קונטרס הספיקות/ו

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

קונטרס הספיקות ו

כלל ו
ישא מדברותיו בענין אין הולכין בממון אחר הרוב ומה"ט לעולם מצי המוחזק למימר קים לי אפילו כמיעוט נגד רבים ובו יבואר עוד איזה כללים נאותים בדיני קים לי:

א

נקטינן דאין הולכין בממון אחר הרוב דאיתמר בריש המוכר פירות (ב"ב צב.) המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן רב אמר הרי זה מקח טעות ושמואל אומר יכול לומר לשחיטה מכרתיו לך רב אמר הרי זה מקח טעות דרובא לרדיא זבני ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא, וקי"ל הלכתא כשמואל בדינא וכ"פ כל הפוסקים.

אבל דע שהתוס' בריש סנהדרין (ג:) כתבו דגם שמואל לא פליג אלא ברובא לרדיא דלאו רוב מעליא, אבל בתר רוב מעליא גם שמואל מודה דאזלינן בתרה. דעל מה דמשני הש"ס התם דר' יאשיה מייתי בק"ו דניזל בדיינים בדיני ממונות בתר רובא, דמה דיני נפשות דחמירי אמרה רחמנא זיל בתר רובא ד"מ לא כ"ש, כתבו ז"ל ותימה דבריש המוכר פירות קאמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לא יליף בק"ו מד"נ כדאמר הכא. ואין לומר דדיני נפשות גופייהו לא אזלינן [בתר] רובא ברובא דליתא קמן דהא בריש פרק בן סורר ומורה משמע דבכל דוכתא אזלינן בתר רובא בד"נ כגון רוב נשים ילדין לט' ורובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא. וצריך לומר דרובא לרדיא זבני לא חשיב כהנך רובא, עכ"ד.

מיהו דבריהם קשין בעניותי לשמוע, שכתבו דרובא דרדיא לא חשיב כאינך רובא ולא השמיעונו ריעותא דהאי רובא מה הוא, ונמצא דנפל האי כללא דשמואל דאמר א"ה בממון אחר הרוב בבירא:

וראיתי בב"ח לחו"מ סימן רל"ב שהביא שם דברי תוס' הללו וביאר דבריהם דמש"ה רובא לרדיא לאו רוב מעליא לפי שכנגד אדם א' שקונה מאה שורים לרדיא יש מאה בני אדם שקונין עשרה שורים לשחיטה וכן פירש עד"ז האי דזרעוני פשתן דמדמה להו התם בש"ס אהדדי משום דהתם נמי כנגד אדם א' שקונה עשרה סאין לזריעה יש מאה בני אדם שקונין מיהת סאה א' לאכילה ע"ש.

ודבריו אלה תמוהין בעיני שהרי בש"ס פריך התם על רב מהאשה שנתארמלה דנימא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים בתולות נשאת ומשור שנגח את הפרה נימא הלך אחר רוב פרות ורוב פרות מתעברות ויולדות ובהנך רובא ליכא לפרושי ע"ד שפירש הב"ח.

ותו שהרי התם בשלהי האי שמעתא דמוקי מילתא דשמואל ורב כתנאי קאמר הש"ס התם מאן תנאי אילימא ר' יוסי ואמרו לו תרוייהו בתר רובא אזלי מר אזיל בתר רובא דאינשי ומר אזיל בתר רובא דזריעה ולדברי הב"ח הרי בהאי טעמא גופא קמפלגי רב ושמואל וטעמיה דשמואל הוא דאזיל בתר רובא דאינשי.

אלא ע"כ הא דקרו התוס' לרובא דלרדיא רוב גרוע לאו מטעם הב"ח הוא וגם לאו מטעם רובא דליתא קמן שהרי התוס' הוכיחו דבד"נ אזלינן אפילו ברובא דליתא קמן והלכך לא ידעתי ריעותא דידיה במה תליא ומה היא וע"כ אפילו רובא דמהני באיסורי לא מהני בממונא דהא אמרינן בריש המוכר פירות ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא:

ב

אמנם דע שבריש המניח (בבא קמא כז:) תירצו התוס' לקושיא הנזכרת באופן אחר אבל גם הוא קושי הבנה ז"ל שם וי"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה אבל גבי שאר רובא דאיכא מיעוטא וחזקה לא אזלינן בתר רובא עכ"ל.

ודבריהם סתומין דמ"ש דגבי דיינים חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו צריך טעם מ"ט האי מיעוטא גרע משאר מיעוטא. גם מ"ש וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה דבר זה לא מתבאר מידי. ותו נהי דתירצו דגבי דיינים ראוי דניזול בתר רובא מטעם שאמרו עדיין לא תירצו על האי דפרק בן סורר ומורה דמשמע שם דאפילו ברובא דליתא קמן אזלינן בד"נ וניליף בק"ו לדיני ממונות כמו שהתחילו קושיתם בזה. וכבר נתחבט בדיבור זה מוהרא"ש ז"ל בתשובותיו סימן ר"ז והתחיל לפרק ולא פירק והניח בצ"ע:

ומצאתי את שאהבה נפשי בסוף ספר ג"פ למוהר"מ חביב ז"ל שהאריך בביאור דבריהם וז"ל ויש להתבונן מהו כוונתם במ"ש דגבי דיינים חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו. ויראה דה"ק כיון שאמרה התורה אחרי רבים להטות מיעוט הדיינים מבטלין דעתן מפני סברת הרוב ואין יכולין להורות אלא כסברת הרבים כדאיתא בהנחנקים גבי זקן ממרא ואף בב"ד של שלשה אם רבו המזכים על המחייבים או איפכא ודאי אין ה"נ מי שלא הסכים עם הרוב אינו יכול להורות כסברתו נגד חבריו הרבים וכו'. וזהו כוונת התוס' דגבי דיינים לא שייך למימר א"ה בממון אחר הרוב ויאמר המוחזק קים לי כמיעוט הדיינים דאותו המיעוט כיון שנחלקו עליהם הרבים הוי ליה כמאן דליתא והיינו דסיימו דהא ב"ד מפקי' מיני' כלומר כל כללות ב"ד והמיעוט שהיו מסייעין אותו מבטלין דעתן ומצטרפין עם הרוב להוציא הממון מידו משא"כ במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן א"מ מהמוחזק כיון דיש לו מיעוט על מה לסמוך ובהאי תירוצא תירצו נמי להאי דבן סורר ומורה באחד אומר בשנים בחודש ואחד אומר בשלשה עדותן קיימת ותלינן דביום אחד קמסהדי משום דרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא והורגין או מחייבין ממון ע"פ עדותן דאזלינן בתר רובא ה"נ טעמא דהתם דלא מצי הנידון להציל עצמו ולומר קי"ל בהני עדות שהם מהמיעוט דלא טעו בעיבורא דירחא ודוקא קמסהדי ואכחושי מכחשי אהדדי משום דהרי העדים העומדין לפנינו שמעידין עליו אומרים דביום אחד קמסהדי והם מרובא דעלמא דטעו בעיבורא דירחא ונמצא דאין כאן מיעוט שיסמוך עליו הנידון. וע"ד דברי התוס' הללו יתבארו ג"כ דברי התוס' דריש סנהדרין שתירצו וצ"ל דרובא לרדיא לא חשיב כהנך רובא ר"ל דברובא לרדיא איכא מיהת מיעוט דזבני לנכסתא משא"כ בהנך ליכא מיעוטא כלל וכמ"ש עכ"ל בשינוי קצת לאהבת הקיצור.

ודבריו אהובים וחביבים אבל עדיין צריכין נגר להולמן דנהי דבהאי דרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא כתב דליכא מיעוטא שיסמוך בו הנידון לפי שהעדים מעידין על יום א' אבל מה יענה באותה סוגיא דפ"ק דחולין (י"א) דיליף התם דאזלינן בתר רובא ממכה אביו ואמו דדלמא לאו אביו הוא ומרוצח דלמא טרפה הוא והרי התם איכא שפיר מיעוטא שיסמוך בו הנידון ולומר דלמא טרפה הוא או לאו אביו הוא ואפ"ה אזלינן בתר רובא ונילף מהתם ק"ו לדיני ממונות דניזל בתר רובא אפילו היכי דאיכא מיעוטא כמו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן.

ודבר זה שאלתי מאת רב אחי ומורי ש"ן והשיב לי דיש לחלק בין היכא דבא הרוב קודם המעשה ובין שבא בשעת מעשה דהיכי דבא קודם המעשה כיון דהוקבע האיסור ע"י הרוב הוקבע ואע"פ שיש אח"כ נפקותא לענין ד"נ לית לן בה. וכיוצא בזה כתב הרמב"ם לענין ע"א בפט"ז מעדות וז"ל א"צ שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בע"א יוחזק כיצד אמר ע"א חלב כליות הוא זה וכו' גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו ה"ז לוקה אע"פ שעיקר האיסור בע"א ע"כ. ומש"ה לא הוי קשה להו אלא מרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא דהתם לא בא הרוב קודם המעשה ואפ"ה אזלינן בתריה בד"נ וע"ז פירש מוהר"מ חביב ז"ל הטעם דליכא מיעוטא להנידון שיסמוך עליו. אבל בהאי דפ"ק דחולין מעיקרא ל"ק דהתם כבר הוחזק האיסור ע"י הרוב קודם המעשה שזה הוחזק לאביו וזה לשלם ולא לטרפה משום הכי אזלינן בתריה אף שיש אח"כ נפקותא בד"נ, ושפתים ישק משיב דברים נכוחים:

ג

ואכתי איני מתחוור בדברי מוהרמ"ח ז"ל שלשיטתו לעולם לא ניזול בד"נ בתר רובא א"כ בפ"ק דכתובות (ט"ו) דילפינן קבוע כמע"מ לרבנן מוארב לו וקם לו פרט לזורק אבן לגו ומנה דקבוע הוא כמע"מ דלמא משום דאין הולכין בד"נ בתר רובא והתם ליכא למימר דהרוב בא קודם המעשר שהרי קודם המעשה היו הישראלים והנכרי נכרין כל א' בפני עצמו תו קשיא לי על דבריו במ"ש דברובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא ליכא מיעוטא שיסמוך הנידון משום דשניהן מעידין על יום א' ומה בכך והרי אלו היינו יודעין שהם מהמיעוט היודעין בעיבורא דירחא לא הי' בעדותן כלום אעפ"י דמסהדי על יום א' משו' דהוי כחוזרין ומגידין וכמ"ש התו' שם בסנהדרי' (מ"א) ד"ה שזה יודע ע"ש וא"כ מדוע לא יוכל הנידון להציל עצמו ולומר קי"ל שהם מהמיעוט ואין בעדותן ממש ותו דלדבריו מדוע פירשו התו' בטעמא דמיעוט הדיינים חשיב כמי שאינו כמו שפירש משום דהב"ד מפקי' מיני' ועל מיעוטא דעדים היודעים בעיבורא דירחא לא פירשו מידי ע"כ יראה לענ"ד דהתו' ז"ל בהמניח סבירא להו דאין למילף דיני ממונות בק"ו מד"נ משום בד"מ איכא למימר העמד ממון בחזקת מרי' משא"כ בד"נ שהוא עצמו נידון אלא דקשיא להו שהרי רובא דדיינים ילפינן ד"מ מד"נ ולא חיישינן להאי פירכא לזה פירשו דגבי דיינים שאני ר"ל דלגבי דיינים לחוד לא חיישינן להאי פירכא משום דלגבי דיינים חשיב, מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא לחלק גבייהו בין ד"מ לד"נ משא"כ בשאר רובא דאיכא מיעוטא וחזקה יש לחלק דגבי ממונא דאיכא מיעוטא וחזקה לא אזלינן בתר:

