רב פעלים/ב/חושן משפט/ח

רב פעלים ‏ ב חושן משפט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שאלה. נשאלתי ממעלת הב"ד יכב"ץ, ראובן משכן ביתו לשמעון בתורת משכנתא כמנהג פה עירינו בג'דאד יע"א, וזה נסחו, בהיות אמו"ץ אח"מ באו לפנינו האשה פ' ובעלה פ' וא"ל אתם הוו עדים נאמנים וקנו ממנו בקגו"ש אג"ס, וכתבו בכל לשון ויפוי כח ותנו ביד פ' להיות בידו וביד ב"כ לראיה ולזכות שאיך אנחנו מודים לפניכם הודאה גשו"ק כתחז"ל, שקבלנו ונטלנו מידו סך קפ"ה לירא מג'ידי עין, ובעד הסך הנז' משכננו בידו מו"מ את החצר שלנו הנודע מצרניו וכו' לדור הוא וב"ב בחצר הנז' בתורת משכנתא בשכירות דניכוי מסך הנז' חמשה עשר גרוש ראיי'ג בכל שנה, והזמן מזמן הנז' למטה עד משך שלשה שנים, ואחר הזמן אם ירצה לצאת יש בידו כח ורשות להביא עשרה נפשות, ולהושיב אותם בחצר הנז' בתורת משכנתא. כ"ז א"ל אנחנו עדים ח"מ האשה פ' ובעלה פ' הנז' ואנחנו ח"מ קנינו מיד האשה וכו' ואחריות וכו', ע"כ נוסח השטר, ועכשיו הבית הנז' רעוע ליפול באופן שא"א לדור בו, וגם א"א להביא נפשות במקומו, ככתוב בשטר, מאחר שרעוע ליפול, על כן לשאל הגיעו, שא"א שידור בו שמעון הנז' לא הוא ולא אחרים, אם רשאין ב"ד לכתוב תצדי'ק על שטר המשכנתא לשמעון הנז' כדי לקבול על ראובן ויגבה חובו מאותו הבית ע"י מכירה שימכרו בערכאות את הבית כפי נימוסם וימסרו לו חובו, מאחר שראובן אין לו יכולת לשלם ולא לבנות הבית שיהיה ראוי לדור בו, או"ד כיון שעיקר ההיתר של המשכנתא הוא משום שאין המלוה יכול לתבוע מעותיו מן הלוה, על כן אין רשאין לכתוב לשמעון תצדי'ק כדי שיהיה שמעון כופה את ראובן בערכאות למכור הבית כדי ליתן מעות לשמעון:

גם יש לנו עוד שאלה אחרת לשאול, בהיכא שהבית קיים וחזק וראוי לדור בו, רק שבעל המשכנתא רוצה לצאת מן הבית ולהביא נפשות במקומו ככתוב בשטר שבידו, אך אינו יכול למצוא עתה בזה"ז מי שיתן לו המעות של המשכנתא ולישב במקומו כי אם עד שיכתוב בעה"ב את השטר אצל הממשלה בטאב'ו, כי כן יסד המלך בזה"ז שכל השטרות הן של מכר ומתנה, הן של משכנתא, אין להם קיום כי אם עד שיהיו נכתבים בטאב'ו, אם יכול בעל המשכנתא לכוף את בעה"ב כפי הדין שיכתוב השטר בטאב'ו או לאו, ועיין בהרמב"ם הלכות מלוה פ"ה, ומ"ש המגיד שם בשם הרמב"ן, ועיין ט"ז יו"ד סי' קמ"ב סק"א והמבי"ט ח"א סי' קכ"א, ויורינו ושכמ"ה:

תשובה תחלת הכל נחזי אנן היתר המשכנתא הנהוג פה עירינו בג'דאד. יע"א, על איזה סברה מסברת הפוסקים בנוי ההיתר הזה, דהא מרן ז"ל בב"י יו"ד סי' קע"ב, מנה באצבע כמה דיעות בדין המשכנתא וידוע דפה עירינו כל שטרי המשכנתא כתובים כפי נוסח השטר הנזכר בשאלה, וזה מנהג קדמון מן הקדמונים שנהגו בכך ואין עושים משכנתא באופן אחר, ואין דרכם לפרש בשטר בעד המעות אם יוכל בעל המעות לכוף את בעה"ב אחר הזמן המוגבל ביניהם שישלם לו המעות, וגם אינו מפורש אם יכול בעה"ב להביא המעות ליד בעל השטר ולסלקו, ורק מפורש שאם ירצה בעל המעות לצאת אחר הזמן, יש לו כח להביא במקומו עשרה נפשות, מיהו אע"ג שלא פירש ביניהם כלום מענין המעות, המנהג פשוט פה עירינו שאחר זמן המוגבל בשטר אם ירצה בעה"ב להביא המעות לבעל השטר ולסלקו רשאי, ואם לא ירצה בעה"ב להביא המעות ולסלקו, אינו יכול בעל השטר להכריח לבעה"ב שיביא לו מעותיו, אלא ישאר הוא דר בחצר, או יביא במקומו נפשות כפי מספר הכתוב בשטר, ולא נודע לנו הטעם למה אין מפרשים דבר זה בקנין ובשטר עצמו:

ולפ"ז נראה דמנהג עירנו בהיתר המשכנתא אזיל בתר סברת הרשב"א ז"ל שהיא דעה שלישית שהביא מרן ז"ל בב"י, דההיתר בנוי בטעם הנכוי דמתנה עמו מעיקרא לנכות מדמי המשכנתא סך מה בכל שנה דסבר הרשב"א בנכייתא שרי בין היכא דמסלקי בין היכא דלא מסלקי. וכתב מור"ם בד"מ, ובנ"י כתב ובר ששת סי' שכ"ה דאף אם המלוה לא יכול לכופו רק הלוה יכול לסלק המלוה מקרי אתרא דמסלקי ע"כ, וכ"כ ב"י בשם המ"מ פ"ד ע"כ:

על כן פה עירינו בג'דאד יע"א שנהגו לעשות זמן בשטר, ששום אחד לא יוכל לסלק תוך הזמן, וגם נהגו שהלוה יכול לסלק המלוה אחר הזמן, והמלוה אינו יכול לכוף את הלוה לפדות, הנה מוכרח לומר דפה עירינו נהגו כסברת הרשב"א הנז' שהיא מנהג רוב המקומות דבנכייתא שרי בין היכא דמסלקי בין היכא דלא מסלקי, ונמצינו למידין לפ"ז כי היתר המשכנתא פה עירינו אינו תלוי בהאי טעמא דאין המלוה יכול לכוף את הלוה אחר הזמן לפדות, אלא ההיתר הוא משום דהוי בנכייתא, ואפילו אם היה התנאי שיוכל המלוה לכוף את הלוה נמי הוה שרי משום דהוא בנכייתא וכסברת הרשב"א, וממילא ידענו הא דאין המלוה יכול לכוף את הלוה לפדות לאו מכח התנאי שנעשה ביניהם, כי באמת אין זכר לדבר זה ביניהם כלל, כי אם רק ד"ז הוא מוטל עליהם מכח המנהג של העיר, ואמרינן כל הנותן משכנתא אדעתא דמנהג העיר הוא נותן, ונראה דנהגו בכך לטובת הלוה, ואין תלוי בזה ההיתר של המשכנתא, וזה ברור:

ודע דאין לומר דמשכנתא דנהיגי פה עירינו יע"א זו עצמה משכנתא דסורא ונהגו בה ע"פ סברת מרן ז"ל דלא התיר אלא במשכנתא דסורא, ולפ"ז יהיה כל טעם ההיתר תלוי בזה, והוא דאין המלוה יכול לכוף ללוה לפדות הבית ולקבל מעותיו, דזה אינו יען כי המשכנתא דסורא באמת העיקר ההיתר שלה הוא מפני שכותבין במשלם שניא אלין תפוק ארעא דא בלא כסף, דכיון שכותבים סכום השנים בשטר ומפרש הכי מחזי כמכר לפ"ד התוספות, וכמ"ש בתוספות ב"מ דף ס"ז בד"ה במשלם דמחזי כמכר, וכ"כ הרא"ש וז"ל ואע"ג דמצי לסלוקי תוך הזמן וכו' מ"מ כיון שכתב סכום השנים בשטר מחזי כמכר ושרי עכ"ל ע"ש, ולפ"ד הרמב"ם מחזי כשכירות:

ומ"ש הרב המגיד והביאו מרן בב"י וז"ל, ודברי רבינו עיקר, דודאי משכנתא דסורא היא אפילו במקום שמסלקין ומותר לדברי הכל, ואין הטעם בשביל ריבוי הנוכיתא או מיעוט, אלא כל זמן שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום, ולהחזיר הקרקע ללוה מותר וכו' ע"ש, וסברה זו פסקה מרן בש"ע בסעיף א', הנה אין כונת הרב המגיד בזה לומר דמשכנתא דסורא אין צריך למכתב בה במשלם שניא אלין תיפוק וכו', ואין ההיתר שלה בנוי על זה הכתיבה אלא כל שהתנה שאין המלוה יכול לכוף את הלוה לגבות מעותיו אפילו שכתב שם משכנתא סתם, אפ"ה זה הוי משכנתא דסורא, דבאמת א"א לומר כן, חדא דזה הענין שמפרשים סכום השנים וכותבים במשלם שניא אלין תיפוק זה הדבר בלבד הוא אשר נזכר בגמרא ובהרמב"ם, ואיך יהיה העיקר חסר, ועוד דא"א לומר שהרב המגיד יפרש דברי הרמב"ם הפך דברי התוספות והרא"ש בלי הכרח, דהרי הם עשו להדיה עיקר המשכנתא דסורא מכח הכתיבה הזאת, דכתבי בה במשלם שניא אלין תפוק ארעא בלא כסף איך נעשה מחלוקת בניהם בלי הכרח, על כן ודאי כונת הרב המגיד לומר דגם לדעת הרמב"ם אינו נקרא משכנתא דסורא אא"כ כותב בה במשלם שניא אלין תפק בלא כסף, שבזה מפרש בה סכום השנים כדי שנראה שזה הוא שכירות ולא הלואה, אך ס"ל להרב המגיד, אע"ג דכתבי במשלם וכו' אם יתנו ביניהם שהמלוה יכול לכוף ללוה לפדות אסור משום דבהאי תנאה מחזי כהלואה ולכן אע"פ שההיתר הוא משום כתיבה זו שכותב במשלם וכו' אינו נגמר ההיתר אלא ע"י צרוף תנאי זה שהמלוה אינו יכול לכוף הלוה לפדות, דעי"ז נחשב שכירות גמורה, אבל ודאי עיקר ההיתר הוא משום דכותבין במשלם שניא אלין תפוק בלא כסף, ולקמן בעז"ה אכתוב עוד בדברי המגיד הנז' דאפילו לא נפרש דבריו בהכי אתי שפיר בנ"ד:

הנה כי כן במשכנתא דנהגי פה עירינו דלא כתבי בה במשלם שניא אלין תיפוק, ולא מפרשי בה סכום השנים וגם לא קרו לה בשטרא משכנתא דסורא, אלא קרו לה משכנתא סתם, הא ודאי אין לה דין משכנתא דסורא, גם לדברי הרב המגיד ז"ל:

וכן ראיתי למרן ז"ל בתשובותיו בספר אבקת רוכל סי' קי"ב, והועתקה תשובה זו בספר המבי"ט ח"א סי' רנ"ט, אך בס' אבקת רוכל יש חסרון לשון בדפוס, שנשאל במי שמשכן חצרו במשכנתא דסורא אך התנו שאחר ד' שנים יכול הלוה לסלק המלוה, וכן יכול המלוה לכוף את הלוה לפרוע לו מעותיו, והביא שם דברי התוספות ז"ל הנז"ל שכתבו במשכנתא דסורא כיון דמפרש במשלם שניא אלין תיפוק לא מחזי כהלואה אלא כמכר, והביא ג"כ שם דברי הרמב"ם שכתב משכנתא דסורא מחזי כשכירות, וכתב על זה מאחר דמשכנתא דסורא הוי כמכר לדברי התוספות או כשכירות לדברי הרמב"ם, נראה לומר כשם שמותר להתנות שיוכל הממשכן לסלק לבעל המעות, כך מותר להתנות שיוכל בעל המעות לגבות מעותיו, ומ"ש הרב המגיד בשם הרמב"ן טעם היתר המשכנתא דסורא מפני שאין אחריות המלוה עליו ואינו יכול לכופו לפרוע לו חובו, לא נתיישב בטעם זה עד שכתב ועוד שאין זה לשון מלוה, אלא לשון מקח דלוקח פירות, וטעם זה עולה כטעם התוספות, ולפי טעם זה אפילו אם יוכל בעל המעות לגבות מעותיו מותר, ואפילו למ"ש הרב המגיד שטעם ההיתר מפני שאין כח ביד המלוה לגבות וכו', אפשר לומר שזהו גדר משכנתא דסורא, ואחר שנעשית כהלכתה אם רצה להתנות שרי. ושוב כתב מרן ז"ל שם, לענין מעשה אע"פ שמדברי התוספות נראה דמותר להתנות שגם המלוה יכול לכפות הלוה לפדות, וכן הרמב"ם נמי מוכיחין דבריו כך, מ"מ מאחר שהרב המגיד כתב לפרש דברי הרמב"ם לאסור בכהאי גוונא אין לנו כח לפרש דברי הרמב"ם להיתר, ועוד דאפוקי ממונא הוא, ולא מפקינן אלא בראיה ברורה וכו' ע"ש. הנך רואה בדברי מרן ז"ל הנז', דהבין בכונת הרב המגיד שכתב טעם זה דאין המלוה יכול לכוף ללוה בא להוסיף גדר וסייג במשכנתא דסורא, דלעולם משכנתא דסורא ההיתר שלה הוא משום דכותבין במשלם וכו', ורק כותב דלא התירו במשכנתא דסורא, אא"כ היכא דהמלוה אינו יכול לכוף את הלוה, אבל אינו אומר דרק בתנאי זה דאינו יכול לכוף היא משכנתא דסורא ואע"פ שלא כתבו במשלם וכו', ועיין להרב הש"ך ז"ל סעק"א, ויש להעיר בדבריו מתשובת מרן ז"ל הנז' ואכמ"ל, ולפ"ז משכנתא דפה עירינו דאין כותבים בה במשלם שניא אלין תפוק, ואין מפרשים בה סכום השנים, וגם בשטר קרו לה משכנתא בסתם ולא קרו לה משכנתא דסורא, וגם זה התנאי דבעי הרב המגיד שלא יוכל המלוה לכוף ללוה לא נזכר בשטר, ואפילו ביניהם בע"פ לא נזכר כי אם רק מנהג העיר הוא כך שלא יכוף, איך יתכן לומר דזו המשכנתא דידן יש לה דין משכנתא דסורא:

ושא עיניך וראה למרן ז"ל בשה"ט סי' קס"ד ס"א וס"ב, בחילוק שיש בין משכנתא דסורא ובין משכנתא בנכייתא, ועיין בהריב"ש שהביאו בב"י שם, ועיין בגוף התשובה וירוח לך, ועיין ב"ח סי' קע"ב סוף סעיף ו' וגם מ"ש בסעיף ז' ועיין מהריב"ל ח"ב סי' מ"ב דף נ"ח ע"ג ומהר"א ששון סי' קע"א דף קפ"ו ע"ב בד"ה תו כתב ע"ש, ויש בכל זאת דברים בגו לכתוב ולפלפל בעזה"י, ורק רשמתי זה לעיין להבא ולהעמיק בכל הנז"ל:

עוד ראיתי להרב החבי"ב ז"ל בתשובותיו בעי חיי יו"ד סי' קפ"ח שנשאל באופן אחד של משכנתא, שהוא כמו משכנתא דפה עירינו יע"א, והשיב הרב ז"ל שם דבכהאי גוונא שהיא משכנתא בנכייתא אינו יכול הלוה לשוכרה אפילו במקום שנהגו היתר בהכי, אבל במשכנתא דסורא, אם שכרה אחד מן המלוה מותר ללוה לשכרה מאותו אחר ע"ש, נמצא נדון שלו הוא כמו משכנתא דידן וקרי לה משכנתא בנכייתא, ואין לה דין משכנתא דסורא, ומשכנתא דידן עדיפה דאין התנאי הזה דאינו יכול לכוף ללוה מפורש בשטר ולא ביניהם אלא רק מנהג העיר הוא כך, אבל בנידון הרב החביב ז"ל הנז' מפורש דבר זה בשטר, ועכ"ז לא יש לה דין משכנתא דסורא אלא משכנתא בנכייתא:

והנה באמת יש לנו טענה חזקה ואלימתא, דמוכרח לומר פה עירינו אין סומכים בהיתר המשכנתא על טעם זה דאין המלוה יכול לכוף ללוה, מאחר דחזינן שאין מפרשים דבר זה בשטר, וגם לא בין זה לזה בע"פ בפני העדים, ואם ההיתר תלוי בזה היו צריכים לכתוב דבר זה בשטר, ומה שכותבים בשטר שאם לא ירצה לדור בו יש לו כח להביא כו"כ נפשות במקומו, הנה ענין זה ענין בפ"ע, ולא נגע ולא פגע כלל בענין הפדיה של הבית אם יכול לכוף או לאו, דלא מוכח מהדברים אלו שאין המלוה יכול לכוף ללוה, על כן זו טענה חזקה דנראה שאין ההיתר של משכנתא דידן תלוי בדבר זה של כפיה דלא מצי מלוה לכוף ללוה לפדות:

ובספר מזבח אדמה יו"ד סי' קע"ב הביא שם נסח שטר משכנתא דסורא בנכייתא הנהוג בעה"ק ירושלים תוב"ב שכותבים בו, ובעד הסך הנז' משכן לפ' הנז' הבית הנז' משכנתא גמורה כדת וכהלכה, משכנתא דסוראה בנכייתא חמשה חתיכות מצריות לכל שנה ושנה עד תום כל הסך הנז' ובמשלם שנייא אלין תיפוק ביתא דא למרא פ' בלא כסף וכו' ותנאי מפורש היה ביניהם שאחר עבור שנה תמימה המתחלת מהיום בכל עת ובכל שעה שיביא פ' הנז' הסך הנז' ויתן הסך הנז' לפ' הנז' אחר ניכוי משך זמן שדר בה לערך חמשה חתיכות מצריות לשנה כנז"ל מחויב פ' הנז' להחזיר הבית הנז' עם שטר המשכנתא דנא תכף ומיד לפ' הנז' בלי איחור ועכוב ע"כ ע"ש, והנה באמת זו היא משכנתא דסורא בודאי, אך התנאי שהמלוה לא יוכל לכוף את הלוה לפדות אחר הזמן אם ירצה מעותיו, לא נתפרש זה בשטר הנז' ולא ידעתי איך נוהגין בזה בעה"ק תוב"ב במשכנתא הנעשית ע"פ שטר הנז':

ועתה בא נבא לדבר בנידון השאלה, מאחר שאין אנחנו מונעין את המלוה מלכוף את הלוה מכח התנאי ומכח השטר, אלא רק אנחנו מונעין אותו מכח המנהג, על כן כל כהאי גוונא שהבית רעוע ואינו ראוי לדירה דבעל המעות הוא נזוק הרבה בכך, בדין הוא שיכוף המלוה את בעה"ב לפדות הבית ולתת לו מעותיו, או יבנה הבית באופן שיוכל לדור בו, יען כיון דאנו באים עליו מכח המנהג היכן מצינו מנהג בעיר זאת בכה"ג שהבית חרב ואינו ראוי לדירה שיאבד המלוה את מעותיו, דבשלמא אם היה תנאי מפורש בשטר שאין המלוה כיפה את הלוה לפדות מעתה ועד עולם, הו"א כך סבר וקביל כשנתן המעות ומזלו גרם שהבית נתרועע, אבל כאן הוא לא סבר וקביל דבר זה בשום אופן, ורק מכח המנהג אמרינן ליה לא תוכל לכוף הלוה, ואין אצלינו מנהג ידוע בכה"ג כדי שנאמר אדעתא דמנהג נחית, ודילמא אע"ג דנהוג שלא יכפה המלוה ללוה, לא נהגו בכה"ג שהמלוה מפסיד מעותיו וידוע הוא דאם באים לדון כפי המנהג, צריך שיהיה מנהג ידוע וברור כדי שנאמר אדעתא דמנהג נחית, וכל מנהג הוא חידוש, ואמרינן ביה הבו דלא לוסיף עליה, ולא עוד אלא שהסברה נותנת כולי האי לא נהגו למעבד לטובת הלוה ולהזיק את המלוה, ועיין להרב ש"ך בח"מ סי' ק"ז ס"ק וא"ו, שכתב בדבר שאינו מצוי לא שייך מנהג:

ופוק חזי מ"ש הרב פרי הארץ באה"ע דף נ"ד ע"ד בשם הרב חיים כפוסי ז"ל, שהובאו דבריו בתשובת מהר"ר בצלאל סי' ח', באחד שטען בענין מזונות האשה מכח המנהג, והשיב לו מהר"ח ז"ל הנז', מה שטוען מחמת המנהג ונשען עליו דמנהג מבטל הלכה, הנה הוא נשען על קנה רצוץ, דאנן סהדי דלאו כל שעתא ושעתא מתרחיש מעשה ותביעה מדוקדקת כזאת, דלאו כ"ע דינא גמירי כדבעינן למימר לקמן בשם מהר"ם, וכיון שכן אמרינן לטוען הבא ראיה שבא מעשה זה בדקדוק בפני ב"ד פעמים רבות ונהגו בני העיר לסלקה, או שהסכימו אנשי העיר עם גדול ורב למעבד הכי, ופירשו בבירור האי עובדא ממש, אז נלך לבטח אחריו ותפטר, ובזולת זה לאו כל כמיניה לפטור עצמו בטענת מנהג עכ"ל, והנה באותו סימן כתוב שהציע דבריו לפני מהרשד"ם, ובענין המנהג נענע לו ראשו והסכים עמו, כי כתב לו מהרשד"ם וז"ל, ועל טענת המנהג דבריך טובים ונכוחים, וכן הארכתי אני בפסקי ע"כ, ע"ש:

נמצא טובים השנים גדולי ישראל שהם מהר"ר חיים כפוסי ומהרשד"ם נטו לדעת אחת לומר דאין להחזיק במנהג, אם לא שבא מעשה בדיוק נמרץ דומה בדומה, ושינהגו בו פעמים רבות אצילי בני ישראל, אז גרירנא בתריה, הא לאו הכי לאו, ומזה למד הרב פרי הארץ לנ"ד דאין לדון מדעתינו על הסתם, לומר שגם על זה הוקבע המנהג של הנכוי אם לא ע"י מעשה רב דומה בדומה לנידון זה, והוקבע מנהג הניכוי ע"י ב"ד מומחה ונהגו כן בכמה פעמים הא בלאו הכי אין לקיים מנהג הניכוי בנידון כזה וכו' ע"ש, וכן ראיתי להרב משא מלך דף ס"ד ע"ד שהביא מתשובת הריב"ש ז"ל סי' תע"ז, שכתב מאחר שאין זה מן הדין ולא מתקנת הקהל, אלא מצד המנהג לבד, וגם המנהג אינו בנוי על קו היושר אין לדון בו אלא בדומה ממש למה שנהגו, וכל שיש קצת התחלפות מן הנדון אל המנהג אין הולכין אחריו ע"ש. אשר על כן בנ"ד שהמלוה מפסיד ונזוק הרבה ואנחנו לא ידענו אם נהגו פה עירינו שלא יוכל המלוה לכוף הלוה גם בכה"ג הא ודאי דאין חוששין לזה ולא נאמר מדעתינו דגם בכה"ג נהגו כן, וזה ברור:

ומאחר דאין אנו יכולים לבא על המעות בכה"ג מחמת המנהג, א"כ נוקמי להאי שטרא בדיניה והוא כי מאחר שנותן בו זמן לעכב המלוה על הלוה שלא לסלק קודם זמן זה, א"כ סתמו דאחר הזמן הרשות נתונה לשניהם, והו"ל משכנתא דידן אחר זמן המוגבל כמו משכנתא דנכייתא שלא ניתן בה זמן, דהדין הוא דיכול בעל המעות לכוף את בעל המשכון לפדות משכונו או למכרו ודבר זה מפורש בספר בעל התרומות בשם הראב"ד והרמב"ן והביאו מרן בב"י סי' ע"ג מחודשין י"ז וז"ל, כתב בעה"ת בשער מ"ט שדעת הרמב"ן דמשכונת קרקע שלא קבע לה זמן, אע"פ שהוא אוכל פירות בנכייתא או בשומא, הדעת שדינה כמשכון מטלטלין והמלוה כופהו למכור הקרקע לאחר שלשים יום, או לאחר זמן שקבעו ביניהם אם היתה מלוה לזמן ולפרעו, וכן השיב הראב"ד לפי הדין אלא שתלה הדבר במנהג המדינה, ואם אין מנהג לישראל למידין ממנהג הגוים עכ"ל ע"ש, ודבר זה הביאו הסמ"ע שם ס"ק ל"ד, וכן הב"ח ג"כ הביאו, והש"ך ס"ק ל"ו הביא זה ופלפל בזה, והעלה דמשכונא של בית אינו יכול המלוה לכפות כי אם אחר שנה, ולא נאמר זמן שלשים יום כי אם על המטלטלין ע"ש. והגאון אורים ותומים באורים ס"ק מ"ב כ', כתבתי בתומים דהנכון כהש"ך לפי דעת רוב המחברים זולת הרשב"א, מיהו אם אין אוכל פירות בנכייתא כלל, אפשר דכ"ע מודים דיכול להכריחו לאחר שלשים יום לפדותו כמו מטלטלין, דכיון דאינו נהנה מן הקרקע, מ"ש מטלטלין מ"ש קרקע, ואם הוא משכונא דסורא, דעת רוב הפוסקים דאין המלוה יכול להכריחו קודם שכלו ימי המשכנתא עכ"ד ע"ש:

ודע, כי דברי הרמב"ן שהביא בעה"ת הנז' הם מכוונים עם הדברים שהביא הרב המגיד בשם הרמב"ן בפ"ו מה' מלוה וז"ל, ואף הרמב"ן מודה לו ואמר שהטעם שאינו דומה לשאר משכנתות בניכוי הוא מפני שאין אחריות המלוה עליו, ואם שטפה נהר אינו נוטל כלום אלא פירות שהוא עושה, ואינו יכול לכופו לפרוע לו חובו לא מזה ולא משאר נכסים, משא"כ במשכנתא סתם שהאחריות עליו אם רוצה תובע חובו ממנו, ואם שטפה נהר גובה משאר נכסים עכ"ל:

הנה כי כן בנ"ד י"ל מאחר דלא אזלינן בתר המנהג, דהא ליכא מנהג ידוע בכה"ג צריכין לדון כפי מה שמחיוב השטר עצמו, וכבר כתבתי לעיל, כי דין משכנתא דידן אחר הזמן, הוא הדין דמשכנתא שהביאה מרן בב"י משם בעה"ת שהביאה בשם הרמב"ן, וגם מ"ש הרב המגיד ג"כ בשמו שיוכל המלוה לכוף את הלוה, והנה בנ"ד גם לסברת הש"ך אין צריך להמתין עד שנה, יען כי בעל המעות אית ליה פסידא דאינו נהנה מן הבית כלום, מאחר דא"א לדור בו, וגם בלא"ה בנ"ד כבר קבעו זמן ג' שנים, ונשלם זמן זה, ולכן אין נוהג בנ"ד דין זה דשנה שכתב הש"ך ז"ל:

והא לך תשובת הראב"ד שהביאה הרמב"ן כפי מה שהעתיק לשונו בעה"ת שער מ"ט חלק ה' סעיף ג' וז"ל, ומצינו בתשובת שאלה להראב"ד שכתב וז"ל, ראובן שמשכן לשמעון ביתו, ולא קבע לו זמן אם יוכל לכופו לפדותו וכו', והשיב, דע כי מקומות יש בברצלונא ובספרד שכופין לפדותם אחר שנה או אחר הזמן שיפסקו ביניהם, אבל בנרבונא אין כופין וכו', ובמשכונת קרקע במקום שאין מנהג הולכין אחר מנהג הגוים, והם נהגו שאם לא התנה בשעת הלואה אינו יכול לכופו לפדותו, וכן אני אומר בכל דבר שאין דינו מפורש אצלינו ואין לנו בו מנהג ידוע שהולכין בו אחר מנהגות שלהם, שקרוב דבר זה לדינא דמלכותא דינא, והם דנין ע"פ המנהגות עכ"ל ע"ש. והנה עתה אצל הגוים המנהג פשוט בדינא דמלכותא שיוכל בעל המעות לכוף את בעה"ב אפילו אם הבית קיים ומצי לדור ואם לא יתן לו מעותיו אז הממשלה יר"ה תמכור את הבית ותתן המעות למלוה:

ובהיותי צופה בספרי האחרונים, ראיתי להרב כרם חמד ח"א ביו"ד סי' כ"ב שכתב וז"ל, נשאלתי באדם אחד שהיה לו משכונה קרקע ואפסקה אחר להיות שוכר כמנהג, ואחר עבור שנה אחת בא המלוה ותבע דמי המשכנתא מהלוה מחשש שהיה לו בעלי חובות, והיה ירא שמא ע"י הערכאות יקחו את הקרקע ולא ימצא ממה לגבות, אם יכול לתבוע מהלוה דמי המשכונה מחשש זאת, או כיון שהבחירה ביד הלוה עד זמן שירצה תמשך המשכונא, גם השתא מנ"ל לחוש עליו שמא יקחו אותה ממנו, והשבתי לדעתי הדבר פשוט שיוכל לכופו לתת לו מעותיו, לא מבעיא לסברת בעה"ת והראב"ד שהביא הסמ"ע דבריהם סי' ע"ג ס"ק ל"ד, אלא אפילו לסברת הש"ך שם ס"ק ל"ו, הרי הוא מודה באם עבר שנה אחת וכנ"ד, דיוכל לכופו עכ"ל, והנה בנידון הרב ז"ל הנז' חששת הפסד המלוה היתה משום אחריות דבע"ח שזו האחריות היא בודאי על הלוה אליבא דכ"ע, ורק הואיל דעדיין לא הי' אחריות דלא באו בע"ח ליקחה מידו, כי אם הוא חושש על העתיד, לכך הוצרך הרב למצוא זכות למלוה בטענתו מהך דסי' ע"ג:

וממילא נבין דאע"ג דבשטרי משכנתא דידן נוהגים לכתוב ואחריות וכו', וכנז' בשטר הנזכר בשאלה אין ללמוד מזה לומר דכונתם הוא גם על האחריות דנפילה דאין זה מוכרח, אלא יש לפרש אחריות זו קאי על מה דאתי מחמת הלוה כגון דאתא בע"ח דלוה וטרף אותה, או אתא אינש ותבע שזו שלו היא וגזולה ממנו, ואע"ג דכותבים ואחריות וכו', ומצינו להרב בעי חיי ח"מ סי' פ"ו דף פ"ט ע"ד, שכתב בכם מהרח"ש סי' נ"ד, היכא דכתיב ואחריות וכו', יש להוסיף במלת וכו', כל מה שיכול לכלול באותו אחריות ע"ש, אפ"ה יודה הוא כי אחריות כהא דנ"ד אין נכנס בתיבת וכו' שכותבים בשטר:

ונראה אחר שהעלינו בס"ד דהיתר משכנתא הנהוגה פה עירינו הוא בנוי ע"פ סברת הרשב"א ז"ל, דטעם ההיתר הוא משום הניכוי בלבד, על כן בזה"ז שבא מאמר המלך יר"ה שהכל יהיה נכתב בטאב'ו, ומחמת כן עתה כל שטרי המשכנתות הנעשים מחדש אין כותבים אותם אצל ישראל, אלא רק בפנקס הטאב'ו, צריך ללמדם שיעשו שטר ביניהם אצל ישראל על הניכוי בלבד שנתרצו בניכוי בכו"כ לשנה, ואז בזה אין חשש רבית, אע"פ שבאלה השטרות הנעשים בטאב'ו המלוה יכול לכוף הלוה לגבות מעותיו ממנו אחר הזמן, הנה באמת ההיתר בנוי על פי סברת הרשב"א ז"ל, דניכוי לבדו יועיל בזה לפו"ד:

שוב אחר הדברים הנז"ל ראה ראיתי בס"ד לומר בנ"ד דאפילו אם נאמר שדעת הרב המגיד ז"ל לפרש דברי הרמב"ם שכל היתר משכנתא דסורא תלוי בהאי טעמא דאין המלוה יכול לכוף את הלוה לפדות וליקח מעותיו ואפילו אם היה התנאי מפורש ביניהם בכך, עכ"ז בנידון השאלה דהבית נתרועע ואינו ראוי לדירה י"ל דמחייבין את בעה"ב לבנותו שיהיה ראוי לדירה או יתן לו מעותיו, וטעמא דידי הוא שאם באנו לומר כן דמשכנתא דנהיגה פה עירינו יע"א, יש לה דין משכנתא דסורא, מטעם דאין המלוה יכול לגבות מעותיו, הנה מוכרח אתה לומר דאזלי בתר סברת הרמב"ם ואליבא דהרב המגיד, שפירש טעמא דידיה משום שאין המלוה יכול לכוף את הלוה. והנה ידוע דהטעם של הרמב"ם דסורא מפורש בדבריו, ובדברי הרב המגיד שהוא משום דזה חשיב שכירות ולא חשיב מכר כמ"ש בתוספות, כי כן כתב הרמב"ם בסוף פרק ו' אם התנה הלוה שכ"ז שירצה מחשב לו מה שדר בו ומחזיר לו הדמים ומסתלק ה"ז מותר, שאין זה אלא כשכירות, וכל תנאי שבשכירות מותר עכ"ל. וכן כתב הרב המגיד ז"ל בביאור הרמב"ם, וז"ל אלא כל זמן שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום ולהחזיר לו הקרקע ללוה מותר, שהרי על כרחו של מלוה אם רצה לוה אינו גובה כלום, ואינו אלא שכירות גמור וכו' עכ"ל, וכ"כ מרן ז"ל בתשובת אבקת רוכל סי' קי"ב שהבאתי לעיל דהיתר משכנתא דסורא לדעת התוספות הוא מפני שהוא כלוקח פירות שנים אלו בכו"כ מעות, ולדעת הרמב"ם מפני שהוא כשכירות ע"ש, וכן מפורש בדברי מרן ז"ל בש"ע סוף סעיף א' שכתב אינו אלא שכירות ע"ש. א"כ זו המשכנתא דידן יש לה דין שכירות גמורה שנותן לו כל המעות האלו בתורת שכירות, ובאמת פה עירינו מפורש בשטר המשכנתא עצמו שהוא שכירות, שכך כותבין ובעד הסך הנז' משכננו בידו מו"מ את החצר וכו' לדור הוא וב"ב בחצר הנז' בתורת משכנתא בשכירות בניכוי מסך הנז' ט"ו גרוש בכל שנה וכו' וכנז' בשאלה דידן הנז"ל, והשתא מאחר שזה המשכנתא דידן יש לה דין שכירות גמורה, שההיתר שלה תלוי בזה לדעת הרמב"ם דסתם לן מרן ז"ל כוותיה, לכן אזלינן בה כדין שכירות דעלמא שאם שכר בית ונפל דחייב לבנות לו הבית, או יחזיר לו מה שנשאר מן השכירות, וכאשר מפורש יוצא בש"ע ח"מ סי' שי"ב סעיף י"ז ע"ש, וכן כאן בנדון השאלה דהבית נתרועע ואין ראוי לדור בו דחייב בעה"ב לתקן לו הבית שיהיה ראוי לדור כאשר היה מקודם בעת השכירות, או שיחזיר לו המעות שיש לו אצלו אחר הנכוי כפי התנאי:

ומ"ש מרן ז"ל סי' קע"ב סעיף ג' על משכנתא דסורא דאם נותן לו דבר קצוב לשנה כדי שיקבל עליו אחריות מנפילה או שריפה יש מי שאוסר ע"ש, דמשמע משכנתא דסורא אחריות דנפילה היא על המלוה, כבר פירש הרב הש"ך ז"ל שם ס"ק כ"א, כי היש מי שאוסר הוא הרמב"ן שהביאו הרב המגיד שכתב הטעם דמשכנתא דסורא הוא מפני שאם שטפה נהר וכיוצא אינו נוטל כלום, ואינו יכול לפרוע משאר נכסים, אלמא דאם הלוה קבל עליו אחריות אסור, אבל להפוסקים שכתבו הטעם משום שכתב לו כך בשטר, או משום שאין כח ביד המלוה לגבות חובו, כדלעיל ס"ק א' שרי ע"ש, הרי מפורש דלהרמב"ם והרב המגיד שכתבו היתר המשכנתא דסורא משום דהוי שכירות שהאחריות הוא על הלוה שהוא המשכיר, והנה דברים אלו שאני כותב הם מוכרחים, דהא מרן ז"ל בש"ע סוף סעיף א' לא כתב כי אם טעם שאין המלוה יכול לגבות, ולא כתב טעם האחריות אשר כתבו הרב המגיד סוף פ"ו מה"מ בשם הרמב"ן, יען כי זה הטעם ליתא בדעת הרמב"ם:

ולכן מ"ש מרן בש"ע סי' קע"ד סוף סעיף ח' ובדרך זה יהיה אחריות קרקע מנפילה או שריפה על בעל הקרקע, נראה דכתב דין זה אליבא דכ"ע לצאת י"ח סברת הרמב"ן ג"כ, ור"ל אע"ג דהרמב"ן פליג במשכנתא דבעי שיהיה האחריות על המלוה מודה בהא דשרי, אבל אה"ן מודה מרן ז"ל כי הרמב"ם דס"ל היתר משכנתא דסורא מדין שכירות ס"ל נמי דלא בעינן במשכנתא דסורא שיהיה האחריות על המלוה, כיון דדין שכירות אית לה, וכן מורה לשון מרן ז"ל בב"י דנקיט לזה הדין אליבא דכ"ע, דהא כתב בזה"ל, וזה דרך נכון כדי שיהיה בהיתר כל אחריות וכו' ע"ש, ועיין בש"ך ס"ק י"א ע"ש:

ודע, דמ"ש הרב המגיד בסוף פ"ו מה"מ, ואף הרמב"ן מודה לו, היינו ר"ל מודה לו דזו משכנתא דסורא היא, ואפילו במקום שמסלקין, אבל באמת הטעמים אינם שוים, כי הרמב"ן כתב הטעמים א' משום דאחריות על המלוה, ועוד דזה לשון מקח, משא"כ להרמב"ם הטעם הוא משום דאין המלוה יכול לגבות וזה פשוט, ומ"ש הרב המבי"ט ח"א סי' רל"ה דף קי"א ע"ג, נראה שלדעת הרמב"ם האחריות הוא על המלוה, הנה אחהמ"ר זה אינו, דהא טעם הב' שהוא לשון מקח מוכרח אתה לומר שהוא הפך סברת הרמב"ם שכתב להדיא טעם השכירות ודו"ק:

ומ"ש מרן ז"ל בתשובתו באבקת רוכל סי' קי"ב הנז"ל וז"ל, ומ"מ יש לבעל דין מקום לחלוק ולומר דכיון שבתנאי זה מתבטל טעם היתר המשכנתא דסורא, הו"ל כאלו עקרו המשכנתא דסורא ועשו המעות מלוה ואסור לדעת הרב המגיד והרשב"א עכ"ל, אין מזה קושיא וסתירה לדברינו, דהתם שאני, כיון שעושין תנאי מפורש שהמלוה כופה את הלוה להחזיר לו מעותיו ונשארה המשכנתא קיימת ביניהם אחרי עשותם התנאי הזה, להכי אמרינן דעקרו בזה המשכנתא ועשו המעות מלוה ואסור, משום דהמלוה דר בבית אחר התנאי ג"כ, ועל כן חשיב כאלו נעשה תחלת המשכנתא ע"פ התנאי, יען כי אחר התנאי הזה המשכנתא היא מתנהגת והולכת ביניהם, משא"כ בנידון השאלה דידן דהבית נתרועע ואין ראוי לדור בו, ובעל המעות בתביעתו זאת רוצה לבטל המשכנתא ולקבל מעותיו ואינו עושה עמו תנאי מחודש שתהיה המשכנתא שלו מתנהגת והולכת ע"פ התנאי, אלא רוצה לבטל המשכנתא, דאה"ן דיינינן ליה כדין שכירות דעלמא לומר לבעל הקרקע תבנה לו הקרקע שתהיה ראויה לדירה כאשר היתה בזמן שהשכרת אותה לו, או תן לו מעותיו, וכדין המשכיר לחבירו דסי' שי"ב הנז"ל. ודע כי בתשובת מרן ז"ל שנדפסה באבקת רוכל יש בה חסרון דברים בדפוס, ומתוקן היטב בתשובתו הנז' אשר נדפסה בספר המבי"ט סי' רנ"ט בזה"ל, ומה שכתב הרב המגיד בשם הרמב"ן, שטעם היתר משכנתא דסורא וכו' לא נתיישב בטעם זה עד שכתב ועוד וכו' וטעם זה עולה בטעם התוספות, ולפי טעם זה אפילו התנו שיוכל בעל המעות לגבות מותר ע"כ ע"ש, ומ"ש לא נתיישב קאי על הרמב"ן ודו"ק:

ואחר החיפוש ראיתי להרב מגן גבורים בשיטתו למציעא בדיני המשכנתא אשר לו שם בדף ק"י ע"ד וקי"א ע"א וע"ב דכן העלה ברוחב מבינתו דמשכנתא דסורא לדעת הרמב"ם היא מדין שכירות ולהכי דיינינן לה כדין שכירות היכא דנפל הבית שמחויב המשכיר לבנות לו או יחזיר לו מעותיו, וכתב אע"ג דלפי סברת הרמב"ן שהביאה מרן בסעיף ג' בשם יש מי שאוסר אין הדין כן מ"מ לסברת הרמב"ם שסתם מרן כוותיה בס"א הדין הוא כך כיון דחשיב זה כדין שכירות עבדינן בה כדין שכירות לענין אם נפל הבית, וכתב כאשר כתבנו בס"ד, ומטבותיה דמר כתבנו מה שכתבנו, ועיין בדבריו וינעם לך:

ודע כי מ"ש הטור ומרן ז"ל בש"ע ח"מ סי' קי"ז ס"ב וז"ל, משכונא אם משכנה לו סתם דינה כאפותקי סתם, ואם פירש לו לא יהא לך פרעון אלא ממנה דינה כאפותקי מפורש ע"כ, הנה שם איירי אפילו במשכנתא דסורא, יען כי הגם דבמשכנתא דסורא כותב במשלם שנייא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף, עכ"ז אין דברים אלו מספיקין שתהיה נחשבת אפותקי מפורש, אלא צריך שיכתוב לו בפירוש דברים אלו שאין לך פרעון אלא ממנה, וכ"כ הגאון ב"ח ז"ל וז"ל, משמע מלשון רבינו דבמשכנתא נמי אם לא פירש לא יהיה לך פרעון אלא מזה, אפילו אמר גבה מזו דינה כאפותקי סתם, אבל משכונא סתם שאין כותב בה גוביינא כלל אין לה דין אפותקי, וכ"כ הרב המגיד בשם הרשב"א עכ"ל, ודברי הרב המגיד בשם הרשב"א העתיקם מרן בב"י, וכתב עוד שם בב"י וז"ל, והר"ן כתב דבמשכנתא שאוכל פירות מעתה עד שתפדה, אע"פ שא"ל גבה מזה הסכימו הראשונים ז"ל שדינה כאפותקי סתם וכו' ע"כ ע"ש, ובזה ניחא מה שהעתיק מרן בש"ע הלשון כמ"ש משכנתא בסתם, ובאמת מרן ז"ל פסק בסי' קע"ב ס"א, דאין היתר במשכנתא אלא דוקא במשכנתא דסורא, ולפי האמור ניחא, דלעולם גם הכא איירי מרן במשכנתא דסורא, ועכ"ז לא חשיב אפותקי מפורש אא"כ כותב לא יהיה לך פרעון אלא ממנה:

וראיתי להגאון אורים ותומים, באורים ס"ק ח' שכתב משכנתא דסירא הוי ודאי אפותקי מפורש, ואחהמ"ר זה אינו, אלא העיקר כמו שכתבנו בס"ד, וכאשר כתב הגאון ב"ח ז"ל וכנז"ל, ודברי הסמ"ע שפירש משכונא היינו בנכייתא, לאו לאפוקי דסורא, אלא גם דסורא קרי לה בנכייתא, דבאמת נכייתא היא, אלא בא לאפוקי משכנתא סתם דלא כתיב בה גוביינא כלל, דזו אין לה דין אפותקי וכמ"ש ב"ח ז"ל וכנז"ל:

ומה שרצה הגאון או"ת לפרש דמרן איירי במשכנתא דסורא, אך איירי בכגון דשם כל הפרי ותו ליכא גביה איסור רבית, אחה"מ זה אינו, כי מקור דין זה מביאו מרן בב"י מהרב המגיד שכתב בשם הרשב"א, ושם כתב הרשב"א להדיא וז"ל, ומשמע דאפותקי הוא שמשכן שדהו לאכול פירות בכדי דמיהן או בנכייתא ע"ש, הרי נקט תרי אופנים או זה או זה, דחד מנייהו הוא בנכייתא, וא"כ מוכרח לומר דמרן ז"ל בש"ע איירי גם באופן הב' הזה שהוא בנכייתא:

וראיתי להרב זכות אבות סי' ר"ן שכתב ההפרש בין משכנתא דסורא לנכייתא, וכתב דמ"ש מרן בח"מ סי' קי"ז משכנתא סתם דינא כאפותקי סתם וכו' כולה מלתא לא מיירי אלא במשכנתא בנכייתא ולא בדסורא, כי בדסורא שכותב לו שממשכנה עד שיכלו הדמים בניכוי אין כח ביד המלוה לכוף ללוה לפרעו אפילו אם לא נפלה וכ"ש אם נפלה דאינו משתלם מנכסי הלוה כיון דאין אחריות המלוה על הלוה כלל עכ"ד ע"ש, ודבריו מוקשים בזה, וכאשר כתבתי ע"ד הגאון או"ת ז"ל, ואין צורך לכפול הדברים. מיהו גם לפי הבנת אורים ותומים וזכות אבות שפרשו דאירי במשכנתא בנכייתא אבל משכנתא דסורא יש לה דין אפותקי מפורש, הנה גם לפ"ד ליכא תברא מהא לנ"ד יען כי התם הא דסבירה להו משכנתא דסורא יש לה דין אפותקי מפורש היינו משום דכתב בה במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף, על כן חושבים דברים אלו כאלו פירש לו לא יהיה לך פרעון אלא מזה, אבל בנ"ד דלא כתב לו כן וגם לא קרי לה בשטר בשם משכנתא דסורא גם המה יודו שדינה כאפותקי סתם והאחריות על הלוה וזה ברור:

חזרתי ואמרתי עוד איכא טעמא רבא בנ"ד, די"ל אליבא דכ"ע אזלינן בנ"ד כדין המשכיר בית לחבירו ונפל דסי' שי"ב סעיף י"ז הנז"ל והוא, די"ל נ"ד עדיף ממשכנתא דסורא דאיירי הרמב"ם והרמב"ן, והיינו כי הרמב"ן שהביא מרן ז"ל סברתו בסעיף ג' בשם יש מי שאוסר, איירי שנתן לו המעות בתורת משכנתא ולא פירש ואמר שהוא בשכירות, ורק לדעת הרמב"ם אנו דנין מדעתינו לחשוב זה כשכירות מטעם התנאי שהתנה, שאין המלוה וכול לכוף ללוה, ולהרמב"ן לא יספיק תנאי זה לחשוב משכנתא זו דין שכירות ממש, ולהכי בעי שיהי' האחריות על המלוה, אבל בנ"ד שכותבין בשטר לשון שכירות להדיא, דהא כותב בזה"ל ובעד הסך הנז' משכננו בידו את החצר בתורת משכנתא בשכירות, נמצא קרי לה להדיא שכירות, ולא שאנו דנין מדעתינו לחשבה שכירות מחמת הטעם הנז', ועל כן כיון דקרו לה בשטר בשם שכירות אע"ג דקרו לה משכנתא בכך, הא ודאי לכ"ע דין שכירות יש לה, והרי זה כדין מ"ש בש"ע סי' קע"ד סעיף ח' גבי שוכר בית מחבירו בדבר מועט וכו' דבזה גם הרמב"ן ז"ל יודה דשרי אפילו היכא דאחריות הקרקע על המשכיר:

ואחר החפוש ראיתי להרב מטה שמעון ח"ג בתשו' סי י"ב ששם בדף כ"ד ע"ב וע"ד נתעורר במ"ש מרן ז"ל בסי' קע"ד סעיף ח', בשוכר בית וכו' וכתב דצריך לתת טעם מאי שנא הך משכנתא דסורא, התם נמי טעמא דהיתרא הוא משום דלא דמי להלואה אלא כשכירות, כמ"ש הש"ע סי' קע"ב ס"א, והכי נקטי הפוסקים טעמא דמלתא וא"כ מאי שנא האי שכירות מהאי שכירות, וכתב על זה וז"ל, ונראה לזה טעם דיש לחלק דבמשכנתא כותב לו תחלה שממשכן לו הבית או השדה בסך כו"כ שנטל ממנו לנכות מהם כו"כ ובעד הנכייתא יאכל הפירות, דאף דהוי התירו משום שכירות, אין השכירות מפורש אלא אנן אמרינן דאף דהיה צד לאסור משום דמחזי כאגר נטר דזה מלוה לו על הקרקע, מיהו מצינן טעמא להיתרא דלא הוי כהלואה אלא כשכירות, מאחר דזה ממשכן לו בית זה, והאחריות עליו דלא הוי השכר ברור והוי ברשותיה דמלוה, ומכל הני טעמי התירו ליה בשכירות, משא"כ הכא בשכירות מוקדם דתחלת הענין לא לוה ממנו ומשכן לו, אלא שכירות ממש השכיר לי, ובכה"ג ודאי דשרי אף אם האחריות על המשכיר, מידי דהוה אשאר דיני שכירות כמבואר בסי' שי"ב דאחריות המעות שהקדים השוכר הוי על המשכיר עכ"ל ע"ש, הרי הרב הנז' מחלק כמו חילוק שכתבתי, ובנידון שאלה דידן יש עדיפות דקרו לה בשם שכירות בשטר עצמו, על כן יש מקום סברה לומר כל כה"ג גם הרמב"ן יודה דיש לה דין שכירות ממש, ולכן יש להורות בשופי בהיכא דהבית נתרועע, ואינו ראוי לדירה, דבעל המעות אומר לבעה"ב קום ותקן הבית כאשר היה בעת ששכרתיו ממך, או תחזיר לי מעותי אחר הניכוי:

וכל זה כתבתי לרווחא דמלתא, אבל בעיקר הדין נ"ל בס"ד דאלו המשכנתות דנהיגי פה עירינו כיון דאין כותבים תנאי זה, דאין המלוה יכול לכוף ללוה בפירוש, וגם לא קרו לה משכנתא דסורא, אלא קרו לה בשטר בשם משכנתא בסתם, נראה בודאי דאין סמך שלהם על תנאי זה דאין המלוה יכול לכוף את הלוה כלל, אלא כל סמך ההיתר שלהם הוא על הנכייתא, וכסברת הרשב"א דנהגו כוותה ברוב המקומות, וכמ"ש לעיל בס"ד:

וע"ד השאלה הב' שבעל המעות רוצה למכור המשכנתא שלו לאחר, אך בזה"ז שבא מאמר המלך יר"ה, שצריך להיות נכתבים כל השטרות אצל הממשלה בטאב'ו לא ימצא מי שיקנה המשכנתא הזאת, אלא רק אם יכתוב בעה"ב שטר המשכנתא בשמו בטאב'ו וכו', הנה ראיתי להרדב"ז בחדשות ח"א סי' קט"ו שכתב וז"ל, שאלת בראובן שיש לו שטר חוב על חבירו, ורוצה שיכתוב לו שטר בערכאות כדי שיהא בטוח יותר לפרוע לו בזמן אשר קבע לו, אם יכול חבירו להתמנע מזה שכבר יש לו שטר בדינינו. תשובה דבר זה נשאל מלפני הרמב"ם והשיב בערבי, וזה העתק לשונו, כל מי שיש עליו חיוב בדיני ישראל יש לבעל דינו לתבוע ממנו שיחזיק חובו בדיני הגוים ויפקידו המסטו'ר הערבי ביד איש נאמן כל זמן שיעבור הנתבע ולא ירצה לפרוע מה שהוא חייב בדיני ישראל יתבע אותו בדיני גוים עכ"ל, ואין ספק אצלי שלא היה מנהג של הגוים בזמן הרב ז"ל כמו שעושין בזמנינו זה שכותבים כל מה שיארע בערכאותיהם בסיג'יל ועמד שם לימים רבים, כל זמן שירצה את בעל חובו תובע אותו אפילו בלא מסטו'ר, ולא יוכל להכחיש, שהרי כתוב בסיג'יל, וא"כ השתא מה יועיל שיפקידו המסטור ביד איש נאמן, והרי היא יכול לתבוע בלא מסטו'ר, ואפילו תאמר שלא יכול לתבוע החוב שני פעמים, כגון שיכתבו שזה הסכום שהודה עליו הוא הכתוב עליו בעידי ישראל, מ"מ מה הועלנו, שאם ידונו ישראל מסדרין לבע"ח וזה לא ירצה לקבל ויתבע אותו בדיני הגוים וחובשים אותו כפי דיניהם, וזו תקלה גדולה וכו', ולפיכך אין אני רואה לדון בדין זה בזמנינו זה כלל, אלא כך ראוי לדון בדין זה, שאם הולך בדרך טובים ושכנגדו אלם ויש לחוש שמא לא ציית דינא בכה"ג אני מודה שכותבים שטר אחר בדיניהם, ויבררו בו שזה החוב בעצמו שנכתב עליו בדיני ישראל, אחר שיודיעו לב"ח דאי ציית חבריה דינא והוא יתבע בדיניהם שיעמדו הקהל נגדו. ואם הדבר להפך שהבע"ח אלם, אין שומעין לו כלל, וכל דיין שעושה כן נותן חרב בידו להרוג את עצמו, דקרוב הדבר מאד שאם ישבע החייב שאין לו כלום לפרוע, לא ישמע לדברינו לסדר עליו, אלא מיד הולך לקבול עליו לפני ערכאותיהם וחובשים אותו והדיין גרם זה עכ"ל ע"ש:

והנה הכא בנ"ד מאחר דע"פ המנהג אין בעל המשכנתא יכול לכוף את בעה"ב לפדות ולתת לו מעותיו, הא ודאי אם ירצה זה לכתוב לו עתה השטר אצל הממשלה בטאב'ו מגיע לבעה"ב פסידא, דאז יכפהו בעל השטר לפרוע לו המעות, ואם יאמר שאין לו מעות, אז הערכאות מוכרים הבית ונותנין לו מעותיו, והרי בעה"ב לוקה שלא כדין, כי כפי המנהג אינו יכול לכופו בדין לתת לו מעותיו, וכמו דחש הרדב"ז בענין שלו שיגיעו ללוה נזק, כן איכא למיחש הכא, ומתשובת הרמב"ם ליכא הוכחה לזה, די"ל לעולם מודה הרמב"ם בהיכא דאיכא חשש נזק בהאי, והא דלא חש בנידון שלו לחששת הרדב"ז, היינו משום דבזמנו חששות אלו לפקור כולי האי לדון בערכאות רחוקים הם, וגם גוף החשש דהרדב"ז נראית לו רחיקה, אך בנ"ד החששה קרובה מאד, ופקרי אינשי טובא ללכת בערכאות ולא אכפת להו, וקרוב לודאי שיעשה כן המלוה כשיצטרך למעות ואין הלוה פורע, שילך ויקבול עליו בערכאות בעבור המעות, ואם אין לו לפרוע תמכור הממשלה את הבית. ומה שחילק הרדב"ז בנידון שלו בין גברא לגברא הנז' בזה"ז הכל שוין בחשד זה, ולא יכלו ב"ד לשער הנהגת בני אדם בדברים אלו וכיוצא בהן, ועל כן בנ"ד אם הלוה אינו רוצה לחדש לו שטר אצל הממשלה מחמת חששה הנז' הדין עם הלוה, דעתה לא נתחדש אצל המלוה כלום בזכות שהיה לו במשכנתא זו מאחר דהבית חזק וקיים ויוכל זה לדור בו, או להביא בני אדם במקומו, וכאשר היה הזכות הזה בידו בשעה שנתן מעות המשכונה כן עתה הוא, ולא נגרע כחו, מיהו אם אפשר למלאות רצון בעל השטר באופן דלא יגיע לבעה"ב אח"ז איזה נזק והפסד מזה אה"ן חייב לעשות לו:

ודע, דדין הרמב"ם בתשובה הנז' שהכריח את הלוה לעשות רצון המלוה שיחזיק חובו בדיני גוים ויפקידו המסטו'ר ביד איש נאמן וכו' ולא חש שיטעון הלוה מה לי לצרה הזאת, אולי זה הנאמן יעבור על אמונתו וימסור המסטו'ר ביד המלוה, או יפול ממנו ויהיה ביד המלוה, וכן כיוצא בחששות אלו, היינו טעמא משום דהתם איירי במלוה ולוה, ולכן חייב הלוה לעשות דבר לטובת המלוה במידי דליכא פסידא ברורה וגם אינה מצויה בעין, משום דעבד לוה לאיש מלוה, וכאשר מצינו דאתמר האי טעמא בפירושא בגמרא דבתרא דף קע"א ע"ב דקאמר, מתקיף לה אביי ואלא מאי כותבין שובר, אבד שוברו של זה יאכל הלה וחדי, א"ל רבא אין עבד לוה לאיש מלוה, וכתב הגאון צמח צדק בתשובה סי' יו"ד וז"ל, התם בפרק גט פשוט מיירי באבד שטרו שהיה נזכר בו שם המלוה, והוא כותב לו שובר דלא מצי לאמטוי היזקא ללוה אלא בדרך רחוקה, התם הוא דמהני האי טעמא דעבד לוה לאיש מלוה, דלא מצי לאמטויי הזיקא, אלא כשיפסיד שוברו, והרי בקל יוכל לשומרו, ואפילו את"ל שיאבדנו מי יימר שהמלוה יהיה יודע שאבדו ויתבענו, ועוד שהרי יוכל לפרוע לו עתה לפני רבים שיהיה המלוה ירא אח"כ לתבוע שנית, כיון שרבים יודעים שנפרע, וא"כ הך חששה דלוה לשמא יאבד שוברו והמלוה יגבה ממנו שנית, חששה רחוקה היא, התם הוא דמהני האי טעמא דעבד לוה וכו' דלא אכפת לן בזה, אבל בנ"ד דמיירי בשטר שלא נזכר בו שם המלוה ואינו ידוע ששטר זה היה בידו, ולא מהני שובר ממנו, ואיכא למיחש שמא ימצאנו ויגבה מן הלוה, והך חששה לאו רחוקה היא לא מהני האי טעמא דעבד לוה, אלא צריך שיקבל המלוה עליו אחריות הפסדו של הלוה מחמת אבידת השטר, ואח"כ ישלם לו הלוה, עכ"ד ע"ש:

ולפ"ז בנידון דידן נימא כיון דהוא משכנתא דדינה כשכירות, אין לזה דין מלוה ולוה שנאמר כאן האי טעמא דעבד לוה לאיש מלוה, ולכן אפילו בחששה רחוקה, יוכל לסרב בעל הקרקע לבלתי יכתוב מחדש אצל הממשלה בטאב'ו לבעל המעות, כי יאמר לו אין אני חייב להכניס עצמי בספק חששות של הפסד בשביל טובתך שאתה רוצה לעשות לעצמך לעת עתה, ודי בזה השטר שבידך, שכבר נעשה ונגמר ביני ובינך קודם כמה שנים, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באיר תורתו, אכי"ר:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.