עונג יום טוב/כט
|
< הקודם · הבא > |
שאלה כותי שגנב חמץ מישראל והישראל ידע ואחה"פ מכרו הכותי לישראל אחר מה דינו של החמץ אי שרי בהנאה או לא:
תשובה לכאורה יש להתיר החמץ דאין לאוסרו מטעם דעבר הנגנב אב"י עליו דהא לא הי' בידו לבערו ודמי לחמץ שנפלה עליו מפולת אבל באמת נראה דל"ד לנפלה עליו מפולת דנהי דלבערו לא היה יכול מ"מ היה יכול לתתו לכותי גופא במתנה דלאחר אינו יכול למוכרו אבל לגנב גופא שפיר יכול למוכרו וכיון דהיה יכול למוכרו להגנב ולא מכרו הרי עבר אב"י ויש לאוסרו אחה"פ:
מיהו נראה דיש להקל מטעם אחר דהא בב"ק (דף ס"ו) פריך למ"ד יאוש קני מהא דתנן גזל חמץ ועעה"פ אומר לו הרי שלך לפניך. והא הכא כיון דמטא זמן איסורא איאושי מייאש מיני' ואי אמרת יאוש קני אמאי א"ל הש"ל. ומשני כי אמרינן היכא דזה מתייאש וזה רוצה לקנות הכא זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות וזהו בגזלן ישראל דבכדי שלא יעבור על איסור אינו רוצה לקנות אבל בגזלן כותי שרוצה לקנות דלא איכפת לי' איסור חמץ וא"כ כיון דהישראל מתייאש מיני' קנה הכותי ואע"ג דלדידן יאוש לא קני מ"מ הא כתב הרא"ש ז"ל במרובה (דף ס"ו) דספיקא הוי אי יאוש קני או לא ולענין איסור דרבנן בעינן למיפסק דיאוש קנה וקנה הכותי בתורת גזל ביאוש והוי חמץ של כותי שעעה"פ ושרי בהנאה שוב ראיתי שזה טעות שהרא"ש ז"ל פסק בב"ק שם (סימן ב') וז"ל דרבה סובר דמספקא לי' אי יאוש קני מה"ת או מדרבנן וקיי"ל כרבה לענין זה דקני מדרבנן לענין קידושי אשה ולענין עורות של בעה"ב אבל מדאורייתא לא קנה כר"נ ור"ש ועולא עיי"ש הרי מבואר בדבריו ז"ל דפשיטא לן דמה"ת יאוש אינו קונה ורק להחמיר אמרו רבנן דקנה אבל לא להקל א"כ פשיטא דלענין חמץ שעעה"פ דאסרינן ולא מקילינן לומר יאוש קונה דאף שאין איסורו אלא מדרבנן מ"מ לקולא לא תיקנו לומר דיאוש קנה ועוד דהא עיקר איסור של חמץ שעבר עה"פ הוא מטעם דקנסינן לי' הואיל ועבר עליו בב"י ובי"מ והכא כיון דפשיטא לן דמה"ת יאוש אינו קונה א"כ הרי לא קנהו הכותי ועבר בב"י בודאי ובעינן למיסר אחה"פ אף שאיסור חמץ שעבר עה"פ הוא מדרבנן מ"מ כיון שטעם איסורו הוא משום שעבר איסור תורה ולענין איסור תורה אמרינן יאוש לא קני בלי ספק והרי הוא אסור אחה"פ מדרבנן ועיין באהע"ז (סימן כ"ח) ובביאור הגר"א ז"ל שם שרוב פוסקים פסקו דיאוש לא קני כלל גם אין לומר דהיאוש גופא מיחשב כמו ביטול:
דז"א דהא כל חמץ הבעלים מתייאשים ממנו כדאמר בש"ס מכי מטא זמן איסורי' מייאש מרי' מיני' ואפ"ה כ"ז שלא ביערו אסור בהנאה לאחה"פ דב' דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו:
מיהו נ"ל דיש להקל מטעם אחר דהנה בב"ק (דף קט"ו) פליגי רב ור' יוחנן בשינוי רשות ואח"כ יאוש דרב סובר דקני לוקח ור"י סבר דלא קנה לוקח והרמב"ם ז"ל (בפ"ה מהלכות גניבה הלכה ג') פסק כרב עיי"ש והה"מ שם תמה איך פסק כרב לגבי ר"י דהא קיי"ל רב ור"י הלכה כר"י:
ונ"ל דלכאורה הא גופא דמהני שינוי רשות ואח"כ יאוש בעי טעמא רבא דהא המכירה לאו כלום הוא קודם יאוש:
ובשלמא ביאוש ואח"כ ש"ר אמרינן דבשעת מכירה חיילא קנייתו מטעם שכבר נתייאשו הבעלים אבל ש"ר ואח"כ יאוש הא בעידנא דזבין לא הוי זבינא ואיך חיילה מכירה אח"כ כשנתייאש. והא תינח אם הגזילה עומדת בשעת יאוש ברשות לוקח היה אפ"ל דקני לה בשעת יאוש אבל לא מצינו לאחד מן המפרשים ז"ל שיכתוב כן דלשיטת הר"מ ז"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש קני הוי רק אם בשעת יאוש עומדת הגזילה ברשות לוקח וע"כ פשיטא דמיירי בכל גוונא אף בעומד באגם א"כ קשה מאי מהני מכירה שמכר קודם יאוש הא דברים בעלמא הוי ולא היה בהם שום קנין:
ובאמת לא על הרמב"ם לבד קשה אלא בעיקר פלוגתא דרב ור"י בש"ר ואח"כ יאוש קשה ג"כ אמאי מהני לרב הא בעידנא דזבין לא הוי מהני ואף דרב ור"י תרווייהו סברי ביבמות (דף צ"ג) דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם:
מ"מ היינו דוקא אם אמר שדה זו לכשאקחנה קנוי' לך אבל במוכר דבר שאינו שלו סתם לא מהני אף לר"מ וכ"כ בהדיא בשיטה מקובצת פ"ק דב"מ (דף ט"ז) בסוגיא דחזר ולקחה מבעלים ראשונים דאי לאו הך סברא דבההוא הנאה דקא סמיך עליו גמר ומקני לי' בשעה שקנאה מהבעלים לא היה מהני מכירת הגזלן אפילו לר"מ דאדם מקנה דשלבל"ע כיון דזבין לי' סתם ולא א"ל שיחול אחר שיקנה מהבעלים:
[והא דאיתא בירושלמי (פ"א דתרומות משנה א') גבי תורם שלא ברשות ובא בעה"ב ואמר לו כלך אצל יפות דתרומתו תרומה וקאמר שם מכאן ולכא והיינו מכאן ולהבא:
דמשמע דאע"ג דבעידנא דתרים לא הי' חל תרומתו אפ"ה חל אח"כ כשאמר כלך אצ"י שאני התם דתרומה ניטלת במחשבה דכתיב ונחשב לכם כדאיתא בכמה דוכתי וכשאומר כלך אצ"י הרי חישב שיהא תרומה וחל מכאן ולהבא] וה"נ זבינא דזבין קודם יאוש אמאי מיקרי ש"ר וכ"ש לדידן דקיי"ל אין אדם מקנה דבר שלבל"ע דלא מהני ש"ר ואח"כ יאוש:
ונ"ל לבאר בזה בעז"ה דהנה הר"מ ז"ל כתב (בפ"ה מהלכות אישות הלכה ז') דבאשה אם קדשה בגזל נמי מקודשת וכן הובא דעתו בש"ע אהע"ז (סימן כ"ח). והטעם כתבו הה"מ שם והריטב"א בחי' לקידושין (דף נ"ב) דאף דבקידושין בעי שיתן לה משלו מ"מ כיון דבמה שנתן לה קנאתו מטעם יאוש וש"ר וכיון שקנאתו אף הוא קנאו מקודם למפרע ולהכי חיילין ומקודשת ובאמת צריך ביאור דמהיכי תיתי נימא דכיון דקנאתו האשה קנאו גם הגזלן למפרע:
ע"כ היה נ"ל דבכל הקניינים בגזילה אין הקנין בשעת היאוש או השינוי רשות אלא דקנה למפרע משעת גזילה והרי ביאוש למ"ד דקני ביאוש לחוד כתבו התוס' בב"ק (דף ס"ט) ד"ה כל דקונה אף אם הגזילה מונחת בעת היאוש ברה"ר ונחזי אנן אם נתייאשו הבעלים והגזילה מונחת ברה"ר איזה קנין יש לגזלן בזה שקנה עכשיו ומוכרחין אנו לאמר דהקנין הוא משעת גזילה וכן בשינוי דקיי"ל דקנה אותה ואת גיזותי' ואת וולדותי' כתב הרא"ש ז"ל בפ' הגוזל קמא (סימן ג') וז"ל וגם נראה אע"ג דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה עומדת להגזז דמשמע דשמין הפרה כמה היתה שוה רגע א' קודם לידתה והרחל סמוך לגיזתה והכי הוי מסתבר שהרי גזלה מעוברת וטעונה ואין כאן אלא שינוי הלידה והגיזה ועד שעת השינוי הוי ברשות הנגזל וברשות הנגזל השביחו ודמיא להא דאמר רבה (שם דף ס"ח) האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי' מעיקרא שווי' זוזא ולבסוף שווי' ד' זוזי תברה או שתיה משלם ד' משום דברשות הנגזל אייקר מיהו אינו משלם אלא כמו שהי' שווין בשעת הגזילה דכל היכא דקנה גוף הגזילה בשינוי ואינו חייב לשלם אלא דמי חזרה השומא לשעת הגזילה והכי כייל בסיפא זה הכלל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה דקאי אכולא בבא דמתניתין דכולהו שווין לענין זה שתהא שומא כשעת הגזילה ואע"ג דאם הוציא הנגזל מן הגזלן קודם לידה וגיזה היה נוטל בהמתו כמו שהיא דברשותו אשבח ולא אשני' ביד הגזלן השתא מיהא דילדה וגזזה ונשתנית הגזילה משלם כשעת הגזילה וכל השבח שהשביח משעת הגזילה ואילך הוי של גזלן ול"ד לתברה או שתיה דהתם איבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי משלם כשעת הגזילה עכ"ל:
