו וכו' שהקטני' עם הגדולים ע"ש אלמא דכל היכא דאיכא למיחש שהחזיקו וכו' אע"ג דאמ' ראו הוי לאמצע ומינה בנדון זה שלא הראו בב"ד מה שהיה לו בשעה שמתה אשתו דיכול אח"ך להטמין וכו' דהוי יורד שלא ברשות וכו'.
ונראה עוד שאפי' השביחו מחמת עצמו נמי הוי דינא הכי דמידי הוא טע' דשאני לן בין מחמת עצמו למחמת נכסים משום דמחמת עצמו לא מחיל הטורח דבודאי לעצמו עוש' ולא עדיף מאמ' ראו דגלי בהדיי' ואפי' היכא דירד שלא ברשות בשבח לאמצע אלא דבכה"ג צריך לנכות שיעור הטורח ולכך הוצרכו התוס' שם לפרש דהא דמרי בר איסק שלא השביחו מחמת עצמם משום דקאמר לאמצע ויש לפלפל בדינים אלו ואין מקום להאריך וסוף דבר כל מה שהרויח לאמצע ואין צורך לכל מ"ש.
סוף דבר הדין פשוט שתטול הבת בכל הנכסים ג' חלקים והאלמנה רביע וזה פשוט וברור.
אחר ששלחתי להם הפסק הקצ' הנכלל בתוך פסק זה הארוך ונשתהה אצלם כמו ג' חדשים שיש זכות תולה לזמן זה ולא באה לידם עד שחזרו וכתבו פסק אחר בילבול עצום מה שאין הפה יכול לספר ולא האוזן יכולה לשמוע ומיום עמדי לא שמעתי משום אדם באותו הערבוב שכתבו מבלי הבנה באותו הפסק מתחילה ועד סוף ונוסחו כתוב בסוף זה הקונטריס אני בחכמת חכמי ישראל שיעידו עלי שבתשובה שהשבתי להם על פסק הא' יש בה חמדת הענוה שאין אותו הפסק שכתבו כדאי לאותה תשובה אבל מה אעש' משום כבוד אלהים הסתר דבר הייתי כמחריש שלא כתבתי דברי' קשים כמו שראוי לכל אותם הדברי' המבולבלי' שבאו באותו הפסק דקמי שמיא גליא שלא ראיתי בו' לחלוחית של תורה.