שו"ת באר מים חיים/כג
|
< הקודם · הבא > |
ומעתה אשוב להשיב על מאי דאתינן עלה שבשאלה נמ"כ שא' מעידי השטר העיד שלא נתחיי' הערב בערבות הנז' כי אם עד שאמר לו בפי' המלוה בזה הלשון וואש אנא מאשי נקברך פהאדשי מא כא נדברלך פהאד לערבות גיר באס יארסו לגוים ה' יכלצוני מנאיין איראווך נתי ערב עליהום ומא אנא מא מאשי שי נקברך תכלצני. גם אמר המלוה הנז' לערב הנז' בעת ההיא אנא נסנפעך קד האדשי כמה פעמים ואידא אנא משית לסלא עלא איסטאנך. תכון מעאייא ואידא משית לתיטוואן כדאלך ונסנפעך קד האד אשי בכפלי כפלים ואדעתא דב' ההבטחות נתרצה להיות ערב ע"כ דברי העד.
ואני רואה שדברי העד הזה מבולבלים ומעורבי' שלפי דבריו ראשונים לא נשתעבד מעולם ולא עשה אלא לפנים ולפי דבריו האחרונים משמע שנשתעבד ונתחייב לשלם עבורם אלא שהתנה על המלוה שיהנהו וכו' ולא עוד אלא שמסיים בדבריו שעל פי ב' ההבטחות נתרצה להיות ערב משמע להדיי' שנתחיי' ונשתעבד ולפי דבריו הראשוני' לא נתרצה להיות ערב מעולם ועל מה נתרצה להודו' בעדים שנעשה ערב כדי שיראה שטר הערבות ללווי' ולא להיו' ערב ממש ומה שיש להליץ על דבריו אלו הם דברים זרים בלתי מיושבים. עוד יש לדקדק בדבריו הראשונים שממ"ש וואש אנא מאסי נקברך מש' שבינו לבינו כשהיה רוצה המלו' שיכנס זה ערב והיה הערב מישתמי' וכו' השיבו וואש אנא וכו' ואם איתא דנתכוון בזה שלא ישתעבד א"כ מתחילה היה לו למלוה לומר כן, ולא להניח הדבר בסתם שודאי בכה"ג בנקל ימצא המלוה מבוקשו מן הערב אם נאמר שכיון שראה שלא נתרצ' להיות ערב וכו' לכך בירר לו דרך זה כדי ישתדלו הלוים וכו' א"כ הכי הול"ל מא נקברכסי תכלץ גיר וכו' ולא לומר לו בפשיטות וואש אנא וכו' דמשמע דאכתי קאי במאי דהוי בעי מיניה מעיקרא אלא שמה שהיה חושש וכו' והם ב' הפכי' בנושא אחד. ויש עוד דקדוקים אחרים בדבריו ואין להאריך בדברי הדיוטו' ומה שהבנתי מבין ריסי דבריו שהם מעידים על עצמם שאינן על קו היושר ואי איתנהו להנך מילי לאו בתנאי גמור ממש אלא פטומי מילי בעלמא. וה"נ דייק לישנ' דקאמר מא מאשי שי נקברך ולא קאמר מא נקברכסיי.
איברא דאי הוה האי סהדא קמאי הוה בדיקנא ליה בדרישא וחקירה דכל כה"ג מוקמינן ליה אדינא דאורייתא ואיך שיהיה נרא' ברור דאין בעדותו זו ממש דמשמע בתחילת דבריו משמע שלא עשה אלא לפנים פשיט' דחוזר ומגיד הוא דקא עקר לשיטרא לגמרי שהרי לפי דבריו לא נתחייב כלל וחתמי לגמרי אשיקרא ומודע' היו דברינו שאני משום דניתן ליכתב למ"ד כדאי' ליה להציל האנוס מיד האנס ולמ"ד כדא"ל משום דאי בעו הוו כתבי למודעא מזמן וכו' א"נ דמהני מקצת לגבי דמי המקח ולא קא עקרי שטרא לגמרי משום דמשוו נפשייהו רשעים ליכא שהרי להציל האנוס הוא דעבדי אבל הכא הא קא עקרי לשטרא לגמרי שלפי עדות זו אין כאן שום חיוב כלל ולא נכתב אלא להראותו בלב' וזה פשוט. וכמ"ש החכם הפי' בסוף דבריו ובתנאי הב' הויא פלוגתא דלדעת הש"ך ומהריק"ש אין נאמן כיון שכ"י יוצא ממקום אחר ולהסמ"ע נאמן. ולא נראו דבריו ולפי מה שהעליתי לחלק בתנא זה וכו' הכא נמי אינו נאמן שהרי בתנאי זה מוטל על המלוה לעשות לא מהימן בכה"ג אלא אם כן אין כתב ידו יוצא ממקום אחר וזה נראה בעיני ברור להלכה וכמ"ש. אלא שבגוף השטר יש להסתפק כמה שנמ"ך בו ז"ל הורה פ' שכל מה שיאמרו פ' ופ' שגבו מן החוב הנזכר שזה נתערב בו והגיע לידם הוא מנכה להנושים ה' מהסך ה' ושם נאמ' שהמלוה היה נושא בהלווים ה' חוב א' מסך מה לבד החוב שנתערב בו הערב הנז' ולכן בתחילה ינכה המלוה הנזכר ממה שכבר שלחו הלווים ה' לפ' ופ' כנגד מה שהיו חייבים הלווים הנז' מהשטר שלא נתערב בו הערב הנז', ומה שישאר ביד פ' ופ' ממה ששלחו הלווים הנז' יתנכה מהחו' שנעשה בו ערב פ' הנז' וכל מה שיחסר מתשלו' החוב הנז' נכנס בו ערב פ' הנז' זהו קיצור עניינו של שט"ז. ובזה יש כאן ב' ספיקות הא' דכיון שהודה המלוה שעשאם לפ' ופ' שלוחים לגבות חובו מהלווים שהרי הלווים נאמנין לומר שפרעו לשליח אע"פ שהמלוה שטרו בידו ואפי' אם יאמרו פ' ופ' שלוחיו שלא גבו כלום הלווים נאמנין דלא אמרינן שהמלוה נאמן משום שטרך בידי מאי בעי, אלא כשטוען המלוה בריא שלא פרע הלוה. אבל כשהמלו' אי' יודע אי שט"ז פרוע הרי הדבר פשוט דאין המלוה גובה בשט"ז ולא אמרינן שטרך בידי מאי בעי כיון שהוא עצמו אינו יודע אם פרע הלוה או לאו, וכדאיתא בסימן נ"ט. וה"נ דכוותה שהרי בשמינה שליח לגבות חובו והרשהו ליתן לו מה שחייב לו אף אם אומ' השליח שלא קבל כלום מ"מ כיון שהמלוה בדברי השליח או בדברי הלוה ה"ז כמי שטוען אם שט"ז פרוע או לאו, ונאמן הלוה וכ"כ הש"ך להדייא בסימן קכ"א.
הספק הב' שבשטר הערבות הנז' נמ"ך מהעורות ששכר שכבר שלחו פ' ופ' השלוחין של המלוה אלא שתחילה יתנכו ממה ששלחו כדי החוב שלא נכנס בו הערב ה' והמותר על כדי החוב ה' יתנכו מהחו' שנעשה בו ערב ומה שחיסר וכו' משמע שכבר שלחו סך מה מן החוב הנז' שנעשה בו ערב ולא נודע כמה וה"ז יכול לומר שלא נשאר בחו' הנז' אלא סך מועט ועל המלוה להביא ראי' דמיא ממש לנמחק סכום וכו' כדאי' סימן מ"ב סי"א ואף על פי שכתוב בשטר כל יפוי כח וזה פשוט וא"כ ה"נ כיון שאין ידוע כמה נשאר מן החו' בלי פירעון אין כאן ערבות אלו הם צדדי הפיטור.
והחכם הפוסק נר"ו נשא ונתן בספק הראשון אם נאמן הערב לומר שהביא למלוה כתב יד שלוחיו שכמה שנפרעו באותו שטר וכההיא דסי' פ"ב או אינו נאמן וכההיא דסי' רמ"ח ואע"פ שלא ביאר ענין זה מ"מ כת' דאין כאן מקום לדין זה שהרי לא התנה המלוה על הלוה שיביא לו כ"י. ובאמת כן הוא שלא נמ"ך באותו שטר שהתנ' עליו תנאי זה שיביא לו כ"י ובלא"ה הרי העליתי דבכל תנאי נאמן הלווה לומר קיימתי התנאי אפי' אם הוא בקום עשה ומכר ומתנה שאני וכמ"ש. אבל אני רואה שאין כאן מקו' לדין זה כלל שאם היה תנאי זה כשאר התנאים היה מתנה שאם יביא ב"י יהיה פטור ודאי דהוה מהימנינן ליה שקיים תנאו אבל בכאן התנאי הוא שיאמרו שלוחיו שקיבלו וכולי וכוונתו בזה שאם יאמרו הלווים שפרע לשולחיו הנז' כל החוב או מקצתו, והשלוחים יכחישו בלווים לומר לא קבלנו שאינו מנכה להם כלום שעל דעת כן הרשה אותם ללווים ליתן ביד השלוחים ולנכות להם מה שיאמרו שקבלו אבל אם לא יודו שקיבלו לא יודה להם כלום שלא יפסיד ממונו בשליחות זו והלווים יחושו לעצמם לברר שנתנו לשלוחי' הנז'. וכ"ז שלא ביררו שנתנו לשלוחים הנז' ויש הכחשה ביניהם אינו מנכה להם והרי כאילו הלווים האמינו לשלוחים כ"ז שיאמרו שלא קיבלו מן החוב כולו או מקצתו ומעתה כשיאמר המלוה ששלוחיו לא אמרו שקבלו פרעון אותו החוב מהלווים נמצא המלוה טוען בריא שלא נפרע ומצי למי' להו שיטרא דידכו בידי מאי בעו ואם יטענו הלוים על המלוה שלוחיך אמרו שכבר קבלו מן החוב כו"כ זה והמלוה מכחיש ה"ז כמי שטוענים פרענו והוא מכחיש דהמלוה נאמן משום שטרך בידי מאי בעי דדווקא גבי תנאי הוא דאיתרע לשיטרא כיון שע"י קיום התנאי מתבטל השטר מעיקרו ואין כאן חיוב ושטרא ריעא הוא ולכך נאמן הלוה לומר קיימתי התנאי ול"מ לפי מה שהעליתי דנאמן הלוה לומר קיימתי התנאי אפי' היכא דהוי בקום עשה אלא אי הוה אמרינן במלו' נמי שהלוה מוחזק אינו נאמן לומר קיימתי התנאי מ"מ הכא שתנאי אינו תלוי בידו אלא ביד אחרים נאמן וכמ"ש הר"ן עצמו בפרק מי שמת והיינו אם היה זה התנאי כשאר התנאים שבקיומו של התנאי מתבטל השטר מעיקרו ושטרא ריעא הוא. אבל הכא אין כאן תנאי אלא שהרש' את הלווים לפרוע לשולחיו וכאלו הוא עצמו נפרע מהם ולא איתרע שטרא כלל. ומה שמתנה שיאמרו אינו מתנה על השטר שיתבטל מעי' אלא בענין הפרעון הוא מתנ' שלא יוכלו לומ' פרענו לשולחיו אא"כ יודו שילוחיו שקבלו והם נאמנין שע"מ הרשה אותם ליתן לשלוחיו וכל שלא הודו אין כאן פרעון א"כ אע"ג שטוענים בריא שפרעו ושהראו לו כ"י והוא מכחיש נאמן דמידי טעמא הוא דכשעשה שליח לגבות ויש הכחשה ביניהם דאין המלוה גובה אע"פ ששטרו בידו משום דהמלוה אינו יכול לטעון בריא, משא"כ הכא דקא טעין בריא שלא נפרע שאומר ששלוחיו לו הודו לו שקיבלו וכו' ואדעתא דהכי הרשה אותם ליתן להם.
אברא שבספר בני חיי בח"מ סימן ע"ה משמע לכאורה הפך מ"ש דלא שאני ליה בתנאי דהוי כפרעון לתנאי דעלמא שכתב שם ז"ל אבל אם השיב יודע אני שהיה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו נ"ב עיין במהרשד"ם ח"מ סימן תכ"ג דף רצ"ח על שטר שה"ר חיים מדעתו ורצונו נתחייב לתת לפי' וכו' עד ניסן וכו' אך בזאת שאם החכם פ' יפרע בקושטנטי"נא כ"כ אלף לבנים וכו' נרא' לי שעל החכם להביא ראיה שפרע הח' הנז' ואם הגיע ר"ח ניסן ולא הביא ראיה מהפרעון הנז' חייב לפרוע וא"ל ספק פרע ספק לא פרע אוקי ממונא וכו' דמספיקא לא מפקינן ממונא דהא הלכה רווחת היא ביש' האומר מנה אתה חייב לי והלה משיב יודע אני שהיה לך בידי וכו' עכ"ד וקשה דהא כתב הר"ן בפ' מ"ש דהאומר לחבירו אני נותן לך כו"ך ע"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה וכו' וכתב דהיינו דווקא בשהתנאי תלוי ביד המקבל אבל כשהתנאי תלוי ביד אחרים או ביד הנותן לא ע"כ. א"כ ה"נ שהתנאי תלוי ביד אחרים נימא על המלו' להביא ראיה שלא פרע החכם פ' ול"ד לאומר מנה אתה חייב לי והלה משי' א"י דהתם מספקא ליה אם פרעו אבל הכא הספק הוא באחרים וכל שכן הכא דגם המלוה א"י לטעון בריא שלא פרע למי שאמר שיפרע לו, ואין לחלק בין מלוה לתנאים אחרים וכן מש' מתשובת לחם רב סימן קמ"ט עכ"ל הרב בס' בני חיי. הרי מוכח להדיי' מדבריו דאין חילוק בתנאי דעלמא להכא דהוי בענין הפרעון ממש לא דהיכא דהוי ביד הלוה על הלוה להבי' ראיה וכשאינו ביד הלוה שהוא ביד אחרים על המלוה להביא ראיה, ולא שאני לן בין אם טוען המלוה שמא או ברי שאפי' אם טוען המלוה ברי' כיון שהוא תלוי ביד אחרים על המלוה להביא ראיה כדמוכח ג"כ ממ"ש בסוף דבריו שכת' וכ"ש הכא דהמלוה טוען שמא. ולפי דבריו אלו ה"נ בנ"ד שאין התנאי תלוי בידו אלא ביד אחרים שיאמרו דעל המלוה להביא ראיה שלא נתקיים התנאי וצ"ל דמהרשד"ם ז"ל ס"ל כמ"ש דתנאי לחוד ופרעון לחוד וכדפרישי'.
ואני רואה לכאורה דברי הב"ח תמוהים שהוא משוה תנאי הפרעון לתנאי דלאו מענין הפרעון להדדי וסובר דמש' וא"י אם פרעתיך או לאו דחייב ואפי' במלוה על פה משום דמעמידין הדבר בחזקת שלא עשה וכההי' דסימן רמ"א ומוסיף עוד לומר דאם התנאי תלוי ביד אחרים דפטור הלוה ואע"ג דטעין שמא דלא אמרי' על המקבל להבי' ראיה אלא בתנאי שהוא תלוי בידו. משא"כ כשהוא תלוי ביד אחרי'. ולכך יצא לו הדין דבטוען שמא פרע שמא לא פרע כשהוא על ידי אחרים דפטור אפי' כשהמלוה בשטר אע"ג דקא טעין מלוה נמי בריא כדמוכח מדבריו תימא דאם איתא דטעמא דא"י אם פרעתיך דחייב הוא משום דמעמידין הדבר בחזק' שלא עשה כמו גבי תנאי, א"כ כי טעין נמי בריא היכא דלית ליה מגו דלהד"מ שהלוהו בעדים אמאי נאמן דהא בתנאי עלמא במתנ' או במכר כי טעין מקבל נמי בריא אינו נאמן ואי שאני ליה בין מכר ומתנה להבא במלוה שהוא מוחזק מה שא"כ גבי מכר ומתנה א"כ אמאי קא מהדר אטעמא דשאני הכא שאינו בידו אלא ביד אחרים, ומה ענין זה לזה וכדמוכח מכללות דבריו אלא משמע דלא שאני ליה א"כ כי טעין נמי לוה בריא היכא דלית ליה מיגו לא יהיה נאמן, דהא התם נמי נימא על האומר שעשה להביא ראיה. ואי הוה שאני ליה בין פרעון לתנאי החרשנו אבל למאי דלא שאני ליה בין פרעון לתנאי וס"ל נמי דבמלוה איתיה להך דינא דעל האומ' שעשה להביא ראיה, אלא א"כ הוא תלוי ביד אחרי' כי טעין נמי בריא דפרע אמאי מהימן היכא דלית ליה מיגו וע"כ לומר חדא מתרתי או דשאני לן בין מתנה וכו' למלוה א"נ שאני לן בין תנאי לפרעון ואיך שיהיה כיון דאשכחן היכא דטעין פרעתי אע"ג דלית ליה מיגו פטור וכשהוא מסופק בפרעון חייב אף כשהלוהו בינו לבינו ע"כ דטעמ' הוי משום דלא אתי ספיקא דפיטורא ומוציא מידי ודאי דחיובא ולאו משום שמעמידין הדבר בחזקת שלא נעשה כמו בתנאי דמתנ' וא"כ מה לי אם ספק הפרעון בגופו או ע"י אחרים דחד טעמ' אית בהו והשתא דאתית להכי דבכה"ג אמרינן בריא ושמא ברי עדיף דהדין הוא תירצתא דמילתא הגע בעצמך לומר בדבריו דלא שאני לן בין תנאי לפרעון לבין מלוה למתנה מכל מקום חייב ולא אמרו דכשתנאי ביד אחרים דאין על המקבל להביא ראיה אלא היכא דקא טעין בריא אבל היכא דקאי טעין שמא במלוה כה"ג היאך פוטרין את הלוה דכה"ג ברי ושמא ברי עדיף וכדעת מהרשד"ם ותו קשה למאי דמשמע מדבריו דאפילו אי הוה טעין מלוה בריא דאינו גובה כדמוכח ממ"ש בסוף דבריו דנהי דשאני ליה בין פרעון דידיה לפרעון שע"י אחרים דנאמן ליה שקיום ולא מוקמינן ליה אחזקתי' מ"מ כיון דשטרו בידו אמאי אינו נאמן ולימא ליה וכו' אטו משום שהפרעון ע"י אחרים עדיף טפי מכ"ש כשטוען הלוה שמא המלוה טעין בריא ושטרו בידו ואין טעם לזה כלל אלא דלכאורה בעי' דין זה אם היה תנאי במלוה זו כתנאי דעלמא ולאו בענין הפרעון היה מקום להכריע כדעת דבני חיי ומטעמא דע"כ לא קאמרינן דבריא ושמא ברי' עדיף אלא בפירעון או בתנאי הפרעון ומטעמ' דפרישי' דבכה"ג בריא ושמא וכו' והוא פשוט דפרעון לא עקר למלו' מעיקרא ומשעת פרעון ואילך נמחל שיעבודא אבל בתנאי שהחיוב נעשה ע"מ מקיים לתנאיה אשתכח דלמפרע ליכא חיוב כלל וכמ"ש לעיל באורך וכמתבאר ג"כ ממ"ש לעי' בשם הב"ח א"כ היכא דמספקא ליה ללוה אם קיים תנאו או לא הו"ל כאומר א"י אם לויתני או לאו שהרי לא נתחייב לו אלא ע"ת וכי מקיים ליה למפרע פקע חיובא מיניה ולאו מההיא שעתא דמיקיים תנאיה הוא דפקע חיובא והא לא דמיא אלא לאומר א"י אם הלויתני ופ' ושטר נמי ריעא הוא כמש"ל כיון שנעשה ע"ת אבל לפי האמת הנדון שנשאלו עליו מהרשד"ם לאו הכי הוה אלא ענין פירעון ממש שיפרע לו אותו שבקושטנטי"נא והוי החיוב ודאי והפטור ספק וכו' ולהליץ בעדו י"ל דס"ל דאע"ג דהוי ענין פרעון כיון שאי' הוא עצמו פורע למלוה וכו' אלא ע"י אחרי' הוי כתנאי דעלמא דלמפרע פקע חיוב מיניה שהרי הוא עצמו לא פרע לו וכי מקיים תנאי ופרע האיך אשתכח דלמפרע פקע חיובא מיניה דהאי נמי ומשום הכי פטור הלוה אלא דמשום דמה"ט אית לן למי' דהוי כתנאה דעלמא וקי"ל דעל האומר שעשה להביא ראיה ונמצא דינו של מהרשד"ם מוסכם להלכה להכי מקשה מהך שמעתא דאיהו גופיה מודה דבתנאי שתלוי ביד אחרים אין אומרים על האומר שעשה להביא ראיה ולפ"ז עיקר קושייתו מהר"ן הוא בהנחה דהכא כיון שהוא ע"י אחרים הוי כתנאי וכדמפ' בסוף דבריו ומאי דמסיים בסוף דבריו ולא דמי וכו' היינו מהך טעמא דאמרן דהתם הספק בפירעון עצמו פשיט' דלא אתי ספק וכו' משא"כ הכא הספק הוא ביד אחרי' ואין זה אלא תנאי וליכא טעמא לחיוביה דאי משום בריא ושמא הכא לא שייך ומטעמא דפרישית דבתנאי אין אומרים כן ואי משום דכיון דתנאי הוי על האומר שעשה וכו' כבר כתב הר"ן דדווקא בתנאי התלוי ביד המקבל ולפ"ז מודה הב"ח בתנאי דפירעון דהוי בדידיה וכנ"ד דלאו דין תנאי אית ליה ולא מרעינן ליה לשטר' ונאמן המלוה לומר שכך היה ולא פליג אלא כמ"ש לחלק בין מלוה למתנה וכדלעיל.
אך האמת יורה דרכו שלא עלה על דעתו דברים אלו כנר' מתוך דבריו ועוד דהא ודאי מהרשד"ם לא מדמי לה אלא לפירעון דעלמ' ולא לתנאי מדמדמי להו תלי לה כההיא דא"י אם הלויתני או לאו ואם אית' הו"ל להב"ח לחלוק עליו בעיקר סברא זו ואח"ך הוא דהו"ל לאתוויי הך דהר"ן אלא ודאי שלא עלה על דעתו ז"ל דברי' אלו והעיקר כפסקו של מהרשד"ם ז"ל דשאני ליה בין תנאי דעלמ' למידי דפרעון ולא שאני ליה בין אם הפרעון ע"י עצמו או ע"י אחרי' ואין זה ענין לתנאי דעלמ' שאינו מענין פרעון וזה פשוט ומה שיש לדקד' קצת על דבריו הוא דכיון דהמלוה עצמו א"י אם פרע אותו שבקושטאנדינ"א או לא היאך מוציא ממון מספק ואע"ג דאיתא בסימן פ"ב דאפילו היכא דהמלוה א"י אם פרע לו הלוה או לא דגובה התם הט' דאיכא למימר אם איתא דפרעיה לא הוה שביק לשטרא בידיה דחזקה אין אדם פורע חובו וכו' אבל הכא דלא שייך הט' היכי מפקינן ממונא מיניה דלוה כיון דהמלו' עצמו מסופק בדבר דשטרא כמאן דליתיה דלא שייך טעמ' דאש אית' דפרעיה וכו' ובמלו' ע"פ ודאי דבעינן המלו' טוען ברי' כדאי' בסי' ע"ה ס"ט מנה לי בידך שהלויתיך וכו' מש' דדווק' כשהמלוה טוען בריא שעדיין לא פרעו הוא דאמרינן כשהלו' טוען א"י אם פרעתיך דחייב אבל אם טוען מלוה הלויתיך שאינו טוען שעדיין ישנו בידו דגם המלוה מסופק אם פרעו פטור והיינו נמי דאי כפל למיתני בסי' פ"ב גבי שטר אם טוען הלוה א"י אם פרעתיך דחייב אע"ג דהמלו' ג"כ טוען א"י דבמלוה ע"פ כה"ג פטור ומ"ש המ"מ דאפילו במלוה ע"פ נמי הוי דינא הכי לא קאי אלא אמאי דכתב שם הרמב"ם דאפי' שבועה א"צ, אבל בעיקר הדין כשטוען המלוה א"י מלוה בשטר לחוד ומלוה ע"פ לחוד אלא א"כ יש ביד המלוה משכון דאז הוי דינא כמו מלוה בשטר כדמוכח ממ"ש המחב' בסי' ע"כ סעיף כד והג"ה בסי' י"ד. אבל בלא משכון לא אלא דבא לצאת י"ש חייב וכדמוכח ממ"ש בסי' ע"ה סי"ז כיון שהתובע וכו' והנתבע טוען ברי דסיפא דוהנתבע וכו' פשיטא דלא קאי אלא אדסמיך ליה שאם היה נתבע ג"כ טוען שמא נהי דבשמא הלויתני הויא פלוגתא כדאי' שם בסי' י"ח מ"מ בספק פרעון לכ"ע חייב לצי"ש והיינו דאיכפל למימר כיון שהתובע וכו' דלמאי איצטריך דהא אנן קא חזינן דהכי הוא לפרושי טעמא נמי לא צריך דהא בהדיא קתני לה ברישא כל טענת ספק וכו' אלא כי היכי דנידוק מינה נמי הכי דטעמא דשניהם טוענין שמא אבל אם הלוה טוען שמא אע"ג דמלוה נמי טעין שמא זמנין דחייב לצ"ש כגון בטוען א"י אם פרעתיך דבהא כולי עלמא מודו ואם איתא דבהא נמי הוי פלוגתא א"כ לא הוה צריך למיתני ליה דהא כבר אשמועינן ליה בדין שאח"ז וכן בדין דאם איתא דבהא נמי פליגי הו"ל לאשמועינן רבותא שם בסי' י"ח דבהא נמי פטור לצי"ש. ואין נראה לומר דהט' דנקט לה בספק הלויתני לרבותא למאן דסבר דחייב לצי"ש דהאי שינויא דחיקא היא, דאדרבא הו"ל לאשמועינן רבותא לאידך גיסא אליבא דמאן דקי"ל כוותיה כאידך סברא מייתי לה בשם י"א.
ועוד שאין דרכו של הרב לסתום אלא לפרש והוה ליה לאשמועינן להך פלוגתא בתרווייהו אלא משמע דבהך דא"י אם פרעתיך לכ"ע חייב לצי"ש והכי מסתבר' אבל בדיני אדם ודאי דפטור. ומ"ש הסמ"ע בסי' ע"ה סכ"ד ס"ק ע"ה בד"ה איני וכו' ואע"ג דקי"ל כל היכא דההלואה ודאי והפרעון ספק צריך לשלם לו היינו כשהלוה מסופק, אבל כאן הלוה טוען בריא ומדקאמר בפשי' ואע"ג דקי"ל בעלמ' וכו' משמע אפי' היכא דליכא משכון והיינו ההיא דחייב אתה לי מנה וכו' ומשנה דהכא שאני דהלוה טוען בריא מש' דאם הלוה טוען שמא אע"ג דהמלוה ג"כ טוען שמא כהכא ואע"ג דליכא משכון חייב לו היה וכמ"ש. תדע דא"כ דקארי לה מאי קארי לה והלא אפילו תינוקות שב"ר לא ישאלו שאלה זו, דמה שייך לומר כשהלו' טוען בריא דההלוא' ודאי והפרעון ספק והלא הפרעון ג"כ ודאי הוא אלא דהכי קשיא ליה כיון דקיי"ל בעלמא כשההלואה ודאי והפרעון ספק צריך לשלם לו א"כ הכא גבי מלוה כיון דאי טעין בריא שלא נפרע חייב הלוה כיון שהוא תפוס ומפיו אנו חיין דיינינן ליה כמי שהלוה מודה כי טעין נמי שמא בפירעון נימ' דהוי כמי שטוען ברי' כיון שההלואה ודאי וכו' חשיב כמו שטוען בריא על הפרעון מהך טעמא דההלואה ודאי וכו' ומשני שאני הכא כיון שהלוה טוען בריא וכו' כמו בשטר ואא"ג דכי טעין נמי מלוה שמא חשבי' ליה בודאי ומוציא כדאיתא בסי' פ"ב מ"מ כי טעין לוה מיהא בריא אינו גובה כדאי' בסי' נ"ט וזה פשוט.
ומעתה יש מקו' לפקפק בדינו של מהרשד"ם דכיון דבכה"ג לא שייך טעמא דשיטרך בידי וכו' א"כ מסתברא דכמלוה ע"פ דיינינן ליה כיון דמלוה גופיה טעין שמא מספק אינו מוציא מיד הלוה ואיך שיהיה למאי דאתינן עלה נראה ברור בסברא דילן בתנאי דהוי בפרעון מסכמ' והולכת כסבר' דמהרשד"ם ולא עוד אלא דאיפש' דהבני חיי ז"ל מודה בנ"ד כיון דפרעון ע"י לוים עצמם הוא ושלוחיו דמלוה כמלוה גופיה דשלוחו כמותו זהו מה שנראה להשיב כעת על הספק הראשון.
על הס"ה ב' שנמ"ך בשט"ז ז"ל ולכן בתחי' ינכה וכו' מהעורו' שכבר שלחו וכו' ומה שישאר ביד פ' מהעדו' ששלח לו פ' וכו' וכל מה שיחסר לתשלום וכו' נכנס ערב וכו' אני אומר דודאי ריהטא דהאי לישנא מש' שהמלוה מודה שכבר שלחו ואם כך הוא פשיטא דאין על הערב ולא על הלוה חיוב ויכולין לומר כו"כ נשאר ואעפ"י שהערב אינו טוען ברי' שלא נשאר לו אלא כו"כ אלא טוען שהב"י שהביא למלוה אינו זוכר במה מ"מ כיון שטוען עכ"פ שפרע וכו' אלא שאינו זוכר כמה הרי טוען בריא שפרע אלא שאינו זוכר כמה. וא"כ לא שייך לומר הכא דכיון דההלואה והערבות ודאי והפיטור ספק לא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ומכ"ש הכא שהמלוה טוען בריא דהא ליתא דאיכא למימר דמספקא ליה בפרוטה ובבציר מפרוטה אבל בטפי מפרוטה מיהא לא מספקא ליה.
וגדולה מזו כתב הרב בסי' ע"ה דין י"ט טענו וכו' והלוה אמר אמת לויתי ממך וא"י וכו' דצריכים ב"ד לחקור הא בסתמא איכא למי' דבציר מפרוטה והדברים ק"ו דהשתא התם דקא טעין אמת שלויתני ומודה בהלואה וכו' אפ"ה אמרינן דאיכא למימר דבציר מפרוטה קאמר הכא דלא קא טעין בהודאה אלא אינו יודע כמה גרידא דקאמר מבעיי' ואפי' מאן דפליג התם היינו בשיעור פרוטה אבל בטפי מפרוטה ליכא מאן דפליג ועיין מ"ש הש"ך שם בשם הרא"ש דבפירות אף בבציר מפרוט' ומי שירצה לדון באומר לבו אין אנו אחראין לו שאם באנו לדון באומד דעתינו ח"ו עשינו לתורתנו פלסתר ואשכחן לתנאי בכתובו' דאיפליגו אי אזלי' בתר אומדן דעת' או לא ואין כל האומדנו' שוות והרא"ש מרא דהך שמעת' לא סמך אלא על אומדנו' ברורו' שאין להרה' אחריהם כלל והרב שנמשך אחריו בש"ע כתב דווק' אומדנות דמוכחי טובא. ואף גם זאת לא מצי קאי אלא חד או תרי בדרא.
ועוד דהגע עצמך שהיה מודה שבאותו כ"י היה נשאר סך מה לא הוה מחייבינן ליה במידי דמצי טעין שמא פרעו הלווים אחר שקבל הכ"י ה' משלוחיו כיון שאין לשטר ה' דין שטר וכו' שהרי מודה שנפרע ממנו סך מה ולא פירש כמה, תו לא מהימן מלוה לומר כו"כ נשאר אם לא בדבר ברור ומכ"ש דלא מצי גבי מיורשי הערב.
איברא דכי דייקינן בלישנא דהאי שטרא משכחינן דאיכא למשדי נרגי בהדין ספיקא רבא אית ביה דאיכא למימר דאנה"נ דמלוה מידע ידע שהלווים הנז' שלחו עדות וכו' אבל א"י כמה אם כדי החוב שהוא נושה בו לבד זה החוב נתערב בו הערב או פחות או יותר ואפשר שהלווים עצמם מודי' היו בדבר שבאותו הפרק שנכתב שטר הערבו' אכתי לא פרעו מידי מהחוב שנתערב בו וכו' וממ"ש מתחילה ינכה וכו' החלק וכו' מהעורו' הנז' אין ראיה ששלחו יותר על כדי החוב שאין לו שייכות בו הערב דאימא דאנה"נ דמידע הוה ידע ששלחו אבל יותר על כדי החוב לא ולא איתרע ליה לשיטר' ואי משו' דקא' בתחי' ונכה וכו' דמש' דאיכ' טפי מהחוב הנז' ג"כ אין ראיה שהרי ודאי מימר הוו אמרי שדעתם לשלוח אמטו להכי התנו דממה ששלחו יתנכה תחיל' והיינו נמי דדייק לישנא דומה שישאר וכו' דלא קאמר ומה שנשאר מש' דלהבא הוא דקא' דהיינו לסוף כשלא תמצא יד הלווים לפרוע לאחר שיתנכה מיהו מה שישאר יתחשב מן החוב שיש בו ערבות והיינו נמי דמסיי' ואזיל וכל מה שיחסר לתשלום וכו' נכנס בו ערב ה' מש' דלאו מילתא באנפי נפשה הא ויגיד עליו נמי ריעו דכי היכי דיחסר להבא לסוף ה"נ וכו' ואי משום לישנא דמהעורות דקאמר דמש' דאיכ' טפי דמ"ס דמקצת קאמר מיהא ודאי לא אירייא דמשום שארה נקט לה ובלא"ה אין זה מוכרח ואי משום רישא דקאמר שכל מה שיאמרו פ' ופ' שגבו וכו' דמש' שכבר גבו וקאמר דמנכ' הם מאותו שטר עצמו שנתערב הערב הא נמי ליתא מתרי טעמי חדא שהרי תשו' בצדו דקאמר כל מה שיאמרו שגבו היינו לבסוף ושייך שפיר לישנא דמה שגבו בלשון עבר דהא על שעת האמירה קאמר שאינה עתה אלא אח"ך ולפ"ז אין כאן הוכח' שהודה שנפרע סך מה מחוב הערבו' ואדרב' יש קצת לשונות בשטר מסייע פי' זה והגע עצמך לומר דלשון מסופק הוא מ"מ הרי כבר כתב הרב בש"ע בסימן מ"ב סעיף יו"ד שהרב' מן המפרשי' כתבו שעכשיו שנהגו לכתו' דלא וכו' אמרי' בכל לשון מסופק יד בעל השטר על העליונה ופשיטא שאף בספק שקול שאינו מוכרע הוי דינא הכי דאי בספק שסתמו יותר ליפוי כח בעל השטר מאי אירייא השתא דנהיגי לכתוב וכו' הא בלא"ה נמי הוי דינא הכי וכמ"ש הרשב"א בתשו' הביאה הב"י ע"ש שהביא ראיה אם מתבטל משטר מעי' ולתרץ דברי העדים מההיא דפריטי וכו' ומ"ש כאן בהג"ה וכל לשון וכו' לא קאי אמ"ש הרב בש"ע השתא דנהיגי וכו' אלא מילתא באנפי נפשה היא וכתבה להג"ה זו בכאן איירי דכתב הרב בש"ע חומרא זו והיכא דנהיגי כתב איהו ג"כ אידך חומרא אף במקום שאין רגילין וכו' ופשוט ול"מ אם כתוב כשט"ו דלא באסמכתא וכו' אלא אפי' אין כתוב כן כיון דרגילין לכתוב כן דיינינן ליה כמאן דכתיב דמי וכדמוכח ממ"ש שעכשיו שנהגו וכו' ולא כתב אם כתוב בו דלא וכו' משמע להדייא אף אם אין כתוב בו כן דיינינן ליה הכי.
ועוד שאפילו אם נאמר דאותו לשון שכתוב בשט"ז משמע טפי לאידך גיסא דעל העבר קא' ויש במשמעו ג"כ שהוד' המלוה שקבלו שלוחיו מקצת מדמי חוב זה שנעשה זה בו ערב מ"מ כיון דאי מפרשינן הכי אישתכח דהאי שטרא דבריו סתרי אהדדי שהרי מתחילה כתבו שנעש' ערב על כל השטר ולבסוף כתבו שלא נעשה ערב אלא על מקצתו מש' אדרבא על מיעוטו כמו שדקדקו החכם נר"ו בפסקו א"כ ע"כ לתרץ דברי העדים כמו שפירשתי דהא קי"ל ע"כ נמ"ך מפסק זה וחבל על דאבד מינאן.
זה טופס (טופס) פסק דין שהוזקקנו להעתיקו וז"ן מוע"ן אות באות תיבה בתיבה
זה טופס מטופס פס"ד שהוזקקנו להעתיקו מחמת שרצו בעליו לשלחו למ"א וז"ן אות באות מוע"ן בלי תוספת ומגרעת. טען ה"ר יהודה הלוי נר"ו באיין ה"ר יעקב בן קיקי כסרו פקנטאר ונוץ דלממון ומאליו ומעצמו כסרו מלקרסא די גא קבטו השיב יעקב הנז' באיין מראת כאה הויא די ציפדית תקבטו וזא הווא מן סלא להנא וגברו מקבוט פייד צאחב לקאייד וציפד מולאי אסלימאן עו"א סחאבו לצאר יהודה הנז' באש יזמם סאיין פיהא בלעדול וצאפדני מולאי סלימאן באס נדכול נחצ"ר מעאהום וחתא כאגט מן כוואגטו מא בקא פיידו גיר די כאן יעטיה ה"ר שמואל בן צפת כאן יקראה וכאן ירדו לשמואל הנז' ותלאתא דלכוואגט די חלאלו פיידו עטאהום לה"ר יהודה הנז' ולמטה מהטענו' נמ"כ.
וז"ל מה שנלע"ד לפי הטענות הנ"ל הוא שישבע ה"ר יעקב הנז' שכדבריו כן הוא ויפטר וקודם יחרים על שכנגדו שאינו מזקיקו לישבע בחנם ולפי מה שטענו האנשים הנז' שיש להם עדים וראיות על התביעה ה' יגמר דינם כפי העדאת עדים ולפי הראיות שיביאו ולראיית האמת ח"ף ארבט יע"א בשני בשבת י"ג לאלול המרוצה ש' באש"ר לפ"ק והכל שו"ב וקיים עכ"ל המוע"ן וחתום על מ"ש למטה החכמי' השלימי' הדיינים המצויני' כה"ר שמואל קארו וכהה"ר אליעזר די אבילף ישצ"ו והכרנו חתימותיהם וקרענו הפס"ד הראשון והעמדנו זה במקומו העמדה שלימה והיתה ההעתקה ה' בחמישי בשבת כ"ה לתשרי ש' ונת"ן לך לפ"ק פה ארב"ט יע"א וקיים ע"כ וחתום ה"ר אברהם רודריגיו וה"ר עיוש בר דוד אבוזאגלו נר"ו.
ובנייר אחר נמ"כ וז"ן במותב ג' בחדא הוינא יתבין אנן דתרי מינן חתימי לתתא כד אתא קדמנא היקר ונכבד ה"ר סאעוד הצבעוני והעיד והגיד בתו' ע"ג אחר האיום הצריך באיין בימים שעברו כאן הנא מולאי סלימאן וכאן העד ה' יהודי דייאלו וכאן מצוי קדאם מולאי סלימאן ה' מנאיין גא ה"ר יעקב בן קיקי לענדו קאלו חבית מן אלחש' ומן סידי יעטייני וואחד גוג דלמסבדין וגוג דלעדול באס נמסי לענד בן לוי ראה מקבוד ענדי בכראת כאי קאם ממולאי סלימאן וקאל כיף בן לוי לכל תקבדו קאלו כברכת אלאה דבברכת סידי דיךי אסאעא עטאה למסכרון ועטאה נוג ליעדול די הומאן סי' עליא ראוור יוסי' בדוס וקאל יעקב ה' סלימאן ימסי מעאיא סאעוד ליהודי די פי' מסא ערה' נמעאהום לדאר אסיך יהודה ובקא תמא חתא גמעו לחוואייו ופרדוהום וסדו עליהו' וואחד לבית ומנאיין חב יעקב כנז' יעבי לחוזאייז די גמם עבאהוס קוראם מו' סלימאן וחליהום קודאמו ורפרהום יעקב הנז' ועבאהום עכ"ס עדות העד הנז' והעיד העדות הנז' בפני יעקב הנז' ולראית האמת שכן העיד בפנינו העד הנז' ח"ף תמ"ת בי"ג באלול שנת באש"ר לפ"ק וחתו' כה"ר אברהם רודריגיז וה"ר עיוש הנ"ל.
ובנייר אחר נמ"ך וז"ן במותב ג' כחדא הוינא יתבין אנן דתרי מינן חתימי לתתא כד אתא קדמנא ה"ר יצחק בן דוד וחיין והעיד והגיד בתורת ע"ג אחר האיום הצריך באיין כאן מצוי פראד אסיך יהודה הלוי אן' יולי נר"ו וכאן תמא ה"ר שמואל בן צפת הזקן איתפאצייאר פראר אסיך יהודה מעא אסיך יהודה והומא מאזאלו ליתפאצייאדו ודכל בוסלאמא מעא וואחר למסכר די יעקב בן קיק וסמו בוראס וקאללו בוסלאמא מעא למסהד ה' לסיך יהודה הנז' נתי מסגון אצולטאן יר"ה קאלאסיך יהודה טאעא וכדג העד הנז' מן אצאר ה' לזנקא וזכר תמא לה"ר יעקב הנז' מעא סי ייהור וכרגו לסיך יאודה הנז' וקאללהום בה"ר יעקב הנז' גווווה אלפלאייך ותבעהום העד הנז' חתאדי קטעו לדיךי אריגא עכ"ס עדותו של העד הנז' וקבלנו עדותו שלא בפני ה"ר יעקב הנז' ולראייה שכן העיד בפנינו ח"ף תמ"ת ששה ימים לסיון שנת ונת"ן לפ"ק וקיים וחתומים ה"ר אברהם רורדיגיז וה"ר עיוש הנ"ל.
ובנייר אחר נמ"ך וז"ל במותב תלתא כחדא הוינא אנן דתרי מנן חתימי לתתא כד אתא קדמנא היקר ונכבד ה"ר נסים אפלאלו ברכ"ה מרדכי והעיד והגיד בתורת ע"ג אחר האיום הצריך באיין בימים שעברו זה כמה פדאךי אזמאן דיכאן היקר ונכבד ה"ר דוד בן קיקי סיך פמכנאס כאן העד הנז' גאלס מעא ה"ר יעקב בן קיקי פסלא יע"א והומאן גאלסין ובלטת עלא ה"ר יעקב ברא מן ענד באה הנז' וקראה הר"י הנז' אוחרו דווקא ועמל ברנוסו עליה וברג ומנאיין כדג תבעו העד ה' חתא לדחיבא ותלאקא הרי ה' מעא וואחד למסכר נאחכו ומעא וואחד למתעלם דייאלו איסמו בוסלאמא ודוואלהום כאודיניהום ותמו יגדיוו לרבאט וקטעי לרבאט מאגא יוצלו העד הנז' מעא הר"י הנז' לרבאט חתא גברו לסיך יהודה הלוי ן' יולי מחכום פנדהום וטלע הרי הנ"ז אלקסבא לענד מו' סלימאן וקאלו גאתניברא מן ענר באי באס נקבר אסיך יודא דא לכיל באלטא עליא וואגבו מי' סלימאן להר"י וקאלו עביה מעאך לריקי אדיגא דיך אסאעא עכאה לדיךי אריגא וסזנו ובקא מסגון חתא בלטו לכיל ועבאיוה סיי יודא למקיניס ומנאיין פטנת אשת ה"ר דוד יאסיר מא עז ביהא דיך לקברא די ה"ר יודא לאיין מא קרא ולבר' גיר הרי"ע ועמל דגייא סאיין עמל בנז' עכ"ס עדותו העד הנז' ולראיה שכן העיד בפנינו ח"ף תמ"ת כ"ה לחדש שבט ש' נחמת"י כי עשיתם לפ"ק וקיים וחתי' ה"ר אברהם רודריגיז וה"ר משה אביריוח.
וס"ל נמצא כתוב איתקיימא ק"ע דא קדמנא ואישרונה וקיימנוה כדחזי ודמאיתברר לנא דהני נינהו חתימתא דהני סהדי דחתימי לעיל חתימנ' הכא חמ"ת והכל שו"ב וקיים עכ"ל וחתום ה"ר עיוש בוזאגלו הנ"ל וה"ר דוד ן' סמול זהו מה שנמצא כתוב בניירות ההם שממנו העתקנו זה.
באחד מהניירות הנז' כתוב ביריעה בחוי פא' ק"ע של יצחק בן דוד וחיון באותה שכתובה לעיל ושם נאמר שנתקבלה עדותו בפני הרי"ע הנז' וכל חתי' ה"ר אברהם רודריגיז וה"ר עיוש בוזאגלו הנ"ל נתקיימו לנו כראוי וחתי' ה"ר דוד ן' סמול הנ"ל נתקיימ' בעד דווקא ולראיה ח"ף תמ"ת באב ש' תק"ח לך לפ"ק וקיים עכ"ל וחתו' על הטופסים ה' ה"ר שלמה טאפיירו וכהה"ר דוד בן חסין נר"ו.
וס"ל נמ"כ במותב תלתא כחדא הויונא יתבין כד אסהידו קדמנא ה"ר דוד וואקראט וה"ר יוסף צרפתי והגידו כתו' ע"ג באיין פייאם נגידות ריה"ר דוד ן' קיקי כאן מקבו ה"ר שמואל הלוי בן יולי פייר סי' מוחמד אנאגרי עז"א ובאותו זמן קבר יעקב בן קיקי לה"ר יאודה הלוי אחיו של הר"ש הנז' וציפדוה מן סלא להנא פייר למבון ונקבאד הנא ה"ר יאודה הנז' ומרתו ביה יאסר ואחר כמה הרפתקי דעדו עליה באנו חאצרין העדים ה' חתא תפאצל ה"ר יהודה הנז' מעא לגוי הנז' בסך שלש מאות מתקאלים ומסאהר"י הנז' לסלא מעא לעמאל באס יגיבהא ומנחיין רגע להנא דפעה' לגוי הנז' וגאות פומאם די חסאב למאל' דיפייר לגוי ה' וביררו העדים ה' כאיין האר הסך ג' מייא הי נדפעת מזמולא דון אסכארי ושוחדות והוצאות אחרים הנלוים לזה כידוע ע"כ העידו העדים הנז' ולראיה ח"ף תמ"ת חדש מנחם ש' תק"ח לך לפ"ק וקיים עכ"ל וחתו' כהה"ר מרדכי אלבאז וכה"ר שלמה טאפיירו י"צ.
נדרשנו מאת יהוד' הלוי לחוות דעתנו במה שיחייב הדין עפ"י הטענות הנז"כ ועפ"י העדות הנז' והנה הדברים פשטים שע"פי העדויות הנז' שהעידו העדים שחייב יעקב הנז"כ בכל נזק שהגיע לה"ר יהודה הלוי ה' בתפיסה הנז' שתפסו ולא מבעייא בעדות ה"ר נסים שהעיד שתפס יעקב את יהודה הנז' והיה חבוש אצלו עד שבאו הרצים ממכנאסא יעי"א והוליכוהו שזו עדות שלימה שגרם לו נזק שלם עד שנתפס בידים ביד מבקשי נפשו ואלו היו שני עדים שוים בעדות זו פשוט הוא שהוא חייב בכל היזיקו כדכתב מור"ם בהג"ה סי' שפ"ח ס"ז וז"ל וכן אם גרם לו תפיסה דהוי כמזיק בידים וצריך לשלם לו כל היזיקו עכ"ל ואין לך גרם תפיסה גדול מזה שהזמינו כפות כשור אל טבח יבוא ולא נתנו השב רוחו למלט על נפשו. ומ"מ נראה שאע"פי שאין בעדות זו רק עד אחד הרי העדים האחרים יצטרפו עמו אע"פ שלא גמרו הדברים כמו שגמר נסים הנז' וזה שעדות יצחק בנז"ב קרובה לדברי נסים הנז' שהוא העיד שכשנכנסו משרתי יעקב ה' לתפוס את ה"ר יאודה אמרו לו נתי מסגון אצולטאן הרי מוכח שהיה תופסו לצורך הנולד ומוכח כדברי נסים ה' שהיה מזמינו לצורך יביאו הרצים כדברי המלך ומצאוהו מוכן ומזומן ליתפס ולכן כשהוציאוהו מביתו ומחצרותיו אמר להם יעקב להוליכו לסאלי אצל יעקב הנז' להיות מצוי אצלו כל שעה שמיד בבוא הרצים ימסרהו לידם לאלתר.
ועוד שגם בעדות סאעור ה' נתבאר שכשהלך יעקב אצל מולאי סלימאן וביקש ממנו למסור לו גוים ללכת לחצר ה' וא"ל בזה הלשון ראה מקבוד ענדי כבראת בא"י מוכח שעפ"י אגרת אחיו תפסי ואחיו היה במכנאסא נמצא שכוונתו לתופסו ולהזמינו להפיק רצון אחיו שאם ישלח רצים אחריו ימצאוהו מזומן ליתפס ומכ"ז מוכח שיעקב ה' הוא שגרם תפיסה לה"ר יהודה הנז' והוא היה בעוכריו וא"כ חייב הוא בכל היזיקו.
אך מה שיש לעיין בנדון זה הוא מאחר שלפי האמת בא הרצים ממכנאסא יע"א ונטלו ליאודה ה' מוכח שכבר נמסר יאודה ה' למלכות במכנאסא יע"א אלא שקדם ה"ר יעקב הנז' ותפסו והזמינו לפניהם ע"פ אגרת אחיו וא"כ קימחא טחינא טחין ודמיא האי להא שכתב מהר"ם בתשו' ומייתי לה המרדכי בשילהי פרק הפרה ורמזי לה מור"ם בסי' שפ"ח ס"ו ואם בזא"ז האחרון פטור שכל זמן שלא נפטר ממסירה הראשונה הנזק בא מגרם הא' ואפי' לא מסרו רק ראה השר או גוים שיגידו לשר עכ"ל.
וז"ל מהר"ם באורך נראה בעיני אם ידוע שכבר מסר בעל הסעודה את ראובן טרם יבא שמעון לשופט ושוב בא שמעון ומסר גם הוא דשמעון פטור מידי דהוה אמרבה בחבילות ובלאו איהו הוה אזיל. (נראה שצ"ל לא הוה אזיל כדאיתא בסימן שפ"ג ס"ד) מאי קא עביד וכמו כופף קומתו של חבירו לפני הדליקה דבלאו איהו הויא מטיא ליה ברוח מצוייה (עיין סי' תי"ח סי"א) דמאי קא עביד ה"נ כבר בריא היזיקא כתו"א מכמר מכיון שנפלו למכמר התפול פור על פח ארץ ולכוד לא ילכוד וכו' אמנם אם אין ידוע שכבר נמסר ראובן אל השופט אלא ששמעון אומר כן לאו כל כמיניה דשמעון לומר שכבר נמסר אחרי שיש עדים ששמעון מסרו וכו' ועכ"ל והשתא ניחזי אנן אם ידוע שכבר נמסר הר"י למלכות ויד המלכות שליטה עליו בכל מקום שהוא במלכותו, א"כ אעפ"י שבא ה"ר יעקב ותפשו והזמינו למשרת המלך ותפשוהו מאי קא עביד הרי היו יכולים עבדי המלך לחפש אחריו בכל מקום ויטלוהו.
איברא שאם אין זה ידוע אלא שיעקב יאמר כן אינו נאמן אך אם יברר זה בעדים נראה לכאורה שיפטר מהאי טעמא ולא סגי בעדי ביאת הרצים להוכיח מביאתם שכבר נמסר ה"ר יהודה למלכות שהרי אפשר שלאחר שתפשו הוא מעצמו עפ"י אגרת אחיו שלח והודיע לאחיו ואז עשה אחיו אשר זמם והלשינו למלכות ושלח אחריו רצים להביאו.
ועוד אפשר שאפי' אגרת אחיו לא באה שהרי העדים לא העידו אלא שכן שמעו מפי יעקב ואף נסים הנז' שאמר שבאה לו אגרת מעם אחיו הרי העיד שהאגרת לא קראה רק הוא לבדו ואפשר שלא ידע העד הנז' שבאה מעם אחיו אלא כששמע כן מפי יעקב שאמר כן למו' סלי'.
ועוד הרי טוען יהודה שכשנתפס שמואל אחי במכנאסא יע"א שלחו מיודעיו של הר' יהודה להודיעו למלט על נפשו ויעקב תפס האגרת מעם שלוחם וידע שנתפס הר"ש וששלחו להודיעו ליהודה לברוח וקדם הוא ותפסו לבל יברח וא"כ אפשר שכל מה שהיה אומר שע"מ אגרת אחיו היה תופסו הכל שקר אלא שהיה סומך שעוד תבא לו אגרת על כך.
ולפיכך צריך יעקב לברר בעדים שקוד' שתפס הוא את ה"ר יהודה היה כבר נמסר למלכות משבאה לו אגרת לתופסו, ואע"פ שחטא בזה מ"מ מיפטר מיהא מתשלומין משום דקימחא טחינא טחין ואפילו אם יתברר כל זה בעדים לא יועילו לו אלא לפוטרו מההפסד אשר נעשה אחר בוא הרצים. ואעפ"י שהוא הזמינו לפניהם מהט' האמור אך לא לפוטרו מהפסי' שהפסיד קוד' בוא הרצי' בתפי' שהרי הרצים לא באו לשלול ממונו אלא לתופסו ולהוליכו לעיר מכנאס"א יע"א בדבר המלך וא"כ מה שגרם לו להפסיד בסאלי בתפיסתו יתחייב מן הדין דתפיסתו גריע' ממה שגר' לו תפיסה ואין צריך להתפיסו ביד אנס גוי שאפי' ביד אנס ישראל דינא הכי והוא ניהו יעקב הוה האנס עצמו שתפס וחייב לשלם היזיקו עפ"י השבועה זה פשוט. וכבר היה עולה על לב לחלק בין נ"ד לההיא דמהר"ם דההיא דמהר"מ איירי במוסר אחר מוסר בממון ונ"ד הוו שניהם בגוף וחמיר מוסר גוף ממוסר ממון דמוסר ממון הוי פלוגתא דרבוות' אם נמסר נשבע ונוטל היכא שאין במוסר יודע כמה הפסיד על ידו כדאיתא סי' שפ"ח ס"ז ואלו במוסר גוף כתב מור"ם התם דנמסר נשבע ונוטל משום דהוי כמזיק בידים והמרדכי בפ' גוזל קמא מדמה ליה לחובל בחבירו שמשלם ריפוי ה"נ המתפיס חבירו ביד גוים עד שיפדה עצמו בממון הרי הוא כחובל שגורם לו להפסי' ריפוי למלט גופו מן החבלה ומשום הכי נשבע הנמסר ונוטל כנחבל שנשבע ונוטל וא"כ בנ"ד אע"פ שיצא דבר מלכות לתופסו הרי הוא כאלו גזר עליו להזיקו בגופו והקודם להזיקו ודאי חייב וא"כ אין לדמות מסירת גוף למסי' ממון אך אין אנו צריכין לכ"ז בנ"ד דאפי' נימא דמוסר אחר מוסר בגוף שוה למוסר אחר מוסר דממון מ"מ במוסר אחר מוסר בממון דפטרי המהר"ם היינו משום דמקמא ברי הזיקא ומדמי ליה לכופף קמתו של חבירו לפני הדליקה ולמרבה בחבילות דמשום דכבר בריא הזיקא בתרא לא קא עביד מידי.
אך בנ"ד מתחילה לא בריא היזיקא דאע"פ שכבר נמסר למלכות ויצא דברי מלכות להביאו מאחר שה"ר יאודה היה בעיר אחרת היה יכול למלט על נפשו דחברך חברא אית ליה והיה שומע ונמלט שאע"פ שהיה במדינת מלכות המלך ויד המלך שליטא עליו בכל מקום שהו' מ"מ היה יכול לברוח לשום גאווייא והיה נמלט מתפיסה שהרי עיננו הרואות שאפי' המחוייב למלכות נמלט לקברי הכומרי' ע"י בריחתו וכ"ש שכבר העידו עדים שהמלך לא גזר אלא על כהר"ש ומסרו ביד אחר לתפוס לו ממון וא"כ אפשר שלא שלח הרצים אלא השר ואם היה נמלט לגאווייא היה נמלט שנקל המלט מיד השר מהמלט מיד המלך וכ"ש שע"פ טענ' יהודה שבאה לו אגרת להמלט לולי תפסה יעקב כמדובר.
אך לפ"ז ודאי דלא הוה בריא היזיקא, ומאחר דלא ברי' היזיקא יעקב הגורם ההוזק והגורם לו תפיסה חייב אפילו במה שהפסיד יאודה אחרי בוא הרצים וכ"ש במה שהפסיד קוד' בואם כנז"ל ולפי ר"ת יהודי' היה צריך ה"ר יעקב לקיים מצות לא תעמוד על דם ריעיך שכשבאה לו האגרת אפי' לפי דבריו היה צריך לגלות אוזן ה"ר יאודה לברוח הוא וכל אשר לו קודם שיבואו הרצים שכן הוא הדין ומי שאינו עושה כן עובר על לא תעמוד על דם רעך כדאי' סי' תכ"ו ומעתה דינו מבואר שחייב בכל היזיקו כמדובר שהוא העושה הכל והוא היה בעוכריו שהזמינו לפורענות.
וכפי האמור דבהיזק תפיסת הגוף הנמסר נשבע ונוטל ואפי' יכחישנו המוסר דאלו המוסר אינו יודע אפי' בהיזק ממון ע"י מסור הנמסר נשבע ונוטל והיא דעת י"א דאייתי מר"ן בסי' שפ"ח ס"ז ומשמע דלא פליג אדיעא קמיית' שכתב דאין הנמסר נשבע ונוטל דהא בדיע' קמייתא נקיט מר"ן שהמוסר כופר במה שטענו וכדעת י"א נקט שאם המוסר אומר איני יודע שהנמסר ישבע ויטול ומשמ' דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי והא דנקיט לה בשם י"א משום דהיא סברת ר"ת ור"י פליג עליה וס"ל דהיכא דמוסר אינו יודע ישבע המוסר שאינו יודע ויפטר כמבואר בטור סי' ה' וא"כ במוסר גוף דמחדש לן מור"ם דהנמסר נשבע ונוטל היינו אפי' יכחישנו המוסר וכופר במה שטענו והיינו משום דדמי לנחבל כדאמרן.
מעתה על כל היזק שהוזק יהודה בתפיסת יעקב ואחר שבאו הרצים ישבע ויטול אפילו מה שנתברר בעדים שהפסיד שנתפשר עם השר אם יטעון יעקב שלא בשביל עלילה זו לבד נתפשר אלא גם בשביל אחרת צריך שישבע יאודה שעליה לבד נתפשר ויטול כל היזיקו וכדכתב מור"ם התם ואם לא ידעו בירור הדברים וכו' יע"ש.
ועוד יש מקום אתנו לחייב יעקב במה שטענו יאודה מאחר שעמדו לדין וכפר יעקב בב"ד שמעול' לא תפסו רק אשת אחיו ששלח לשר העיר לתופסו והשר שלחו להיו' מצוי בחצר יהודה ולא נגע ולא פגע ובאו עדים והכחישוהו על פניו שהרי כולם שוים בהכחשתו שהוא הוא התופסו כנז"ל מעתה לא נשאר ליעקב להשיאו לטענת כבר היה תפוס למלכות וגברא קטיל' קטל שאפי' יברר שכבר נמסר למלכות מאחר שלא טען כך תחי' בפני ב"ד ויצא מב"ד והוכחש אינו יכול לחזור ולטעון אפי' מפיטור לפיטור ואפי' יביא עדים על טענתו ואפי' יתן אמתלא לדבריו ואפי' יהיה כמשמ' טענה הראשונ' כמבו' כ"ז פשוט בדברי מר"ן ריש סי' ע"ט וריש סי' פ' יע"ש ואין צורך להאריך בזה מאחר שעכ"פ בין כך ובין כך חייב לפרוע כמדובר ומעת' קם דינא שיעקב חייב בכל היזק ה"ר יאודה שהיזק בסאלי ובמכנאסא באותה עלילה ובאותה תפיסה הנז' והכל ע"פ שבועה בס"ת בנקיטת חפץ שכך וכך הפסיד ויטול הכל מיעק' ה' וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות גם צריכים אנו להודיע שאע"פ שקצת מן העדים לא נתקבלה עדותם בפני יעקב אין זה מעכב ואפי' מה שנתקבלו בפניו לא היה צריך כי כן הוא הדין במסור שאין צריך שתתקבל העדות בפניו כדכתב מר"ן סימן שפ"ח סי"ד מוסר מקבלי' עדות שלא בפניו ואין צריכין לכוין העדו' כ"כ הרי שהקילו בו הרבה כדי לרדות בעושה רשעה ולצורך השעה נאם החותמים פה מכנאס"א יע"א חדש א"ב יה"ל בשנת התיצב"ו ואשפט' אתכם ליצירה והכל שריר ובריר וקיי' וחתומים החכמים השלימים הדיינים המצוינים כהה"ר חיים טולידאנו וכהה"ר יעקב טולידאנו וכהה"ר מרדכי בירדוגו ישצ"ו:
וס"ל נמ"ך היטיבו כל אשר דברו החכמים השלימים נר"ו וכבר התבוננתי בכל פרטי דבריה' ומצאתם מיוסדים על אדני פז לא נפל דבר מכל דברם הטוב ובפרט מה שכתבו אהא דסי' שפ"ח ס"ז דלא פליגי אלא מ"ר אמר חדא ומ"ר אמר חדא ולא פליגי הן אמת שנשמט קולמוסם וכתבו דמייתי לה מר"ן בשם י"א וליתא דלא אייתי לה אלא בשם יש מי שאומר ולישנא דיש אומרים לעולם מורה דפליגי אבל לישנא דיש מי שאומר אינו אלא כמפרש בעלמא והנה מר"ן בדיעה קמייתא לא הביא אלא לשון הרמב"ם דפ"ח מחובל ככתבו וכלשונו וכתב שם הרב המגיד מדנקט רבינו והמוסר כופר משמע שאם אינו כופר אלא שאומר איני יודע ישבע הנמסר ויטול וכן דעת ר"ת עכ"ל ה"ה ז"ל ואיני מאמין שיוכל אדם להבין הבנה אחרת בדברי הרמב"ם ואדרבא תמה אני למה הוצרך מר"ן להביאה בשם יש מי שאומר דמש' דאינו מוכרח להבין כך בדברי הרמב"ם דאדרבא מוכרח ומוכרח ואלמלא שאני עדיין מרובה ביסורין הייתי מאריך לחזק דבריהם ישצ"ו ביתר שאת וביתר עז ואך מה אעשה ואבי שבשמים גזר עלי יסורים מבית ומחוץ מסקנא דמילתא שה"ר יאודה זכה בדינו ליטול בשבועה כל מה שהפסיד בין בסאלי ובין במכנאסא ותו לא מידי:
ועוד שמלבד מה שהוכחש בכל פרטים שטען יעקב הנז' הרי גם מה שטען שאשת אחיו היא ששלחה לתפס ה"ר יהודה הרי נתבאר כדברי ה"ר נסים אפלאלו שאדרב' כשנודע לה שתפסו יעקב הנז' רע עליה המעש' ואין מנחם ואין צורך להאריך עוד בדברים פשוטים וברורים נאם החותם בחדש אני "לדודי "ודודי "לי שנת במסו"ת באותות ובמופתים וביד חזקה לפרט האלף הששי העלוב עכ"ל וחתו' על זה החכם השלם הדיין המצויין הרב הכולל כמוהה"ר יעקב אבן צור זצוק"ל.
וס"ל נמ"ך גם אני הצעיר נראה לע"ד שהדין עם ה"ר יהודה הלוי בן יולי הנמסר הנ"ל ישבע כמה הפסיד בתפיסה זו שנתפס ע"י יעקב בן קיקי הנז' וכפי מה שבירר בשבועתו שהפסיד הן בסאלי הן במקנאס יע"א הן בהטלה עצמה הן בסוכרא ועומאלא ושוחדות וכיוצא כך יפרע לו יעקב ואע"ג דבעייא דלא איפשיטא היא אם עשו תקנת נגזל במסור כדי שישבע ויטול בנגזל או לא עשו וצריך להביא ראיה ברורה דיוקא ומכח זה פסקו הפוסקים ז"ל קולא לנתבע ולא יטול הנתבע בשבועתו אלא בראיה ברורה שאני הכא דאיכא תרי טעמי חדא דהא אין המוסר כופר שלא הפסיד כך וכך אלא פחות אך הוא בגדר אינו יודע שהרי אינו יכול לטען בבירור על האסוברא והאלעומאלא והאלשחדות וכיוצא טענת בריא שלא הפסדת בהם כי אם כו"כ ובאיני יודע גם הרמב"ם מודה לי"א שהנמסר נשבע ונוטל וכמו שדקדק ה"ה מלשון והמוסר כופר והסכי' מהרש"ל והאחרוני' ומאי דכתביה מר"ן בשם יש מי שאומר תירץ הש"ך ס"ק ל"ז דמתחילה כתב והמוסר כופר ולפי שההיפוך לא נזכר בפירוש ואפשר לדחוק ולומר דלאו דוקא כופר אלא ה"ה אם אומר איני יודע לכך כתב כאן בפירוש דיש מי שאומר שאם אומר איני יודע נשבע ונוטל עכ"ל. ולכאורה קשה על תירוץ זה דא אפשר להעלות על לב ולומר דה"ה באומר איני יודע א"כ לישתוק ממה שאמרו המוסר כופר ולכתוב סתמא אם הנמסר תפס וכו' א"נ הו"ל למינקט אם אומר איני יודע דהוי רבותא טפי ואנא ידענא דכ"ש בכופר ונראה לע"ד ליישב עמ"ש הרב מהרימ"ט ז"ל בח"ג בתשובותיו סי' מ"ז וז"ל דאע"ג דאיכא לדחויי דמשום רבותא דאי תפס נקטיה מ"מ דבריו מטין כדברי הרב המגיד עכ"ל ובזה מיושבים דברי הש"ך שכיון שדברי הרמב"ם ז"ל אינם מוכרחים ודייק מהם דדווקא כופר אבל באו' איני יודע ישבע ויטול משום דאיכא למימר דלעולם אימא לך דהוא הדין באיני יודע ומאי דנקט כופר היינו לרבותא דאי תפס דסמוך לא נקטיה לו' שאעפ"י שמוסר כופר אפ"ה אם תפס הנמסר ישבע ויטול וכ"ש באיני יודע ותפס שישבע ויטול ואף על גב דגבי לא תפס הרבותא טפי היא באיני יודע וא"כ כיון שהיה צריך להזכיר ההיפוך בסברא קמא כדי שלא נטעה לומר דה"ה באיני יודע הב' לכך כתב חלוקת איני יודע בלשון יש מי שאומר ולעולם כפי האמת באיני יודע כ"ע לא פליגי דהנמסר ישבע ויטול וכמ"ש מהרימ"ט דמ"מ פשט דברי הרמב"ם מטין כדברי ה"ה ז"ל.
ועוד תירץ הש"ך תירוץ ב' דנקט י"א משום דלסברא קמא באיני יודע אפילו שבועה לך אינו צריך הנמסר אלא ליטול בלא שבועה והטעם משום דהו"ל המוסר מחוייב שבו' ואינו יכול לישבע ומשלם דהו"ל כ"ו ידענא וכ"ו לא ידענא וכו' ואע"ג דהתם הו"ל למידע אבל הכא לא הו"ל למידע מ"מ אנן קי"ל אליבא דהרמב"ם דס"ל דאע"ג דלא הו"ל למידע מיקרי משוילו"מ.
ועוד תירץ הש"ך תירוץ אחר בס"ק ל"ו יע"ש באופן דלכולהו תירוצים זכה ה"ר יהודה הלוי הנז' בדינו שהרי לתירוץ ב' יטול בלא שבועה אלא משום דהיא פלוגתא דבתראי משום הכי בשבועה מיהא יטול לכ"ע. הטעם השני הוא משום דנ"ד היא תפיס' גופו דמיקרי מזיק בידים וכמ"ש הרב בהג"ה שהיא סברת מהרי"ל ונמשכו אחריו הר"ב ומהרש"ל ומוהר"ם מלובלין בתשובה ואע"ג דהרב הש"ך חלק עליהם מלבד דיחיד הוא לגבייהו דהנך רבוותא בלא"ה בנ"ד מודה הש"ך כמ"ש הוא ז"ל בהדייא דדוקא במוסר ממון לחוד א"נ במוסר גוף בדיבורו לבד דהוי גרמא לבד ולא עביד מעשה בידים בהא הוא דאיבעייא לן אי עשו תקנת נגזל במסור ונקטינן קולא לנתבע משום דהוא ע"י דיבורו דתפס גופו וממונו אמנם היכא דהוא בידיו נתפס גופו וממונו של חבירו ומוליכו בחזקה ומתפיסו ביד גוים עד שיפדה גופו בממון הו"ל כחובל בגופו של חבירו שצריך שיתן ממון לרופא לרפא דודאי עשו תק' נחבל בזו וישבע הנחבל ויטול וכמ"ש כ"ז באר היטב בדברי הש"ך פעמים שלש ס"ק ל"ז ובנ"ד הכי הוא שנטל יעקב ה' גופו של ה"ר יאודה לוי ואסרו אצלו שהביאו מאידך גיסא להאי גיסא לסלא והניחו במאסר עד בא הפרשים והתפיסו בידם וכמו שבא כתוב בק"ע בעדים הכתובים בתחילת קונט' זה ואע"ג שנראה לכאורה שהעדת עדים הראשונים שהם סאעוד ויצחק אינה מספקת ואינה שלימה כן עדות הג' שהוא נסים לבד היא שלימה ומספקת בכל חלקיה וצריך עד ב' עמו מ"מ בהצטרפות דברי סאעוד ויצחק נשלמה העדות שהרי יצחק העיד ששני גוים משרתי יעקב ה' הם נכנסו אצל הרי"ל והיה יושב בטח וא"ל שהוא מסגון המלך והוציאוהו מחצירו ויצא עמו יצחק העד ומצא קרו' לפתח החצר את יעקב ה' עומד וממתין להם כשיוציאוהו ובראותו שהוציאוהו גזר עליהם שיוליכוהו אפלאייךי כדי להוביל אותו להאי גיס' וכן עשו והלך עמהם יעקב ה' ובאו כולם להעיד עמהם להאי גיסא והן אמת שהיה צריך יצחק העד ה' להשלים עדותו ולומר שכשהגיעו להאי גיסא אסרו יעקב לה"ר יהודה וכו' וכמו שסיים נסים בעדותו אך מעדותו של סאעוד שהעיד שהודה יעקב בפניו שה"ר יהודה מסגון אצלו אע"ג דהודאה זו דרך סיפור היתה לפני אסריף מו' סלימאן מ"מ כיון שסיפור זה היה כדי לתת לו ב' משרתים ושנו עדול כדי שילך לביתו של ה"ר יהודה ליטול כל אשר בה וכן עשו נראה שסיפור זה אמת הוא ומצרפינן להו לדברים אלו להשלי' עדותו של יצחק הנז' ודברי אמת ניכרים ואע"ג שיצחק הנז' לא העיד שיעקב הנז' גזר על השני משרתים שהם בוראס ובוסלאמא בפניו שיתפסו את ה"ר יהודה וכמו שהעיד נסים ה' מ"מ כיון שהעיד שכשהוציאוהו משרתיו ה' לחוץ היה יעקב ממתין להם על הפתח וביציאתם אמר להם שיוליכוהו אל האלפלאייך וכן עשו והלך עמהם מיד והביאו להאי גיסא הרי הוכיח סופו על תחילתו שממנו ומאתו היה הכל.
ועוד יש הוכחה מהודאתו של יעקב שהודה לפני האסריף בפני סאעוד שע"פ אגרת אחיו הנגיד תפסו ואסרו אצלו ובה מצא כח ויכולת ליכנס לתוך ביתו וליטול כל הנמצא בה ונשא ונתן ביד האנשים ולפי עדותו של יצחק לא נתעורר יעקב לילך לאידך גיסא ולהקדי' לפניו משרתיו לתופסו כי אם מתוך האגרת הבאה לו מאחיו אף כי לבדו קרא אותה ולא ידע יצחק מה היה כתוב בה מ"מ הרי הוכיח סופו על תחילתו שזה הוא מה שכתוב בה הן מתוך מעשה תפיסה שתפסו הן מתוך ההודאה שהודה לפני סאעוד שאחיו שלח לו אגרת לתופסו ולא גרעי עדויות אלא מאומדני דמוכחי טובא דמוציאין בהם ממון אליב' דכל הפוסקים ז"ל וכדאי' בט' ח"מ סי' ס"ה סי"ז ודוכתי אחריני ומה שיש לפקפק בנ"ד מחמת הפרשי' שאמר יעקב שנשתלחו כבר לתפוס לה"ר יהודה הנז' באומרו שכך בא אליו באגרת אחיו והו"ל דגברא קטלא קטיל וכקימחא טחינא טחין.
נלע"ד שאין בהם בית מיחוש כלל ואע"פ שאח"כ באו כיון שלא נתחזק קול זה אלא ע"פ דברי יעקב לבדו לאו כל כמיניה לפטור עצמו מפי דיבורו ומה שבאו אח"ך אינה הוכחה כיון שאני אומ' שאחר שחבשו אצלו והודיע לאחיו אז נתעורר לשלוח פרשים ותו שאפי' יהיה אפשר לצמצם ויוכל להתברר שיציאת הפרשי' קדמה לתפיסה שתפס יעקב לה"ר יהודה הנז' מ"מ לא מיקרי בהכי גברא קטילא וקמחא טחינא שהרי ביציאת הפרשים לא מיקרי בהכי גברא קטילא כיון שיכול לישמט ולברוח ולינצל כצבי מיד ע"י שיוגד לו אחרים מפיהם או מפי כתבם וכמו שטען שנשתלחה לו אגרת להודיעו בכך וקדם יעקב ונטלה והחביאה ול"ד למסירה אחר מסי' דכל עוד שלא נפטר ממסירות ראשונה קרי ליה גברא קטילא ודמי לההיא דנשא ממון חבירו ונתן ביד האנס דאם עמד האנס בצד האוצר או שידו שולטת על הממון ההוא ליטלו שיכול לחפש ולמצא אותו מיקלא קלייה שכיון שעמד בצד האוצר כבר איבד כל מה שיש לו בה וכאילו נשרף וכדאית' בסי' ד' הכא נמי בעינן שתהיה מסירה ראשונה מסירה גמורה שאין לימלט ממנה דומיא דעמד האנס בצד האוצר או שידו שולטת על ממון שבו ליטלו דאז הוי כאילו נשרף לא כן בנ"ד דאיפשר לו לברוח ולהבריח ממונו אלא בתי הקרשי' במעשים בכל יום עד יעבור זעם שמתבטלת הגזירה וכי תימא ס"ס מידי ספק לא יצא וכיון דספק הוא לא מפקינן ממונא מיד המוחזק מספיקא וכן כתב בהדייא הש"ך ס"ק מ"א שכך הוא בתשו' מהר"מ ומוהרי"ק וסיים בה הש"ך וז"ל ולפ"ז לעולם אינו חייב האחרון אלא כשידוע בבירור שכבר נפטר ממסירה ראשונה עכ"ל. לזה אשיב שאני התם שיש שם מציאות מסירה ראשונה שהית' ברורה אלא שהספק הוא אם נפטר ממנו קודם שמסר האחרון מסירה אחרונה ולכן בדין הוא דלא מפקינן ממונא מהב' מספיקא לא כן בנ"ד אין כאן מציאות תפיסה ראשונה בביאת הפרשים שהרי לא תפיסה ברורה מיקרייא דמשום שהוא מעותד ליתפס בידם כשיגיעו אין זה כלום חדא דעדיין לא בא לכלל תפיסה.
ועוד שאפשר לו לינצל ע"י בריחה למקום שאינם יכולין להוציאו משם כנ"ל וכההיא דפ"ג דסנהדרין דאבוה דרבי זירא עבר גביותא י"ג שנין כי הוה חזי רבנן הוה אמר להו לך עמי בא בחדריך וכי הוה אתי ריש נהרא למתא וכן כי הוה חזי אינשי דמתא וכו' ומיגנוי כ"ע ואהנו מעשיו כמו שפירש"י ז"ל. כלל הדברים שה"ר יהודה הלוי לפי דעתי זכה בדינו לישבע וליטול מה"ר יעקב ן' קיקי ה' כל מה שיברר בשבועתו שהפסיד מתחילה ועד סוף. והנה באתי כיהודה ועוד לקרא ובזא"ז דכתיבא אאופתא שכבר הורה זקן שקנה חכמה בדעת כמוה"ר יעקב זלה"ה וסמך משה ידו על הפס"ד ויברכהו בחותמא דגושפנק' קדישא ולא הוה צריך ליה ולא לרבוותי אך להפקת רצון השואל והדורש אותי לזה כתבתי דעתי לבל אשיב פניו ריקם ולראיה ולזכות ביד ה"ר יהודה הלוי ה' ח"ף תיטוואן יע"א בשלשה ועשרים יום לחדש תמוז שנת מזקנים אתבונ"ן לפ"ק נאם הנעלב והנרדף כל ימיו עשוק ורצוץ שפל ועיניה מטיפין הצעיר ע"ה כ"ה עכ"ל וחתום על זה החכם השלם הדיין המצויין כמהר"ר יעקב בן מלכא נר"ו.
וס"ל נמצא כתוב וז"ל ובענין מ"ש ב"ד של מכנאס יע"א שאין צריך לקבל עדות שלא בפניו של יעקב הנז' והביאו ראיה מסי' חש"ף סי"ד הן אמת שכך נראה מסתמיות לשון מר"ן דבסתם מוסר מיירי אפי' שלא הוחזק ג"פ ומה גם דבסי' שאחריו הוא שהתחיל לדבר בהוחזק ג"פ מכלל דעד השתא אפי' בלא הוחזק האמנם המעין במקור הדין שהיא תשובת הרא"ש יראה שבפירוש אמר דדווקא בהוחזק ג"פ מיירי שכן כתב שנים ושלשה פעמי' וכ"כ ריב"ש סי' רל"ו על תשובת הרא"ש זו בהדייא אלא שסיים בה אלא א"כ היה גברא אלמא ואיש זרוע או אם יראה לב"ד שיש סכנה בזה שאז לצורך השעה יכולין ב"ד לעשו' שלא מן הדין לעשות סייג לתורה כההיא דשמעון בן שטח דתלה פ' נשים באשקלון א' דאז מקבלין שלא בפניו לפי ראות עיני הדיין ואפשר שע"ז סמכו ב"ד של מכנאס שפסקו כך סתם ולאיזה חשש לא רצו לבאר הטעם דאל"כ לא היה להם לפסוק סתם ולתת מקום לטעות וע"ז אמרו חז"ל חכמים הזהרו בדבריכם וחתום עליו הח' הש' בהה"ר יעקב בן מלכא נר"ו.
וס"ל נמצא כתוב ראיתי והנה מלאכי אלהים עולים ויורדי' בפס"ד זה וכולם כא' דנו וזכו לה"ר יהודה הלוי ה' ליטול בשבועה מה"ר יעקב בן קיקי הנז' כל מה שהפסיד בין בסאלי בין במכנאסא וכל דבריהם נכוני' ונכוחי' וישרים למוצאי דעת יען כל דבריהם מיוסדים על אדני פז לכן על דבר אמת וצדק שה"ר יעקב ה' חייב בכל הכתוב וחתום מיד החכמים שקדמוני ח"ף ס' והיו אלה לכם לחוקת משפט וחתום עליו הנז' הש' דו"מ כה"ר שלמה אבודרהם נר"ו.
וס"ל נמצא כתוב וז"ל הובאו לידי פסקי דינין הנז' והגיתי בכל פעלי וראיתי שכל דבריה' אמת וצדק וכל החכמים הפוסקי' ישצ"ו נתנבאו בסגנון א' שריב"ק ישלם להרי"ל כל מה שהפסיד באותה תפיסה ע"כ שבועת הרי"ל והאמת אתם שנראה פשוט וברור שמה שטען ריב"ק שאשת אחיו היא ששלחה והתפיסה להרי"ל במאסר אין טענתו טענה ואין בפיהו נכונה כמבואר בעדות נסים ונרא' מעדויו' סאעוד ויצחק מפיהן אנו חיין שניכרים דברי אמת וכדאי הם לצרפם ולחברם ולעשות מהם עדות גמורה המספקת לחייב את ריב"ק והאמת יורה דרכו שתפיסת הרי"ל הייתה ע"י ריב"ק מתחילה ועד שנמסר ונתפס ביד הפרשים שהביאוהו למכנאס והפסיד מה שהפסיד ולאו כל כמיניה דריב"ק לדחות ולהפיל כל העדויות ה' ואומדנותם ולפטור עצמו בטענה של הבל ותוהו באומרו שאשת אחיו היא המוסרת וזה פשוט ומ"ש חכמי מכנאס"א יע"א ב"ד ג' בסוף פיסקא המתחלת ולפיכך וכו' וז"ל וחייב לשלם לו היזיקו ע"פ השבוע' וזה פשוט ע"כ אחר המחילה ממעכ"ת לאו מילתא דפסיקא היא שעכ"פ ישלם ריב"ק ע"פ שבו' הרי"ל שכיון שעדיין לא הזכירו החכמים ישצ"ו החילוק שבין מסי' ממון למסי' הגוף ועד עכשיו הם דנין לריב"ק בדין מוסר ממונן א"כ למה יתחייב עכ"פ כל ההפסד ע"פ שבועת רי"ל והלא ריב"ק ורי"ל היו בסאלי יע"א ועפ"י ריב"ק נאסר די"ל א"כ יכול ריב"ק לידע כל ההפסד שהפסיד הרי"ל בסאלי ויכול להיות טענת ריב"ק כפירה או אינו יודע ודינם מבואר בסי' שפ"ח ס"ז מראש וע"ס שחילק בין כופר לאומר איני יודע ובאומר איני יודע יש בו פירושים שוני' כמ"ש הש"ך בס' ס' בארוכה יע"ש. ומ"מ כמה הפסיד ויטול מריב"ק והדין דין אמת ולראיה ח"ף בא"ב התק"ט ליצירה נאם הקטן עכ"ל וחתום החכם השלם הדו"מ כהה"ר מימון אדהאן זלה"ה והועתק בעיר אספי יע"א בחמישי בשבת ב"ה לחשון שנת התקי"ו ליצירה מועתק ע"ן.
עוד נמצא כתוב וז"ל אחר הדרישה והחקירה בדברי החכמים הפוסקים היטב קמאי ובתראי ישצ"ו שפסקו על ענין הריב שבין ריב"ק ובין הרי"ל נראה לנו שיפ' דנו ויפה זיכו להרי"ל הנז' לישבע בנק"ח וליטול מריב"ק כל מה שהפסיד יען שכל דברי החכמי' ישצ"ו אמת וצדק אין בהם נפתל ועקש וטעמם ונימוקם עמם כמו שהוכיחו בראיות ברורות ונכוחות.
איברא מה שאמרו חכמי מכנאס"א ישצ"ו שאין צריכין להעיד בפני ריב"ק נראה לנו שהאמת כדברי הריב"ם נר"ו שצרי' שיעידו בפניו שכל שלא הוחזק שהוא מוסר צריכין העדים שיעידו בפניו כמבואר בתשו' הרא"ש ז"ל והביאה רבינו הטו"ר בס"ס שפ"ח יע"ש ובב"י ובסמ"ע ז"ל וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות ולראיית האמת ח"ף בחמישי בשבת ב' לטבת שנת יש"ר לפ"ק פה מראכש יע"א וקיים עכ"ל וחתום הח' הש' כהה"ר יוסף בן סעדון וכהה"ר דוד בן מאמאן וכהה"ר יעקב פינטו ישצ"ו. וקיים וחתמנו הבא תמ"ת באספי יע"א וק"ש עכ"ל מוע"ן וחתום על העתקה ה"ר יצחק צבע וכה"ר יוסף קורקוס נר"ו והעתקנו אותו בד' בשבת ז"ך לטבת שנת ועלית אל המקום פה מתא ארב"ט יע"א וחתום ע"ז ה"ר אברהם רודריגיז וה"ר יהודה ישראל יצ"ו.