וע"כ אנו צריכין לאמר בטעמו של דבר דאם קנאה בשינוי ונעשית שלו הרי היא שלו משעת הגזילה ולהכי צריך לשלם כשעת הגזילה וטעמא דמילתא נ"ל נכון דשינוי מעשה קונה למפרע משום דע"י השינוי קונה משעת הגזל דהא הרב בעל מח"א ז"ל כתב בהלכות גזילה (דין א') דגזל פחות משו"פ אע"ג דאסור מ"מ כיון שאינו בתורת השבה ואין בו מצות והשיב כו' קני לי' לגמרי והיינו ע"כ דמשעת גזל קני לי' הרי חזינן דהא דאינו קונה משעת גזילה להיות שלו הוא משום מצות השבה דרמיא עלי' ובפחות מש"פ דלא רמי' עלי' מצות השבה קני לי' משעת גזילה לגמרי וא"כ בכל גזילה דעלמא היכא דקני בשינוי דבטלה לה מצות השבה מהאי חפץ ודמים בעלמא בעי שלומי נגמר למפרע קנינו דשעת גזילה ולא מיבעיא למ"ד כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד מהני ודאי דאתי שפיר מה שכתבנו דכל גזל קנוי לו משעת גזילה לגמרי אי לאו עשה דהשבה אלא אפילו למ"ד אי עביד לא מהני מ"מ הא באמת פריך התם משינוי לדידי' בתמורה (ד' ו') ומשני שאני התם דכתיב אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר וא"ל דמים בעלמא בעי שלומי א"כ גלי קרא דאהני גזילתו למקני היכא דנשתנה וא"צ להשיבה כמו שהיא עכשיו ולהכי פחות משו"פ דלאו בת השבה היא מהני גזילתו למקני מיד וכן בשינוי נמי כיון שפקע מצות השבה אהני גזילתו למקני למפרע וכל כמה דמחייב להשיבה מיתלא תלי קנינו וכיון שאינו מחויב להשיב חל קנינו למפרע [דוגמא לזה אמרינן ביבמות (דף ק"ט) גבי קידושי קטנה עיי"ש]:
ובזה מיושב נמי מה שעמדנו זה שנים רבות בהא דפריך בש"ס במס' תמורה למ"ד אי עביד לא מהני והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים כו' וקשה טובא דהא כתבו התוס' שם בד"ה רבא דלא שייך לאמר כל מילתא דא"ר ל"ת אי עביד לא מהני אלא בדבר דבעינן שיעשה ע"י אדם אבל בדבר שאם נעשה מאיליו נמי מהני לא שייך ל"מ ולהכי לא הקשה מצורם אוזן בכור דמהני מה"ת משום דמום הנעשה מאיליו נמי מהני וא"כ הא שינוי הנעשה מאיליו נמי מהני כדתנן גזל פרה ונתעברה כו' ומאי פריך נימא דלא מהני אבל לפמש"כ א"ש דכיון דהא דשינוי קונה משום דחל הקנין משעת גזילה דהא משלם כשעת הגזילה ולא כשעת השינוי ובגזילה שפיר שייך לאמר אי עביד ל"מ דהא אין גזילה בלא קנין בידי אדם כדתנן (בב"ק ע"ט) היה מושכו ויוצא ברשות הבעלים פטור והא דתנן (בחולין דף קל"ה) גבי ראשית הגז לא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור משום דשינוי קונה כדאמרינן בב"ק (דף צ"ג) אע"ג דהתם לא קני לה בהגבהה דלא שייך התם הגבהה דמעיקרא נמי דידי' הוא ואפ"ה קונה בשינוי התם שאני דכיון דא"צ להוציא הגזילה מרשות אחר דמעיקרא נמי דידי' ורק שחייבתו תורה לתת לכהן להכי קונה בשינוי בלא הגבהה אבל היכא דצריך להוציא מרשות אחר לא מהני שינוי בלא הגבהה להתחייב באונסין קודם השינוי דבלא הגבהה הוי לי' מזיק בעלמא ולא קנה ובנותן צמר לצבע לצבוע אדום וצבעו שחור דקני לר"מ בשינוי אע"ג דלא כיון לקנות ולא שייך שם הגבהה התם נמי משום דאומן כשומר דמי ונתחייב בהשבה בהגבהתו להכי מהני שינוי לר"מ וכיון דעיקר קנין השינוי הוא משעת גזילה שהשינוי חל שיקנה למפרע ושפיר פריך נימא אי עביד ל"מ. ולפ"ז א"ש מה דביאוש קני אפילו עומדת ברה"ר וכן הא דפסק הר"מ ז"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש נמי מהני ואע"ג דהמכירה דלפני יאוש לאו כלום היתה דהא לא הוי שלו. מ"מ כיון דהקנין היה משעת הגזילה למפרע חיילא המכירה למפרע כיון דיאוש וש"ר מקנין הגזילה להגזלן אין שום נ"מ איזו מהן קודם ואם היו שני הדברים הללו בהך גזילה מקנין את הגזילה שלא יצטרך להחזירה לבעלים רק דמים בעלמא. אבל גוף החפץ נקנה לגזלן משעת גזילה כמו בשינוי דקונה בשעת גזילה:
ובזה נ"ל ליישב דברי הר"מ ז"ל בהלכות תרומות (פ"ד הלכה ג') שכ' התורם שלא ברשות או שירד לתוך שדה חבירו ולקט ותרם פירות שלא ברשותו כדי שיקחם לעצמו אם בא הבעה"ב וא"ל כלך אצ"י אם הי' יפות מהם תרומתו תרומה והקשו המפרשים דהא בש"ס ב"מ (דף כ"ב) מקשין מהך ברייתא לאביי דסבר דיאוש של"מ לא הוי יאוש הא בעידנא דתרם לא הוי ידע ואמרו שם תרגמא רבא אליבא דאביי דשווי' שליח וא"כ אנן דקיי"ל כאביי דישל"מ לא הוי יאוש לא הוי תרומה עד דשוי' שליח ואמאי פסק הר"מ ז"ל סתמא דהוי תרומה ולא הזכיר הך אוקימתא דשוי' שליח אבל לפמש"כ א"ש דהנה הרמב"ם ז"ל נקט בלשונו תרם שלא ברשות או שירד לתוך שדה חבירו וליקט ותרם כדי שיקחום והאי כדי שיקחום היינו שרוצה ליקח פירות התרומה לעצמו ומעיקרא נקט שירד לתוך שדה חבירו שלא ברשותו והיינו שתרם בשביל בעה"ב והא ודאי דלישנא דברייתא משמע שרוצה ליקחם לעצמו דהא קתני אם חושש משום גזל אין תרומתו תרומה ולשון חושש משום גזל לא שייך על ההפרשה כ"א על מה שרוצה ליקח הפירות לעצמו והנה על מה שקשה על דברי הרמב"ם דבגמרא מוכח לאביי דקיי"ל כוותי' דיאוש שלמ"ד לא הוי יאוש מיירי ברייתא דשויא שליח וכן מסיק התם אח"כ דאפילו לרבא דסובר ישל"מ הוי יאוש ומהני ניחותא דלמפרע מ"מ גבי תרומה בעינן שליחות משום אתם גם אתם מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם ומיירי בדשוי' שליח ולדברי הר"מ ז"ל הוי תרומה אף בדלא שוי' שליח דהא סתמא נקט אם אמר כלך אצל יפות הוי תרומתו תרומה ע"ז כבר תירץ הט"ז (בסי' של"א) דסמך אסוגיא דקדושין בההוא סרסיא דקדיש בפרוזמא דשיכרא אתא בעה"ב אמר אמאי לא שקלית מהנך שפירא אמר רבא לא אמרו כלך אצ"י אלא בתרומה דמצוה היא וכיון דשני לן בין מצוה לדבר שאינו מצוה שוב אמרינן דבמצוה לכ"ע מהני ניחותא למפרע וגם לא בעינן שליחות גבי תרומה ומיקרי לדעתכם אלא שהט"ז הקשה שם דכיון דהרמב"ם ז"ל כ' שליקט כדי שיקחם א"כ ודאי דקשה אמאי הוי תרומה הא אף מאן דסובר ישל"מ הוי יאוש הוא רק בדבר שסתמו עומד שיתרצו הבעלים אבל בדבר שאין סתמו עומד לזה לא מהני והכא אטו סתמו עומד שיתרצו הבעלים שיקח התרומה מכריו וימחול לו טוה"נ שיש לו בתרומתו עיי"ש בדברי הט"ז (ואין לומר דכוונתו במה שכתב אם נמצא יפות מהן תרומתו תרומה היינו מכאן ולהבא וכמו שמפרש בירושלמי דז"א דכיון שלקחם לעצמו ונעשה גזלן עליהם משעת לקיטת הפירות כמו שאינו חל התרומה בשעת הפרשה ה"נ לא חייל אחר שבא בעה"ב ואמר כלך אצ"י כיון שהפירות כבר הם ביד המלקט בתורת גזל דקיי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וכיון שקנאם התורם בתורת גזל שוב אין הבעלים יכולים לתרום ולא מהני מה שאומרים כלך אצ"י אף מכאן ולהבא] ואף דבקידושין (דף מ"ח) אמרינן בגונב טיבלו של חבירו למ"ד טוה"נ אינו ממון אינו משלם לו אלא דמי חולין מתוקנים שבהן משום דעל התרומה לא מיקרי גנב דבלא"ה הבעה"ב מחויב ליתנו לכהן מ"מ לכתחילה ודאי דאסור לתרום ולגזול ממנו התרומה וכי מתרצה הבעה"ב לבסוף לא מהני למפרע ואין סתמו עומד להתרצות לזה ודמי לדבר שאין בו סימן דלא מהני ישל"מ אף לרבא:
ונ"ל דגם זה נכון דהנה בב"ק (דף ס"ז) מקשין למ"ד יאוש לא קני מברייתא הגנב והגזלן הקדישן הקדש ותרומתן תרומה ומשני התם איכא שינוי השם מעיקרא חולין והשתא תרומה מעיקרא חולין והשתא הקדש והנה הך סברא דשינוי השם רב יוסף הוא דחדית לי' לאביי דהוי מקשה לי' ממתניתין דעורות של גזלן אין מחשבה מטמאתן ושל גנב מחשבה מטמאתן דמוכח מינה דיאוש קנה והוה קשה בה רבה ור"י עשרין ותרתין שנין עד דיתיב ר"י ברישא ופירקה שינוי השם כשינוי מעשה דמי אבל אביי הוי סבר דלאו כשינוי מעשה דמי ובעיקר היאוש נמי נראה דסובר אביי דלא קני מה"ת דהא חזינן שם בסוגיא דמעיקרא מקשה לי' אביי לרבה מברייתא דקתני קרבנו ולא הגזול אימת לפני יאוש פשיטא ל"ל קרא אלא לאו לאחר יאוש וש"מ דיאוש לא קני משמע דסבר אביי דיאוש לא קנה ולבסוף מקשה מעורות של גנב מחשבה מטמאתן דמוכח מזה דיאוש קני. וצ"ל דאביי סובר בעצם דמדאורייתא יאוש לא קני ומדרבנן קני. להכי גבי קרבן דרשינן קרבנו ולא הגזול דמה"ת יאוש לא קנה וגבי עורות של גנב מחשבה מטמאתן הוא מדרבנן לחומרא יאוש קני וכמו שאמר רבה שם בתחילת הסוגיא יאוש אמרי רבנן דניקני ולא ידענא אי מדאורייתא אי מדרבנן:
מעתה א"ש כיון דבארנו דהטעם דשינוי רשות ואח"כ יאוש מהני הוא משום שנקנה לו הגזילה למפרע ואם נתייאש אח"כ הוי זבינא למפרע א"כ ה"ה ביאוש ושינוי השם דקיי"ל דקני אם היה היאוש אחר שינוי השם נמי מהני למפרע א"כ לא קשה כלל באמת מהך ברייתא דכלך אצ"י דמצינו לפרש שתרם ליקח לעצמו כמו שכ' הרמב"ם ז"ל שתרם ליקח לעצמו וא"כ אף אם לא מהני מה שאמר הבעה"ב כלך אצ"י למהוי שלו לגמרי והוי לי' עדיין כדין גזל בעלמא מ"מ הוי יאוש משעת אמירת הבעה"ב ובתרומה הא איכא נמי שינוי השם דמעיקרא טיבלא והשתא תרומה ושינוי השם ואח"כ יאוש נמי מהני כמ"ש וחל התרומה למפרע ובעידנא דתרם שפיר תרם וקושיית הש"ס הוא רק לאביי דהוא סובר דמה"ת יאוש לא קני ושינוי השם נמי לית לי' [כמו שבארנו מסוגיא דב"ק הנ"ל] א"כ אם תרם ליקח לעצמו נמי לא מהני וע"כ דמיירי שתרם בשביל הבעה"ב וקשה לאביי דסובר ישל"מ לא הוי יאוש אמאי הוי תרומה הא לא הוי שלוחו למפרע אבל לדידן דקיי"ל דיאוש ושינוי השם קני ושינוי השם ואח"כ יאוש נמי מהני כמש"כ מפרשינן להך ברייתא בתרם ליקח לעצמו ומהני משום שינוי השם ואח"כ יאוש:
ומדוקדק לשון הש"ס דאמר תרגמא רבא אליבא דאביי משום דקושיא זו רק לאביי לשיטתו דל"ל טעמא דשינוי השם ולדידי' בעינן לאוקמא בתרם בשביל הבעה"ב ושוי' שליח אבל לדידן לא צריכין לכ"ז ומוקמינן לה בתרם ליקח לעצמו משום גזל כמ"ש הר"מ ז"ל ואפשר לומר עוד דגם מש"כ הרמב"ם ז"ל בריש דבריו בתורם שלא ברשות דמשמע שלא רצה ליקח לעצמו אלא שתרם בשביל בעה"ב נמי יש לו דין גזל אם בעה"ב חושש משום גזל ומקפיד עליו דמה לי אם תורם ליקח לעצמו או אם תורם שיהי' פירות אלו תרומה בשביל בעה"ב כיון דבעה"ב לא ניחא לי' שיתרום הוא הרי לקח פירותיו של בעה"ב והטיל עליהם שם תרומה שיהיה ממון של כהנים ואף שבעה"ב מחויב לתרום פירותיו אולי פירות אחרים ניחא לי' לעשות תרומה ולא פירות אלו והכל גזל מיקרי ושייך בהו קנין יאוש ושינוי השם (ועיין בחולין (דף מ"א) ברש"י ד"ה פטור דבמגביה יין ע"מ לאוסרו נמי מיקרי גזלן ומדאגבי' קני' עיי"ש] אע"ג דלא רצה ליקחם לעצמו כלל [ועיין בפרש"י בגיטין (דף נ"ג) וביארנו דבר זה במק"א ואפשר לומר עוד דתורם שלא ברשות דנקט הרמב"ם היינו שתרם לתנם לאיזה כהן ואח"כ נקט שתרם ליקח לעצמו ובזה ודאי דמיקרי גזל למקני ע"י יאוש ושינוי השם כיון שתרם ע"מ ליתנם לכהן או ליקח לעצמו (ומה שהשמיט הרמז"ל שינויא דשויא שליח אף דיש בזה חידוש דין דאם שויא שליח וא"ל תרום ולא א"ל מהני תרום ותרם מיפות ובא בעה"ב ואמר כלך אצ"י דמהני ודין זה לא זכר הרמב"ם ז"ל דהא הוא מיירי בתורם ולקח לעצמו ומטעם יאוש ושינוי השם דקנה התרומה בכלך אצ"י והאי טעמא לא מהני רק דלהוי יאוש עכשיו אבל דליהני כלך אצ"י בתרם לבעה"ב למפרע זה לא ידעינן דהא קיי"ל כאביי בזה דבר זה יבואר לקמן אי"ה]:
אלא שלכאורה מצינו סתירה לסברא זו מדברי הרמב"ם ז"ל בעצמו דהנה בגיטין (דף נ"ה) תנן ועל החטאת הגזולה שלא נודעה לרבים שהיא מכפרת מפני תיקון המזבח ופליגי שם עולא ור"י דעולא סובר ד"ת בין נודעה ובין לא נודעה אינה מכפרת משום דיאוש כדי לא קנה ומשום שלא יהיו הכהנים עצבים תיקנו שבלא נודע מכפרת ור"י סובר ד"ת בין נודעה בין ל"נ מכפרת דיאוש קני ומשום שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות תיקנו שבנודעה לא יכפר עיי"ש כל הסוגיא ודברי הרמז"ל בזה תמוהין מאוד דבהלכות מעה"ק (פי"א ה' י"ד) כתב גנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ חייב ומאימת העמידוהו ברשותו כדי לחייבו עליו משעה שהקדישה והוא ששחטה אחר יאוש אבל לפני יאוש אינה קדושה וזהו כעולא דלדידי' אמרינן דאוקי רחמנא ברשותו כדי לחייב כרת ולר"י אין אנו צריכין לזה משום דסבר יאוש קני ומדאורייתא הוי הקרבן כשר אף בנודע לרבים ואדרבה התקנה היתה שלא יכפר בנודע לרבים משום שיאמרו מזבח אוכל גזילות והרמב"ם ז"ל ע"כ דפסק כעולא ולדידי' הוי תקנה דבלא נודע מכפר:
דהא איהו פסק בהלכות גניבה ואבידה (פרק א' הלכה י"ב) דיאוש לא קני וא"כ קשה טובא מה שכתב בהלכות איסורי מזבח (פ"ה ה' ז') הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול כו' ואם נתייאשו הבעלים כשר ואפילו היה חטאת שכהנים אוכלים את בשרה ומפני תקנת מזבח אמרו שהחטאת הגזולה אם נודעה לרבים אינה מכפרת אעפ"י שנתיאשו הבעלים שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות וכן העולה עכ"ל וא"כ קשה כיון דפסיק כעולא דד"ת אינה מכפרת רק שעשו תקנה שיכפר בלא נודעה אבל בנודעה א"צ טעם אמאי אינו מכפר דבנודעה הא מוקמינן לה אדינא דאורייתא שאינו מכפר ולמה הוצרך הר"מ להביא הטעם דמזבח אוכל גזילות גם תמוה מה שתמה הראב"ד ז"ל במש"כ ואפילו חטאת דהא אמרינן בש"ס לעולא דווקא חטאת שיהיו הכהנים עצבים מפני הבשר שאכלו והר"מ ז"ל דפסק כעולא וכ' דאפילו חטאת לענין שיכפר בלא נודע תמוה הוא:
ונ"ל דדברי הר"מ נכונים ומדוקדקין מאוד דהא באמת קתני בברייתא גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ולא דו"ה ובחוץ ענוש כרת וא"כ הרי קתני בברייתא סתמא בחוץ ענוש כרת ולא מפליג בין נודע ובין לא נודע ואפילו נודע חייב כרת וקשה בשלמא לר"י ניחא דסובר מה"ת מכפר אפילו בנודע אלא שעשו תקנה שלא יכפר בנודע שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות והיינו כמש"כ התוס' שעשו תקנה שלא יזרק הדם בנודע דאם זרק ודאי דהורצה דאין ב"ד יכולין לעקור דבר מה"ת ולתקן שיביא קרבן אחר כיון שמה"ת כבר נתכפר ולא היה יכולת בידם רק לתקן שלא יזרק הדם. ולהכי אם שחט בחוץ ענוש כרת אף בנודע דהא הקרבן כשר אם זרק ומקרי ראוי לפתח אוהל מועד אבל לעולא דמה"ת אינו מכפר כלל אלא שבלא נודעה עשו תקנה שיתכפר אבל בנודעה דליכא תקנה אוקמה אדאורייתא ואינה מכפר ואינו ראוי לפתח אוה"מ ואמאי בחוץ ענוש כרת בנודעה וצריך לומר דלמסקנא דמשנינן לעולא דאוקמה רבנן ברשותו כי היכי דלחייב כרת א"כ תיכף שהקדישה הקרבן כשר מה"ת וראוי לפאוה"מ דאוקמי רבנן ברשותו ומהני אף לענין דאורייתא כדאמרינן בגיטין דף לו] דפריך ומי איכא דמדאורייתא לא משמע ואמרו רבנן דתשמט ומשני אביי שב ואל תעשה הוא. ורבא משני הפקר ב"ד הפקר עיי"ש דבהפקר ב"ד הפקר נעקר אפילו קום ועשה וכ"ה ביבמות (דף פ"ט) עיי"ש ולהכי אף בנודעה לרבים חייב כרת משום דמה דבנודעה אינו מכפר הוא משום שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות אבל מה"ת קרבן כשר ע"י שאוקמה ברשותו דמהני תקנת חכמים למהוי כשר מה"ת דכמו דלרב יהודא כשר מה"ת אף בנודע משום דיאוש קני והוצרך לתקן שלא יכפר בנודעה שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות והיינו שלא יזרוק הדם כמש"כ התוס' דלאחר זריקה אין ב"ד יכולין לעקור דבר מה"ת להביא קרבן בחנם לעזרה] ה"נ לעולא תיכף שהקדיש אוקמי רבנן ברשותו וראוי לפתח אוה"מ מה"ת רק שאם נודעה לרבים עשו תקנה שלא יזרוק הדם ולהכי חייב כרת לעולא אף בנודע ולא מפליג בברייתא בין נודע ללא נודע וכן הרמז"ל לא מפליג וסתמא קאמר דחייב כרת דהא מה"ת ראוי הוא לפתח אוה"מ ואם זרק נמי הורצה רק שתקנו שלא יזרק הדם כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות ומשום זה אין לפוטרו מכרת:
- (הגה"ה ומה שלא הזכיר הר"פ דבנודע לרבים אם זרק הורצה וא"צ להביא קרבן אחר דמה"ת מכפר מחמת דאוקמה ברשותו ומשום תקנה דמזבח אוכל גזילות אין יכולין לעקור דבר מה"ת הוא משום דאין דרכו של הרמז"ל להביא דין שלא הוזכר בש"ס:)
ומעתה הרי, מוכח דאף עולא אית לי' הך לא מכפר בנודעה אף דמה"ת היה מכפר ע"י שאוקמה ברשותו ובש"ס דמפרש לעולא תקנת מזבח שלא יהי' כהנים עצבים דמשמע דעולא לית לי' האי טעמא דמזבח או"ג היינו לפום הוא דלא ידע דלעולא אוקמוה ברשותו והוי' טעמא דעולא בתקנה דלא נודעה יתכפר משום כהנים עצבים אבל הא דבנודע אינו מכפר אינו צריך לשום טעם משא"כ לפי המסקנא דאוקמי ברשותו צריך טעם למה שאינו מתכפר בנודע משום מזבח או"ג דמה"ת ראוי להתכפר אחרי שאוקמה רבנן ברשותו משעת הקדש והוי שלו ממש וע"כ תקנת מזבח דקתני במתניתין אתרווייהו קאי הא דמכפר בלא נודע הוא משום תקנת מזבח שאם הכהנים יהיו עצבין יהא המזבח בטל ומשום זה אוקמי ברשותו וכיון שאוקמי ברשותו שוב הוצרכו לתקן שבנודע לא יכפר אף שמה"ת מכפר מחמת הקנין דרבנן מ"מ לא יכפר בנודע משום תיקון המזבח שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות:
ובזה מיושב מש"כ הרמז"ל בהא דבלא נודע מכפר ואפילו חטאת ובגמרא אמרינן לעולא דווקא חטאת דהש"ס קאמר הכי לפום ס"ד דלא ידע מהך דאוקמוה ברשותו ועשו רק תקנה לעולא שיתכפר בלא נודע והיינו שעקרו דבר מה"ת בשוא"ת שלא יביא קרבן אחר ומיירי מתניתין אחר זריקה אבל קודם זריקה ודאי דאסור לזרוק דם מקרבן פסול כמו שיבואר לקמן ומכש"כ דאסור לאכול הבשר מחטאת כיון דמה"ת הקרבן פסול לעולא אסור לאכול הבשר כמש"כ הר"מ (פי"ט מהלכות פסולי המוקדשין) ובקום ועשה אין יכולין לעקור דבר מה"ת ולהכי א"א לשנויי דנקט חטאת לאשמעינן שמותר לאכול הבשר דהא באמת אסור לאכול הבשר משום דאכילת הבשר הוי קום עשה ומפרשינן דוקא חטאת אבל לא עולה אבל לפי המסקנא דאוקמי רבנן ברשותו ומהני אף לענין איסור דאורייתא דהא מתחייב כרת מהאי טעמא א"כ ה"ה דרשאי לאכול הבשר לכתחילה בחטאת דהוי קרבן כשר לגמרי. א"כ שוב מפרשינן הא דקתני במתניתין חטאת היינו אפילו חטאת דלא מיבעיא עולה דליכא אכילת בשר אלא זריקת דם. ובזה כ' הר"מ דאינו לוקה אם זרק דם מקרבן פסול כמש"כ (בפ"ג מהלכות איסורי מזבח) אלא אפילו חטאת דאיכא אכילת בשר ונעקר דבר מה"ת בקום ועשה דאכילת בשר מקרבן פסול באיסור לאו כמש"כ הרמז"ל (בפי"ט מהלכות פסולי המוקדשין) נמי שרי משום דמהני הא דאוקמי ברשותו לענין דין תורה כמו דמהני לענין כרת ויצא לו להרמז"ל דלמסקנא אמרינן לעולא אפילו חטאת משום דבברייתא דתני עלה בחוץ ענוש כרת לא מפליג בין חטאת לעולה ומשמע דבעולה נמי ענוש כרת משום דאוקמי ברשותו א"כ תקשה אמאי נקט חטאת דווקא א"ו דלמסקנא מפרשינן אפילו חטאת משום רבותא דאכילת בשר:
ומיושב לשון הר"מ ממה שהקשה עליו הראב"ד בהא דכתב ואפילו היה חטאת שהכהנים אוכלין בשרה דלפי דברינו הרמז"ל מיירי קודם זריקה ושרי לזרוק הדם לכתחילה ואשמעינן רבותא טפי שמותרין ג"כ לאכול הבשר משום דמהני הא דאוקמי ברשותי' לענין קום עשה ג"כ ומה שבנודע לא מכפר מיירי ג"כ דווקא קודם זריקה שתקנו שלא יזרוק אבל אם זרק הורצה דמה"ת הקרבן כשר משום דאוקמי ברשותו ואין אנו יכולין לחייבו בקרבן בקום עשה מחמת תקנה דמזבח אוכל גזילות ולהכי נמי מתחייב כרת ג"כ אפילו בנודע דמה"ת הקרבן כשר אם זרק ולהכי לא חשב הר"מ ז"ל שם (בפ"ג מהלכות איסורי מזבח) בהדי כל הפסולין קרבן גזול משום שבאמת בגזל עשו תקנה שיכפר ואוקמה ברשותו ומזה ג"כ ראי' לדברינו הנ"ל דהא דבנודע אינו מכפר לדידן היינו שלא יזרוק הדם אבל אם זרק הורצה מדלא חשיב הרמז"ל שם אלא י"ד פסולין ולא חשיב גזול ונודע לרבים שאינו מכפר א"ו דמכפר אם זרק וזה ברור:
והנה (בפי"ח מהלכות מעשה הקרבנות הלכה י"ד) כתב הרמז"ל גבי גנב והקדיש ושחט בחוץ דחייב כרת משום שעשו תקנה והעמידו ברשותו והוא ששחטו אחר יאוש אבל לפני יאוש אינו קדוש ע"כ מבואר מזה דאם לא נתייאשו הבעלים לא עשו תקנה להעמידו ברשותו והכי משמע בתלמודא דכולא סוגיא מיירי ביאוש ולא הקפיד הרמז"ל אלא שהשחיטה תהא לאחר יאוש אבל ההקדש לא איכפת לן אפילו הוא מקודם יאוש ולפמש"כ א"ש דכיון דש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני א"כ אם הקדיש לפני יאוש נמי קנה וחל ההקדש שפיר כמו בהקדיש אחר יאוש וכיון דהקדש חל ואין בו פסול אלא משום מהב"ב כמ"ש התוס' שם בגיטין (דנ"ה) להכי עשו תקנה להעמידו ברשותו ולהכשירו לגמרי אבל בלא יאוש דאין ההקדש חל כלל לא עשו תקנה להעמידו ברשותו אלא שקשה לפי"ז מה שכ' הרמז"ל (בפ"ב מהל' גניבה הלכה ו) גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר פטור מדו"ה בד"א שהקדיש אחר יאוש אבל הקדיש לפני יאוש אינו קדוש וחייב בדו"ה והוא מהסוגיא דב"ק (דף ס"ח) דקאמר שם איתבי' ר"י לר"ל גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר פטור אימת אילימא לפני יאוש איש כי יקדיש את ביתו אמר רחמנא וכו' אלא לאחר יאוש וטעמא דהקדיש כו' הרי מבואר בהדיא דלפני יאוש לא מהני ההקדש (וצ"ל דאף דבגיטין אמרינן דאוקמי רחמנא ברשותי' שיהא חל ההקדש מ"מ לענין דו"ה לא רצו לפוטרו משום תקנתם וכדאמרינן בב"ק (דף ע"ב) למ"ד חולין שנ"ב לאו דאורייתא אין האיסור פוטרו מדו"ה וכן לענין מעשה שבת (דף ע"א) עיי"ש ומצאתי להש"מ בב"ק (דף ס"ח) שהקשה מאי פריך אילימא לפני יאוש מי קדוש דילמא קדיש משום דאוקמי' רחמנא ברשותו ולענ"ד כמש"כ] הרי חזינן דלא משכחת לה שיחול ההקדש אלא אם נתיאש קודם ההקדש כדקאמר בהדיא אימת אילימא לפני יאוש מי קדוש אבל בנתייאש אח"כ לא מהני ההקדש כלל ובדברי הש"ס א"ש דהתם ר' יוחנן קאמר לה להך קושיא ואיהו סובר בב"ק (דף קט"ו) דש"ר ואח"כ יאוש לא קני להכי בעינן שיהא היאוש קודם ההקדש אבל על הר"מ ז"ל שכתב דבעינן הקדיש אחר יאוש קשה דהא איהו סובר ש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני א"כ יועיל ההקדש אף אם נתייאש אח"כ וכמש"כ בעצמו בהלכות מעה"ק (פרק י"ח הלכה י"ד) בשחטה אחר יאוש הקרבן כשר משמע אף שההקדש היה קודם יאוש וכמ"ש לעיל כיון דאיכא קנין ש"ר ואח"כ יאוש למקני הקרבן מהני תקנת חכמים להעמידו ברשותו דלא ליהוי מהב"ב:
לומר דהרמז"ל סובר דשינוי השם ואח"כ יאוש לא מהני ולהכי לא מהני הקדש ואח"כ יאוש ואף דגבי ש"ר סובר דמהני ש"ר ואח"כ יאוש מ"מ שה"ש ואח"כ יאוש לא מהני וסובר דהקדש לא מיקרי ש"ר כדאמרינן בב"ק (דף ע"ו) לענין דו"ה דהקדש לא חשיב כמכירה דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן ומה שמוכח בש"ס דסוכה (דף ל') דהקדש אחר יאוש קני אף למ"ד יאוש לא קני דקפריך התם אקרא דוהבאתם את הגזול ואת הפסח הא קני ביאוש לאו משום יאוש וש"ר הוא כמש"כ התוס' שם אלא משום יאוש ושה"ש הוא דמעיקרא חולין והשתא הקדש ובשה"ש סובר הרמז"ל דבעינן יאוש מעיקרא ולא מהני אח"כ. ומש"כ (בהלכות מעה"ק) והוא ששחטו אחר יאוש לא בעינן האי יאוש למקני שיהא שלו דזה לא מהני כיון שההקדש היה קודם יאוש אלא שלא תקחז"ל להעמידו ברשותו אלא אם היה יאוש ואם נתייאש תקנו להעמידו ברשותו אף אם לא קנה דזה אינו דא"א לומר כן דממ"נ אם היאוש לא קני כשהיה אחר ההקדש א"כ למה הוא בא כלל ואמאי לא תיקנו חז"ל להעמידו ברשותו אף בלא יאוש כיון שאין היאוש מועיל לקנות ועוד דגם זה לא יתכן לומר דש"ר מהני אף קודם יאוש ושה"ש לא מהני אלא אם היה אחר יאוש דמ"ש:
לכן נ"ל בביאור דברי הרמז"ל דודאי כמו דמהני ש"ר ואח"כ יאוש ה"נ דמהני שה"ש ואח"כ יאוש וזה שכתב (בה' מעה"ק) והוא ששחטו לאחר יאוש משום דבעינן יאוש כי היכי דלהוי ש"ר ואח"כ יאוש למקני הקרבן דאז מועיל תקנת חכמים דלא להוי מהב"ב וכדמשמע פשטא דתלמודא בב"ק (דף ס"ח) דקאמר אימתי אילימא לפני יאוש מי קדוש רק ר' יוחנן אזיל לטעמי' דסובר דש"ר ואח"כ יאוש לא קני להכי מצריך שיהא היאוש קודם ההקדש והרמב"ם ז"ל אזיל לשיטתו דפסק כרב דש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני להכי גבי הכשר הקרבן כתב והוא ששחטו אחר יאוש אבל ההקדש לא איכפת לן אף אם היה קודם היאוש שפיר חל ומש"כ (בפ' ב' מהלכות גניבה) דלא מפטר מדו"ה אא"כ הקדיש אחר היאוש הוא מטעם אחר דלכאורה צריך לבאר דהנה בגמרא אמרינן שם בסוגיא דחטאת הגזולה אמר רבא הא וודאי קא מיבעי לי כי אוקמוה רבנן ברשותו משעת גניבה או משעת הקדש למאי נ"מ לגיזותי' וולדותי' מאי הדר אמר רבא מסתברא משעת הקדש שלא יהא חוטא נשכר ולכאורה קשה דמשמע שאם היו מעמידין ברשותו משעת גזילה הי' חוטא נשכר ע"י שהעמידו ברשותו הא בלא"ה קנה גיזות וולדות דקנה ביאוש וש"ר ומשלם כשעת הגזילה וגיזות וולדות דגזלן נינהו ואף אם נימא דמיירי שהקדיש ואחר כך נתייאש וסובר דש"ר ואחר כך יאוש לא מהני מכל מקום תקשה כיון דשחטה הא הוי שינוי ואין לך שינוי גדול משחיטה ואי לאו דאוקמי רבנן ברשותו ולא היה ההקדש חל היה קונה גיזות וולדות ע"י שינוי דשחיטה ככל הגזלנים שקונים בשינוי שגיזות וולדות של גזלן הוא דהא השחיטה שינוי מעליא הוא כדקאמר הש"ס בב"ק דף סח) מה טביחה דאהני מעשיו וא"כ אכתי קשה מאי חוטא נשכר איכא בזה וצ"ל דהא דקאמר מסתברא שלא יהא חוטא נשכר אין כוונת הש"ס שאנו צריכין לראות שלא יתיפה כח הגזלן ע"י מה שחל ההקדש אלא כוונת הש"ס הוא דאפילו אם אנו מוצאין עילה לגרע כח הגזלן ע"י חלות ההקדש אנו מגרעין כחו כדי שלא יהא חוטא נשכר וקא מיבעיא לי' רבא מאימתי אוקמה ברשותו משעת הגזילה או משעת הקדישה וקא פשיט מסתברא דמשעת הקדישה שלא יהא חוטא נשכר היינו דבמה שנוקי ברשותו משעת הקדישה יהא תועלת שלא יהא נשכר כולי האי ע"י גזילתו [והאי נשכר לאו ע"י ההעמדה ברשותו הוא אלא שיהא נשכר ע"י גזילתו] דאם נימא דהעמידוה ברשותו משעת גזילה הרי יהא הגיזות וולדות משעת גזילה של גזלן משא"כ אם נעמיד ברשותו משעת הקדישו נגרע כחו והגרעון הזה יהא עפ"י דין לפי מה שבארנו דהא דבשינוי מעשה או ביאוש וש"ר הגיזות וולדות של גזלן וכן לענין יוקרא וזולא משלם כשעת הגזילה משום דהקנין מתחיל משעת גזילה להכי הגיזות וולדות משעת גזילה לגזלן והיינו בקנין שינוי או ש"ר עם יאוש שקנין זה מתחיל למפרע והגזילה הוא דאהני לי' לקנות בשינוי דאוקמי רחמנא ברשותו דגזלן את הגזילה אם עשה בה שינוי או יאוש וש"ר למהוי שלו לגמרי ולהתחייב רק דמים [וכמו דאמרינן בסנהדרין (דף ע"ב) לענין חיוב אונסין דאוקמי רחמנא ברשותו להתחייב באונסין] וזה שייך אם ש"ר והיאוש היה בעוד שנמשך על הגזילה דין גזל דאז מהני היאוש וש"ר לקנות למפרע משעתא דגזל אבל אם קודם הש"ר קנאה הגזלן בקנין דרבנן שהעמידו ברשותו ונעשה כקנין דאורייתא לכל מילי וקנין זה אינו נמשך משעת גזילה אז לא מהני הש"ר למיקני משעת גזילה דהא א"א להועיל שום קנין כלל שהרי כבר פקע ממנו דין גזל ע"י תקנת חכמים ודידי' הוי ואיך יועיל למפרע על שעתא דגזל כיון דבשעת ש"ר הוא שלו לגמרי להכי לא מהני לי' הש"ר למפרע וקני לה רק משעת תקנת חכמים ולא משעת גזילה דהא הפסיק קנין חכמים בין גזילה להיאוש וש"ר וכן בין גזילה לקנין שינוי הטביחה ואין הגזילה מועלת להיאוש וש"ר או להטביחה כלל ולא קני גיזות וולדות משעת גזילה וזהו שאמר מסתברא משעת הקדישה כדי שלא יהא חוטא נשכר היינו דבזה שנימא שקנה משעת הקדישה אנו מרוויחין שנגרע כח הגזלן שלא ירוויח על ידי גזילתו כל כך:
ונראה דמזה גופא יצא לו להר"מ ז"ל דהתקנה היתה אפי' בהקדיש קודם יאוש דאי מיירי דוקא בהקדיש אחר יאוש א"כ אמאי הפסיד הגזלן גיזות וולדות דמשעת גניבה עד שעת הקדישה הא בשעת הקדישה קנה אותה ביאוש וש"ר. ומחמת זה קנה הגיזות וולדות מאי איכפת לי' לגזלן שעשו לו קנין דרבנן כדי שלא יהא קרבנו מהב"ב כיון שבלא"ה קנה נמי הגיזות וולדות כדין גזלן שקונה ע"י שינוי למפרע א"ו דמיירי שהקדיש קודם יאוש ובזה שפיר אמרינן דמפסידין להגזלן גיזות וולדות שמשעת גזילה דכיון שמשעת הקדש כבר הוא ברשותו וקנין היאוש וש"ר אינו יכול לחול אלא בשעת היאוש שאחר ההקדש וכאן מפסיק הקנין דרבנן בין הגזילה להיאוש להכי לא מהני כמו דלא מהני קנין הטביחה למיקני גיזות וולדות דמשעת גזילה משום שהפסיק קנין דרבנן בין גזילה לטביחה:
ובזה מיושב ג"כ קושיית התוס' שהקשו דהא גיזות וולדות הוי שינוי וקנה גיזות וולדות ע"י שינוי הלידה והגיזה ולדברינו א"ש דכיון דהא דקנה גיזות וולדות ע"י שינוי זהו מטעם דהקנין נמשך משעת הגזילה וכאן הא דאוקמוה ברשותו מבטל הקנין מלחול למפרע ומיירי שלא נטלו מעל הבהמה הגיזות קודם ההקדש:
ומעתה נכונים מאוד דברי הר"מ ז"ל שכ' (בפ' ב' מהלכות גניבה הלכה ו') בחיוב דו"ה דבעינן שיקדיש אחר יאוש דאז פטור מדו"ה משום שקנה ביאוש וש"ר ושלו הוא טובח ושלו הוא מוכר אבל אם הקדיש קודם יאוש ונתייאשו הבעלים ואח"כ שחטה חייב בדו"ה אע"ג דהוי ש"ר ואח"כ יאוש וקנה למפרע משעת גזילה אפ"ה חייב בדו"ה משום דהקנין דרבנן שהעמידוהו ברשותו לא מהני לענין לפוטרו מדו"ה כמ"ש לעיל וכדאמר בש"ס דב"ק (דף ס"ח) אימת אילימא לפני יאוש מי קדיש ואי דלהוי שלו הוא טובח מחמת דש"ר ואח"כ יאוש עושה קנין למפרע:
גם זה לא מהני מחמת שהפסיק קנין חכמים בין גזילה לשינוי רשות דהקדש וכל שהפסיק קנין חכמים בין גזילה לש"ר לא אמרינן דחל קנין הגזילה למפרע משום דבשעת ש"ר כבר הוא שלו מחמת תקנת חכמים ואף דתקנת חכמים לא מהני לי' למקני לפוטרו מדו"ה מ"מ מהני לבטל הקנין דלמפרע דמשעת גזילה ולא אמרינן ממ"נ אי הועיל קנין דרבנן שהעמידו ברשותו ליפטר מדו"ה מחמת זה דשלו הוא טובח ואי לא מהני אם כן לא ליבטל גם קנין דאורייתא שנעשה מחמת יאוש וש"ר למיקני' למפרע משעת גזילה וליפטר מדו"ה אלא אמרינן דהקנין דרבנן אינו פוטרו מדו"ה אבל מיגרע כח הקנין דאורייתא שלא לקנות למפרע משעת גזילה ע"י ש"ר ואח"כ יאוש ואשכחן כה"ג ביבמות (דף י"ט) גבי שני אחים שהיו נשואים נשים נכריות ומת א' מהם ועשה בה השני מאמר ואח"כ נולד לו אח וקאמר ר"ש דביאתה וחליצתה של שני פוטרת צרתה משום דקסבר יבם ואח"כ נולד לא הוי אשת אחיו שלא היה בעולמו ומספקא לי' אם מאמר קונה קנין גמור מדאורייתא אם לא להכי אם חלץ או יבם לשני' פוטר ממ"נ אי מאמר קונה א"כ הו"ל יבם ואח"כ נולד ואי מאמר אינו קונה א"כ אין השני' צרת הראשונה כלל וכ' רש"י ז"ל דהא דמאמר קונה מדרבנן ל"ל לר"ש כלל דאם הי' סובר דמאמר קונה מדרבנן א"כ הו"ל צרת אשת אחיו שלא הי' בעולמו מדרבנן עיי"ש וכ"כ התוס' בשם רש"י ז"ל לענין זיקה ולענין מאמר דל"ל לר"ש זיקה או מאמר קונה מדרבנן עיי"ש הרי דאם מאמר או זיקה קונה מדרבנן אסורה השני' ולא אמרינן ממ"נ אי קונה א"כ הו"ל יבם ואח"כ נולד ואי אינו קונה לאו צרתה דראשונה היא כלל אלא אמרינן כיון דמדרבנן הוא מחמרינן ומשוינן לה ככנוסה לחומרא שתהא השני' צרתה של הראשונה ולא לענין יבם ואח"כ נולד והו"ל צרת אשת אחיו שלא הי' בעולמו בנולד ואח"כ יבם. וה"נ כיון דחזינן דלענין דו"ה לא רצו חכמים שיגרום תקנתם פטור ואזלינן לחומרא שיתחייב דו"ה מהני האי קנין דרבנן לבטל הקנין ש"ר ואח"כ יאוש מעל הגניבה משום שהפסיק בין תחילת הגזילה לסוף הקנין ולא מהני למיקני ולחול ההקדש לפוטרו מדו"ה וחייב בדו"ה כאילו לא הקדיש כלל:
ולהכי שפיר כתב הר"מ ז"ל דדוקא נתייאש ואח"כ הקדיש פטור מדו"ה דבזה אף שאין הקדש שע"י קנין דרבנן מועיל לפוטרו מ"מ באותו שעה שהעמידו ברשותו יש ג"כ קנין דאורייתא דיאוש וש"ר וחל ההקדש לפוטרו מדו"ה. ואף שהעמידו ברשותו משעת הקדישו כי היכי דלא להוי מהב"ב מ"מ אינו מתבטל עי"ז הקנין יאוש וש"ר דהא הקנין דרבנן אינו מפסיק בין גזילה לקנין יאוש וש"ר ובבת אחת באו ואין טעם לומר שהקנין דרבנן יבטל קנין יאוש שהוא מדאורייתא משא"כ בהקדיש קודם יאוש שהקנין דרבנן שהוא שעת הקדש הפסיק את קנין דאורייתא לבטל מעליו תורת גזל וההקדש שחל ע"י קנין דרבנן לא רצו חז"ל שיפטרנו מדו"ה להכי חייב בדו"ה והא דלא אמרו כן לענין גיזות וולדות שלא יקנה כלל משום דקנין דרבנן לא מהני למיקני גיזות וולדות ואדרבה מבטל הקנין דאורייתא משום הפסק הקנין דרבנן בין הגזילה לשינוי רשות הוא משום דלענין גיזות וולדות אף אם לא היה מקדיש הגזילה נמי היה הגיזות וולדות שלו דהא שחטה ושחיטה נקרא שינוי כמ"ש התוס' ב"ק (דף ע"א) ד"ה איה"נ שאין לך שינוי גדול משחיטה א"כ א"א לבטל קנינו מגיזות וולדות דהא בשינוי הגיזות שלו בכל גזילה אם לא היה מקדיש ודיינו שהורענו כחו שלא יקנה משעת גזילה אלא משעת הקדש מחמת הפסקת הקנין דרבנן בין הגזילה לש"ר אבל לגרע קנינו לגמרי אי אפשר אבל לענין דו"ה דקנין השחיטה אינו מבטל חיוב דו"ה כמ"ש התוס' שם (בב"ק דע"א) ד"ה איה"נ דבכל טביחות גניבה איכא שינוי ובהכי חייב רחמנא ואין לפוטרו מחמת ההקדש דהוי ש"ר עם יאוש דכיון דהפסיק קנין חכמים בין גזילה להקנין ש"ר ויאוש בטל קנין זה וחייב בדו"ה ולא מיפטר מדו"ה אא"כ הי' ההקדש אחר יאוש שאז לא הי' הפסק בין גזילה לקנין יאוש וש"ר דהא מאימתי העמידוה חכמים ברשותו בשעת הקדש ואז כבר חל קנין יאוש וש"ר ופטור מדו"ה דשלו הוא טובח וכדברי הרמז"ל דלא מיפטר אא"כ הקדיש אחר יאוש וזה ברור ונכון:
ולפי דברינו ניחא מה שפסק הרמז"ל כרב דש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני ולא כר' יוחנן משום דסוגיות הש"ס דהנזקין כוותי' אזלא דהא אמר שם אוקמוה רבנן ברשותו משעת הקדישו וזה שייך בהקדיש קודם יאוש דאי לאו דאוקמוה ברשותו לא הוי קונה מה"ת בשעת הקדש אבל ביאוש ואח"כ הקדיש הא קנה מה"ת בשעת הקדש בלא"ה. וכיון דמיירי בהקדיש קודם יאוש הרי חזינן דקנה בהקדיש ואח"כ יאוש דהא לא עשו תקנה אלא היכא דבלאו התקנה הקרבן קנוי להגזלן רק שהיה מיפסל מחמת טעם מהב"ב:
הרי נתברר מדברי הרמז"ל היטב שמועיל הקדש אם נתייאש אח"כ וכיון שבררנו דהקדיש ואח"כ יאוש נמי מהני יש לנו ראי' ברורה למש"כ דהטעם דבהקדיש ואח"כ יאוש הוא משום דחל למפרע משעת גזל דאי נימא דהקנין חל משעת יאוש א"כ אמאי הקרבן כשר בהקדישו קודם יאוש הא מעיקרא כשהקדישו הוי דחוי דלא נתייאשו הבעלים עדיין והיכא דלא נתייאשו הבעלים לא תקנו לכפר כלל ואף שאח"כ נתייאשו קיי"ל בזבחים (דף י"ב) דגבי קדשים דחוי מעיקרא הוי דחוי ונהי דלענין פסול גזל בהאי קרבן מהני מה שהעמידו ברשותו והוי דידיה ממש דלענין ממון מהני הפקר ב"ד. אבל כיון דהוי דחוי הוא פסול ואין ב"ד יכולין לעקור דבר מה"ת בקום עשה לזרוק דם של קרבן פסול א"ו דכשנתייאשו אח"כ קני לי' למפרע משעת גזילה וכיון דחל למפרע הקנין אלא דהוי מהב"ב בזה שוב תקנו שיעמוד ברשותו משעת הקדישו ולא הוי מהב"ב ודיחוי לא הוי דבדבר שחל למפרע לא אמרינן דיחוי ועדיף מהא דאמרינן כל שבידו לא הוי דיחוי כש"כ בזה דאע"ג דלאו בידו שיתייאשו הבעלים מ"מ כשנתייאשו אגלאי מילתא למפרע שקנאה וחל תקנת חכמים להעמידו ברשותו ולא הוי מצוה הבב"ע כלל:
וראיתי להש"ך (בחו"מ סי' שנ"ג) שפסק דש"ר ואח"כ יאוש לא מהני והביא ראי' מסתמא דתלמודא בב"מ (דף כ"א) דפריך לאביי דסובר ישל"מ ל"ה יאוש מהא דתניא הגנב והגזלן וכן ירדן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן בשלמא גזלן וירדן קא חזי לי' ומייאש אלא גנב מי חזי לי' ע"כ ולשיטת הרמז"ל דש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני הא הוי ש"ר ואח"כ יאוש ולהכי קני:
מיהו נ"ל דדברי הר"מ נכונים וברורים ואין שום סתירה לדבריו מהך סוגיא דאף לרב דש"ר ואח"כ יאוש מהני וחל קנין הגזילה משעת גזילה מ"מ שפיר מקשה דהא בהך ברייתא קתני מה שנתן נתן משמע בוודאי דבשעת נתינה ממש קני לה מי שנטלה מן הגזלן וא"כ לאביי דסובר ישל"מ לא הוי יאוש נהי דקני לי' בש"ר ואח"כ יאוש למפרע משעת גזל לגמרי מ"מ היינו דווקא היכא שהיה אח"כ יאוש בהדיא שנתייאשו הבעלים אבל אם לא בא אח"כ לידי יאוש לא מהני רק אם היה יאוש מהני למפרע והגע עצמך אם הקדיש המקבל מתנה או הלוקח את החפץ הזה ונהנה אחד ממנו קודם שנתייאשו הבעלים ודאי דלא לקי על מעילתו משום דהוי התראת ספק שמא לא יתייאש ואף שסתם גניבה יאוש בעלים הוא מ"מ עדיין לא נתייאש ואף שהתוס' בנדה (דף מ"ו) ד"ה ר"י ור"ל כתבו בהקדיש תוך זמן ואכלו אחרים דלא הוי התראת ספק שמא לא יביא ב"ש בשנת י"ג משום דרוב מביאין ב' שערות בשנת י"ג מ"מ הא בממון לא אזלינן בתר רובא ולא נפיק עדיין מרשותו קודם שנתייאש דשמא לא יתייאש ואף שעכשיו אנו דנין לענין איסור מעילה מ"מ כיון שלענין ממון לא נפיק מרשות בעלים לא חייל ההקדש ולא לקי משום בל יחל דקונמות] ובברייתא קתני מה שנתן נתן דמשעת נתינה קני לה לגמרי ולרבא א"ש דישל"מ הוי יאוש ומהשתא הוי יאוש כאילו הוה ידע ומתייאש כדאמרינן שם בכל הסוגיא וכמו גבי תרומה דאמרינן כיון דניחא לי' בסוף דמי כאלו עשאו שליח מתחילה אבל לאביי דלא מהני למפרע למהוי כאילו כבר נתייאש נהי דבגניבה אם נתייאש מהני למקני למפרע מ"מ קודם שנתייאש אין אנו יכולין לדון בה כאילו כבר נתייאש וכן נ"מ לענין אם גנב מהקטן ונתן לאחר דקטן לאו בר יאוש הוא ולרבא דסובר דישל"מ הוי יאוש אמרינן אפילו בקטן דמהשתא הוי יאוש כדאמר התם לאביי הני תמרי דזיקי היכי אכלינן בבאגי דארעא דיתמי ופי' התוס' דלרבא ניחא דכיון דאלו גדלי הוי מייאשי מהשתא הו"ל יאוש עיי"ש אבל לאביי דישל"מ לא הוי יאוש נהי דש"ר ויאוש וכל קניני גזילה קונין למפרע מ"מ הקטן דלא חייל על ממונו דין יאוש ודאי דלא מהני מה שסתם גניבה יאוש בעלים הוא כיון דלאו בר יאוש הוא דהא דאמרינן סתם גניבה יאוש בעלים הוא לא מהני רק לדון שבודאי נתייאשו או שבוודאי יתייאשו כשיתוודע להם אבל לא מהני לדון על הגניבה דין יאוש מעכשיו [כמש"כ התוס' בב"ק (דף ס"ח) ד"ה מה טביחה דאף דסתם גניבה יאוש בעלים, מ"מ קודם שנודע לבעליו שנגנב לא מהני מה דסתמא עומד ליאוש למ"ד ישל"מ לא הוי יאוש] ולמ"ד ישל"מ הוי יאוש אנו דנין גם קודם יאוש ע"ז דין יאוש אף בקטן דלאו בר יאוש הוא וכן כ' בשיטה מקובצת בהדיא שם בסוגיא דישל"מ דלרבא הוי יאוש אפילו עומד וצווח כשמתוודע שאינו מתייאש דבטלה דעתו אצל כ"א. ואף דגבי תרומה אם לא נמצאו יפות אין תרומתו תרומה ועיי"ש בטעמו של דבר ושפיר מקשה בהך ברייתא לאביי דבברייתא קתני מה שנתן נתן דמשמע דמשעת נתינה מיד קנה המקבל מתנה או הלוקח ואם קידש אשה מקודשת ואם הקדיש החפץ ואסרו בקונם יש בו מלקות וכן אפילו בגנב מן הקטן דלאו בר יאוש הוא. וע"כ משום דדמי כאילו נתייאש עכשיו וקשה לאביי ונתברר לנו היטב דסוגיא דב"מ אתיא אפילו לרב דסובר דש"ר ואח"כ יאוש קונה וכל קניני גזילה הם למפרע ומ"מ שפיר מקשה לאביי ודלא כהש"ך ז"ל:
ואין להקשות דמקשה בב"ק (דף ס"ו) לרבה מקרבנו ולא הגזול אימת אילימא לפני יאוש ל"ל קרא ופי' התוס' דהא אינו שלו להקדישו ומאי קושיא דאכתי איצטריך קרא שלא נימא דיכול להקדישו משום דבשחיטה הוי שינוי והוי דידי' למפרע להכי יכול להקדישו ואצטריך קרא דפסול נ"ל דבאמת הא דפריך ל"ל קרא לא מכח דאינו יכול להקדישו קא פריך אלא מקרא דמכם כדאמר בסוכה (דף ל') גבי קרא דוהבאתם את הגזול ואת הפסח וגו' אימת אילימא לפני יאוש ל"ל קרא מכם אמר רחמנא וה"נ אקרא דמכם סמך להכי יליף מקרבנו דמיירי אפילו לאחר יאוש והתם יליף לה מקרא דוהבאתם משום דסובר דקרא דקרבנו מיירי בגזל קרבן דחברי' ועיין בתוס' שהקשו שם לשיטתם למה הוצרך שם קרא דמכם ת"ל משום דאינו יכול להקדיש כדפריך בב"ק מהאי טעמא אילימא לפני יאוש ל"ל קרא ולפי דברינו א"ש דגם הכא סמך אקרא דמכם:
וראיתי להב"ש באהע"ז (סימן כ"ח סק"ד) שכתב שאם בשעת הקידושין לא היה יאוש ואחר הקידושין היה יאוש לכ"ע לא מהני ואף להר"מ ז"ל דש"ר ואח"כ יאוש מהני מ"מ הכא לא מהני דבשעת הקידושין נתן לה דבר שאינו שלו:
ןלענ"ד דכיון דבארנו דהטעם דש"ר ואח"כ יאוש מהני הוא משום דקני למפרע שפיר חלין הקידושין למפרע וראי' ברורה לדברי מהר"מ ז"ל שכ' (בפ"ה מהלכות אישות הלכה ח') הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקידש בו אשה ובא בעה"ב אעפ"י שאמר לו למה לא נתתה לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתתה אינה מקודשת שלא אמר כן אלא כדי שלא להתבייש ממנו והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעתו אינה מקודשת והוא מעובדא דקדושין (דף נ"ב) בהאי גברא שקידש בפרומא דשיכרא כו' ואמר רבא לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה והשתא קשה דרבא שפיר הוצרך לומר האי טעמא דלא אמרו כלך אצ"י אלא לענין תרומה משום דאזיל לטעמי' דסובר ישל"מ הוי יאוש ולהכי אי הוי אמרינן דהא דאמר כלך אצ"י קושטא קאמר ולאו משום כיסופא הוי יאוש מעיקרא וכשקדשה הוי ש"ר ומקודשת שפיר כמש"כ הרמז"ל שם דבקידשה בגזל דאחרים אחר יאוש מקודשת משום יאוש וש"ר אבל אנן דפסקינן כאביי דישל"מ לא הוי יאוש א"כ לא הוצרך להאי טעמא דמשום כיסופא דאפילו קושטא קאמר מ"מ הא אין היאוש חל למפרע אלא משעת אמירה וכשקידש בדבר שאינו שלו קידש א"ו דכמו דדעת הרמז"ל דש"ר ואח"כ יאוש מהני גבי מכירה ה"נ בקידושי אשה מהני דלא כהב"ש ז"ל ולהכי אי לאו טעמא דמשום כיסופא הוי' קידושין מעליא משום ש"ר ואח"כ יאוש ולהכי הוצרך הרמז"ל להך טעמא דמשום כיסופא קאמר ולא נתרצה כלל ולא מתייאש גם עכשיו מיהו אפשר לומר כיון דלא ידעה שיתייאש אח"כ לא סמכה דעתה ולא חלין הקידושין מהשתא מיהו היכא דא"ל בהדיא בשעת קידושין שתתקדש מהשתא אם יהיה יאוש חלין הקידושין מהשתא לפי מה שביארנו:
ועוד יש להביא ראי' לסברא זו דגזל נקנה בשינוי למפרע מהא דאמרינן בב"ק (דף קי"ח) גזל שדה מחבירו והיתה פרה רבוצה בה דר' אלעזר סובר דחייב להעמיד לו פרה אחרת משום דקרקע נגזלת והקשו הקצה"ח והנתיבות דאף אם קרקע נגזלת מ"מ הא לא קני לה אלא להתחייב באונסין ואיך קונה הפרה שבתוכה ומטעם אגב נמי א"א לומר דהא לא הוי דעת אחרת מקנה אותה ולפי מש"כ א"ש דכיון דשטף נהר דמי לשינוי וקונה הקרקע למפרע לר"א למהוי שלו ולהכי נקנה גם הפרה ואף דגבי תברה או שתייה כתב הרא"ש ז"ל פ' הגוזל (דף צ"ה) דקנה רק משעתא דתברה או שתייה מ"מ שטפה נהר לא דמי לתברה או שתיי' רק לשינוי בעלמא וקונה למפרע:
מעתה כיון שבארנו דביאוש ואח"כ ש"ר נעשה למפרע של גזלן האי חמץ שגנבו עכומ"ז ומכרו לישראל אחה"פ כיון שכבר נתייאש ממנו וקיי"ל סתם גניבה יאוש בעלים ואחר כך מכרו לישראל אחר דהוי יאוש ואחר כך ש"ר ואיגלאי מילתא דבפסח נמי הוי האי חמץ של עכומ"ז ודמי לעכומ"ז שהלוה לישראל על חמצו וא"ל דאם לא אפרע לך עד יום פלוני יהא שלך מעכשיו והגיע זמן ולא פרעו דמותר אחה"פ בהנאה כדאיתא בפסחים (דף ל"א) ואף דכ"ז שלא זכה בו הישראל שלקח מיד העכומ"ז אכתי של בעלים הוא ואסור בהנאה ואין זכייה באיסורי הנאה מ"מ כיון שאם יזכה בו יתברר למפרע שהי' מותר שייך בו זכיה ואף שהרבה מהראשונים ז"ל חלקו על הר"מ ז"ל בדין יאוש ואח"כ ש"ר. מ"מ כיון שאיסור חמץ שעעה"פ הוא רק מדרבנן כדאי הוא הרמז"ל לסמוך עליו:
- (הג"ה ומטעם זה יש לדון עמש"כ הנבו"י בגזל חמץ ועעה"פ שהחמץ מותר בהנאה משום דנא שייך למקנס את הנגזל דמאי הול"ל למיעבד הוא אינו יכול לבטלו כדאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' דאכתי היה יכול לתתו במתנה להגזלן גופי' ואין לומר שלא רצה להכשיל את הגזלן שיעבור עליו בב"י דז"א דהא גם עכשיו עובר עליו הגזלן בב"י משום דחייב באחריותו וזה ברור ופשוט:)
ועוד יש להקל בזה מטעם אחר לפמש"כ לעיל דהיה אפשר לדמות האי חמץ לחמץ שנפלה עליו מפולת. דהא אין ביד הבעלים לא לבערו ולא לבטלו רק שכתבנו שהיה יכול לתתו להגנב גופי' במתנה ובאמת א"א לתת לו במתנה דכיון דהגנב הוא נכרי במאי יקנה לו את הגניבה דאף דאמרינן בב"ב (דף מ"ג) דמצי להקנות הגניבה ע"י קנין גבי בני העיר שנגנב ס"ת שלהם דאין דנין אותה בדייני אותה העיר ופריך וליסלקו בי תרי מינייהו ולדייני משמע דיכול להקנות הגזילה להגזלן עצמו בקנין מ"מ איכא למימר ה"מ לישראל דקנין סודר מהני אף שלא בפניו כמש"כ התוס' והרא"ש בקידושין (דף כ"ו) ד"ה לדמי וכ"פ בח"מ (סימן קצ"ה סעיף ג') וא"כ ה"מ אם מקנה לישראל דיכול אחר להיות שלוחו ולקנות אבל אם מקנה לעכומ"ז כיון דאין שליחות לא"י לא מצי להקנות לו שלא בפניו ואף אם החמץ הוא בחצירו של עכומ"ז נמי לא מצי להקנות לו ע"י חצירו לפמש"כ רש"י ותוס' בב"מ (דף י"א) דחצר אם אינו עומד בצדו אינו בתורת יד אלא בתורת שליחות כמש"כ הש"ך (סימן רמ"ג ס"ק יו"ד) וקיי"ל אין שליחות לא"י ואף שהש"ך שם כתב דבחצר המשתמרת הוא בתורת יד אף שאינו עומד בצידו מ"מ מידי ספיקא לא נפקא ובאיסור דרבנן יש להקל ולומר שלא היה יכול להקנות להאי חמץ לעכומ"ז משום דמתורת שליחות הוא ואין שליחות לא"י ולא היה בידו להוציאו מרשותו וליכא למקנסי' דדמי לחמץ שנפלה עליו מפולת דמי יודע אם היה העכומ"ז עומד בצד חצירו בשעה שהגיע זמן ביעור של חמץ ועוד דאפילו אם העכומ"ז עומד בצד חצירו איכא למימר דלא מצי להקנות לו בתורת חצר כמש"כ הרבה מהאחרונים ז"ל דאף דמבואר בש"ס דאם עומד בצד חצירו חצר משום יד אתרבאי מ"מ הא אמרינן התם (דף י"א) דלא ילפינן קטן מקטנה והיינו דדוקא בחצר דאיתתא אתרבאי משום יד מקרא דונתן בידה דכתיב גבי גט לרבות גגה וחצירה וקרפיפה אבל חצר דגברא לא אתרבאי מתורת יד אלא מתורת שליחות ואין שליחות לא"י:
אלא שבס' מק"ח הקשה שהרי בהדיא אמרינן בע"ז (דף ע"א) ותקני לי' כליו כו' עיי"ש וכלים קונים מטעם חצר הרי דעכומ"ז יש לו חצר לכה"פ אם עומד בצד חצירו ועיין בדבריו ז"ל שכ' דהא דמפלגינן בין קטן לקטנה היינו בין חצר דגברא לחצר דאיתתא הוא רק בקטנים שאינו משתמר לדעתם אבל בחצר דגדולים שמשתמר לדעתם מהני משום יד אפילו בגברא ואנו בארנו לעיל (בסי' כ"ח) דיש לחלק באופן אחר דיש לחקור בטעם הדבר מ"ט נימא דחצר דאיתתא הוא משום יד וחצר דגברא הוא משום שליחות כיון דלא מצינו בהדיא קרא לחלק ביניהם אמאי נוקי ונימא הכי:
ונראה דהטעם הוא דכיון דקרא דחצר משום יד כתיב באתתא אמרינן דוקא אשה שאינה חייבת במצות חצר דידה חשוב כידה ממש אבל גברא דחייב במצות אין חצירו חשוב כידו לפי מה שהחצר חשוב כיד הוא מפני התקשרותו אצל אחוזתו עד שעדיף משלוחו ודמי לידו:
[וכמו שמצינו בתוס' בקידושין (דף ז') שהקשו על רש"י שכ' דאדם הוקש לקרקעות דהא ההוא קרא דוקא בעבד כתיב ולא בבן חורין עיי"ש והטעם הוא ג"כ דמי שאינו חייב בכל המצות נוכל לדמותו לקרקע אבל ב"ח שחייב במצות בטל גופו לנפשו ואינו דומה כקרקע] וזהו דוקא באדם שאינו חייב במצות כמו אשה אבל איש דחייב במצות אין אחוזתו כיד ממש וה"נ לענין חצר משום יד איש שחייב במצות אין חצירו כגופו ממש אלא כשלוחו בעלמא ואשה שאינה חייבת בכל המצות חצירה כגופה ממש וכידה והנה כ"ז בישראל אבל עכומ"ז דאינו בר מצוה כלל חצירו כידו וידו כחצירו ממש וחצירו משום ידו אתרבאי ל"ש איש ול"ש אשה ושפיר יש קנין חצר לנכרי דגברא ואם עומד בצד שדהו שפיר יש לו דין יד:
ומ"מ בנ"ד יש להקל דמי יודע אם בשעת חובת הביעור היה עכומ"ז עומד בצד חצירו שיקנה לו החמץ להפקיע ממנו איסור ב"י כנ"ל לענ"ד:
ודע שאין להקל בנידון זה מטעם שכתב הנבו"י שהחמץ נעשה הפקר וקנה לו חצירו דעכומ"ז בתורת הפקר ולא עבר הישראל הנגנב אב"י כמש"ל בתשובה והבאנו ראי' מהא דאמרינן בב"ק (דף ס"ו) דפריך למאן דאמר יאוש קונה מהא דתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך. ואי אמרת יאוש קונה האי מכי מטי זמן איסור מייאש מיני' ומשני כי קא אמינא זה מתייאש וזה רוצה לקנות הכא זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות ע"כ והתם מיירי בישראל שגזל דאמרינן דודאי אינו רוצה לקנות דהחשוד על הגזל אינו חשוד אאיסור ב"י. אבל בעכומ"ז שרוצה לקנות בעינן למימר כיון דמייאש מרי' מיני' קנה בתורת הפקר ושוב לא עבר הישראל בב"י ובבי"מ:
מיהו אין זה מעלה ארוכה דכבר כתבנו לעיל דהאי חמץ אינו בדין הפקר משום דאין אדם יכול לזכות בו שהגנב צריך להחזירו לבעליו לפטור עצמו מגניבתו ולומר לי' הרי שלך לפניך וכיון דאין אדם יכול לזכות בו מחמת שהעכומ"ז יכול למחות אין בזה דין הפקר והבאנו ראי' מדברי התוס' בב"ק (דף ס"ט) ד"ה כל שהקשו בהא דאמר כל שלקטו העניים יהא הפקר אם בעה"ב מתייאש למה צריך הפקר כדי לפוטרו מן המעשר הלא יאוש חשוב כהפקר ותירצו דלא מקרי יאוש הפקר משום שכ"א אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור מן הנגזל ואם זכה בה אחר לכה"פ חייב לשלם דמים לגזלן הלכך לא חשוב כהפקר לפטור מן המעשר וה"נ בנ"ד לא חשיב כהפקר לפטור את הבעלים מדיני איסור ב"י ועיי"ש בדברינו ודו"ק:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |