שו"ת באר מים חיים/כב
|
< הקודם · הבא > |
נדרשתי לאשר שאלוני להשיב את אשר על לבבי וזו היא תשובתה.
איתא בח"מ סי' מ"ז סעיף ל"ו ב' החתומים וכו' ואם כתב ידן יוצא ממקום אחר וכו' זו היא דעת הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והריטב"א וכמ"ש הב"י בסי' זה שאלה ותשובה המתחלת על מה שאלה טוענת וכו' וכן נר' דעת רש"י בד"ה אלא ע"כ לאו חתימה וכו' אמרינן הני למיעקר כו' אלמא דבמקויים לא מהימני והכי משמע לישנא דגמרא דקאמר ותרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי דבסהדותא דידהו דהשתא משוו ליה שטרא מעלייא אלמא דלאו במקויים עסיקינן ומיהו יש לדחוק דלרבותא נקט הכי אף כשאינו מקויים נמי זה שאומר תנאי לא מהימן אבל מדברי רש"י משמע דס"ל כהרמב"ם.
והרא"ש ז"ל בפסקיו הביא בסתם הא דד"ן ולא חילק ומ"ש ליה הטור דס"ל דאף בכתב ידן וכו' נאמנין כמ"ש בשמו בסימן כט ואינו מוכרח די"ל דסמך אמ"ש גבי מודעא דמיירי כשאין כ"י יוצא ממקו' אחר ודכוותה נמי גבי תנאי ותו כיון דמוקי להאי פלוגתא דר"ן בשאין כתב ידן וכו' כי בעי רבא מיניה דר"ן גבי תנאי אי דיינינן ליה במודעא ע"כ כשאין כ"י נמי הוי מבעייא ליה דשמא נאמנים ניו ומסתיין לומר דכי פשיט ליה דמהמני דווקא כשאומר כ"י אבל אם כתב ידן יוצא וכו' מנין ואפשר שזהו טעמו דבסי' מ"ז לא כתב להך סברא בשם אביו אלא בשם רב האיי ויותר היה לו להטור לייחס סברא זו דאפי' אם כ"י וכו' להרי"ף דבין במודעא דבין בתנאי בתרווייהו כתב סתם דנאמנין ועוד שאם באנו לדחוק ולו' דשאני ליה באין ב"י וכו' וכשיטת הרמב"ם ז"ל דמסתמא נמי הרמב"ם קאי בשיטת הרי"ף רבו יקשה שהרמב"ם ז"ל פסק דבמודעא אפי' כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנין זו ודאי קשה לשמוע דהרי"ף ז"ל סבור כן דא"כ היכי מייתי לתרוויהו בסתם דמשמע דדינם שוה וע"כ דבחדא מיהא פליג וכיון דע"כ בחדא פליג א"כ טפי אית לן למימר דס"ל דבתרווייהו לא שאני לן בין כ"י יוצא וכו' לאין כ"י יוצא מדנימא דבתרווייהו ס"ל דווקא בכ"י יוצא ממקום אחר וס"ל במודעא כשיטת התוספו' והרא"ש ובתנאי בשטת הרמב"ם ותו דאין סברא לומר דקאי בשיטת הרמב"ם לגמרי בין במודעא בין בתנאי דריהטא דסוגיו' לא משמע הכי דמדבעי רבא מרב נחמן בתנאי אי מהימני או לא כמו במודעא משמע דמודעא גריעא טפי מתנא' דיותר סברא לו' דבתנאה מהימני מבמודע' וכדפשיט ליה נמי ר"ן והגע עצמך דקי"ל כמ"ר בר רב אסי דבמודעא נמי מהימני מ"מ משמע דאין סברא לומר במודעא מהימני טפי דאפי' ר"ן דס"ל דבמודעא לא מהימני מודה בתנאי, והשתא הוי יציבא בארעא וגיורא וכו' ואע"פ שאין מזה קושיא לשיטת הרמב"ם דאיכא למימר דאה"נ לר"ן דלא ס"ל לטעמא דניתן ליכתב ודאי דמודעא גרע טפי. אבל למר בר רב אשי דקי"ל כוותיה דבמודעא שאני משום דניתן ליכתב מה"ט אית לן למימר דגבי מודעא לעולם מהימני משא"כ גבי תנאי, מ"מ מילתא כהאי ודאי דהי"ל להרי"ף ז"ל לפרש ולא לסתום אלא מ"ש דס"ל דמודע' ותנאי כהדדי נינהו וא"כ ע"כ דבחדא מינייהו פליג הרי"ף ואם כן טפי אית לן למימר דס"ל בתרווייהו דאפי' כתב ידן יוצא וכו' מהימני כשיטת רב האיי וכמ"ש הטור שכ"כ הר"י ברצלוני בשמו והר"ן בחי' והראב"ד בהשגות והטור לדעת הרא"ש ואין לדקדק על הרב בש"ע לפ"ז שסתם כאן כדעת הרמב"ם ולא חש להביא דעת החולקים עליו הרי"ף והרא"ש וסיעת' דקיימי כשיטת רב האיי ואדרב' לפי הכלל שכ' ה' בספרו אתרי מיגו תלת הכא דאיתנהו להרי"ף והרא"ש בשטה אחת אדרב' כוותייהו הו"ל למיסת' די"ל דכיון דהאי סברא דהרי"ף והרא"ש לאו בפירו' איתמ' ולאו מכללי אלא מדסתמי סתומי והך דהרמב"ם וסיעתו בפירוש איתמר לא שבקינן פשיטותיה דמ"ר דמפ' לן בהדיי' מקמי וכו' ומה שיש להקשו' הוא שהר' ז"ל דקיצר מיחזי כמזכי שטרא לבי תרי דבסי' כ"ט ובסי' זה פסק כהרמב"ם ובסי' פ"ב פסק כהרי"ף והרא"ש. והריק"ש ז"ל כתב אההיא דסי' פ"ב ז"ל הפך זה פסק סי' מ"ו סל"ו והוא הנכון ע"כ וזה רחוק מן הדעת לומ' שבשנים ושלשה מקומות דבריו סותרים זא"ז ולא חש להביא כלל דעת החולקים ומכ"ש במקום שהרמב"ם וכמה מגדולי הפוס' הם חולקים בהכא. ומיהו על הטור ז"ל לכאורה אין לדקדק כן דבסי' כ"ט אחר שהביא סברת הרמב"ם כתב דהרא"ש ז"ל פליג ובסי' זה כתב ז"ל ואם כתב ידן יוצא ממקום אחר ככל דבר נאמנין ור"ן כתב דבמודעא נאמנין אפי' כ"י יוצא וכו' וא"א הרא"ש ז"ל כתב בסברא הא' והר"י ברצלוני כתב דבתנאי נאמנין ע"כ דממ"ש בכל דבר אינן נאמנין משמע להדיי' דאכולהו בבי מהדר ומסיק דהרא"ש כתב בסברא הא' הא ודאי לא קשיא ולא מידי דאיכא למימר דלא קאי אלא האיך דמודעא דפליג בה ר"ן ולא אתנאי תדע דבתר הכי מייתי הך דתנאי והא דלא מטי בה נמי משמיה דהרא"ש וכמ"ש בסי' כ"ט אפשר דס"ס דכיון דההיא דהרא"ש לאו בפי' איתמר כההיא דרב האיי להכי וכו' וסמך נמי ההיא דסי' כ"ט אך על הרב בש"ע קשה והסמ"ע בסי' זה כתב ההיא דסי' כ"ט דהט' משום דבעדות שהעידו ע"פ לפני ב"ד שאני דאם אית' שהיה תנאי בדבר לא הוי שתק מיניה, ודברי טעם הם אע"פ שממ"ש הרשב"א סי' תקפ"ג נראה דלא שאני ליה. אך מה שתירץ דמ"ש הרב בש"ע דאין נאמנין בשום דבר שבאין לבטל השטר דלא קאי אתנאי ולפי דבריו צ"ל דמאי דמסיים חוץ מלו' בפני' מסר מודע' לאו למעוטי כל הנך בבי דרישא אלא דוקא דומיא דמודעא דהוי נמי לבטל השטר ונמצא פסקו של הרב בסימן זה ובסי' פ"ב כדעת הרא"ש לא נהיר'. ומה שיש להקשות על זה כבר כתבו הש"ך גם הסמ"ע עצמו נדחק בדבריו. ועוד דאין זו סברא לומר דלא חש הרב להביא דעת הרמב"ם כלל אע"פ שהרבה מגדולי הפוסקים קיימי בשיטתיה ודעת הרי"ף והרא"ש לא שמעינן לה לא בפי' ולא מכללא. ומה גם שהב"י לא כתב כלל להך דהרי"ף אלא הך דהרא"ש שהיא דחויה מעצמה ומכ"ש. לכן נראה לתרץ ההיא דסי' פ"ב ודהכא דאין כל התנאים שוין דיש שהפיטור תלוי במעשה ויש שהחיוב תלוי במעשה התנאי הא כיצד מעידים אנו בפלוני שנתחייב או שלוה מפ' מנה והתנה על הלוה שאם יעשה לו למלווה דבר זה שיפטר שמעשה זה תנאי זה הוא ביטול והפקעת המלוה והחיוב והרי זה כמי שפרעו אותו החוב שחייב לו שכל שעשה דבר לרצונו ונתפייס בו המלוה בעד חובו כמי שפרעו דמי ואפי' ג"כ אם התנה הלוה על המלוה שאם יעשה דבר זה יתבטל החיוב וכו' שהרי זה מקבל עליו שבאותו מעש' יפטרנו ללוה וכל שמעידי' בתנאי' אלו לא עקרי לסהדותייהו כלל שהרי החיוב אינו תלוי במעשה כלל ומהשתא איחייב לוה אלא שאם יעשה אותו דבר הלוה או המלוה יפטר מן החוב ואין זה אלא כמערי' שפרעו או שמחל לו החוב ויש תנאי שאדרבא החיוב תלוי במעשה מעידים אנו באיש פלוני שנתחייב לפלוני אם יעשה דבר זה או על מנת שיעשה לו המלוה דבר זה כגון לדבר עליו לשלטון וכיוצא וכה"ג אם אומרים תנאי היה דברינו קא עקרי לשטרא שהרי אין החיוב תלוי אלא במעשה וכל כמה דלא עבר אכתי לא מיחיב ועל חיוב הנעשה בזה פשיטא דאין כותבין בסתם שטר דהא השתא מיהא אכתי לא מיחייב. ועוד דמסתמא נמי אית לן למימר דלא נעשה אותו דבר שהתנה בו דמעמידין הדבר על חזקתו, וכמו שפסק הרב בש"ע בסי' רמ"א ובודאי בתנאי כזה מסתברא דלא חשיב כפרעון שהרי לפי דבריהם לא נתחייב כלל אלא ע"מ שיעשה והחיוב אדרבא תלוי במעש' דיעשה אח"ך ומסתיין לומר דהכא תנאי מילתא אחריתי היא דלא דמי לאמנה דבשום צד אין מתקיים התנאי אבל דחשיב כפרעון לא ואדרבא איכא למימר דחשיבא כעקירת העדות וכדאיתא התם בסוגיא גבי עד א' אומר תנאי וכולי והתם בכה"ג מיירי וכדמוכח התם בש"ס דפשיט ליה ר"ן לרבא כי אתו לקמן לדינא אמרינן להו זילו קיימו תנאייכו וחותו לדינ' ואי בתנאי שביטול של השטר תלוי במעשה עסיקי מאי זילו קיימו תנאייכו דקאמר דהא כל כמה דלא עבד לה אדרבא יתקיים שטר המכירה ומאי זילו קיימו וכו' דמה יש לו לעשות אדרבא במעשה הוא דפקע חיובא מיניה ותו לא מצי לאישתעויי דינא בהדייה אלא פשיטא דבתנאי שקיום השטר תלוי במעשה עסיקינן כגון ע"מ שאדבר עליך לשלטון וכיוצ' וקאמר להו זילו קיימו תנאייכו וכו' דמסתמא מוקמינן ליה בחזקת שלא עשה ועל הלוקח להביא ראיה ובנאי? כזה הוא דמסתבר ליה להרמב"ם וסיעתו דלא חשיבא כפרעון ולא אמרו בגמרא דמהמני אלא בשאין כתב ידן וכו' ומעתה לא קשה כלל האי פיסקא דפסק מר"ן בסי' זה אההיא דסי' פ"ב דהכא מיירי בתנאי שהחיוב תלוי במעשה וכדמוכח להדייא במ"ש ז"ל או תנאי היה הדבר ולא ראינו שיתקיים התנאי ואי בתנאי שהמעש' הוא לפטרו מאי ולא ראינו וכו' דקאמרי הא אדרבא כל שלא ראינו שנעשה ונתקיים התנאי הלזה חייב והמעשה הוא לפוטרו ועדים אלו לפוטרו בעדותם אדרבא הם באים אלא ע"כ דמיירי בתנאי שהמעשה בא לחייב הלוה וזולת המעשה לא רמי חיובא עליה דלוה כלל ולהכי לא מהימני בשכתב ידן יוציא וכו' דדמי לעקירת השטר וכדמוכח בגמרא דפלוגתא דר"פ ורבא בר הונא וההוא דסימן פ"ה מיירי אדרבא שהמעשה בא לפוטרו מן החיוב וכל כמה דלא עבר איתיא לחיובא אשתכח דהמעשה הנעשה אח"ך כמאן דפרעיה דמי או כמוחל לו את חובו וכדאי' התם להדייא ז"ל טען הלוה שהשטר נעשה על תנאי שאם אקיימנו אפטר וכו' ועלה קאי בסיפא שאפי' אם כ"י וכו' דנאמנין וההיא תשוב' הריטב"א שכתב הב"י בשמו בסי' זה דלא מהימני בשכתב ידן יוצא ממקום אחר הטעם משום דדמי לתנאי שהחיוב אינו אלא כשיעשה וכו' ואדרבא גרע טפי דהתם על ידי המעשה מיהא מתחייב ע"כ משא"כ בההיא דהריטב"א שהעדי' אלו שאומרים שהתנה דכל אימת שירצה לסתום החלון וכולי הוי ממש עקירת השטר שהרי לפי עדו' שבשטר בית כמות הוי מכר כמ"ש הוא שם בחידושיו. וגם הרמב"ם ז"ל אפשר שמודה בזה וה"נ דייק לישנ' דידיה שכתב ז"ל אמרו על תנאי היה שטר זה וכו' ובסעיף ג"כ שאחר זה כתב ז"ל אמר אחד מן העדים על תנאי היו הדברים וכו' משמע דעיקר החיוב ועיקר השטר לא נעשה אלא על דרך התנאי שיתקיים ואם התנאי אדרבא הוא לפיטור נמצא שעיקר החיוב אינו תלוי במעשה אלא אדרבא התנאי שהוא המעשה בא להפקיע החיוב ואם איתא דמיירי כה"ג הכי הו"ל אמרו תנאי היה בשטר זה אמר אחד מן העדי' תנאי היה הדבר וממה שדקדק רבי' לכתוב על תנאי היה שטר זה וכו' משמע אדרבא דע"י השטר וחיובו לא נעשה אלא על תנאי והתנאי הוא המעשה כגון ע"מ שאדבר עליך לשלטון וכיוצא תדע נמי דהכי דייק לישנא דבש"ס דבעי מיניה רבא מר"ן תנאי היו דברים מהו מודעא היו דברי' מהו ופשיט ליה כי אתו לקמן לדינ' אמרינן להו זילו קיימו תנאייכו ואם איתא דלישנא דתנאי היו דברינו משמ' נמי התנאי היה כדברינו שאם יקיים הלוה התנאי יפטר ואתרווייהו קא מיבעייא ליה היכי פשוט ליה בפשיטות בהאי לישנא דזילו קיימו תנאייכו דהא לא שייך אלא בתנאי שבא לחייבו ואי לא מיקיים תנאה ליכא חיובא אלא משמע דלישנ' דתנאי היו דברינו אינו אלא שהחיו' שהעדנו עליו לא היה אלא על תנאי אדעתא שיתקיים התנאים והוי נמי דומיא דמודעא שאומרים שלא נתחייב וגוי והיינו נמי דקאמרי זילו קיימו תנאי וכו' וכמש"ל וכמו שפירש"י ג"כ בד"ה תנאי היו דברינו על תנאי מכרה לו שיעשה כו"ך ולא ראינו וכולי ואם איתא דלישנא דרבא משמע נמי דמבעייא ליה בשעיקר החיוב לא נעשה ע"ת אלא אדרבא שהתנאי בא לגרוע כח החיו' והשטר מאי דוחקיה לפרש הכי לישתוק ואי משום פשיטותיה דר"ן דע"כ לא מיתוקמא למילתיה אלא כה"ג ברר"ן הוא דהו"ל לפרש כן ולמימר זילו קיימו תנאייכו אי מכרה לו על תנאי וכו' ולפחות הו"ל לפרש במילתיה דרבא שני מיני התנאים שהרי בכל אחד יש חידוש דבתרווייהו מספקא ליה בין לחיוב בין לפטור אלא משמע דרבא גופיה לא מבעייא ליה אלא בתנאי שהחיוב תלוי בו אבל באידך פשיטא ליה דמהמני וע"כ דדייק לישנא דרבא דקאמר תנאי היו וכו' וכמ"ש. ומ"ש שם הרמב"ם דין ה' ז"ל כללו של דבר כל דברים שיאמר העד אחר שנחקרה עדותו שיבא מכללן ביטול העדות אי תוספת תנאי בה אין שומעין לו דמשמ' דמיירי בכל גוונא התם שאני כיון שהעיד ע"כ והיינו דווקא לסברת הרמב"ם דסבירא ליה דבשטר נמי כשקיים התנאי הוא קיום השטר לא מהימני א"כ בעדות דבעל פה אפילו כשקיום התנאי בא לפטור לא מהימני דמחתינן ליה חד דרגא, אבל הרא"ש דס"ל אפילו בשמעשה התנאי הוא לקיים השטר מהימני כיון שאינו סותר לגמרי עדותו כמו באמנה וכו' אם כן פשיטא דלא שאני לן בין בשטר לבעפ"י ומכ"ש כשקיום התנאי הוא לפטור דפשיטא דמהימני לדעת הרא"ש ז"ל אפי' בתנאי דע"פ וכולי האי חשיב חוזר ומגיד והשתא ניחא מ"ש הטור בסי' כ"ט דעת הרמב"ם גם כן עד שנחקרה עדותו וכולי וכתב ע"ז דהרא"ש פליג ואחריו נמשך הרב בהג"ה דודאי להרא"ש לא שאני לן וכו'.
והשתא ניחא נמי מה שמצינו ב' תשובות להרשב"א לכאור' סותרות זה את זה דבסימן ן' השיב למאי דשאילו ומקמיה לפרש להם ההיא דר"ן דתנאי היו דברינו נאמנין אפי' בשכ"י יוצא ממקום אחר או לאו והשיב שהדבר ברור דלא אמר הר"ן אלא בשאין כ"י יוצא ממקום אחר. ובתשובה אחרת סימן א' י"ב שנשאל על ראובן שמשכן בית לשמעון וכתבו העדים שאין רשות ללוה לסלקו מן המשכונה ולא כתבו זמן דאפילו כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנין לומר כו"כ היה תנאי וכו' כיון שכן הרי הם מבררים דבריהם וכתבה הב"י בסימן מ"ט ז"ל ובתשובה אחרת וכו' הרי שאפי' בשכ"י יוצא ממקום אחר נאמנין לומר כו"כ היה תנאי ולכאורה היה נראה לומר דשאני לן בין כשהתנאי מתבטל ע"י לגמרי השטר בבטולו או בקיומו לכשאין מתבטל ע"י השטר לגמרי כההיא דסי' אלף י"ב שאין מבטלים בתנאי זה לגמרי מה שהעידו שלא יוכל לפדות שאף לפי דבריהם שאומרים לבסוף מתקיים השטר עכ"פ במשך אותו זמן ואף על פי שאין משמעות עדותם שבשטר היא כך דסתם אמרו שלא יוכל לפדות וכו' ומשמע דלעולם קאמר מ"מ יכולים לתרץ דיבורם בענין זה וכן משמע ממ"ש הב"י בסימן כ"ט ז"ל וכתב עוד שם שנשאל היכא שאינו סותר עיקר דבריו הראשונים וכו' עד ועיין בתשובת הרא"ש כלל וכולי ועיין תשובת הרשב"א סימן אלף י"ב עכ"ל משמע דס"ל דבהא כל אפייא שוין ואע"ג דאיכא למימר דהר"ן והרא"ש לטעמייהו אזלי דס"ל דאפי' בכ"י יוצא ממקום אחר נאמנין לומר תנאי היו דברינו כיון דלא עקרי סהדותיוהו לגמרי כמו באמנה מ"מ משמע ליה להרב ב"י דבהא כולהו מודו ומטעמ' דאמרן וכן נראה לכאורה ג"כ ממ"ש בסימן כ"ט שאחר שהביא תשובת הרשב"א דסימן ן' והעלה דלהרשב"א דווקא בשאין כ"י יוצא וכו' כתב ועיין בתשובת הרשב"א דפ"ז וכו' אלף י"ב משמע דמחלק בין תנאי דבקיומו או בביטולו מעקר ליה לשטרא לגמרי לההיא דסי' א' וי"ב זהו מה שהיה נר' לכאורה בפשיטות.
אך לבי מהסס בדבר דנהי דבדבר שסובל שני פירושים מתרצים לדיבורייהו אפי' בדרך רחוק מ"מ בכה"ג דהרשב"א דסי' אלף וי"ב הדבר ברור שאותו הלשון שלא יוכל לפדות וכו' אין במשמעו שום זמן והזמן הוא תוספת כמו שמוסיף תנאי בעדותם ואי בתנאי לא מהימני כן ראוי לדון גם בזה. ובר"מ ג"כ בסי' זה כתב להדייא ז"ל והרמב"ם כתב כסברא הראשונה וכ"כ הר"ן בשם הרמב"ן והאחרונים ז"ל אמנם בתשובת הרשב"א סימן אלף וי"ב משמע בדברי רב האיי וכ"כ במישרים בשם הרא"ש וכן הוא סברת הר"ן פ"ב דכתובות עכ"ל. הרי להדייא דמשווה הרב דעת הרשב"א בתשובה זו לשיטת רב האיי וצ"ל דלא שאני ליה בין תנאי וכו' להא דהרשב"א. ומעתה הדרא קושיא לדוכתא דנמצא דברי הרשב"א סותרים זא"ז ולפי מ"ש ניחא דלעולם דהרשב"א קאי בשיטת הרמב"ם וכמ"ש באות' תשובה דסי' ן' וכמ"ש הב"י להדייא ולא אמרוה אלא בההיא דר"ן דמיירי שעל ידי מעשה התנאי חל החיוב דעלה דר"ן הוא דבעו מהרשב"א אם מיירי אפילו בשאין כתב ידן יוצא וכו' אבל באידך תנאי שהחיוב הוא מהשתא אלא שמתנה וכולי יפטר שאין זה עקירת השטר אלא תוספת ביאור וכו' בהא אפי' כ"י נמי וכו' והך דהרשב"א דסי' אלף וי"ב נמי דכוותה שאינו עוקר וכו' אלא תוס' ביאור ולכך פסק שאפי' כ"י יוצא וכולי נאמנין אלא שהרב בד"מ לא ירד לחלק בכך ומפני כן השווה דעת הרשב"א בתשו' זו להרא"ש.
אי נמי טעמו מפני שסמך על מ"ש בסוף תשובה זו ז"ל וכיון שכן הרי הן מבררין דבריהם משמע דכל דהוי בסוג בירור הדברים נאמנין והוא עצמו ז"ל כתב בתשובה סימן ק"ן אההי' דר"ן דאינן באין אלא לברר עיקר עדותן הם באים ע"ש. ולכך כתב הרב דהרשב"א ז"ל קאי בשיטת הרא"ש ואינו מוכרח ולפי דבריו נמצא תשו' הרשב"א סותרים זא"ז אלא נראה כמ"ש. אך קשה דאם איתא דהרב בב"י ז"ל סבור לחלק בתנאים כמ"ש א"כ מאי האי דקאמר התם בסי' כט אהך דהרשב"א דסי' קנ בראובן שכתב משכונא על חצירו לשמעון אחיו דאין זה חולק על דברי' בתשובה הא' דשאני הכא שעדים אחרים הם המעידים על התנאי ע"כ והרי תנאי זה הוא שאם יקנה ראובן קרקע לאשתו יתבטל שטר המשכונה וכה"ג אמרינן אפי' הרמב"ם מודה והגע עצמך דעידי השטר עצמם הם שמעידים בתנאי זה נאמנין ומאי איריא דעדים אחרים הם שמעידי' אלא ע"כ דלא שאני ליה להב"י בתנאים. ונראה דלישנא דהרשב"א ז"ל קשיתיה דקאמר לפי שאין אלו העדים מכחישין עדי השטר אלא בירו' וכו' אלמא כל היכא דאין מכחישין ממש מהימני ובתנאי גופיה דרבא ור"ן אין מכחישין וכדפשיט ליה ר"ן לרבא דנאמנין משום דתנאי מילתא אחריתי היא וא"כ אי לא שאני לן בין עדי השטר עצמם לעדי' אחרים הרי ודאי סותר דבריו הא' דבכולהו תנאי ס"ל כרב האיי לכך כתב דהכא הטעם משום דבעדים אחרים.
ועוד יש להוכיח כן מדמסיים שם ז"ל וכמו שאמרו בכתובות פרק האשה שנתארמלה עדים שאמרו תנאי היו דברינו נאמנים ומפרש טעמא משום דלאו למיעקר סהדותייהו קא אתו כלומר אינם מעידים עכשיו הפך מ"ש אלא לבאר עיקר עדותן הם באים, ולומר שלא היה עדותם אלא ע"ת זה בלבד ע"כ. הרי להדייא דאפי' כה"ג נמי ס"ל דנאמנים וע"כ לומר דשאני הכא משום דעדים אחרים הם וכן הוא להדייא במישרים ז"ל עדים שאמרו תנאי היו דברינו וכו' והסכימו הגדולים דדווקא כשאין כ"י יוצא וכו' וכ"ז שאמרנו שאין נאמנין כשכ"י יוצא וכו' דווקא אותם העדים החתומי' בשט' אבל ב' אחרים שהעי' וכו' שיש בו תנאי נאמנים וכ"כ הגאונים ע"כ ולכך הוצרך לערב באותה תשובה הך דר"ן לרבותא דאע"ג דדעת הגאונים דלא מהימני כשכ"י יוצא וכו' וכמ"ש הוא עצמו מ"מ בעדים אחרים מיהא מהימני וכמ"ש המישרים בשם הגאונים.
ואפשר שזהו טעמו של הרב שכתב סמוך לזה ועיין בתשובת הרשב"א סי' אל'ף וי"ב שהרי כבר רמזה לנו בסי' כ"ט וכתבה בביאור בסי' מ"ט אלא כי היכי דלא ניטעי לומר דלא שאני ליה בתנאים ובכולהו כשכ"י יוצא וכו' אין עידי השטר נאמנין וכדמשמע לכאור' מדבריו וכמ"ש ולכך כתב ועיין בתשובת הרשב"א וכו'.
ומעתה נמצאו פסקן הרב ז"ל בקצר מכוונים דלא סתרי אהדדי ופסק בפשיטות כהרמב"ם מפני שהרבה מגדולי הפוסקים קיימי בשיטתיה הרמב"ן והרשב"א והריטב"א ורש"י וכמ"ש לעיל וכן משמע נמי מהתוספות שכתבו דמאי דאמרינן דתנאי מילתא אחריתי וכו' לאו למימרא דחשיב כאילו העידו שפרעו וכו' ומשמע דהיינו דאת' לאשמועינן דלא מהימני אפילו כשכ"י יוצא וכו' תדע עוד דבאותו לשון עצמו כתב הרשב"א שם בסי' ן' ז"ל ואע"ג דהתם אמרינן דתנאי מילתא אחריתי הוא לאו למימר' שהיא כמילתא אחריתי לגמרי וכאלו העידו שפרעו בפניהם וכו' אלמא דאי ס"ל דנאמנין אפי' כשכ"י יוצא וכו' היינו טעמא משום דחשבינן ליה כאילו העידו שפרעו ומינה דהתספות ז"ל דמפרשי לה כהרשב"א דלאו למימרא דחשיב כאלו העי' שפרעו דקיימי בשיטתי' והיינו דאתו לאשמועינן ואע"פ שיש לדחות קצת מ"מ נראין הדברי' כמ"ש ובמישרי' ג"כ כתב שהסכימו הגדולים דדווקא בשאין כתיבת ידן יוצא וכו'.
איברא דהד"מ כתב בסי' מ"ו שבמישרים כתב בשם הרא"ש דאפי' כ"י יוצא וכו' ונראה שכיון למ"ש שם במישרים ז"ל שטר שכתוב בו נשבע פ' ואינו אומר בשטר אם בהזכרת השם או בתו' שואלין לעדים כי העדים שאמרו תנאי היו הדברי' נאמנין כ"כ הרא"ש בתשו' עכ"ל וע"כ דמיי' אפי' בשכ"י יוצא וכו' דמיהי תיתי לומר דבכה"ג דלא נזכר בו אם בהזכרה ה' וכו' דאם כ"י יוצ' ממקום אחר דאינם נאמנין הא ודאי דלא ומייתי עלה הא דתנאי היו הדברי' אלמא דס"ל דבכל גוונא נאמני' לומר תנאה הוי וכו' ופליאה בעיני דא"כ הוא היאך כת' הוא עצמו בסמוך הסכימו הגדולים וכו' ולא כתב שהרא"ש חלוק בדבר ואחר שכת' שאר פרטי דין התנאי כתב דברי הרא"ש הללו בסתם כאילו דבר זה שנוי בלא מחלוקת והוא עצמו כתב תברתו בצדו דהסכמ' הגדולים להפך אלא ע"כ דתשו' הרא"ש זו לא מכרעא וכיון שלא מצינו לו דבר מפורש בזה א"כ בואו ונסמוך על דברי הרמב"ם ז"ל שגדולי האחרונים קיימי בשיטתיה וכן ראיתי שהעלה בש"ך בסי' כ"ט וכן היא דעת מהריק"ש וכמ"ש ודלא כהסמ"ע כן נראה בעיני להלכה ובכוונת הרב בש"ע דלא ליהוי דבריו סתרי אהדדי וכמ"ש.
ולכאורה איכא לאקשויי השתא דמוקמינן לההיא דסי' פ"ב בתנאי שעל הלוה לעשות וכדאיתא התם להדייא וכמ"ש א"כ היכי קאמר התם דאם המלוה מודה שנעשה על תנאי אלא שאומר שעדיין לא קיימו הלוה דעל המלוה להביא ראיה ואם אין לו ראיה נשבע הלו' ונפטר דהיכי מהימנינן ליה בשבועה שהרי מסתמא אית לן למימר דלא עשה דמוקמינן ליה אחזקתיה וכמ"ש הרב בסי' רמ"א וא"כ אדרבא הול"ל הכא דעל הלוה להביא ראיה ואי לא הוה מפליגינן בתנאי שעל הלוה וכו' כדהוה ס"ד וכסברת הסמ"ע והש"ך ומהריק"ש ודאי דלא הוה קשה לן מידי דהו' מצינן לאוקומה בתנאי דהוי בשב ואל תעשה שהתנה המלוה עם הלוה שאם לא יעשה דבר זה עד זמן פלוני שיפטרנו ומ"ש הרב שם ז"ל שהשטר נעשה על תנאי שאם אקיימנו איפטר אינו ר"ל שאקיימנו בקום עשה אלא ר"ל שאקיימנו בשב ואל תעשה שלא יבטלנו דפשיטא דשייך שפיר להאי לישנא בתנאי דהוי נמי בשב ואל תעשה וכדאי' בכמה דוכתא בפוסקים ופשוט.
ומעתה לא תקשי מידי מההיא דסי' רמ"א ולא הוה מצטרכינן נמי לדיחוקו של הש"ך שכתב שם בסי' ל"ג דמיירי בתנאי שעל המלוה לעשו' ושוינהו לבעה"ת והטור והרב בש"ע כמי שפתח בכד וסיים בחבית דרישא בחד גוונא בתנאי שעל הלוה לקיימו ומיירי בתנאי שעל הלוה לקיימו אלא אידי ואידי בתנאי שעל הלוה לקיימו ומיירי דהוי בתנאי בשב ואל תעשה. אך לפי מה שחילקתי דבתנאי שעל הלוה לעשות אפי' ב"י יוצא וכו' ובתנאי שעל בעל השטר לעשות אין נאמנין אלא בשאין כ"י יוצא וכו' א"כ כה"ג נמי דהוי בשב ואל תעשה אע"ג דעל הלו' מוטל תנאי זה ליפטר מ"מ חשיב שפיר כתנאי שעל המלוה לעשות דהא כל כמה דלא עבד לא מיחייב ואשתכח כמאן דקא עקר לשטרא כמו בתנאי שעל המלוה לעשות דהיכא דכתב ידן יוצא וכו' מיהא לא מהימני אלא ע"כ דבתנאי דהוי בקו' עשה מיירי והדרא קושיא לדוכתה מההיא דסימן רמ"א וכל דבר הוא דהא התם אפי' בלא טע' נמי דשטרך בידי מאי בעי אמרינן העמד דבר וכו' וכדמוכח מדברי הר"ן כפ' מי שאחזו כ"ש הכא דאיכא נמי טעמא דשטרך בידי מאי בעי זהו מה שהיה נראה להקשות לכאורה ואין זה כלום דפשיטא דשטרי מכר ומתנה לחוד ומלוה לחוד וטעמא רבא איכא בינייהו דבשטרי מלוה אין אומרי' העמד דבר עם חזקתו להוציא מיד הלוה כל שהלוה טוען בריא דכל להוצי' אין מוציאין אלא מדבר ברור תדע דאם איתא דאע"ג דטעין לוה בריא סמכינן אחזקה ומפקינן מיניה א"כ המלוה את חבירו בעדים נימא דאין הלוה נאמן לומ' פרעתי דהעמד דבר על חזקתו בחזקת שהיה חייב לו ולא פרע ועל האומ' שעשה דהיינו שפרע להבי' ראיה ואנן קי"ל כמ"ד דא"צ לפורעו בעדים הניחא הלו' בלא עדים נאמן משום מגו אלא בעדים מאי איכא למימר והדברי' ק"ו דהשתא בפרעתי שהיה בידו לפורעו בעדים ואיכ' סבר' לו' דאם אית דפרעיה בעדים הוה פרע ליה כי היכי דאוזפי' בעדים אפ"ה אמרינן דא"צ לפורע בעדים בתנאי דלא שייך ה"ט דאפשר דבשעת קיום התנאי לא היו מצוים אצלו עדים מבעייא ועיין בתשובת הרשב"א רמ"ו.
ואם באנו לחלק דשאני תנאי כיון שאינו פירעון ממ"ש שאם לא התנה ע"י אותו מעשה לא הוה מפקע חיובא מיניה לכך כל שלא בירר שקיים תנאו חייב משא"כ בפירעון זו ודאי אינה תורה. ועוד יש ב' תשובות בדבר אלא פשיטא דלהוציא ממון מחזקת בעליו לא סמכינן אחזקה ואם סמכו על חזקה דאין אדם פורע חובו בתוך זמנו אין זו חזקה אלא אומד דעתא שאמרו ז"ל שאין אדם פורע וכו' אבל לומר העמד דבר על חזקתו דמעיקרא להוציא ממון הא ודאי לא והוא מוסכם בש"ס בכמה דוכתיה לדעתי א"צ להרחיב בו הדיבור. והא דאמרינן מנה לויתיך והלה אומר לוותיני ואיני יודע אם פרעתיך דחייב. וע"כ הט' הוא משום העמד דבר על חזקתו שהוא חייב לו משא"כ בא"י אם לויתני דפטור משום דלא שייך טעמא דהעמד דבר על חזקתו שאני התם דאיכא נמי טע' דאין ספק מוציא מידי ודאי אבל היכא דקא טעין בריא פשיט' דאין אומרים משום במכר ומתנה דכי זבין ליה ע"מ שיעשה דבר זה בשלא הביא הלה עדים שקיים תנאו ודאי דמעמידין הדבר בחזקתו שלא עשה ולא קנה שאין המוכר והנותן מוציאין מיד הלוקח והמקבל כלום שאדרבא הלוקח הוא המוצי' דכל כמה דלא עבד אכתי ברשותי' דמארי' קמא קיים והמקבל הוא שבא להוציאו מחזקת מאריה קמא בטענת שקיים תנאו ועליו הראיה משא"כ בתנאי בשב ואל תעשה וכן בתנאי שעל המוכר לעשות שבקיומו תתבטל המכירה והמוכר טוען שקיים תנאי זה והלוקח אומר שלא קיים בהא נמי אמרינן העמד דבר על חזקתו שלא קיים והמכר קיים שהרי עדים מעידים שבאותה שעה מיהא נקני' ללוקח ולכשיעשה המוכר וכו' הוא שתתבטל וכו' נמצ' אדרב' המוכר בא להוציא ולכך אומרין העמד דבר על חזקתו.
והגע עצמך דלא מיקרי שום אחד מהם מוחזק יותר מחבירו מ"מ כיון דאיכא חזקה מעמידין אותו על חזקתו דבכה"ג סמכינן אחזקה אפילו בממון אלא דקושטא דמילתא כי דייקת משכחת דחזקה זו טעמה ופירושה הוא לגלויי ברשות מי הוייא המכירה והמתנה וכו' ומינה דהוי אידך מוציא אבל במלוה שזה מוחזק ותפוס בשלו וטוען בריא פשיטא דאין מוציאין ממנו ממון אלא מדבר ברור וזה ברור וכ"ש הוא דהא התם בלא טעמא נמי דשטרך בידי מאי בעי אמרינן העמד דבר וכו' וכדמוכח מדברי הר"ן פ' מי שאחזו כ"ש הכא דאיכא נמי טעמא דשטרך בידי מאי בעי. וההיא דאמרינן זילו קיימו וכו' ומשמע התם מפירוש רש"י דדוקא בתנאי דקום עשה היינו במכירה וכמ"ש רש"י עצמו שם ועוד אני אומר דאפי' למ"ד דהמלו' את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים הכא מודה ומטעמא דאמרן לעי' דבקיום התנאי זמנין דלא מימצו ליה עדים. והשתא לא תיקשי נמי דס"ס היכא דאית ליה למלוה שטרא היכי מהימנינן ליה ללוה שקיי' התנאי לימא ליה שטרא בידי מאי בעי דדווקא גבי פרעון אמרינן דאם איתא דפרעיה לא הוה שביק ליה ומשהא ליה שטרא בידיה שהרי בידו שלא לפורעו עד שיתן לו שטרו אבל גבי תנאי לא שייך כלל לומ' כן שהיה בידו שלא לקיים תנאו עד שיחזיר לו את השטר שהרי הלו' רוצה עכ"פ בקיום התנאי כדי שיפטר ואם לא יחוש הוא לעצמו המלוה ודאי לא יחוש לו ואי לא מימצי ליה נמי עדים בזו שימצא לקיים תנאו מקיימו והולך לו משא"כ גבי פרעון. והב"ח ג"כ הקשה קו' זו ע"ש מה שתירץ ויש ט"ס בדבריו ותמצית דבריו בתירוץ קושיא זו דדוקא גבי שטר מלוה או פקדון היכא דלית ליה מיגו הוא דמצי למימר בעל השטר שטרך בידי מאי בעי שהרי השטר חל שיעבודו עכ"פ ואם איתא דפרעיה לא הוה שביק ליה משא"כ הכא שמעיקרא נעשה ע"ת שאם יקיימנו אין כאן חיוב ולא שעבוד וטענת המלוה והלוה שקולין הם זה טען קיימתי התנאי ולא חייל שעבודא דשטרא כלל מה טוען וכו' וכיון שע"י טענתם היא על גוף השטר עצמו אי חייל אי לאו המוציא מחבירו עליו הראיה ונשבע הלוה היסת שקיים תנאו ונפטר ואע"ג שאין התנאי כתוב בשטר אפ"ה אתרע לשטרא דכיון שהמלוה מודה שנעש' ע"ת הודאת בעל דין כמאה עדים ומשום מיגו לא מפקינן דאין אומרים מיגו להוציא ואע"ג דבעל התרומו' שממנו מוצא דין זה ס"ל דאמרינן מיגו להוצי' מ"מ ס"ל דהכא איתרע שטרא וכההוא דגטין ולחוש אין שטרא זייפא הוא ומיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ומכ"ש אם כתוב בשטר עצמו שנעשה ע"ת דליכא מיגו כלל דנאמן הלוה דהא אפילו בהודא' עצמו גרידא מרעינן ליה לשטרא ומשוינן ליה כההיא שטרא זייפא וכו' וזה פשוט ועיין מ"ש לקמן בשם ספר בני חיי.
איברא שראיתי להב"ח והש"ך בזה דברים קשה להולמם וזה א' הב"ח שכתב גבי ואם יש עדים שנעשה ע"ת פי' והלוה מוכן לקיים תנאי א"נ שיש עדים שקיים התנאי ומשמע שכתב כן כי היכי דלא תיקשי ליה ההיא דסי' רמ"ח וזה תימא דבאי מציעתא גבי אם המלו' מודה שנעשה ע"ת ואו' שהלוה לא קיים התנאי והלוה אומר מאי איכא למימ' שהרי פסקו שעל המלוה להביא ראיה נשבע הלוה היסת ונפטר. הרי להדייא דלא אמרינן הכא העמד דבר על חזקתו ולכאורה היה אפשר לדחוק ולומר דמאי דקשייא ליה הוא מאי דמסיים שם בעה"ת והטור דפטור הלוה אפי' משבועת היסת דמש' לכאורה דבהעדאת עדים אלו נפטר לגמרי דאין עליו שום שבועה ואמאי נהי דעל התנאי א"צ לישבע כיון דעדים מעידים שנעשה ע"ת מ"מ על קיומו של תנאי ראוי לו לישבע ולזה כתב הרב דמיירי שהלוה מוכן וכו' דע"י אתא לאשמועי' הוא דלא תימא דדווקא עדים אחרים הוא דנאמנים משו' דאוקי תרי להדי תרי ומינה דצריך לישבע שהיה תנאי אלא אפילו עידי השטר עצמם הם נאמנים שאינן חוזרים ומגידים ומינה דאפי' שבו' א"צ אבל על קיומו של תנאי אנה"נ דצריך לישבע אם לא שמוכן וכו' או שיש עדים ובהא לא מיירי ולאו אדסמיך ליה קאי ור"ל דדווקא כשהודה המלוה הוא דנשבע הלוה היסת משא"כ כשטוען שלא היה תנאי ויש עדים שנעשה כתנאי דפטור הלוה אפילו משבועת היסת דליתא אלא ארישא קאי ופטור דקאמר היינו כשיש עדים שקיים תנאו ומאי דאתא לאשמועינן היינו דא"צ לישבע שנעשה ע"ת וכמ"ש ולאפוקי מהך דע"א אומר ע"ת וכו' דבסיפא דצריך לישבע הלוה היסת שענה ע"ת זהו מה שהיה נר' ליישב בכוונת דבריו אבל בש"ך בס"ק ל"ב ראיתי דברים מתמיהים שאחר שהעתיק פירושי הב"ח כתב ז"ל ויותר נראה לפרש דמיירי בתנאי שעל בעל השטר לקיימו בקום עשה דהלוה נאמן וכן מוכרח לפרש דברי הטור לעי' סי' מ"ז הבאתי ראיה לזה מדברי רש"י והריטב"א והר"ן עכ"ל ואישתמטיה להש"ך מ"ש הרשב"א בתשובה סי' רמ"ו ע"ש ודבריו אלו קשים כחומץ לשינים שהרי א"א לפרש דכוונתו הוא ז"ל ג"כ כמו שפירשתי בדברי הב"ח דפשיטא וא"צ לפנים דלא סמכינן אחזקה לענין שבועה דכל שבועה במקום חזקה היא שטוענו הלויתיך וזה אומר להד"מ או מוד' במקצת דלגבי אותו המקצת איכא חזקה דשלא היה חייב לו מעולם ומאי דאמרינן בגמ' אמר רבא מ"מ אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע וכו' לאו משום חזקה דא"כ לא משני מידי אלא כמ"ש התוס' שם דליהמניה במגו ומכ"ש השתא דתקון רבנן דאפילו בכופר בכל חייב לישבע וזה פשוט לא ניתן ליכתב מרוב פשיטותו. וגם ממ"ש וכן מוכרח לפ' וכו' משמע דלאו אשבועה קאמר וע"כ דלא שאני ליה בין מלוה למתנה ומקח וממכר וכן מתבאר ג"כ ממ"ש שם בסי' מ"ו בס"ק ק"ז דלא שאני ליה בין מלוה שזה מוחזק בשלו למתנה וכו' ואמטו להכי אוקמה לההיא דסי' פ"ב בתנאי שעל המלו' לעשות ולפי דעתו ז"ל כך היא כוונת ג"כ הב"ח ולתרווייהו קשה טובא דלב"ח הא ניחא סיפא אמצעיתא מאי איכ' למימר ולפי' ג"כ קשה תרווייהו דרישא לא מיתוקמא כלל דפשיטא דסי' קאי ארישא ורישא הכי איתא טען הלוה שהשטר נעשה ע"ת שאם אקיימנו אפטר וקיימתיו וכו' הרי דבתנאי שעל הלוה לעשות מיירי ואמצעיתא נמי מאי איכא למימר שהרי בהדייא כתב ואם הודה המלוה שנעשה ע"ת אלא שאומר שעדיין לא קיימי הלוה וכו' הרי להדייא דבתנאי שעל הלוה לעשות נאמן הלוה לומר שקיים תנאו ואע"ג דבתנאי גופיה אינו אלא מהודאת המלוה ואית ליה מיגו מכ"ש היכא שיש ללוה עדים שנעשה ע"ת דאיתרע לשיטר' שיהא נאמן ותימה בעיני לומר שרב גדול כמותו שגה בפשיטות ולהליץ בעד כבוד רבנותו י"ל דאנה"נ דשאני ליה בין מלוה ומקח ומתנה וכו' וכמ"ש אך טעמו הוא דכיון שהשטר ביד המלוה היאך נאמן הלוה לומר דקיים תנאו דלימא ליה מלוה שטרך בידי מאי בעי אבל היכא דליכא שטרא מודה ובא דנאמן המוחזק לומר שקיים תנאו אע"פי שהוא בקום עשה ואע"ג דאיכא מיגו כגון בתוך זמנו דחזקה דאין אדם וכו' מטין דבריו של ז"ל שאחר שפירש דמיירי בתנאי שעל המלוה לקיימו הוצרך להביא ראיה דהלוה נאמן בכה"ג דההיא דסי' מ"ו דלא ראינו שנתקים התנאי ואם איתא דמה שהוצרך בכאן לפרש כן הוא משום דקשיא ליה ההיא דסי' רמ"א א"כ מה הוצרך להביא ראיה ע"ז הא פשיטא דכי מפרש לה בתנאי שעל המלוה לעשות דהלוה נאמן וכו' אלא נראה דקשיא ליה דהכא כיון דהמלוה מוחזק בשטרו היאך נאמן הלוה וכו' אע"ג דבמכר וכו' אמרי' העמד דבר וכו' הכא כיון דהשטר בידו לימא ליה שטרך בידי וכו' ולזה הביא ראיה מההי' דסי' מ"ו דאע"ג דהשטר בידו נאמן הלוה כל שאין עדי' וכו' אלא דס"ל דדווקא כשהתנאי הוא על בעל השטר לעשות הוא דאית לן למימר דשטרא ריעא הוא שצריך לברר שקיים תנאו שאינו חל אלא לכשיתקיים אבל כשהתנאי על הלוה לעשות מצי למימר ליה שטרך בידי וכו' דהא לאו שיטרא ריעא הוא דבכה"ג דמסתמא אית לן למי' דלא עבד דהעמד דבר וכו'.
ובזה מצאנו פתח ליישב מאי דאקשינן עליה מה דואם הודה המלוה וכו' דנהי דבתנאי שעל הלו' לעשות צריך להביא ראיה וכו' אע"ג דמוחזק טעמא לא הוי אלא משום דשטרך בידי מאי בעי דלאו שטרא ריעא הוא והיינו דווקא כשלדברי העדים ג"כ אין ביד הלוה עוד לקיים תנאי שאם לא קיים שוב אין לו פיטו' אבל כשעדיין יכול לקיי' תנאו כגון שלא קבע לו זמן לקיום תנאי א"נ בשעדיין לא הגיע הזמן כה"ג ופשיט' ליה דלאו מצי למימר ליה שטרך בידי מאי בעי דהא קמן השתא דשטרא ריעא הוא דאי בעי מקיים לתנאיה ואזיל ליהו לכך כשהודה המלוה שנעשה ע"ת אלא שאומר שעדיין לא קיים תנאו ותובע ממנו לפורעו או לקיים תנאו והלוה אומר שכבר קיים תנאו הוי דינא דנשבע הלו' היסת ונפטר ובכה"ג הוא דמיירי התם דאי מיירי שעבר זמן קיום התנאי מאי ועדיין לא קיימו דקאמר אלא משמע דמיירי בשעדיין יש בידו לקיימו ולבטל השטר אלא שטוען המלו' שעדיין לא ביטלו ואישתכח דמלוה גופיה משוי ליה חרס ואין כאן אלא תביעת קיום התנאי שתובע לקיים תנאו ולהכי לא קשיא ליה מידי בהך אלא בסי' שפיר קשיא ליה דהכא לא מיירי דשזה טוען שלא קיים וזה טוען שקיים אלא באם היה התנאי או לאו וקתני סתמא ראו עדים מעידים שנעשה ע"ת דפטור הלוה משמע בין בתנאי שבידו לקיימו השת' בין אין בידו לקיימו ואמאי לימ' ליה שטרך בידי מאי בעי לכך הוצרך הרב לפרשה בתנאי שעל המלוה וכו'. דבכה"ג לעול' הלוה נאמן זהו מה שנראה לכאורה להליץ בעדו. אלא דקשה לי דלפ"ז עיקר טעמו בכאן אינו אלא משום דמסתמ' אית ליה למימר שטרך וכו' כשהתנאי שעל המלוה בשב ואל תעשה. א"נ על הלוה בקום עשה והרי הב"ח עצמו כתב הפך זה וכמ"ש לעיל גם כן בשמו ועוד שהרי ע"כ דהב"ח לא שאני ליה בין אם הגיע זמן התנאי או ולאו דאם איתא דשאני ליה א"כ מאי דוחקיה לאוקומי כשהלו' מוכן וכו' ולוקמה כשטוען ג"כ שקיימו ומיירי כשעדיין לא הגיע זמן דבכה"ג נאמן הלוה וכמ"ש אלא ע"כ דלא שאני ליה והשתא קשה תרתי למאי דלא שאני ליה להב"ח א"כ תיקשי ליה אמצעית' וממ"ש הש"ך ויותר נר' וכו' ולא אותבי' מהך משמע דלא קשיא ליה להש"ך עליה דהב"ח מידי ותו אם אית' דהש"ך שאני ליה בין הגיע וכו' הו"ל לפרושי כן ולאפוקי מהב"ח דלא שאני ליה ועוד אדמפליג בעה"ת והנמשכים אחריו בין הודה ללא הודה ליפלוגי וליתנו בדידה בהודא' נמי בין הגיע הזמן שאין בידו לקיימו ללא הגיע ועוד אדדחיק לאוקמה בתנאי שעל המלוה לעשות דהוי רישא בחד גוונא וסיפא בחד גוונא לוקמה כולה מילת' בשבידו לקיימו תנאם ובתנאי שעל הלוה לעשות ואע"ג דסיפא סתמא היא דס"ס הוי רישא וסיפא בחד גוונא. ועוד דאי שאני ליה בהכי אמאי לא משני מאי דקשיא להו לקמאי ולבתראי פסקי הרב בש"ע דסי' מ"ז אהא דהכא דהתם בסי' מ"ו דאין נאמנין בשכ"י יוצא וכו' דמיירי שבשעה שאומרים שנעשה ע"ת הגיע זמן התנאי שאפילו אם יעשה אותו דבר שהתנה בו לא מהני וכה"ג דמי לעקירת השטר ולכך אין נאמנין כשכ"י יוציא וכו' והיינו דקא מסיים התם דאין נאמנין בשום דבר שיאמרו לבטל השטר שלפי דבריהם אלו מבטלין השטר והכא בסי' פ"ב מיירי שעדיין ישנו בידו של מלוה לקיים תנאו כיון שיש בידו לקיים שטרו לא חשיב כלל כעקירת השטר ולכך אפילו כ"י יוצא וכו' נאמנין אלא מש' דלא שאני ליה וא"כ הדרא קושי' לדוכת' ואם באנו לחלק ולומר דלא שאני ליה בתנאי דהוי בקום עשה לבשב ואל תעשה אלא בתנאי שעל המלוה לעשות דבתנאי דהוי שב ואל תעשה אמרינן דהשטר בתוקפו כיון שאין הפיטור תלוי בידו של לוה משא"כ בתנאי שעל המלוה חל לעשות בידו לפטור את עצמו דכיון שבידו ולקיימו הטוען בריא שקייימו והוא מוחזק נאמן זה ודאי שיבוש. ומאי דוחקיה לאוקמה בתנאי שעל המלוה לעשות והכי נמי תקשי על הב"ח ולא עוד אלא שיש חבילות של תשובות מתוך ודברי הש"ך עצמו ממ"ש כאן ובסי' מ"ו וכן אם נאמר דהך דאם הודה המלוה מוקמי לה בתנאי דהוי בשב ואל תעשה ומ"ה נאמן הלוה לומר שלא עבר על תנאו וכדהוה ס"ד מעיקרא וכמש"ל. א"כ מאי דוחקיה נמי לאוקומי הך סיפא למ"ד כדאי' ליה בשני עדים ולמ"ד כדאית ליה בתנאי שעל המלו' והדבר קשה ותמוה על הש"ך מהב"ח לפי מה שהבין בו הש"ך דלפי מ"ש לעי' בכונ' דבריו פשי' דלא קשה מידי אלא אפי' לפי מה שהבין בדבריו הש"ך לא תיקשי כ"כ על הב"ח דמאי דוחקיה למימר דיש עדים לוקמה בתנאי דשב ואל תעשה דיש לדחות דניחא ליה להב"ח ז"ל לאוקמה בכל גוונא וכשיש עדים אבל הש"ך דדחיק לאוקומא דווקא בתנאי שעל המלוה לעשות אם איתא דס"ל דהך בבא דאם הודה במלוה מיירי בתנאי דשב ואל תעשה והו"ל לאוקמה נמי הא כה"ג בתנאי שעל הלווה דמיירי בה ברישא ואמצעיתא ובשב ואל תעשה אלא ע"כ דמשמע ליה דכל דין זה מיירי בתנאי דהוי בקום עשה וא"כ תיק' ליה הך דאם הודה המלוה גם אם באנו לומר כמו שפי' דע"י טעמו משום דשטרך בידי מאי בעי ואע"ג דעדים מעידים שנעש' ע"ת לאו שטרא ריעא הוא כיון שניתן ליכתב הרי זה כמי שנכתב ואינו נאמן הלוה לומר שקיים תנאו משא"כ כשאין העדים מעידים שנעשה ע"ת ומודה מלוה שנעשה ע"ת דמרע ליה לשטרא וזה ודאי שיבוש גמור אדרבא כל דכן הוא דבהודאת מלוה איכא למימר דנאמן במיגו ועיין מ"ש הש"ך עצמו שם.
סוף דבר איני רואה מקו' לדברי הש"ך בזה ומה שנרא' בעיני כתבתי. נקטינן מכל מאי דכתיבנא דבעדות שהעידו בע"פ בבית דין לאחר ב"ד של אינן נאמנים בשום ענין לומר תנאי היו דברינו ודין זה כל אפייא שוים בו להלכה מהריק"ש והסמ"ע והש"ך ובעדות שבשטר בין אם תנאי זה נעשה לפיטורו של הלוה לכשיתקיים נפטר וכל כמה דלא נתקיים הלוה חייב בין אם התנאי הוא שבקיומו או יחול החיוב וכל כמה דלא עשה המלוה אותו דבר שלא קיים תנאו אין על הלווה חיוב בתרווייהו לדעת הסמ"ע נאמנין שהוא ז"ל פירש שהרב בש"ע סתם כהרא"ש לדע' הש"ך ומהריק"ש בתרוויי' אין נאמנין שהם כתבו שפסקי הרב בש"ע סתרי אהדדי והסכימו להלכה כההיא דסי' מ"ו שהיא שיטת הרמב"ם וסיעתו לא כמ"ר ולא כמ"ר ואלא אם התנאי על הלוה שמעש' התנאי וקיומו הוא לפטור את הלו' וכל כמה דלא עבד מחוייב ועומד הוא נאמנין אפי' כ"י יוצא וכו' והיינו ההיא דסי' פ"ב ואם התנאי על המלוה מוטל ולעשות שקיומו של תנאי הוא כדי שיתחייב הלוה וכל כמה דלא עבד לחיוב בזה אין נאמנין אא"כ אין כ"י יוצא ממקום אחר ומינה ג"כ לתנאי דהוי בשב ואל תעשה דהוי איפכ' שאם התנאי הוא על הלוה שהתנו שאם לא יעשה הלוה דבר זה עד זמן פלוני יפטר שאין נאמנין אלא א"כ אין כ"י וכו' ואם התנאי הוא על המלוה שמתחייב הלוה כל זמן שלא יעשה המלוה דבר זה עד זמן פ' דנאמנין אפי' כ"י יוצא וכו' וכ"ז בעדות שבשטר אבל כשהעידו ע"פ גם אני מודה ובא דאין נאמנין בשום ענין אם הוא לאחר כ"ד אע"פ שממ"ש הרשב"א בתשובה סי' תקס"ג משמע דס"ל שאין לחלק וכמש"ל וכל היכא דאמנין לומר תנאי היה בדבר א"נ אפילו כשאין ללוה עדים אלא שהמלוה מודה שנעשה ע"ת בין בתנאי דהוי בשב ואל תעשה בין בתנאי דהוי קום ועשה בין תנאי שמוטל על הלוה בין בתנאי שמוטל על המלוה בכולהו נאמן הלוה כיון שהוא מוחזק וטוען ברי ולא אמרו שבתנאי דהוי קום עשה על האומר שעשה להביא ראיה אלא במתנה ומכירה וכדפרישית טעמא לעיל ונמצאו כולהו פסק הרב בש"ע ישרים טעמם ונימוקם עמם.