רובא אבל בד"נ דליכא חזקה אזלינן זהו שיטתם בהמניח, ובריש סנהדרין דעתן דלעולם אין לחלק בין ד"נ לד"מ אלא דרובא לרדיא לאו רוב חשיב ואפי' בד"נ לא אזלינן בכה"ג ומש"ה יליף רובא בדיינים לד"מ בק"ו מד"נ משום דכל רובא דאזלינן בי' בד"נ אזלינן גם בד"מ כן נ"ל ברור:

גם מה שפירש מוהרמ"ח בכוונת דבריהם במ"ש דגבי דיינים חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו משום דהמיעוט מבטלין דעתן מפני סברת הרבים ואינם יכולין להורות כסברתם כדאית' בהנחנקין גבי זקן ממרא עם היות שהיא סברא חביבה מאוד לבי מסופק בה דאפשר דזה לא נאמר אלא בב"ד הגדול של ע"א אבל בשאר בתי דינין שבישראל מאן לימא לן שלא יוכל המיעוט להורות כפי סברתם ותו אפילו לפי דבריו קשיא שהרי בפ"ק דחולין קבעו לילף מאחרי רבים להטות דניזול בתר רובא אלא דלא מצי יליף מינה אלא רובא דאיתא קמן כגון ט' חניות כדאיתא התם והיכי יליף מינה דלמא התם שאני דליכא מיעוט כלל משא"כ בט' חניות דאיכא מיעוטא ע"כ לומר דאי לא הוי אזלינן בתר רובא בסנהדר' נמי לא הוי המיעוט צריכין לבטל דעתן מפני סברת הרוב. ע"כ נ"ל לפרש דמ"ש התוספות דגבי דיינים חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי' מיני' ה"פ דודאי היכי דליכא חזקת ממון כגון שאין שום א' מהן מוחזק גם שמואל מודה דאזלינן בממונא בתר רובא וכמו שיתבאר לקמן ועיקר טעמא דשמואל דא"ה במא"ה הוא משום דסמוך מיעוטא לחזקת ממון וה"ל פלגא ופלגא וחדשו התוספות דגבי דיינים לא שייך לומר אוקמה בחזקת מרי' דהב"ד מפקיע מיני' כלומר דכח ב"ד אלים לאפוקי מחזקת מרי' וכדרך שמצינו בס' דתרי ותרי למ"ד ס' דאורייתא משום דעדים מפקיע מחזקה קמייתא וכן תפסו שם המפרשים בפירוש האי לישנא עיין פ' בכל מערבין ברש"י ותוספות וכיון דכח ב"ד מפקי' מחזקת מרי' דאידך תו הוי כדבר שאין בו חזקת ממון לשום א' מהן דבכה"ג אין לחלק בין ממונא לאיסור' כנ"ל והרואה יבחר:

ד

העולה מדברינו דלשיטת התו' בהמניח לא מדמינן דיני ממונות לד"נ ובד"נ לעולם אזלינן בתר רובא ובד"מ לא אזלינן לאפוקי מחזקת מ"ק דאידך. ולשיטתם דריש סנהדרין אין הפרש כלל בין ד"מ לד"נ ובתר רוב חשוב אזלינן בתרוייהו ובתר רוב דלא חשוב כמו רובא דלרדיא בתרווייהו לא אזלינן והנה כבר כתבתי לעיל בסעיף א' דאפילו רובא דמהני באיסורי מצינו דלא הוי חשוב לענין ד"מ וד"נ לשיטתם דסנהדרין שהרי בריש המוכר פירות קאמר ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורי בממונא לא אלמא דאותו רוב דמהני באיסורי ל"מ בממונא וכן נראה דיוק לשונם שכתבו דרובא דלרדיא לא חשיב כהנך רובא משמע דרוב מיהת הויא אלא דלא חשיב כהנך ור"ל הני דפ' בן סורר ומורה ורובא של דיינים וקרוב בעיני לומר שאפי' רובא דאית' קמן אפשר דלא חשיב כהנך דפ' בן סורר ומורה אף דהנך רובא דליתא קמן הם אפשר דהנך מיעוטא הם מיעוט שאין מצוין לגמרי תדע שהרמב"ם בפט"ז מאיסורי ביאה כתב וז"ל יראה לי שכל מדינה שיש בה שפחה או עכו"ם הראוי' לילד הואיל והאסופי הנמצא שם ס' עכו"ם או ס' עבד כשישא הגיורת כמו שבארנו ה"ז ס' אשת איש והבא עלי' פטור והראב"ד הגיה עליו וז"ל במסכת סנהדרין מצאנו שהולכין בד"נ אחר הרוב וכתב הה"מ ע"ז וז"ל ודעת רבינו דלא אמרינן אם רוב ישראל ישראל ליהרג על קידושין שאפי' לענין נזקין לא חשבינן לי' כודאי ישראל לשלם לו נזק כ"ש ליהרג עליו או על קידושי' ולא מצינו רוב כה"ג בד"נ עכ"ל והרי האי דרוב ישראל הוא רובא דאיתא קמן ואפ"ה סברי הרמב"ם והה"מ דלא אזלינן בתרי' בד"מ ובד"נ והרי בפרק בן סורר ומורה אזלינן בד"נ בתר רובא דאינשי דטעו בעיבורא דירחא אף דהוא רובא דליתא קמן וע"כ סברי דהאי רובא עדיפא מהך רובא דאיתא קמן ואיהו ע"כ קאי בשיטת התו' דריש סנהדרין. ולפי"ז ניחא נמי האי דפסקינן בש"ע ח"מ סי' ל' דאחד אומר בשנים בחד וא' אומר בשלשה בחדש עדותן קיימת לענין ממון ואף דקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ואפי' ברובא דאיתא קמן וכמו שיתבאר בסמוך היינו משום דהאי רובא דאינשי טעו בעבורא דירחא עדיפא אפי' מרובא דאיתא קמן וכמ"ש משא"כ לפי שיטת התו' דריש המניח דלפי מה שפרשתי בדבריהם שהם מחלקים בין ד"מ לד"נ א' אומר בשנים ואחד אומר בשלשה עדותן בטלה לענין ממון משום דא"ה במא"ה:

והוי יודע שהרב הת"ה בסי' שי"ד מביא בשם גליון תו' דהמוכר פירות דברובא דאיתא קמן גם שמואל מוד' דהולכין במא"ה ומייחס שם גם דעת הרשב"ם והריצב"א לזה אבל לענין דינא הכריע דאפי' ברובא דאיתא קמן א"ה במא"ה וראיותו מדברי התו' והמרדכי שילהי פ"ק דכתובות דעל מאי דקאמר בש"ס דאם רוב ישראל ישראל להחזיר לו אבדה פירשו דאפי' לשמואל דסובר א"ה במא"ה היינו דוקא במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שמדעת בעלי' בא המעות ליד המוכר אבל באבדה דשלא מדעת בעל האבדה בא לידו מודה דאזלינן והרי התם רובא דאיתא קמן הוא ובאמת שכן נראה מדבריהם וכן משמע מדברי הרשב"א והרא"ה בחידושיהם לשם שכתבו דברוב ישראל ונגח תורא דידן לתורא דידי' אין משלמין לו משום דא"ה במא"ה וכ"כ הה"מ כמ"ש בסמוך בשמו אלמא דכולהי סברי דאפי' ברובא דאיתא קמן א"ה במא"ה וכן משמע מדברי התו' דפ"ב דב"ב (כ"ג) ד"ה חוץ לחמשים אמה ע"ש. אבל יש לי מקום עיון בדבריהם ביומא (פ"ה) שכתבו שם בד"ה ל"צ דנגח תורא דידי' לתורא דידן תימא לי דהוי מצי למימר כולהו לניזקין אם רוב ישראל ישראל דנגחי תורא דידן לתורא דידי' מע"מ ישראל דמנגח תורא דידי' לתורא דידן ולא משלם אלא פלגא אם רוב עכו"ם עכו"ם ומשלם נ"ש עכ"ד:

וקשיא לי תרתי דאם רוב ישראל אמאי משלמין לו והא א"ה במא"ה וכן ברוב עכו"ם לא ישלם הוא יותר מח"נ מה"ט ונהי דברוב עכו"ם מצינו לומר דמשלם נ"ש אף דא"ה במא"ה כיון שהוא עצמו מסופק אם הוא עכו"ם או ישראל וכמ"ש ה"ה בפט"ז מאיסורי ביאה ע"ש אלא שדבריו סתומין דמה בכך שהוא עצמו מסופק והרי בהאי דהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן ג"כ אין המוכר טוען ברי שהלוקח לקחו לנכסתא אבל מצאתי לסברת הה"מ בדברי הרשב"א והרא"ה בשלהי פ"ק דכתובות ביותר ביאור באמרם משום דאלו הוא עכו"ם שוב אין לו חזקת ממון הלכך כיון דרוב עכו"ם דיינין לי' כעכו"ם ע"כ וטעמייהו לא ידענא מדוע לא יהי' לעכו"ם חזקת ממון. מ"מ יכולין אנו לומר שגם דעת התו' ביומא הכי הוא אבל מ"ש דברוב ישראל משלמין לי' ודאי קשיא דהא א"ה במא"ה. וא"ל דסברי דברובא דאיתא קמן אזלינן שהרי לעיל מינה בד"ה להחזיר אבדתו כתבו דאף דא"ה במא"ה הכא שאני שלא בא לידו מדעת בעלים כדרך שכתבו בשלהי פ"ק דכתובות אלמא דס"ל דאפי' ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בממונא וראיתי להב"ש בא"ה סי' ד' שכתב בטעמייהו דהתו' דיומא דסברי דברוב ישראל משלמין לו נ"ש משום דלא איתמר האי כללא דא"ה במא"ה אלא במי שבא המעות לידו בהיתר דוקא ע"ש ודבריו תמוהין דאין לך תופס בהיתר גדול מהמוחזק הראשון והמפרשים הוא שחדשו דתופס בהיתר חשיב נמי כמוחזק הראשון כמו שיתבאר בעז"ה בכלל השביעי והוא פשוט וא"צ לראי' וראיתי לרב אחי ומורי שי' שהשיג עליו ג"כ בזה. והנראה בעיני בישוב דבריהם דאינהו סברי דר"ל דמוקי מע"מ ישראל ובנגח תורא דידי' לתורא דידן ע"כ סובר כרב דהולכין במא"ה דאל"כ מדוע מע"מ ישראל אפי' רוב עכו"ם הוא ישראל לענין זה משום דא"ה במא"ה ולית להו כסברת הרשב"א והרא"ה שהבאתי בסמוך ומש"ה הוקשה להם כיון דהולכין במא"ה לוקמה כולה לענין נזקין ולעיל בד"ה דלהחזיר לו אבדתו שהוא אליבא דשמואל וכמ"ש שם הוצרכו לומר דאבדה שלא בא לידו מדעת בעלים גם שמואל מודה דהולכין וכו' ומעולם אין חילוק בין רובא דאיתא קמן לליתא קמן:

ה

וכן משמע מדברי הרמ"א בח"מ סי' רצ"ב דא"ה במא"ה לאפוקי ממונא מחזקת מארי' ואפי' ברובא דאיתא קמן וע"ש בש"ך ס"ק כ"ו וזהו ג"כ דעת הרב צמח צדק בסי' קכ"ה שנשאל באשה אחת שבקטנותה נמלטה מחרב רעה בארץ רוסיא ויודעת מקום מולדתה ושמות אבי' ואמה רק שאינה יודעת אם אבי' היה כהן או לוי או ישראל ונשאת לאיש והמליטה זכר שהוא פטר רחם לה אי חייבין לפדותו או לא לפי שאשה אחת מארחי ופרחי הגידה לה שאביה הי' לוי והשיב דסהדותא דאשה לאו כלום היא היכא דצריכין לעדות אבל הכא אפי' בלתי עדותה אין חייבין לפדותו דמשנה שלמה שנינו ספק בכורות א' בכור אדם וא' בכור בהמה בין טהורה בין טמאה המע"ה ואעפ"י דרובא דעלמא ישראלים נינהו ולא כהנים או לוים מ"מ לא אזלינן בתר רובא להוציא ממון מהמוחזק דהלכתא כשמואל בדינא דס"ל א"ה במא"ה עכ"ד והך רובא דאיתא קמן הוא ואפ"ה פסק דאין חייבין לפדותו:

אמנם אם שהטיב לראות בזה דאפי' רובא דאיתא קמן ל"מ בממונא מ"מ בעיקר דינו אין דעתי העני' נוחה הימינו ואני אומר אילו הואי התם הייתי כהנא מסייע כהנא ומחייבינא לפדותו לפי שנ"ל דהאי כללא דא"ה במא"ה לא איתמר אלא בממון דעלמא אבל בממון עניים שפיר אזלינן בתר רובא. וראייתי מפ' הזרוע (קל"ד) דרמינן התם על מתניתין דס' לקט לקט כדרשינין התם מקרא עני ורש הצדיקו צדק משלך ותן לו ממתניתין דהתם וכן גר שהי' לו בהמה ס' נשחטה קודם שנתגייר ס' אחר שנתגייר פטורה ומשני קמה בחזק' חיוב' בהמה בח' פטורה אלמא היכא דאיכ' חזקה לחיובא מיחייב בממון עניים כ"ש היכא דאיכא רובא לחיובא דרובא וחזק' רובא עדיף כדאית' בריש האשה בתרא ועיין מ"ש לעיל בכלל א' סעי' ט' דעת מוהרש"ח ז"ל דבס' מתנות עניים אפילו היכי דליכא חזקה לא לחיובא ולא לפטורא מיחייב ג"כ ע"ש ודין מתנות כהונה דין מתנות עניים להם לענין זה מדרמינן מתניתין דגר שנתגייר על מתניתין דס' לקט ואפי' לפי החולקים שם וסוברים דלא אמרינן ס' לקט לקט אלא היכא דאיכא חזקה לחיובא דוקא וכמ"ש שם מ"מ היכי דאיכא רובא לחיובא כ"ע מודה משום דרובא עדיפא מחזקה והוא ברור ועפ"ז ניחא מה דהוי קשיא לי טובא במה שהסכימו כל האחרונים ז"ל דאין מוציאין ממון בס"ס וכמו שיתבאר להלן ותמהתי שהרי הרמב"ם בשלהי פי"א מביכורים כתב וז"ל ילדה שני זכרים ונקבה זה שלא ביכרה אשתו נותן חמש סלעים שלא נפטר אלא בשתי ספיקות אם אשתו ילדה זכר בלבד חייב ואם היא ילדה הזכר והנקבה חייב אא"כ ילדה נקבה תחילה והואיל והדבר רחוק יתן פדיונו ע"כ הרי הדבר מפורש דמוציאין ממון בס"ס ואף שהטור י"ד סי' ש"ה השיג על הרמב"ם בזה לא השיגו אלא מטעם שאמר שם דגם אינו מיתחייב אלא בס"ס דאם ילדה נקבה פטור ואם ילדה זכר ונקבה ג"כ אינו מתחייב אלא אם ילד' זכר תחילה משמע דאם הי' ס"ס מעליא גם הטור היא מודה דמיחייב ולא מצאתי מי שיתעורר בזה. אבל ע"פ האמור ניחא כי יתבאר לפנינו דהא דאין מוציאין ממון בס"ס הוא מטעם דא"ה במא"ה וכיון דבמתנות כהונה הולכין אחר הרוב להוציא מהמוחזק גם בתר ס"ס אזלינן ומוציאין ע"י ועמ"ש לקמן בסעיף ז' וזה כפתור ופרח:

ו

וכיון דא"ה במא"ה שמעינן דה"ה בפ"ד בענין ממון נמי לא אזלינן בתר רוב הפוסקים המחייבים וז"ש כל התופסים דגל קי"ל דלעולם מצי אמר קי"ל אפי' כמיעוט הפוסקי' נגד הרוב ואעפ"י שהרב מוהרא"ש ז"ל בסי' ר"ז פקפק על האי כללא מדיבור התו' דהמניח שהבאתי לעיל שכתבו דגבי דיינים חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו אבל אין הנדון דומה לראי' דלא מיבעיא לפי מה שפירש מוהרמ"ח ז"ל בכוונתם דמש"ה חשיב התם מיעוט דידהו כמי שאינו לפי שהמיעוט מבטלין דעתן וסברתן ואינם יכולין להורות אלא כסברת הרבים וזה לא שייך אלא כשמתווכחים ביחד מפיהם ולא מפי כתבם במה שנחלקו בספריהם שזה כותב כך וזה כך ולא שמע א' מהן סברת חבירו אלא אפי' לפירושא דידי שפרשתי בטעמייהו משום דגבי דיינים ליכא כי אם מיעוטא לבד ולא שייך גבה חזקה להצטרף בהדה משום דכח ב"ד מפקי מחזקה זה נמי לא שייך אלא בדיינים שהם דנין בדבר הנידון דאלימי ספקייהו טובא להפקיע מחזקה אבל בפ"ד שאין הדבר הזה נידון לפניהם לא אלימי כולי האי ושפיר שייך לוקמה בס' דידהו על חזקה קמייתא תדע שהרי דעת התוספות בחזקת הבתים (ל"ב) דפ"ד דין תרי ותרי להם וס' דרבנן הוא ועל פירשב"ם כתבו שם שהוא דחוק ע"ש:

ודע שהסכימו כל גדולי וחכמי ספרד דאין לומר קי"ל כחד פוסק אפי' היכי שהחולקין עליו אינם אלא שנים אבל כל ששנים מסייעין המוחזק אפי' כל חכמי ישראל בכף שני' שפיר מצי אמר קי"ל כנגדן והרב ז"ל בסי' קכ"ד מביא דבריהם ומהסס בהו דכיון דא"ה במא"ה ה"ה בחד גבי תרי מצי אמר קי"ל ולפיכך העלה דהכל לפי ראות עיני הדיין שאם הפוסקים החולקים הרבה מאוד יכול להיות שאפי' הרבה שיהיו נקראים יחידים ולא מצי טעין קי"ל כמותם ואם אינן הרבה כ"כ יכול להיות שאפי' אחד נקרא מועט בכה"ג ומצי אמר קי"ל כוותי' אמנם חזינן לרבותינו האחרונים שתפסו כולם כך לחלק בין יחיד לשנים וכמ"ש בשמם ועיין בכנה"ג בכללי קי"ל שהאריך בהאי מילתא. אבל ראוי לשום עיון בקושיתו של הרב ז"ל כיון דא"ה במא"ה מה לי א מה לי שנים וראיתי להרב מוהרמ"ח ז"ל שכתב בטעמא דהאי מילתא משום דאחד אפילו נגד שנים הויא מיעוטא דמיעוטא ובכה"ג גם בממון אזלינן בתר הרוב אבל שנים אפי' נגד כל העולם הוי מיעוטא מעליא וסמוך מיעוטא לחזק' ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה וע"ש שהאריך והביא סמך נאה לדבריו ממה שנתבאר בש"ע א"ח סי' תרי"ח לענין חולה בי"ה ע"ש אבל לענ"ד יש לפקפק בזה דלדבריו דחד נגד שנים הוי מיעוטא דמיעוטא ואפי' בממונא הולכין בכה"ג אחר הרוב א"כ מאי דוחקייהו דהתו' בהמניח ליישב הא דגבי דיינים הולכין אחר הרוב בממון וכמה נתחבטנו ונתלבטנו בזה כמ"ש לעיל הא בב"ד של שלש' לא משכחת רובא אלא כששנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי ואז הוי האחד מיעוטא דמיעוטא ובכה"ג מהני רובא גם בממון ותו שהסכימו כל האחרונים דא"מ ממון בס"ס וטעמייהו משום דא"ה במא"ה והרי בכל ס"ס דאיכ' תלתא צדדי ספק וב' צדדים לחובתו וצד אחד לזכותו הוי כחד נגד שנים. ול"נ בטעמ' דהאי מילתא ע"פ מ"ש הרדב"ז דלא מהני קי"ל אלא היכי שלא קבלו עליהם לדון כפי פוסק ההוא אבל במקומות שנהגו לפסוק כהרמב"ם או הרא"ש אין לומר קי"ל כנגדם ולפי"ז אפשר דבחד אפי' נגד שנים נהגו שלא לפסוק כוותי' מש"ה המוחזק א"י לומר קי"ל כוותי'. והכי משמע מלשון מוהרי"ק בשרש קמ"ט שכתב וז"ל ופשיטא דבכה"ג אפי' בממון לא הוי מצי למימר קי"ל כדברי היחיד ודלא ככל חכמי ישראל ואפי' תפס הוי מפקינן מיני' וזה פשוט לכל מאן דנחית לעומקא דדינא דלא גרע מהיכי דסוגיא דעלמא כחד דאזלינן בתרי' ע"כ:

ודע שהרב האורו"ת צווח ככרוכיא על האי כללא דכיילי דמצי אמר קי"ל כמיעוט נגד רבים ואמר אם הדבר כן בואו ונצווח על מרן הב"י שפסק ברוב ש"ע ח"מ ע"פ הרוב ונשען ע"פ מה שכתב בהקדמתו ואיך לא חש לזה שהמוחזק יכול לומר קי"ל כמיעוט. ותו א"כ לחנם טרחו הפוסקים המחזקים דעותיהם בראיות שונות ולשוא עמלו בהם ולעולם יאמר המוחזק קי"ל דלא כוותיהו ובפרט שאין להפוסקים שהמציאו האי כללא מקום לסמוך אלו דבריו ואין בהן כדי לחלוק על האי כללא שהסכימו בו פמליא של רבותינו האחרונים נ"נ ומ"ש ממרן הב"י לק"מ לפי שבנה ספרו ע"פ שלשה עמודי הוראה אלו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וכשנחלקו בדבר לא ימלט שלא יהא א' נגד שנים. ובכה"ג לא מצי אמר קי"ל וכמ"ש בסמוך ואם לפעמים ימצא להצטרף עוד איזה פוסק אפשר דבהני מקומות הכריע הב"י מסברתו למה שפסק במחלוקת ההיא. גם מ"ש דא"כ לחנם טרחו ועמלו הפוסקים המחזקים דעותיהם שהמוחזק יאמר קי"ל נגדם ח"ו לא לחנם הוא שבודאי האי כללא דקי"ל לא נאמר אלא כשהדיין אשר הדין ההוא בא לפניו אינו מכריע מסברתו לחד מנהון אבל כשהוא מכריע מסברתו יכול להכריע אפי' כיחיד נגד רבים ואפי' להוציא מהמוחזק וכדתנן בריש עדיות למה מזכירין דברי היחיד בין המרובין כו' שאם יראה ב"ד דברי היחיד יסמוך עליו ופירש הראב"ד ז"ל שאם יראה לב"ד שהלכה כדברי היחיד יקבע הלכה כמותו והלכך כ"א מחויב להרחיב דעתו ולחזק בראיות שהראיות יתנו עדיהן ויצדקו ואם נכוחות וישרות הן יעוררו לב הדיין המשכיל ע"ד אמת להכריע כמותו. גם מ"ש בפרט שאין להם מקום לסמוך תמהני הלא קבעו יתד במקום נאמן דא"ה במא"ה. ואיהו ז"ל לשיטתו שפירש בטעמא דגבי דיינים שנים אומרים חייב וא' אומר זכאי חייב והולכין א"ה משום דבשאר רובא ומיעוטא שניהם אמת כמו מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שניהן אמת הרוב קונים לרדיא והמיעוט לנכסתא אבל גבי' סברת הדייני' אחת מהצדדי' שקר דאם הוא חייב אינו זכאי וכן להיפוך ויותר מסתבר לתלות הטעות במיעוט מלתלות ברוב ולפי"ז גם בפ"ד בענין ממון הולכין ג"כ אחר הרוב מה"ט אבל טעמא קלישא הוא תדע שבפ"ק דחולין ילפינן רובא דאיתא קמן מאחרי רבים להטות דכתיב גבי סנהדרין ולדבריו היכי יליף לימא דהתם טעמא משום שיותר יש לתלות הטעות במיעוט מברוב משא"כ בט' חניות דרובא ומיעוטא שניהם אמיתיים אבל מ"ש האורו"ת דקבלה בידו שאין לומר קי"ל כאותו פוסק אשר הרב המחב' והרמ"א לא הזכירו דעתו בש"ע יפה אמר וכן שמעתי שאין לומר קי"ל נגד הכרעת רמ"א וכל זה לדעתי מטעם קבלה נהגו בי' לפי שאנחנו נגררין אחר הכרעת רמ"א וע"ד שהבאתי בסמוך בשם הרדב"ז ודלא כאורו"ת שכתב בזה טעם רחוק ע"ש:

ז

בענין ס"ס הסכימו כל האחרונים ז"ל שאין להוציא ע"י ממון מהמוחזק וטעמייהו דס"ס לא עדיף מרובא וגם הוא לא מהני להוציא מהמוחזק כמו שנתבאר. והרב מוהר"י בן לב דעתו להוצי' ממון בס"ס וראיותו מדברי התוס' דפ"ק דכתובות (ט') ד"ה אי למיתב לה כתובה והבאים אחריו השיבו עליו ועל ראיותו ודיבור התוס' הנ"ל שנראה הימנו שמוציאין הקיפוהו בחבילות תשובות החפץ יעיין אחריהם בתשובת מוהרי"ט ובחידושיו פרק המדיר ובפ"י ובתשובות שב יעקב ורב אחי ומורי האריך הרבה בזה בקונטרס ש"ש אשר לו וגם הרב ז"ל נחלק על מוהר"י בן לב ז"ל בזה והבי' ראי' מפורשת מדברי הרא"ש שכתב בפרק ב' וז"ל ולדברי האומר דכל תיקו דתפס לא מפקינן מיני' הכי נמי אם תפס הבהמה משתלם ממנה חצי נזק ואף על גב דיש ספק ספיק' לחצי נזק דדילמ' אורחה היא ופטור לגמרי ואת"ל השת' מחמת ביעוט קאתי דילמ' יש שינוי בצרורות לרביע נזק ע"כ ואני בעניותי מצאתי כן להדי' ברא"ה בחידושיו בפרק קמ' דכתובות דף י' על הא דאמר רב יהוד' אמר שמואל האומר פתח פתוח מצאתי נאמן להפסידה כתובתה עלה בתחלה בדעתו לומר דלמ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה לא תפסיד אלא מנה דעל אידך מנה איכ' ס"ס דילמ' קודם שנתארסה ואת"ל אחר שנתארסה דילמ' באונס ולבסוף כתב ומסתבר' שלא נאמרו שני ספיקות להקל אלא באיסורין אבל בממון הממע"ה ע"כ והלכך נ"ל שבחנם נדחקו האחרונים ז"ל בדיבור התוספות דלשם כי אין לרחק שהתוספות יסברו דמוציאין ממון בס"ס כיון דחזינן דכך עלה גם כן על דעת הרא"ה ואפשר דסברי דס"ס הוי רוב חשוב וע"ד שמחלקין בריש סנהדרין גם לפי מה ששמעתי דס"ס הויא רובא דאיתא קמן שתלתא צדדי הספק לפנינו י"ל דסברי כדעת גליון תוספות שהבאתי לעיל דרובא דאיתא קמן מהני בממונא אבל לדינא נקטינן כדעת הרא"ש ומסקנת הרא"ה דל"מ ספק ספיקא בממון וכן נראה בעיני להביא ראי' מדברי הרמב"ם שבפרק ב' מנזקי ממון כתב ז"ל בעטה בארץ ברשות הניזק והתיזה צרורות מחמת הבעיטה והזיקו שם חייב לשלם רביע נזק שזה שינוי הוא בהתזת צרורות ואם תפס הניזק ח"נ א"מ מידו ואפי' היתה מהלכת במקום שא"א לה שלא תתיז ובעטה והתיזה משלם רביע נזק עכ"ל. והנה הבבא הראשונה היא בעיא דיש שינוי לצרורות לרביע נזק והבבא השני' היא בעיא האחרת דהלכה במקום שא"א כו' אי נימא כיון דלא אפשר לה אורחה היא או דילמא השתא מיהת מחמת ביעוט קאתי. והנה גבי בבא השני' הזאת איכא ס"ס לשלם ח"נ הספק א' דלמא אין שינוי לצרורות לרביע נזק ואת"ל יש שינוי בצרורות דלמא האי כיון דא"א לה אורחה היא ואפ"ה לא מחייב לי' הרמב"ם יותר מרביע נזק. והיא ראי' ברורה. ומ"ש הרמב"ם בפי"א מהלכות ביכורים לענין פדיון בכור שלפי שאינו נפטר אלא בשתי ספקות חייב ליתן פדיונו הטבתי אשר דברתי בזה לעיל בסעיף ה' דבממון עניים שאני דהולכין בי' אחר הרוב ומש"ה מהני בי' ג"כ ס"ס שהוא ג"כ מטעם רוב לפי מה שהשרישונו רבותינו האחרונים ז"ל ע"ש:

ח

והוי יודע שמדברי התו' בשלהי פ"ק דכתובות שהבאתי לעיל בסעיף ד' שכתבו דברוב ישראל מחזירין אבדתו אפי' לשמואל דסובר א"ה במא"ה משום דבמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן בא המעו' לידו בהית' משא"כ באבדה שלא מדעת הבעלים באה האבדה הזאת ליד המוצאה וכ"כ ביומ' דף פ"ה והכי מתבאר בחידושי הרשב"א והרא"ה דלשם כתבו דלא איתמר א"ה במא"ה אלא להוציא דבר מחזקת מרי' אבל מוצא זה לאו מרי' דאבידה הוא ע"ש ויש להוכיח לכאורה מדבריהם דלא אמרינן א"ה במא"ה אלא היכי דחזקת מ"ק ג"כ מסייע להמוחזק כמו מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דכיון דבא המעות בהיתר לידו איהו מקרי חזקת מרא קמא כמו שיתבאר בכלל הסמוך דכל תפיסה ברשות מיקרי ג"כ חזקת מרא קמא אלא שיש להתבונן בדברי הת"ה בסימן שי"ד שפסק במי שהפקיד אצל חבירו מרגליות או טבעות והי' להנפקד ג"כ טבעות ומרגליות כמו אלו ונאבד מהם סך מה וא"י מאיזה מהם שיכול הנפקד לומר להמפקיד שלך נאבד דאע"פ דרוב המרגליות או הטבעות היו של הנפקד ואיכא למימר כל דפריש מרובא פריש א"ה במא"ה ואפילו ברובא דאיתא קמן כדמוכח מדברי התו' והמרדכי בשלהי פ"ק דכתובות דאם רוב ישראל מחזירין לו אבדתו הוצרכו לומר משום שלא באתה האבידה לידו מדעת בעלים אזלינן בי' בתר רובא זהו דברי הת"ה ולפי דברינו הוא מביא ראיה לסתור דלפי מה שנראה מדבריהם דלא אמרינן א"ה במא"ה להוציא מהמוחזק אלא היכי דחזקת מ"ק נמי מסייע להמוחזק בנדון דת"ה אין חזקת מ"ק מסייע להמוחזק מידי שהרי אנו מסופקין במרגליות וטבעות הנשארות דלמא מעולם המה של המפקיד ואין אנו מוציאין מחזקת מ"ק כלום והנה בזה יש לומר דס"ל לת"ה דבכה"ג נמי מקרי חזקת מ"ק לגבי הנפקד שהיה מוחזק מעיקרא בכך וכך מרגליות או טבעות דומיא דמ"ש התו' בהמחליף דבמפקיד טלה אצל בעל הבית ונתנו עם שלו ומת א' מהם דבעה"ב מקרי חזקת מ"ק לפי שהיה מוחזק מעיקרא בטלה חי הבאתי דבריהם לכלל א' סעיף ד' אבל עדיין יקשה על מה שהביא שם הת"ה מתשובת הריצב"א וז"ל ששאלת על ד' וה' כיסים אשר בתיבתך משלך ומשל אחרים ולקחה בתך דינר מהם ואין יודע מאיזה לקחה כך נראה בעיני כיון שלקחה מן הקבוע כמע"מ דמי ולא אזלינן בתר רובא וכו' כיון דהוי פלגא ופלגא דמי לאחד שהפקיד טלה אצל בע"ה דאמרינן הממע"ה ע"כ. והקשה עלה הת"ה דתיפוק ל' דא"ה במא"ה ותי' דהריצב"א ס"ל דרובא דאית' קמן מהני בממונא אבל אנן קי"ל דאפי' רובא דאיתא קמן לא מהני ולפי דברינו לא היה צריך לזה שהרי התם דאי אין ח' מסייע לבעה"ב שהרי לא נאבד מידי אלא שבתו לקחתו וא"י מאיזה ובכה"ג ראוי לילך אחר הרוב אפי' לדעת התו' דהוי דומיא דרוב ישראל דליכא להמוציא ח' מ"ק משא"כ בנדון הת"ה דנאבד מהן ובכה"ג נקרא ח' מ"ק. ונראה בעיני דת"ה ז"ל ס"ל דלעולם לא מהני רובא להוציא מהמוחזק אלא היכי דח' מ"ק נמי מנגדתו להמוחזק ומסייע להרוב כמו באבדה דלהמוציא ליכא אלא חזקת ממון לחוד ולהבעלים איכא רובא וגם ח' מ"ק ובנידון דהריצב"א נהי דח' מ"ק אינו מסייע להמוחזק והוא בעה"ב מ"מ גם אינה עומדת כנגדו:

שוב ראיתי בתשובת מוהרי"ט ח"מ שעמד על תשובת הריצב"א הנ"ל במה שעמד בה הת"ה דתיפוק ליה דא"ה במא"ה ותירץ לה ע"פ דברי התו' דבאבדה שלא מדעת בעלים באתה לידו לא מהני רובא ונעלם הימנו תשובת הת"ה הנ"ל שכבר עמד בקושיא זו והנך רואה אם שהת"ה ראה דברי תו' אלו אפ"ה לא רצה לרפאות הקושיא ההיא ע"פ דבריהם מטעמא דכתיבנא:

ט

אבל שמעינן מיהת מדברי התו' וחידושי הרשב"א והרא"ה דשלהי פ"ק דכתובות דהיכא דח' מ"ק מסייע להרוב ולאידך לית לי' אלא ח' ממון לבד בכה"ג מוציאין הימינו כדרך שמוציאין אבדתו ברוב ישראל לפי שלא באה לידו מדעת בעלים ורובא וגם ח' מ"ק מסייעו להבעלים. ועם זה אני תמה על הרב בסי' קכ"ג דבהאי כללא דבפ"ד מצי אמר קי"ל אפי' במיעוט נגד הרוב כתב וז"ל ואין לומר דהיינו דוקא בהי' מוחזק מעיקרא אבל לא כשתפס דאין טעם לחלק דכיון דאמרינן דמהני תפיסתו א"כ הוי לי' כמוחזק מעיקרא ועוד דכיון דאמרינן דטעמא הוא דא"ה במא"ה א"כ משמע דאין לחלק ע"כ והנך רואה שהיא הנותנת דלפי דטעמא הוא דא"ה במא"ה והאי כללא לא אמרינן אלא במוחזק מעיקרא אבל לא בשתפס דח' מ"ק דאידך ורובא מצטרפי להוציא מהמוחזק:

איברא שמכל דברי התופסים דגל קי"ל יראה להדיא שאין מחלקים בכך ואפי' התופס מצי אמר קי"ל כמיעוט נגד רבים ומהרשד"ם בסי' כ' סובר דהאי כללא לא איתמר אלא גבי התופס אבל המוחזק מעיקרא מצי אמר קי"ל אפילו כיחיד נגד כל חכמי ישראל ואף שמהרשד"ם יחיד בהאי מילתא וגם הרב ז"ל בסי' הנז' השיג עליו וסובר דאפי' המוחזק מעיקרא אין לומר קי"ל כיחיד נגד רבים מ"מ במה שסובר מהרשד"ם דהתופס מצי אמר קי"ל כמיעוט נגד רבים לא מצינו מי שיחלוק בדבר וראוי לשום לב מה יענו בהאי דלהחזיר לו אבדתו וראיתי לרב אחי ומורי ש"ן בקונטרס ש"ש שגם היא העיר עליהם קושיא זאת:

והנראה בעיני בישוב דבריהם ע"פ מ"ש התו' בריש המניח בשם ר"ח דאפי' רב דפליג על שמואל וסובר הולכין במא"ה היינו דוקא היכי שהמוחזק טוען שמא כמו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דלא מצי המוכר למיטען ברי דלנכסתא לקח אותו הלוקח אבל היכי שהמוחזק טוען ברי גם רב מודה דא"ה במא"ה ולכן גם אנו נאמר דאפי' לפי מ"ש התו' דהיכי שחזקת מ"ק ג"כ מנגדת להמוחזק שמואל ג"כ מוד' דהולכין במא"ה היינו דוקא היכי שהמוחזק טוען שמא כמו גבי אביד' דהמוצא א"י אם בעל אבדה נכרי או ישראל אבל כשהמוחזק טוען ברי גם בכה"ג א"ה במא"ה והתופסים דגל קי"ל סברי דקי"ל מיחשיב כטענת ברי שאומר ברי לי כאותו פוסק המזכה אותי וכמ"ש לעיל בכלל א' סעי' ב' בשם מוהרי"ק הלכך סברי נמי דהתופס מצי ג"כ למיטען קי"ל כמיעוט נגד רבים ועיין בכלל ז' סעיף ז':

ועדיין איכא למידק ממ"ש הרא"ש בפ"ב דב"ק הבאתי לשונו לעיל דלדברי האומר דמהני תפיסה בתיקו אם בעטה בר"ה במקום שא"א לה אא"כ תתיז והתיזה והזיקה אי תפס הבהמה מישתלם הימנה ח"נ ואע"ג דיש ס"ס לח"נ דלמא אורחה היא ופטור לגמרי ואת"ל שינוי דלמא יש שינוי לצרורות לרביע נזק ע"ש והרי התם ס"ס הוי כמו רוב לפי מה שהשרישונו ונמצא דרובא וגם ח' מ"ק מסייעי להמזיק ואפ"ה לא מפקינן מיד הניזק התופס והתם לא הוי כטו"ב דתיקו ודאי לא הוי כטו"ב וכמ"ש בכלל ד' סעי' ג' לכן נראה בעיני דבאמת הרא"ש סובר דלעולם א"מ מהמוחזק בגוונא דמהני תפיסתו אפי' היכי דרובא וחזקת מ"ק מסייעו להראשון והא דברוב ישראל מחזירין אבדתו היינו טעמא דהתם אין להמוצא קודם שהגביה אותה שום זכי' בגוה דאפי' את"ל דנכרי הוא עדיין לא זכה בה המוצא זה עד שיגביהנה מש"ה כיון דרובא מכריע שהאובד ההוא ישראל הוא גם המוצא מחייב להגבי' אותה ע"מ להחזירנה לו משא"כ בשאר רובא וכנידון דהרא"ש דאף קודם שתפס השני אית לי' בי' דררא דממונא שהרי ס' אחד מסייע לו כל דתפס תפס אחר זמן רב מצאתי בהרא"ש במסכת מכשירין בפירושיו שכתב כדברים האלה אם רוב ישראל ישראל להחזיר לו אבדה ואע"ג דקי"ל כשמואל דא"ה במא"ה הני מילי כשיש להמוחזק טענה לומר שהוא שלו אבל הכא אזלינן בתר רובא ובכלל דבריו דברי אמנם מלשון התו' דכתובות שהבאתי נראה להדיא דכל דח' מ"ק מסייע להרוב מפקינן מהמוחזק שהרי הוצרכו לומר דבמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן בא המעות לידו בהיתר והרי התם נמי אי' לי' טענה לומר שהמעות שלו ואפ"ה אי לאו דתפס בהיתר הוי מפקינן מיני' משו דרובא וח' מ"ק מסייע לאידך. גם מדברי הרשב"א והרא"ה ז"ל שהבאתי לעיל משמ' להדיא דלא אמרינן א"ה במא"ה אלא לאפוקי מח' מ"ק אבל היכי דחזקת מ"ק עומד לנגדו ג"כ אז הולכין אחר הרוב באופן שדעת הרא"ש יחידאה בהאי מילתא:

י

אך דע שמ"ש הרא"ש לדברי האומר דמהני ת בתיקו אי תפס הבהמה משתלם ח"נ אף דאיכא ס"ס לא מטובו הוא אומר כך ומילתא יתירתא אבל דבריו מוכרחין מדברי הרי"ף שלפי מה שהניח הרא"ש בדעתו דמש"ה לא הביא הך בעיא דיש שנוי לצרורות לרביע נזק משום דאין נפקותא בבעיא זו דלא דיינין האידנא דבר שנוי משום דקרן הוא אלא בדתפס ואז משתלם ח"נ משום דמהני ת' בתיקו וכמ"ש דבריו בריש כלל ד' והרי הך בעיא דהלכה במקום שא"א שלא תתי' הביא הרי"ף דסלקא בתיקו וכיון דלדעתו מהני תפיס' בתיקו ע"כ לומר דאי תפס גובה הימנו ח"נ ואף דאיכא ס"ס שלא להשתלם אלא רביע נזק לא מפקינן מיני' וזהו שכתב הרא"ש ולדברי כו' אע"ג דאיכא ס"ס כו' וז"ב בכוונת הרא"ש ז"ל:

אמנם לדעתי העני' נראה דאפילו לפי דרך הרא"ש בדעת הרי"ף אין מזה הכרח לומר דהרי"ף יסבור דאפילו היכי דח' מ"ק מצטרף בהדי רובא דלא יוציא מהמוחזק שלפי מ"ש בכלל ד' סעיף ד' ה' דטעמא דהרי"ף לפי דרך זה מה דמחלק בין תיקו לת"כ משום דס"ל דבס' דדינא לא מוקמינן באיסורי על חזקה קמייתא משום דבשביל ח"ק לא אשתני הדין וכל דבאיסורי ליכא ח"ק גם בממונא ליכא ח' מ"ק ע"ש שהארכתי בזה וכיון דבס' דדינא ס"ל להרי"ף דליכא ח' מ"ק שפיר לא מפקינן בס' דדינא מהתופס אפילו היכי דאיכא לאידך ס"ס משום דרובא בלי ח' מ"ק ל"מ לאפוקי מהמוחזק אפילו היכי דגם להמוחזק ליכא ח' מ"ק כמ"ש בסעי' ח' אליבא דהת"ה והוא נכון. ולפ"ז נרא' לומר לדעת הרמב"ם דאיהו סובר ג"כ דמהני תפי' בתיקו וכמו שנתבאר למעלה ומיני' אין הכרח שיסבור דלא מוקמינן אחזקה קמייתא באיסורי בס"ד שהרי איהו אף בספיקא דמציאות דודאי מהני בי' ח"ק סובר דמהני תפי' שהרי בת"כ פסק ג"כ דא"מ וא"כ איכא למימר דאע"ג דלדעת הרמב"ן מהני ת' בס' דדינא היינו דוקא בחד ס' אבל היכא דס"ס מסייע להבעלים תו לא מהני תפי' אידך כיון דרובא וח' מ"ק מסייעי להבעלים ועם זה ראיתי לתרץ דקדוק נאות בלשון הרמב"ם בפ"ב מנ"מ וז"ל היתה מהלכת בר"ה ובעטה והתיזה צרורות והזיקו בר"ה פטור ואם תפס הניזק רביע נזק א"מ מידו שהדבר ספק שמא שינוי הוא ואינה תולד' דרגל שהרי בעטה:

בעטה בארץ ברשות הניזק והתיזה צרורות מחמת בעיטה והזיקו שם חייב לשלם רביע נזק שזה שינוי הוא בהתזת צרורות ואם תפס הניזק ח"נ א"מ מידו ואפילו הית' מהלכת במקום שא"א לה שלא תתיז ובעט' והתיז' משלם רביע נזק ואם תפס הניזק ח"נ א"מ מידו וכבר הבאתי רוב לשונו לעיל ומפני שאני רואה מה שיש לדקדק בו הוצרכתי להביא לשונו עוד פה. הנה זקן ביתו הוא הה"מ ביאר שיטתו באמרי נועם ואמר שהרמב"ם ז"ל סובר דבעיא דיש שינוי לצרורות לרביע נזק היא להקל ולהחמיר דאם נאמר יש שינוי לצרורות דיינין לי' כקרן ממש ובין ברשות הניזק ובין בר"ה חייב רביע נזק ואם נאמר אין שינוי לצרורות דינו כרגל ממש וברשות הניזק משלם ח"ל דהלכה למשה מסיני הוא ובר"ה פטור לגמרי כרגל ועפ"ז כלכל הרמב"ם דבריו במשפט בכל חילוקיו זהו תורף דבריו:

והן אמת שמדברי הרא"ש דפ"ב דב"ק שהבאתי לעיל יש ללמוד דלא סבר הכי שהרי כתב דבהלכ' בר"ה כמקום שא"א שלא תתיז ובעט' והתיז' והזיק' דלדברי האומר דמהני תפיס' בתיקו אי תפס משתלם ח"ל ולדעת הרמב"ם בכה"ג לא משתלם יותר מרביע נזק דממ"נ אי יש שינוי לצרורות לרביע נזק לא משלם יותר מרביע ואי אין שינוי דינו כרגל ואינו משלם כלל אלא ע"כ דס"ל להרא"ש דאי אפילו אין שינוי לצרורות לרביע נזק אפ"ה שינוי מיהו הויא ומיחייב בר"ה ח"נ וזהו נמי שיטת הראב"ד בהשגות שם וכ"כ הלח"מ שם ויפה פירש. מ"מ דברי הה"מ מאד נאמנו לדעת הרמב"ם ז"ל והוא כוונתו באמת אבל יש לדקדק מדוע לא כתב הרמב"ם גבי בבא הראשונ' דהית' מהלכת בר"ה כו' שכתב דאם תפס הניזק רביע נזק א"מ מידו הוי לי' למימר דאפילו הית' מהלכת במקום שא"א שלא תתיז ובעטה והתיזה ותפס הניזק רביע נזק א"מ מידו כדרך שהשמיענו האי מילתא לענין רשות הניזק לאשמעינן רבותא בפטורא דהמזיק דכל שלא תפס הניזק אינו משלם יותר מרביע ה"נ הוי לי' לאשמעינן ברישא רבותא בתפיסת הניזק דהיכי דתפס א"מ מידו אפילו בהיתה מהלכת במקום שא"א שלא תתיז וע"פ האמור ניחא דבר"ה בהלכה כמקום שא"א שלא תתיז אפילו אי תפס לא משתלם לדעת הרמב"ם כלל משום דאיכא ס"ס להמזיק להצטרף רובא בהדה ח' מ"ק דידי' חדא דלמא אין שינוי לצרורות ולעולם דינה כרגל ופטור לגמרי בר"ה ואת"ל יש שינוי דילמא האי כיון דא"א לה אורחה היא ובכה"ג ל"מ תפיס' השני משא"כ בסיפא לענין רשות הניזק שפיר מהני תפיסתו דהתם אדרבה הס"ס שהוא הרוב מסייעא להתופס כמ"ש לעיל אלא דאפ"ה בלי תפיסה לא מפקינן מיני' דהמזיק משום דא"ה במא"ה ובזה שפיר מהני תפיסה דאפי' בס' השקול מהני תפיסה לדעתו ובאו דברי הרמב"ם ז"ל בדקדוק גדול כראוי לו:

יא

הנה ביארנו דלגבי חז' ממון ולאידך איכא ח' מ"ק מהני רובא להוציא מהמוחזק ועדיין יש לחקור אי נגד ח' מ"ק לחוד מהני ג"כ רובא או לא ויש מקום לומר דנגד ח' מ"ק לחוד מהני רובא לפי מה שנתבאר למעלה דח' מ"ק בממונא הוי כמו חזקה קמייתא באיסורי ובאיסורי רובא וחזקה רובא עדיף. אבל יש לדחות ולומר דבממונא כל דאיכא אפי' ח' מ"ק לחוד וכגון שהאידנא אין שום א' מוחזק בו ההוא דאית לי' ח"ק מקרי גבי' ג"כ חזקת ממון דכל דידוע שהיתה שלו מתחילה אפי' עומד אח"כ בר"ה או באגם כל היכא דאיתא בי גזא דבעלים איתא וכמ"ש בכלל א' סעיף ה' ע"ש ולכאורה יש להביא ראי' לזה מהש"ס דפ' המוכר פירות דמקשה התם על רב דסובר הולכין במא"ה ממתניתין דשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה וא"י אם עד שלא נגחה ילדה או משנגחה משלם ח"נ לפרה ורביע נזק לולד ואמאי הלך אחר רוב פרות ורוב מתעברות ויולדות והתו' פירשו בפ' השואל בב"מ (ק) דבחזקת ממון לא פליג סומכוס ומודה דהמע"ה ולא פליג אלא בח' מ"ק לחוד וכיון דאיירי מתניתין אליבייהו בעומדת באגם א"כ גם לשמואל תקשה אלא ע"כ דאפי' נגד ח' מ"ק לחוד סובר דא"ה במא"ה. אלא שיש לדחות דבטוען שמא סברי התו' דאפי' מוחזק ממש פליג סומכוס וסובר דיחלוקו ואיכא למימר דמש"ה לא מקשה לשמואל דמיירי במוחזק ממש אלא שטוען שמא תדע דע"כ האי מקשה סובר דאיירי בטוען שמא דאי בטוען ברי גם לרב לא הוי קשה שהרי כתבו התו' בריש המניח בשם הר"ת דהיכי דטוען המוחזק ברי גם רב מודה דא"ה אחר הרוב לאפוקי מיני' הבאתי דבריהם לעיל ולפיכך אני מסתפק בהאי מילתא טובא ולא מצאתי ראי' כדי הכרעה. אבל דעתי יותר נוטה דגם נגד ח' מ"ק לחוד לא מהני רובא וקצת ראי' לדבר ממ"ש בריש שור שנגח את הפרה ל"ל למימר זה כלל גדול בדין דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא אי נמי לכי הא דאמר שמואל המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן כו' ולפום רהיטא הני תרי מילי. ברי ושמא ורובא בחדא מיתקלא מיתקלין וברי ושמא לא מהני אפי' נגד ח' מ"ק לחוד כמ"ש בכלל א' סעיף ז' ע"ש:

יב

כתב הת"ה סי' ש"י בענין פלוגתא דרא"בן וראבי' במי שקנה סחורה בזול בחצירו של חבירו אי חצר אידך זוכה לו ואיתרחיש שקנה שמעון סחורה בחצירו של ראובן ואח"כ נזדמן שקנה ראובן בחצירו של שמעון ולא הספיק ראובן ליטול הסחורה לביתו וסגר שמעון דלתות ביתו ואמר שחצירו זכתה לו וטען ראובן עליו ממה נפשך אי חצירך זכתה לך גם חצירי זכתה לי ותן לי הריוח שהרווחת מהסחורה שקנית בחצירי. ופסק שדין זה נחלק על שני דרכים שאם לא תבע ראובן את שמעון לדין עד עכשיו שבא מכח ממ"נ ודאי צריך שמעון לתת הריוח מועט שבשתי סחורות האלו דממ"נ ריוח אחד שלו. אבל אם תבע ראובן את שמעון לדין תחילה ונפסק הדין דשמעון יחזיק דהממע"ה א"כ הוי המעשה שני לחוד והממע"ה דמשעה שעמד ראובן עם שמעון בתחילה וזכה שמעון כבר אסח לראובן דעתי' מיני' ונתייאש מאותו ריוח ונעשה כממונו של שמעון ותו לא יוכל לחזור עליו מכח ממ"נ ע"כ והביאו הרמ"א להלכה בח"מ סי' רס"ח. והנה הת"ה מביא ראי' להאי חילוקא מהאי דאמרינן בפ' החולץ (ל"ז) ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם בתר דפליג יבם בהדי ספק בנכסי מיתנא דקאתי ספק בהדייהו דבני יבם ממ"נ דאי בר יבם הוא א"כ אית לי' מנא בהדייכו ואי בר מיתנא א"כ האי פלגא דשקיל יבם כבר בנכסי' דמיתנא דילי' דהספק הוא וליתבי לי' הפחות שבשני חלקים האלו ממ"נ ופליגי בה התם אמוראי ר' אבא סבר קם דינא פי' שאין הס' יכול לחזור ולבוא מכח ממ"נ ור' ירמי' סבר הדר דינא וכתבו שם התו' דהא דסבר ר"א קם דינא דוקא לבתר דפליג יבם כבר בנכסי מיתנא אבל אי לא פליג עדיין מודה דשקיל ספק ממ"נ ופסקו רוב הפוסקים כר"א. ונראה הטעם דודאי סברא הוא דלעולם ישקול ספק אמ"נ אלא היכי דפליג כבר ע"פ הדין אסח דעתי' ונתייאש מאותו חלק דשקיל יבם בהדי' עכ"ד הת"ה ז"ל ואולם הרב ז"ל בסיום ספרו הזה נחלק עליו ועל ראיותו דלא דמי כלל להך דפ' החולץ ואדרבה משמע שם איפכ' דע"כ התם לא הוי טעמא משום שכבר נפסק הדין ואסח דעתי' מיני' דהא קאמר עלה בש"ס התם לימא בפלוגתא דאדמון ורבנן קמפלגי דתנן מי שהלך למדינת הים ואבדה לו דרך שדהו אדמון אומר ילך בקצרה וחכמים אומרים יקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר ואוקימנא דפליגי בחד דאתי מכח ד' אדמון סבר מצי אמר לי' דרכי גבך ורבנן סברי דא"ל אי שתקית שתקית ואי לא מהדרנא שטר' למרייהו ולא מצית לאשתועי דינא בהדייהו לימא ר"א דאמר כרבנן ור' ירמי' כאדמון אמר לך ר"א כו' ואי איתא לדברי ת"ה מאי מייתי מהך דאדמון והרי לא דמי כלל להך דר"א דבהך דאדמון לא איפסק הדין בינתיי' ובפרט דפשט' דמתני' דאדמון משמע להדי' דהלך למד"ה ואח"כ בא ונמצ' שאבד דרכו וכשבא כבר מצא ד' שדות הללו ביד זה האחד ולא שייך כלל דנפסק הדין בתחלה ביניהם אלא ודאי הך דר"א אפי' לא נפסק הדין ביניהם בתחילה כגון שחלקו הספק עם היבם בנכסי מיתנא מעצמן בלא ב"ד נמי דינא הכי וקם דינא אין פירושו דין ב"ד אלא דין חלוקה ולא כתבו התו' אלא דבעי חלוקה מתחילה אבל ב"ד לא בעינן וכן כל הפוסקים לא הזכירו בהאי מילתא דר"א ב"ד. וטעמא דר"א הוא דס"ל דלעולם אין אומרין בממ"נ על הנכסים אלא היכי שהם של איש אחד משא"כ הכא שכבר זכה היבם בנכסים ואח"כ הם ביד איש אחר אע"ג דהאי בתרא קאתי מכח ראשון אפ"ה א"א ממ"נ כיון דתרי גברי נינהו ור' ירמי' סובר כיון דמ"מ נכסים מכח חד אתי שפיר אמרינן בממ"נ על הנכסים זהו דבריו וטעמו והועד בבעליו מהרב עצמו ז"ל שהוא ענין נפלא. ודבר אמת בפיו דהתם ע"כ לאו מטעם דנפסק הדין ביניהם בתחילה הוא שהרי בהאי דאדמון לא נפסק הדין כלל וע"כ דהתם משום דבתרי גברי לא מהני בממ"נ וכמ"ש הרב ז"ל והרב האורו"ת החזיק בדעת הת"ה וכתב קושיות הרב מהאי דאדמון כבר הקשה הרשב"א בחידושיו ליבמות כך על דעת התו' דסברי דבעינן דוקא חלוקה בחיי היבם ותי' ז"ל הואיל והשדות מוחלטין ביד בעלים ומוחזקין בהם בודאי הוי לי' כאלו כבר עמד בדין וזכו בהן משא"כ בנכסי היבם דהם מופקדין בידו עד עת חלוקה ולכך בעי חלוקה ע"כ. ואני אומר שמדברי הרשב"א אלה ראי' לדעת הרב ז"ל שהרי בנידון דהת"ה נמי הסחורה אשר קנה שמעון מוחזקת ומוחלטת בידו ותו דסיים ולכך בעי חלוקה משמע דביבם וספק חלוקה לחודי' בעי ולא העמדה בדין אלמא דהרשב"א נמי סובר דלא בעי העמדה בדין אלא דחלוקה לחוד בעי משום דבלא חלוקה כלל לא חשיב כבא מכח תרי גברי שהרי היבם עדיין לא החזיק כלל בנכסים משא"כ בהאי דאדמון דכבר הוחזקו אותן השדו' ביד ארבעתן טרם בואן ליד זה הבא מכוחן תו לא אמרינן בממ"נ נגד תרי גברי וז"ב בכוונת הרשב"א ז"ל:

יג

וכן נראה בעיני להביא ראיה מדברי טור ח"מ סימן ר' בענין כליו של לוקח ברשות מוכר וכן להיפוך דתרווייהו ספיקי הוי אי כליו מיבטלין גבי רשות או רשות מיבטל גבי כלי וכתב הטור וז"ל וכתב הרמ"ה כיון דתרווייהו ספקי נינהו אי איתרמי תרווייהו גבי חד לוקח וחד מוכר חד כליו של לוקח ברשות מוכר וחד כליו של מוכר ברשות לוקח דינ' הוא דאתי לוקח עליו ממ"נ ומפיק מיניה חד מינייהו כו' וה"ה נמי בתרי תובעין וחד נתבע היכי דכתבו הרשאה זה לזה גבי חד מינייהו ממ"נ עכ"ל ומדלא חילק הטור דהיכא דעמד בדין במכירה הראשונה תו לא מצי ליתי עליו מכח ממ"נ משמע דאין לחלק בכך ע"כ נראה בעיני עיקר לדינא כדעת הרב ז"ל ודלא כת"ה:

ועוד נראה בעיני דגם הת"ה לא אמר למילתי' אלא משום דאיהו ז"ל ס"ל דלא מהני תפיסה בפ"ד וכמ"ש בכלל ה' משמו מש"ה מדמה לנדון דידיה להאי דספק ובני יבם אבל לפי מה דאנן קי"ל דבפ"ד מהני ת' וכמו שנתבאר לעיל ראוי דלעולם יוכל לחזור ולבא עליו מכח ממ"נ אפילו אם נאמר דר' אבא משום יאוש בעלים נגע ביה זה לא שייך אלא התם דלכתחלה כשחלק היבם עם הספק בנכסי מיתנא נתייאש מהמחצה דהתם ודאי לא מהני תפיסה אבל בפ"ד דמהני ת' אפילו עמד בדין לא מתייאש דמימר אמר למחר אתפוס הימנו ולא יכול להוציא מידי כיון דמהני ת' ואם שזו סברא ישרה מצד עצמה עוד יש להביא ראיה ממ"ש הרא"ש בפ"ב דב"מ והטור ח"מ סי' שס"ב גבי ראה סלע שנפל משנים דחייב להחזיר כתבו משום דמימר אמר אינש אחריני לא הוי בהדאי היום וליומא אוחרא אתפוס הימנו ולא מצי מפיק מינאי אלמא דהיכי דמצי זכי ע"י תפיסה לא מייאש מיניה מיהו לפ"ז לא אתי שפיר מ"ש בכלל ב' בישוב דברי הרא"ש דס"פ המניח וכל זה כתבתי לפי מי שירצה להחזיק בדעת הת"ה וטעמו דבהא דר' אבא משום יאוש בעלים הוא אבל לדעתי העיקר בזה דלא כטעמא דת"ה אלא כדעת הרב וראייתו ברורה דבהאי דאדמון לא שייכא כלל תורת יאוש ותו דהא לא עדיפא מיאוש שלא מדעת דקיי"ל דלא מהני:

ועדיין צריכין אנו למודעי בטעמא דמילתא דר"א דסובר קם דינא וטעמו מאי כיון דאנן שהדי דיש לו להאי ספק ממונא גבי' בני יבם במאי פקע כיון דלאו משום יאוש הוא. והנה הרב ז"ל כתב בטעמ' דהאי מילתא שהוא ע"פ מה דאיתא בפ' יש בכור אמר ר' ירמיה זאת אומרת שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת ולקח א' מהן שדה מחברו בע"ח גובה ממנו דאמר לי' אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קשקילנא ואי בחברך מסיקנ' משתעבד' לי מקמי דידך אמר רבא מכדי נכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב תחלה וקיי"ל דלא יתבע מן הערב תחלה ע"ש בדף מ"ח וקיי"ל כרבא אלמ' דכל דאתי מכח תרי גברי לא אמרי' בממ"נ ומש"ה פסקו רוב הפוסקים בהאי דפ' החולץ כר"א דקם דינא ולא כר' ירמי' דהדר דינא משום דר' ירמי' לשיטתו דסובר דבתרי גברי נמי אמרינן בממ"נ ומש"ה בשני יב"ש שמכר א' מהן שדהו לחבירו בע"ח אתי עלה בממ"נ אבל אנן קי"ל כרבא אלו דבריו. ותמוהין הן שהרי התם מפרש רבא להדיא טעמא דידי' משום דנכסוהי דאינש ערבין בי' ואין נפרעין מהערב תחלה והלכך לא שייך התם בממ"נ כלל דמצי אומר אני איני חייב לך וחבירי הוא דחייב לך ואני נפטר מהערבות כיון שאינך יכול להשתלם בתחלה הימינו וזה לא שייך אלא בבע"ח דנכסי' דידי' לא משתעבדי להמלוה אלא משום ערבות אבל בהאי דספק ובני יבם לא שייך לומר כן שהתם אומר שיש לו חלק בגוף הנכסים בממ"נ והרי הרב אומר כך בעצמו שיב"ש שגזל שדה מאחר ויש עדים בדבר אלא שאינן יודעין איזהו ואח"כ מכר יב"ש כל שדותיו ליב"ש חבירו דהדר הנגזל וטורף הימינו שדה אחת בממ"נ ולפיכך לא יכולתי לירד לסוף דעת הרב ז"ל בזה:

יד

ע"כ נראה בעיני דטעמא דר"א דסובר קם דינא הוא משום דסובר דכל בתרי גברי לעולם לא מצי לאתוי מכח ממ"נ משום דמצי אמר לי' אתינא ממאן דלא מצית לאשתועי דינא בהדי' ומה מכר ראשון לשני כל זכות שיש בידו. וכן נראה להדיא מלשון הר"ן בפרק החולץ שפוסק שם כר"א דקם דינא ואח"כ כתב שם בטעמייהו דרבנן דאדמון דמצי למימר אי שתקית שתקית ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו וה"ק דכיון שאתי מכח ד' שהפסיד זכותו עמהם כדאמרן הרי הוא נכנס במקומן לגמרי וכאלו החזיר להם שטרותיהם ודן זה עמהם וזכו בדין דמה מכר לו ראשון כל זכות שתבוא לידי' בין מה שהוא שלו ודאי בין מה שזכה בו מחמת ספק ע"כ. ולדעתי האי טעמא מפורש בש"ס שם במקומו שהרי התם כדבעי לאוקמא פלוגתא דר"א ור"י כתנאי בפלוגתא דאדמון ורבנן קמפרש הש"ס תחילה פלוגתייהו משמי' דרבא דבחד דאתי מכח ד' דאדמון סבר מצי אמר לי' מ"מ דרכי גבך ורבנן סברי דא"ל אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאשתעויי דינא בהדייהו והדר אמר לימא ר"א דאמר כרבנן ור"י כאדמון הרי דאפי' למאי דאוקמהו ר"א כרבנן מפרשינן טעמייהו משו' דא"ל אי שתקית וכו' וע"כ משום דהיינו נמי דר"א דבני יבם אומרים אתינן ממאן דלא מצית לאשתועי דינא בהדי והר אנחנו במקומו וכמ"ש הר"ן והתרצן השיב דר"י נמי מצי סובר כרבנן דהתם האי טעמא דמהדירנא שטרא למרי' טענה מעליא היא טפי. ומעיקרא ס"ד דהאי דא"ל אי שתקת אינו אלא כמראה מקום להם דאתינא מכח מאן דלא מצית לאשתועי דינא בהדי' וכטעמא דר' אבא. והיא ראי' גדולה להאי מילתא ואף שהרב האורו"ת עמד ג"כ בזה במה דתפס הש"ס בדס"ד דר"א כרבנן האי טעמא ברבנן אי שתקית והפליג בזה לדרך אחר האמת יורה דרכו ואשתמיטתי' להאורו"ת לשון הר"ן הנ"ל דאיהו ג"כ פוסק כר"א ומפרש דרבנן נמי מטעמא דקם דינא הוא והא דקאמרי אי שתקית כו' שייכא ג"כ בדר"א וכמ"ש. וזהו נמי דעת הרמב"ם דבפ"ה מנחלות פוסק כר"א דקם דינא ובפט"ו מטוען ונטען בהאי דאבדה לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ד, כתב טעמא דאי שתקית אלמא דחד טעמא מישך בחברי' וכן נראה להדיא מלשונו בהלכות טוען ונטען שכתב ז"ל שהרי אומר לו עתה אם אחזיר לכל אחד שטרו אין אתה יכול לעבור על אחד מהן ואני קניתי מכל אחד מהן כל זכות שיש לו בו ומכל זה ראיות ברורות דטעמא דר"א לאו משום יאוש בעלים הוא אלא מטעמא דאמרן ובתרי גברי דוקא וכמ"ש הרב ז"ל. ולפי"ז אין הפרש בנידון דהת"ה בין נפסק הדין מתחילה או לא אבל יש הפרש בין אדם א' לשני בני אדם דבאדם א' לעולם יכול לחזור עליו מכח ממ"נ אבל בשני בני אדם לעולם לא יוכל לבוא מכח ממ"נ ואם זכה שמעון מכח קי"ל ומת ואח"כ איתרחיש להיפוך בין יורש שמעון לראובן ויורש שמעון מוחזק מצי למימר תו קים לי להיפוך ואין ראובן יכול לבוא על יורש שמעון מכח ממ"נ דאביו דכל בתרי גברי קם דינא דהראשון ובאורו"ת משיג על הרב ז"ל בזה ממ"ש הטור ח"מ סי' ר' בשם הרמ"ה בכליו של לוקח ברשות מוכר דאי מיתרמי בחד לוקח ומוכ' פעם כליו ש לוקח ברשות מוכר ופעם כליו של מוכר ברשות לוקח דאתי לוקח ומפיק חד בממ"נ אבל בשנים תובעין וחד נתבע צריכין לכתוב הרשאה זה לזה ע"כ אלמא דאפי' הרשאה מהני לטעון עליו ממ"נ ומכ"ש לוקח או יורש גופי' דאין לך הרשאה יותר מזה ולכן דבריו דחוים ואין להם שחר עכ"ד האורו"ת ותמהני עליו דבשני תובעין ונתבע אחד למה הוצרך ללמוד מדברי הרמ"ה והוא ש"ס ערוך בפ' יש בכור וכ"כ בטור וש"ע ח"מ סי' מ"ט. אבל באמת דברי הרב ז"ל בהאי מילתא כשחר נכון מוצאו ודברי האורו"ת דחוים דמה ענין שני תובעין ונתבע אחד לשני נתבעים ותובע א' דבשני נתבעים ותובע א' שפיר אמרינן דאפי' היכי דירש נתבע אחד נכסי נתבע חבירו אפ"ה לא מצינן לאתוי עלי' מכח ממ"נ מטעם האמור לפי שאומר אני עומד במקום נתבע הראשון וכל זכות שיש לו בו מכר או הוריש אבל בשני תובעין ונתבע אחד כל שתובע אחד נתן כח והרשאה לתובע השני או הוריש כוחו לו תו אין לנתבע זה מקום לסמוך ולדחותו וזו פשוט באופן שדברי הרב ז"ל הם יתד בל תמוט דלא שייך קם דינא אלא בתרי גברי ואף אם שנראה מדברי המפרשים הראשונים ומלשונותם בהאי ענינא דאפי' בחד גבר' שייך קם דינא כבר כתב הרב שלא כתבו כן אלא לפום רהיטא ולא לקושטא דמילתא. ואני מוסיף עוד דאפי' סברו כן לקושטא דמילתא מ"מ כך היא בירורא דמלה כמו שאמר הרב ז"ל והאמת יורה דרכו ובפרט שמצאתי לו רב קדמון הר"ן שכן דעתו ג"כ וכמ"ש והכי נקטינן:

טו

איברא יש לעיין בהאי דפ' יש בכור דקאמר רבא מכדי נכסוהי דאינש אינון ערבין בי' ותנן המלוה ע"י ערב לא יפרע מהערב תחלה וכמו שהבאתי למעלה ולמה לי' האי טעמא תיפוק לי' דבתרי גברי לא מהני בממ"נ ואין לומר דרבא לא ס"ל כר"א דקם דינא דא"כ לא הוי להו לראשונים לפסוקי הלכתא כר"א דרבא ור"י רבים נינהו נגד ר"א ועוד דרבא מרא דשמעתתא טפי והרב ז"ל הקשה כמו כן דה"ל לרבא למימ' טעמא דאי שתקית וכרבנן דאדמון ותירץ דנ"מ בהאי טעמא דאפי' בירש יב"ש מיב"ש דודו א"נ מת יב"ש המוכר דבה"ג לא מצי אמר מהדרינא שטרא למרי' ואפ"ה פטור מטעם דנכסוהי ערבין וכו' והאי תירוצא מספיק לקושיא דידי' ולא לקושיא דידי דהרי התם נמי מת היבם ואפ"ה לא מצי הספק מפיק מבני היבם. משום דקם דינא אלא דהרב ז"ל סובר דהא דנכסוהי ערבין וכו' והא דר"א דקם דינא חד טעמא הוא וכמ"ש לעיל בשמו אבל באמת שגג בזה דתרי טעמא נינהו ואין ענין זה לזה וכמו שנתבא':

הן אמת דיש לתרץ ולחלק בין האי דר"א דקם דינא להאי דפ' יש בכור ע"ד שמחלק הש"ס התם בהחולץ בהאי דאדמון דמצי' סבר קם דינא ואפ"ה ילך בקצרה משום דאמר מ"מ דרכי גבך ופרש"י דטענת בריא הוא דיודע מה קתבע אבל בהך דר"א ליכא למימר הכי דלא ידע מאי קתבע מיני' אי פלגא דנכסי מיתנא אי פלגא מנתא בנכסי יבם ומכח שתי טענות בא עליהם בכל אחת ואחת אומ' לו הבא ראי' ולפי"ז מצינו לומר דר"א לא קאמר קם דינא אלא בספק ובני יבם דלא ידע מה קתבע אבל היכי דידע מה קתבע כהאי דדרכי גבך איהו נמי מודה דהדר דינא ואתי מכח ממ"נ ואף דאנן קי"ל כרבנן דאדמון היינו מטעמא דאי שתקית שתקית וכן נראה להדיא מדברי הרב שפסק כאן במי שאבדה לו דרך שדהו דאם מתו בעליהן ילך בקצרה דתו ליכא למימר מהדרינא שטרא למרייהו והרי אנן נקטינן הלכתא כר"א דקם דינא וא"כ אפי' ליכא למימר מהדרינא שטרא לא מצי לאתוי מכח ממ"נ אלא דס"ל דהתם ר"א מודה משום דאמר לי' מ"מ דרכי גבך ולפי"ז ניחא דהאי דפ' יש בכור נמי ידע מה קתבע ואומר מ"מ מנה אית לי גבך מנכסייך וז"ב ולכן לא מצי רבא למימר טעמא דר"א דקם דינא והוצרך לטעמא דנכסוהי דאינש ערבין כו' אבל דע דמה שפסק הרה בהאי דאבדה לו דרך שדהו דאם מתו בעליהם ילך בקצרה אין נוחין בעיני ואם שחזרו ונישנית בחיבורו הש"ך בסי' קמ"ח לפי שאני רואה מדברי גדולי הראשונים ז"ל שאין מחלקים לר"א בין ידע טענתי' ללא ידע שהרי רב אלפס ז"ל כתב בהחולץ דהלכתא כר"א משום דקים לי' כרבנן דאדמון ופירש בו הרמב"ן ז"ל דאף דבגמרא משני לה דר' ירמי' נמי מצי סבר כרבנן ור"א כאדמון שינוייא היא ולא סמכינן עלה כי דרך הגמרא לדחות כסברא מועטת ועיקר נקטינן דר"א כרבנן ור"י כאדמון כמ"ש הרא"ש שם בשמו אלמא דאנן נקטינן בטעמייהו דרבנן דקם דינא וכר"א אפי' דידע טענתי' ואומ' מ"מ דרכי גבך וא"כ אפי' מתו בעליהן סברי, רבנן דיקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר והוא ברור וכן נראה להדיא מלשון הר"ן דפ' החולץ שאחר שביאר שם לטעמייהו דרבנן דאדמון שהוא משום דמה מכר לו ראשון כל זכות שתבא לידו כתב וז"ל וה"נ קי"ל כר"א דאע"ג דבני יבם באים עליהם מכח ממ"נ משא"כ ליבם אמרינן קם לי' דינא וכ"ש הוא דהתם בריא הוא בתביעתו דודאי יש לו דרך גבי' וכמו שתובע לחבירו מנה שני נתערב במעותיך אבל הכא נהי דאתי עלייהו בממ"נ אינו ברי בתביעתו מאיזה כח הוא בא אם מכח מיתנא מכח יבם ובכל טענה מאלו אמרינן לי' אייתי ראי' הלכך אי אמרינן התם הלכתא כרבנן כ"ש דפסקינן הכא כר"א וקם דינא עכ"ל אלמא דלדידן דקי"ל כר"א דקם דינא לא מחלקינן כלל בין ידע טענתי' ללא ידע ובטעמייהו דרבנן נקטינן נמי שהוא מטעמ' דר"א דקם דינא והרב ז"ל אגב חורפי' לא עיין בה א"כ הדרא קוש' דידי לדוכתא דל"ל לרבא טעמא דנכסוהי ערבין ואיהו ז"ל למדה מהא דפ"ק דב"ק מכרן לאחד דקאמר הש"ס התם וכו' ולא מצי אמר מהדרינא שטרא למרי' ולא דמי דהתם לא מצי אמר אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתועי דינא בהדי' שהרי כשנשאר העדית אצל המוכר לא הי' יכול לדחותו מהן אבל הכא כשהיו השדות ביד בעליהן היו יכולין לדחותו השתא נמי מצי אמר אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתועי דינא בהדי' כו' ומטעמא דר"א דקם דינא. ויש לומר דרבא בפר' יש בכור מהדר לר' ירמי' לפום שיטתי' דר"י פליג על ר"א בהחולץ וס"ל הדר דינא וקאמר רבא דאפי' לשיטתי' נמי א"י להפרע הימינו משום דנכסוהי ערבין כו':

ובעיני קרוב לומר שזהו טעמ' דהרמב"ם דהשמיט הך דינא דרבא דפ' יש בכור וטעמו ולא הזכירו בשום מקום וכבר עמד על זה הרב גידולי תרומה ז"ל ולפי האמור ניחא דרבא גופי' לא הוצרך אלא לפום שיטתי' דר"י דס"ל הדר דינא אבל לפי מה דקי"ל כר"א דקם דינא וכמ"ש הרמב"ם בפ"ה מנחלות פשיטא שאינו יכול לבוא על יב"ש הלוקח מכח ממ"נ משום דאמרינן מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכמ"ש הר"ן וכמו שנראה להדיא מלשון הרמב"ם דפט"ו מטוען ונטען שהבאתי לעיל מש"ה לא הוזקק הרמב"ם להביא הך דינא דרבא וטעמו והוא נכון:

העולה מזה דבחד גברא וכנדון דת"ה לעולם מצי לחזור עלי' מכח ממ"נ ואפי' נפסק הדין ביניהם ובתרי גברי לעולם לא מצי לחזו' עליו מכח ממ"נ משום דכל זכות שיש להבעלי' הראשוני' מכרו או הורישו לזה ולכן אפי' היכי דאיכ' עדים שיב"ש אחד גזל שדה מראובן אבל אין הערים יודעין איזהו יב"ש ואח"כ מכר יב"ש אחד כל שדותיו ליב"ש חבירו אפ"ה לא מצי ראובן לחזור על יוסף ב"ש הלוקח ולומר שדה שלי גבך משום דכל בתרי גברי לא אמרינן בממ"נ והרב ז"ל פסק בזה דטענת ראובן טענה ואיהו סובר ע"כ דכל דידע טענתי' מאי קטען מודה ר"א דהדר דינא אבל עדיין קשה גם לשיטתו הי' לו לבאר דמת המוכר דאל"כ מצי אמר אי שתקית שתקית ואי לאו מהדרנא שטרא למרי' אבל לפי מה שביארתי אפי' היכי דמת המוכר אפ"ה לא מצי לחזור על הלוקח וכן במי שאבדה לו דרך שדה בחד דאתי מכח ארבע' אפי' מתו המוכרים יקנה לו דרך במאה מנה או יפרח באויר ודלא כהרב ז"ל והדברי' ברורים בסייעתא דשמיא:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף