מראי מקומות/בבא מציעא/כ/א
בגמ' דאמר שמואל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול בטעם דין זה נתבארו בראשונים כמה דרכים (ונתבאר בס"ד בב"ב קמז:) ונקצר קצת, א. הרי"ף בפ' הכותב (מד:) הביא שיטת ר"ח ותמה עליו, ועי' ראב"ן תשו' מ"ז ומ"ח מש"כ בביאור שיטה זו ב. הרי"ף שם והר"ם פ"ו ממכירה הי"ב פי' דמכירת שטרות דרבנן, ומאחר דמה"ת לא קנה ע"כ יכול למחול, וכ"כ תוס' בקידושין מח. ד"ה המוכר בשם י"מ, והק' הר"ן פ"ו דגיטין (לא: מדפי הרי"ף) מ"ש מכל קנין דרבנן דאין המוכר יכול לבטל המקח ותי' דמאחר שלא הגיע ליד הזוכה קלישא הזכי' א"נ דהם אמרו והם אמרו, והרע"א במערכה ט"ז אות ט' (ד"ה אמנם) וכעי"ז הוא בדו"ח כאן כ' דכיון דמה"ת אין חוב נמכר ע"כ הוי קנין גרוע ויכול למחול, ועי' קו"ש ב"ב (אות תקטו) שהוסיף ביאור בזה.
ג. שיטת ר"ת הובא בר"ן ובראשונים בהכותב שם (ונרמז בב"ב עז. תוד"ה קני, ובכתובות פה: הביאו תוס' מר"ת שפי' משום דמכירת שטרות דרבנן) דשני שעבודים יש לו למלוה על הלוה שעבה"ג שהוא עיקר השעבוד ושעבוד נכסים, ושעה"ג ליתא במכירה, וכל המכירה היא על השע"נ, וכיון שמחל את השעה"ג פקע השע"נ, ומקשים דא"כ כשאין ללוה קרקע לא יחול המכירה, [ועמד בזה המאירי בב"ב קמז: כיצד גובה חובו שלא מקרקע עי"ש] ומו"ר הגרי"ג שליט"א הביא תוספות הרא"ש בכתובות פה: דמבואר דחל המכירה אע"פ שאין לו קרקע, וביאר דהמכירה היא על הזכות גבי', ועקו"ש (שם), וע"ע קה"י ב"ב סימן ל"ה. ובר"ן (שם) הק' מ"ט כשמת הלוה לא אמרינן דפקע שעה"ג ויפקע שע"נ ועי"ש תירוצו, וביארו בזה דשאני מחילה דפקע סיבת השעבוד, משא"כ כשמת לא פקע סיבת החיוב אלא שאין כאן גברא המאירי האריך בי"ג אופנים בשמעתין, וכ' י"א בו צד שנים עשר והוא שאם מחל המוכר לא מחל אלא שעבוד קרקעות ומ"מ נשארה לו עדיין על הבע"ח תביעה כמלוה ע"פ וכן כתבוה קצת חכמי צרפת ואין הדברים נראין כמשי"ת בב"ב פ' מי שמת עכ"ד, והוא להיפוך מר"ת דאדרבה המחילה על שעבוד הגוף, עוד כ' שם (בד"ה גאוני ספרד) וז"ל גאוני ספרד כתבו עוד בה שאם פרעו הלוה למלוה כ"ש שאין ללוקח עליו כלום וכו' עי"ש, ובשו"ע סימן ס"ו סעי' ט"ז הובא פלוגתא בזה, ועי"ש בהגר"א ס"ק ע"א וע"ה מש"כ לבאר אם יש הוכחה משמעתין לזה. ד. יש שיטה נוספת בראב"ד בהשגות הרי"ף פ' הכותב שם, ובפ"ו ממכירה הי"ב, וכ"נ ברש"י בכתובות פה: ד"ה מחול ועי"ש בשמ"ק. וע"ע קצוה"ח סימן ס"ו ס"ק כ"ו בביאור השיטות, ועי"ש עוד בס"ק ל"ז הנפ"מ בזה.
כתב המאירי (בד"ה הששית) שהיה מי שאמר שלא נאמר במוכר ומחל שמחול אלא בשלא קבל המעות או שקבל אבל לא כתב ומסר וזה הבל שהרי בסוגיא זו היינו עסוקים כשאין הכתובה תחת ידה ומסתמא כתבה ומסרה וכן אנו אומרים בסוגיא זו שקבלה המעות ואעפ"כ יכולה למחול וכו' עכ"ד, עוד הוכיח המאירי (ד"ה השניה) משמעתין דבשעבודא דר"נ יכול למחול, דאל"כ ניחוש שמא חייבת לאחרים ואינה יכולה למחול, ועי' כתובות יט. תוד"ה וכגון.- ובעיקר הקו' עמד בזה הרמב"ן בכתובות יט. (סוד"ה כגון), ובמהרש"ל בכתובות שם הוכיח דאין שעדר"נ בכתובה כיון דלא ניתנה ליגבות מחיים, ועי"ש במהרש"א משכ"ב, ועבהגר"א סימן ס"ו ס"ק ק"י משכ"ב, וברע"א כאן (ד"ה במהרש"ל) הוסיף להקשות בשינוייא דאביי בשטר כתובה יוצא מתח"י הא אכתי ניחוש שלותה מאחרים, וכ' ובש"כ כ' דלא שכיח להלות לאשה תחת בעלה, ולכאורה אינו מספיק עדיין ניחוש שמא לותה אחר גירושין, ועי"ש מש"כ ליישב עפ"ד תוד"ה ש"מ דכשאינה מרוחת אין לחוש למחילה.
בביאו"ד רבא דהוכיח כדינא דשמואל עפרש"י, ופי' הרא"ש (סימן מ"ח) דכיון דיכולה למחול מה לה לשקר ולמעבד קנוניא תמחול לבעלה, והק' הרא"ש דאם תמחול צריכה לשלם כשיווי הכתובה דהשתא שהיא גרושה אבל אם תחזיר השובר תשלם דמים מועטים כפי מה שקנו כשהיתה נשואה, וכ' הרא"ש דיש שהוכיחו מכאן דבמחילה ג"כ א"צ לשלם אלא כפי דמים שנתנו לה, וצ"ב בתרתי א. מהו חיוב חזרת הדמים הרי המכר בטל מכאן ולהבא ב. מ"ט לא ישלם כדהשתא, והרא"ש בהמשך דבריו הביא תשובת רב שרירא גאון ז"ל שעמד בזה וביאר דהכא מעיקרא זביני ריעי נינהו דהי' לו לכתוב השטר בשמו וכיון שלא כתב דין הוא שלא יטול אלא מה שכתבו בשטר, והבית אפרים חו"מ סימן ל"א והחמדת שלמה בכתובות פו. פי' דא"א לחייבו כדהשתא, דלא דמי לכל מזיק דמזיק בשל חבירו, אבל הכא הרי בתוך שלו הוא עושה, דהרי מוחל מחמת בעלותו, וא"א לחייבו בתורת מזיק כדהשתא, ומה שמשלם כדמעיקרא פי' הבית אפרים וחמד"ש דהוא משום שסמך עליו שלא ימחול וכעין מראה דינר לשולחני, וצ"ע מדוע כשהיורש מוחל חייב לשלם, ועי' בהגהות הגרא"ז על הרמב"ן שהאריך בזה, וע"ע בספרו אהא"ז בהוספות לפ"ג מאישות, וע"ע בחי' הריטב"א (ישנים) שהאריך לחלק בשיעור התשלום בין יורש למוכר, [וכ"ה במאירי] והביא י"א דיורש אינו משלם כלל, ויעוי"ש שכתב בטעמא דמשלם כפ"מ שנתנו וכ' בתו"ד וז"ל הא גרם לו להפסיד כל דמי השטר ואמאי לא ישלם לו הכל וי"ל דלא חשיב ליה מפסיד וגורם להפסיד אלא במה שקונה השטר דחסר ממונא עכ"ד, והיינו דכפה"נ ס"ל דגרמי הוא קנס, וקנסו לשלם רק מה דחסר.
וע"ע בהגר"א סימן ס"ו ס"ק קמ"ו דהביא מסה"ת ומתבאר מדבריו דהוא מדין אחריות, וכ"מ ברמב"ן, וע"ע נתה"מ שם ס"ק ל"ז ואמרי בינה דיני הלואה סימן ס"ג אות ל"ב שחיובו מדין מקח טעות, וע"ע ש"ך שם ס"ק ק"ט.
והרא"ש פי' לשמעתין דכיון דיכולה למחול ע"כ לא חיישינן למכירה דהוא מילתא דלא שכיחא, ובנמו"י (יא: מדפי הרי"ף) עמד בקו' זו, וכ' איכא למימר דלאו מדין מגו אתינן עלה אלא דכיון דקא מודה דפריעא היא ושובר מעליא הוא זו היא מחילתה וכמאן דאמרה מחול לך דמי עכ"ד, ומו"ר הגרי"ג שליט"א הביא רא"ש פ"ח דב"ב (סימן מ') בשם רבינו מאיר ז"ל דכל הודאה ה"ז כמחילה, ובריטב"א (החדשים) כ' והנכון דהכא לאו משום מגו הוא דמהימנא אלא שהדין כן דכי היכי דיכולה למחול יכולה לומר עליו שהוא פרוע דהא לפירוש הרמב"ם ז"ל שפירש טעמו של שמואל משום דמחילת שטר דאורייתא ומכירתו דרבנן ה"נ הודאתו הודאה גמורה ד"ת ופירוש ר"ת ז"ל וכו' ה"נ איתי' להאי טעמא דכיון שהודה המלוה שהוא פרוע ופטר הלוה מאליו וזו היא מחילתו וכו' וכן פירש אדוננו הרמב"ן ז"ל עכ"ד, וברמב"ן בחי' נראה כדרכו של הנמו"י דיש כאן מחילה, וז"ל ועיקר קושיא ליתא כלל דכיון דאמרה פרועה היא הרי היא מוחלת לו בפירוש וכמאן דאמרה מחול ליה דמי ואין צורך לדין מיגו, וכ' הרמב"ן מיהו כי משתעי לקוחות דינא בהדה מודינא לך דלא משלמה אלא כמה שנטלה מהם בדמי שטר כתובתה שהרי אמרה שפרועה היתה ואין מכר זה כלום ולא דמיא לנמצאת שדה שאינה שלו דיש לו שבח דהתם זביני נינהו לפירי וחזר ולקחה עכ"ד, וכ"ה בשו"ע סימן ס"ו סעי' ל"ד, ועי"ש בקצוה"ח ס"ק ל"ח בביאור החילוק, והובאו דבריו לעיל יד: במקח בשדה גזולה, [ועמשנ"ת בסותוד"ה ש"מ].
ודברי הרמב"ן צע"ט דכיצד נאמנת לומר דפרוע הוא ה"ז חב לאחריני, [ובהגר"א סימן פ"ו ס"ק י"ט הביא רא"ש בשם הראב"ד שהוכיח מכאן שאינו נאמן לומר פרוע אלא משום שיכולה למחול] והאריך בזה בחי' הגרש"ר סימן כ', ועי"ש באות ו' ז' מש"כ ליישב בזה, ופי' ד' הרמב"ן כמו שפי' הריטב"א בשמו, והראו לו שכן הוא בריטב"א החדשים, ודלא כמשנ"ת עי"ש. ועי' היטב בש"ך סימן פ"ו ס"ק י"א בדין הובע"ד בשעבודא דר"נ ודוק. ולפמש"כ הגר"א בסימן ס"ו סוס"ק ק"י דשמעתין מיירי בדאית לה נכסי דאל"כ משעבדא לי' מדר"נ ולא מהני מחילה, לפ"ז אין כאן חשש קנוניא וכמשנ"ת בדף יב: מהשמ"ק, וא"כ מהני חייב מודה. הריטב"א (ישנים) כ' וי"מ ש"מ איתא לדשמואל וכו' וכיון שיכולה למחול כל לגבי בעל ודאי מחלה והלכך אותם הלקוחות לא היו קונים הכתובה כי לא תמצא שום אדם שיקנה כתובת אשה בטוה"נ הילכך ליכא למיחש להכי ונכון הוא עכ"ד.
ובדעת רש"י עמד המהרמ"ש בסתירת דבריו דבד"ה ש"מ בד"ה איתא לדשמואל משמע שיש כאן מחילה וכדברי [הנמו"י], ובד"ה ב' כתובות נראה כדברי תוס' דהוא מדין מגו, והניח בקושיא, ועמהרש"ל, וע"ע כתובות יט. תוד"ה כגון דנקטו דהוא מדין מיגו, ע"ע חזון איש חו"מ סימן ה' ס"ק ט"ו ט"ז (נדפס כאן) שהאריך בשמעתין.- ע"ע בשו"ע סו"ס ס"ז דאם עברה שמיטה והודה המוכר שלא עשה פרוזבול אם אין לו נכסים אינו נאמן ואם יש לו נכסים נאמן, והק' הגר"א מ"ט אינו נאמן במיגו דאי בעי מחיל, ותי' דמיירי במעמ"ש דליתא במחילה, והקשה דא"כ אף כשיש לו נכסים אינו נאמן, דשמעתין הוא בדאית לה נכסי [דאל"כ יש כאן שעדר"נ ולא מהני מחילה וכמש"כ בסימן ס"ו סוס"ק ק"י] ואעפ"כ נאמנת רק במיגו דמחילה.
יש להקשות דניחוש שמא הלקוחות כבר גבו, ובכה"ג לא יועיל המחילה, ועושים קנוניא ע"י השובר, ועי' מעייני החכמה.
בתוד"ה ש"מ וא"ת וניחוש שמא מכרה במעמ"ש שאינה יכולה למחול כ' הקו"ש ב"ב (אות תקטו) דלדברי הרי"ף והר"מ דהטעם דבמכירת שטרות יכול למחול משום דהוא קנין דרבנן ה"ה דבמעמ"ש יכול למחול, והרמב"ן בקידושין מח. ובב"ב קמד. דן דאפשר למחול, ובשו"ע סימן ס"ו סעי' כ"ט פסק דא"א למחול ולא הובא חולק, והש"ך סימן קכ"ו ס"ק י' הוכיח שכן היא שיטת הר"מ, ותיקשי להר"מ לשיטתו דהטעם משום דמכירת שטרות דרבנן.
הרא"ש בהכותב (סימן י') ובפ"ק דגיטין (סימן י"ז) ביאר בטעמא דבמעמ"ש א"א למחול משום דבזה עובר שעבוד הגוף, והוא כדרכו של ר"ת דהטעם דאפשר למחול משום שנמכר רק השעבוד נכסים, ובגיטין הוסיף דאל"כ לא יועיל התקנה שעשו לטובת הסוחרים, כיון שאפשר למחול, וע"ע ברא"ש בשמעתין (סימן מ"ח), וע"ע אבנ"מ סימן כ"ח ס"ק ל"ד וברכת שמואל גיטין סימן כ"ה בשם הגר"ח אבי עזרי פ"ה מאישות ה"ז ובשי' הגרש"ר גיטין יג: מש"כ לבאר עוד בזה, ועפ"ז י"ל דאף לר"מ לא יהני מחילה.- ע"ע משנ"ת בגמ' דבמכירה באגב לא מהני מחילה, ע"ע ברא"ש פ' הכותב שהקשה לשיטת הראב"ד דאם כתב לכל מאן דאתי מחמתך א"א למחול, א"כ ניחוש כאן שלא יחזיר, ובר"ן פ"ק דגיטין (ו. מדפי הרי"ף) כתב דכיון שלא היה דרכן לכתוב כך בשטרות אע"ג דנפל ואיתרע לי' לא חיישינן.
השעה"מ פ"ו ממכירה ה"ח ע"ד תוס' הביא להקשות דאף את"ל שיכולה למחול מ"מ מאי משני אביי בששטר כתובה יוציא מתח"י הא ניחוש דלמא מכרה במעמ"ש, וע"ז לא יועיל מה ששטר כתובה יוצא מתח"י, והרע"א בגליון כ' דאין זה קושיא די"ל דלא סמכ"ד לקנות עד שיבא השטר לא, וכמש"כ הרא"ש (הובא להלן) לענין אגב, וכ"ה בחי' רע"א כאן, ועי"ש עוד.
בא"ד יכפרו המכירה עמהרש"ל דהיינו שיכפרו שהי' במעמ"ש, ומבואר דכשיש ספק האם המכירה היתה במעמ"ש ולא מהני מחילה הבעל מוחזק.- ולו"ד המהרש"ל י"ל דיכפרו בעצם המכירה, ומה שהשטר כתובה בידם אינה הוכחה על מכירה, דאין כאן תפיסה הראוי' לקנין, כיון דנקנה בכתיבה ומסירה, ועי' רא"ש פ' הכותב (סימן ה') קצוה"ח סימן ר"ב ס"ק ז'.
בא"ד ואם מוחה שאמר כבר פרעתי לה א"כ השובר נעשה קודם המכירה והוסיף התוספות הרא"ש (סוד"ה שמע) א"כ מוכחא מילתא שהשובר אמת וניתן קודם לכן.
בא"ד ועוד י"ל וכו' אבל בכתובה וכו' לא תקנו וכ"כ בגיטין יג: ד"ה תנהו ובש"ך סימן קכ"ו ס"ק א' הביא כן מהרבה ראשונים וכ' דמוכח מדבריהם דרק בכתובה דשמא לא תבא לידי גבי', אבל בכל חוב שהוא תוך זמנו יש דין מעמ"ש, וכ' דמדברי תוס' כאן ובפ' החובל והרא"ש שם נראה דכל חוב תו"ז לא תיקנו מעמ"ש, וכ' דאינו מוכרח די"ל דכ"ד בכתובה, והביא דעת הר"ן סופ"ק דגיטין דאף בכתובה תיקנו מעמ"ש, וכ' הש"ך דהוא דעת יחיד וכ' דלדינא בתוך זמנו נקנה במעמ"ש וכדמוכח מכל הראשונים וכ"כ מהשו"ע, ועוד דיש צירוף דעת הר"ן הנ"ל, ודלא כמהרשד"ם שכתב שא"א למכור תוך זמנו.- ע"ע בהגר"א סימן ס"ו ס"ק קי"ט.
בא"ד וכן צ"ל בפ' החובל וכו' לדברי הר"ן דמהני מעמ"ש בכתובה תיקשי קו' תוס', וכ' הר"ן פ"ק דגיטין (ו. מדפי הרי"ף) י"ל דאם איתא דזבנה במעמ"ש מדעתו של בעל היה דלא אפשר בלא"ה וכדכתיבנא וכיון שכן אפילו מפיק שובר לא מהני שהרי הודה לאחר זמנו של שובר שלא נפרעת מכתובתה עכ"ד, וכ"ה בחי' הריטב"א (חדשים), והתוס' לשיטתם בגיטין יג: ד"ה גופא דמהני מעמ"ש בעל כרחו של לוה ע"כ הוקשה להם.
בא"ד ואינה צריכה לשלם אלא מעט כ' הקרני ראם בב"ק קמז: דמדברי תוס' נראה דהוא כפי מה שנתנו הלקוחות, ועמשנ"ת בגמ'.
בא"ד ואפי' מכרה שמא לא יפסידו הלקוחות וכו' התוספות הרא"ש כ' ואפילו מכרה אין מוציאין מן הלקוחות אלא שאינן גובין מה שיש להם לגבות עכ"ד, ולכאו' כוונתו כמשנ"ת לעיל דיותר יש לחוש לגזילה מאשר שלא יגבו את חובם.
בסוה"ד ועוד יש לחוש משום לקוחות שלא באחריות שיפסידו לגמרי הרע"א נשאל בתשו' ר"כ א"כ הדרא קושיא לדוכתי' גבי כתובה ניחוש שמא מכרה הכתובה שלא באחריות, והשיב הרע"א לק"מ דדוקא בנמצאת שאינו שלו פטור שלא באחריות וה"נ במוכר שט"ח ונמצא דמכרו לאחר אבל אם הוא פרוע א"כ אינו שטר כלל דהוי כמוכר זהב ונמצא נחושת את"ד, ועקצוה"ח סימן ס"ו ס"ק ל"ח מש"כ מדברי התומים שביאר באופ"א, ונתכוין בזה לרמב"ן (סוד"ה ש"מ) והובאו דבריו בגמ', ונתבאר בזה בס"ד לעיל דף י"ד, ועמשנ"ת בגמ' בזה.
בגמ' אביי אמר וכו' בששטר כתובה יוצא מתח"י כ' הרע"א ה(בד"ה גם) דאביי אמר אפי' נימא ליתא לדשמואל, והיינו דדלמא מכירות שטרות באמת דאורייתא ואין יכול למחול, ועי"ש שכתב דמה"ט י"ל דבמעמד שלשלתן דהוא דרבנן אדרבה אף לאביי מהני מחילה, הקשו הראשונים (הובאו בשמ"ק) דניחוש שהקנתה באגב ותי' דלא סמכ"ד דלקוחות אם לא שתמסור הכתובה לידם, וכ"ה ברא"ש (סו"ס מ"ח) וכ' הפל"ח (אות ה') ולשמא סמ"ד אפי' לא מסרה מילתא דלא שכיחא הוא ולא חיישינן, ובסימן מ"ט כ' הרא"ש דרה"ג ז"ל הוכיח מכאן דשט"ח אינו נקנה באגב, ונחלקו בזה הראשונים (הובוא בשמ"ק), ודעת הר"מ פ"ו ממכירה הי"ד שנקנה באגב, עוד תי' הרמב"ן והריטב"א (שם) דאם השטר תח"י נאמנת במיגו דאי בעי קלתי' וכדאמרי בפ' זה בורר (לא:), וראיתי להעיר דמ"מ אם יוכיחו הלקוחות שקנו באגב יוכלו לגבות בלא השטר כדין טוען אחר מעשה ב"ד, וי"ל דהראשונים לשיטתם דס"ל כדעת הרי"ף דבמקום שכותבין כתובה לא נאמר ד"ז, א"נ לדעת הפוסקים דללוקח יכול לטעון פרעתי וכמשנ"ת לעיל יז: עי"ש. ויעויין בהגר"א סימן ס"ו ס"ק י"ח שהוכיח משמעתין שאין שט"ח נקנה בקנין בלא מסירה.
המאירי האריך בי"ג דינים במכירת שט"ח, וכ' י"א בו צד אחד עשר והוא שאם קנה השטר אגב קרקע א"צ כתיבה ומסירה ומאחר שכן אין יכול למחול וגדולי המחברים כתבו בה ההפך עכ"ד, וצ"ב טעמא דמילתא דבאגב לא מהני מחילה, ועמשנ"ת בתוס' במכירה במעמ"ש.- בשו"ת מהרי"ל דיסקין כתבים סימן ס"ה הביא חכ"א שתי' שקנין אגב הוא מדרבנן, ובזה כו"ע מודו לשמואל שאפשר למחול, ולא הסכים לזה המהריל"ד דרק בקנין שטרות דרבנן אמרו כן, ולא באגב דרבנן, ויעויין רע"א (ד"ה וביותר ובד"ה אמנם) שדן בזה ומתחילה כ' דשאני מכירת שטרות דבעצמותן הוא דרבנן, וכ' דמדברי הר"ן פ"ו דגיטין נראה דהוא סב' בכל קנין דרבנן עי"ש.
בגמ' ועוד שובר בזמנו טריף אביי לטעמי' דאמר עבז"ל כ' הרי"ף (ו: מדפיו) ואע"ג דלא מטא לידי' דהו"ל כמחילה וכו' היינו דקאמרינן אביי לטעמי' וכו' עכ"ד, ובב"י סו"ס ל"ט הביא מהמישרים ושו"ת הריב"ש שכתבו דברש"י נראה כהרי"ף דא"צ מטא לידי', וד' הרי"ף צ"ב בתרתי א. מה הוצרך לטעמא דמחילה ב. דאי מדין מחילה מדוע תליא בדאביי, (ונתבאר בס"ד לעיל יג.) ונבאר בקצרה, המלחמות (יא: מדפי הרי"ף) כ' לפי דעתו שכך אמר ז"ל אע"ג דלא מטא שטרא לידי' אלא השתא והיא מעיקרא אינה פרועה וכו' עכ"ד, וביאר הגרש"ר דהוקשה לו דעבז"ל שייך בשטר קנין, אבל שובר אינו אלא ראי' ול"ש בזה עבז"ל, והרא"ש (סימן מ"ט) הוכיח מדברי הרי"ף דלא אמרינן עבז"ל אלא בהלואה, אבל במכר אם הקנה לאדם אחר לא אמרינן דזכה הראשון למפרע, והראוני דהדברים מפורשים בדברי הרי"ף סו"פ מי שהי' נשוי בהעתקה מלשון ערבי (נדפס ברי"ף שם נד: מדפיו) וכפה"נ לא הי' פי' זה ביד הראשונים, והוא דלא כתוד"ה שובר, וכן נתבאר לעיל יט: בתוד"ה ברייתא, וכ"ה בראשונים שם, ובש"ך סימן ל"ט פי' ד' הרא"ש כפשטי' דבמכר לא אמרינן עבז"ל, ותמה ע"ז מגמ' לעיל יט. דאף בשטר שחרור אמרינן עבז"ל ועי"ש עוד, ונתבאר לעיל יג. בביאור שיטתו באופ"א, וע"ע בביאור שיטת הרי"ף בחמד"ש בסוגיין (אות ט"ו) חי' הגרשש"ק סימן י"ח מרחשת ח"ב סימן כ"ז ענף ו' או"ש פכ"ג ממלוה ה"ה קה"י סימן כ"ב.
ובביאור ד' הרי"ף הא דמהני, כ' המלחמות כיון דהשתא מטי לידי' דהא אמר תנו זכה למפרע דהו"ל כמוחלת מעכשיו ולזמן שיפרענה כדאמרינן נמי בשטרי הלואה דהו"ל כמשעבד נכסיו ולזמן שילוה וכו' עכ"ד, ולכאו' יש לפרש בדבריו דהוא מדין מחילה, ואין זה מדין עבז"ל, וק' דא"כ מ"ט תלי לה באביי, וברא"ש (שם) כ' דכשזוכה בדבר שתחת ידו א"צ מטא לידי,' ודבריו צ"ב כנ"ל דממנ"פ אי מדין מחילה א"צ בזה לאביי, וביאר הגרשש"ק (שם) וכ"כ הקה"י (שם) בדרך זו, דבדברי אביי נתחדש ב' דינים א. יסוד הדין דעבז"ל ב. אומדנא שכוונתו לזכותו מעכשיו, ובדבר שהוא חוב לא מהני וכמש"כ תוס' כאן ולעיל יט. ד"ה וליחוש, והכא מייתינן לאביי דיש אומדנא שכוונתו מעכשיו, ולפ"ז י"ל דבאמת בעינן מטא לידי', אך א"צ בזה גדרי מטא לידי' בתורת קנין, אלא בתורת תנאי.
והנה המלחמות (שם) כ' דליכא לפרושי דהמחילה בזמן כתיבת השובר, דא"כ אף כשאין האשה מודה יחזיר, ותיקשי לדברי הרא"ש, וכן הקשה הש"ך סימן ל"ט ס"ק ל"ט דמ"ט שנינו לעיל יח. מצא שוברין לא יחזיר הרי כבר נמחל החוב, ובתומים סימן ס"ה ס"ק כ"ט הקשה דא"כ א"א לכתוב שובר קודם הפרעון דמיד הוא כפרוע, וביארו הגרשש"ק והקה"י דהמחילה היא בתנאי שיבא לידו, אבל א"צ כאן גדרי מטא לידי', ויסוד הדברים מבואר בתומים ובנתה"מ שם, וע"ע קצוה"ח שם ס"ק ז' ונחל"ד לעיל יג..
הריטב"א (הובא בשמ"ק) כתב אביי לטעמי' וכו' פי' ומיירי בשהשובר הזה כעין שטר מקנה שאומר לו חוב פלוני מכור לך בשטר זה אבל בשוברים שלנו שהוא מוחל או מודה לו ואין השטר אלא לראי' בעלמא אפי' רבא מודה דמשעה שמחל והודה נפטר הלה וזה פשוט עכ"ד, ובדברי הרי"ף דהוא בשובר דמחילה נתבאר דרבא פליג משום דאין אומדנא שכוונתה למחול מיד.
ולדברי הרי"ף דרבא פליג אדאביי באומדנא א"כ י"ל דאם יאמר בפירוש מעכשיו כו"ע מודו דעבז"ל, וכן עולה מדברי הרי"ף שהוכיח דלא קי"ל כאביי משמעתין ומלקמן לה: והתם ג"כ לא מיירי בשטר קנין, וא"כ אין מקור דחולקים על יסוד דין עבז"ל, וכן נתבאר לעיל יג. מדברי התומים סימן ל"ט ס"ק כ"ג בביאו"ד הרא"ש שם בדעת רב אסי, אכן בפשוטו מדאין כותבין שטר ללוה אא"כ מלוה עמו אא"כ בשטרי הקנאה, ולא סגי במה שיאמר שמקנה מעכשיו, משמע דקי"ל דלא מהני עבז"ל, [והתומים פי' ע"פ דרכו, דהוא משום שאין קול] וכן לדברי תוס' דעבז"ל הוא תקנ"ח א"כ לא אשכחן תקנה זו.
הרי"ף (שם) פסק דלא כאביי, דרבא בשמעתין ורבה לקמן לה: פליגי עלי', וכן דעת הר"מ פכ"ג ממלוה ה"ה, והרא"ש (סו"ס מ"ט) הביא ד' תוס' דקי"ל כאביי, וכ"ה בתוס' בכתובות צד: ד"ה כתב בשם ר"ת, ובש"ך סימן ל"ט ס"ק ל"ט הביא חבל ראשונים דפסקו כאביי, וכן פסק הטור סימן ס"ה, והקשה הב"י ע"ד הטור דבשטר שחרור לא פסק כאביי ויכולים הלקוחות לומר לעבד אייתי ראי' אימת מטא שטרא לידך, ועי' או"ש פכ"ג ממלוה ה"ה מש"כ לתרץ, וע"ע פל"ח אות ע' שהקשה ע"ד הרא"ש והטור שהביאו לר' אבא בר ממל בדף יט:.
עדיו בחתומיו זכין לו לר"מ ולר"א
בתוד"ה שובר ונראה שתקנ"ח היא כ' המהרש"א דכ"ד תוס' לר"א אבל לר"מ דעדי חתימה כרתי, דין עבז"ל הוא מה"ת, ולא הביא ראי' לזה, והמהרמ"ש נחלק ע"ז, ועי' בתומים סימן ס"ה ס"ק כ"א בדרכו של המהרש"א, ונתבאר לעיל יט., והדברים מחודשים מאד דכ"ד ר"מ הוא דעדי חתימה עושים הגט, אבל היכן מצאנו שעושים הקנין, ומבואר מזה דיסוד קנין שטר אינו במסירת הראי', דהרי כ"ז שלא נמסר אין כאן מסירת ראי' כלל, [ועי' מ"מ פ"ט מגירושין ה"ג שביאר בטעמא דהאומר לאשתו התגרשי לאחר שלשים יום והגט מונח בצידי רה"ר ה"ז מגורשת, ואילו בהקנאת פרה כה"ג לא קנה, וכ' וז"ל והטעם בזה דבפרה במה הוא קונה אותה במשיכה לאחר שלשים כבר כלתה משיכתו הילכך אם לא אמר מעכשיו לאו כלום הוא אבל בגט בכתב היא מתגרשת והכתב עדיין הוא קיים ביום ל' והוא במקום שהוא בר קנייה אפילו בעלמא הילכך מגורשת זהו דעתו ז"ל עכ"ד] ועמשנ"ת בס"ד בקידושין ט. כמה ראיות לזה.- וצריך לבאר מ"ט לא מהני בדבר שהוא חוב וכמש"כ תוס' לעיל יט. ד"ה וליחוש, וכן בשמעתין. ועי' חי' הגרשש"ק סימן י"ט, וע"ע שערי חיים גיטין סימן י"ג, וע"ע מש"כ לעיל יג. בזה. וצ"ב בדרכו של המהרש"א מנלן לאפלוגי בתרתי בין אביי לרבא, דפליגי אף למ"ד עדי חתימה כרתי האם אמרינן עבז"ל, דלהלכה דקי"ל דגם ע"ח כרתי מ"מ פסק הר"מ דלא אמרינן עבז"ל, ועוד פליגי לדעת ר"א האם יש תקנ"ח וצ"ע.
התוס' לעיל יג. ד"ה משום ובתוספות הרא"ש שם מבואר דאביי אמר מסב' דעבז"ל בלא ראי', ע"ע ברשב"א ח"ג סימן ד' שעד שכתב שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו אינו רשע דבמה שלא ידע לדרב אסי דרק בשטר הקנאה כותבין אינו רשע, ונראה מדבריו שם דמסברא סבר העד דעבז"ל עי"ש.
הקשה הרמב"ן בגיטין פו. (ד"ה וכתב) דאמרינן בפרקין לשמואל דסבר עבז"ל והא שמואל פסק כר"א דעדי מסירה כרתי, וכ' דש"מ דמודה ר"א בעדי חתימה כדברי רבינו הגדול ז"ל, וכ"ה במלחמות שם (מו. מדפי הרי"ף) ובאמר"מ סימן ט"ז סוף אות ט"ו הקשה לשיטת תוס' (בגיטין ד.) דלר"א עדי מסירה כרתי ולא עדי חתימה א"כ איך מהני עבז"ל, וכ' דפשוט משמע דענין עבחז"ל היינו דס"ל דהחתימה עושה הקנין בלא מסירת השטר והמסירה הוא רק כתנאי ואיך שייך זה לר"א דלא מהני עדי חתימה, ושוב מצא בס' הזכות שהביא ראי' זו, וכ' שהיא ראי' גמורה, וכ' דצ"ל דתוס' סוברים דהעדים זוכים השטר בעד המקבל והוי כנמסר לידו והם עצמם עדים ע"ז, והק' דעדי השטר חותמים זה שלא בפני זה וא"כ ליכא עדים על הזכי' שהיא המסירה, וכ' דתוס' לשיטתם כאן דהוא תקנ"ח וצ"ע.- ומדברי הרמב"ן נראה דעבז"ל הוא מה"ת, וע"כ מהני רק ע"י החתימה והוא כדרכו של המהרש"א.- ובחי' הרא"ה בכתובות צד. (הובא בשמ"ק שם) כ' וז"ל דאליבא דר"א דאמר עדי מסירה כרתי בודאי לית ליה עדיו בחתומיו זכין לו דטעמא דר"א דקסבר מסירה הוא עיקר עכ"ד, וע"ע בריטב"א (הובא בשמ"ק) שם.
מבואר ג' שיטות א. שיטת תוס' דעבז"ל הוא בין לר"מ ובין לר"א, וס"ל דעבז"ל הוא תקנ"ח, ונחלקו אחרונים בשיטתם האם כ"ד לר"א או אף לר"מ דע"ח כרתי ב. דעת הרמב"ן דהוא בין לר"מ ובין לר"א, ונראה מדבריו דהוא מה"ת ג. דעת הרא"ה והריטב"א דלא מהני לר"א, ונראה מדבריהם דהוא מה"ת, וע"ע בסמוך.
כתב הפנ"י דכ"ד תוס' דהוא תקנ"ח הוא רק בשמסר לאחר, אבל אם לא מסר לאחר בודאי מהני מה"ת, דבודאי אם כתב מעכשיו נתכוין לזכות לו מעכשיו, ורק במסר לאחר אמדינן לדעתו דלא נתכוין ליתן לראשון אלא בתנאי שלא יתכן לאחר, ועפ"ז כ' שאין הכרח לדברי המהרש"א ושפיר י"ל דעדי חתימה כרתי, אבל הוא בתנאי שימסור, ובברוך טעם העיר ע"ד מתוס' בכתובות צד: ד"ה כתב, וכוונתו דהתוס' שם הקשו סתירה בדברי שמואל בדין עבז"ל, ואי נימא דאם לא מסרו לאחר הוא מה"ת א"כ שפיר יש ליישב הסתירה עיש"ה, והוכחת הפנ"י היא מדתוס' העמידו דבריהם בשמעתין, ולא בתחילת הוסגיא, דהוא נתחדש דאף באופן דמכר לאחר מהני, ויסוד הדברים כבר עמד בשמ"ק בם הגליון. ויש לבאר הסב' לחלק בזה דכיון דבעינן מטא לידי' א"כ כל שמכרו לאחר אין כאן מטא לידי' וכמשנ"ת סב' זו לעיל יג. בשיטת הרי"ף עי"ש.
בא"ד שאל"כ לעולם לא יוכלו העדים לחתום וכו' הקשו התומים סימן ס"ה סק כ"א והרע"א דבשטר שחרור לא שייך טעם התקנה דהרי כותבים שטר לאדון אע"פ שאין עבדו עמו עי"ש, וכ' הרע"א דמ"מ לא פלוג ותיקנו בכ"מ.
בא"ד ולענין איסור וכו' עי' בדבריהם לעיל יט. ד"ה וליחוש שכתבו דלא מהני בגט אשה דהוא חוב, ומבואר דמהני לענין איסור. ונתבאר לעיל דיל דדבריהם שם לר"מ דמהני מה"ת,- ובחי' הריטב"א (ישנים) לעיל יט. כתב דלא מהני לענין איסור.
בא"ד ושמא גם גבי איסור זכין לו וכו' הקשה הגרש"ר אי נימא דעבז"ל היינו שזכין לו השטר כפשוטו מדוע לא יועיל לענין איסור הא קנין דרבנן מהני לדאורייתא, וכמבואר בתוס' בגיטין יג. דמהני מעמ"ש בגט, והוכיח דעבז"ל אין הגדר דזוכין לו את השטר, ומדברי הרע"א שנסתפק שא"צ אח"כ נתינה, לכאו' בהכרח סבר שזוכין לו את השטר עכשיו, דאל"כ אין כאן נתינה, וכמו"כ מהא דכתבו תוס' דעבז"ל לא הוי אלא בסוף היום אף לר"א בעדי מסירה כרתי, מבואר דאין זה זכי' בנייר, וכן מבואר מדברי הראשונים הנ"ל שמחלקים בין ר"א לר"מ, והעירוני דאם הוא מדין זכי' בגט לא יועיל באיסוה"נ שאין בו זכי'. ובחזון איש אהע"ז סימן קמ"ז לדף מ"ב ס"ק י"ז כתב דא"א לפרש דעבז"ל הוא שדעת הנותן לזכותו דלא מהני בגט דצריך נתינה, וע"כ דתקנ"ח, וכמש"כ תוס', וכ' דבלא"ה צ"ל כן דמי לא עסקינן שחתמו על השולחן ולא הי' בידם, ויעויין כעי"ז בברוך טעם על הפנ"י.- ובאחיעזר ח"א סימן כ"ח אות י"א הקשה כיצד מהני עבז"ל בגט הא לא מהני קנינים בגט ובעינן נתינה, וכן הקשה הבאר יצחק יו"ד סימן כ"ו אות ב', ודנו בזה בשיטת תוס' האם מהני קנינים בגט, ובגיטין יג. כ' דיועיל מעמ"ש בגט עי"ש, ובחזו"י פ"א ה"ה הוכיח מתוס' דידן דלא מהני קנינים בגט, ודחה בהשמטות דהכא אין כאן מעשה קנין. וע"ע משנ"ת לעיל יג..
בא"ד ויש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת הקשה החזון איש אהע"ז סימן קמז לדף מ"ב ס"ק ל' (נדפס כאן) דכ"ז בשוא"ת, והכא הוא קום ועשה, ועי' קוה"ע סימן ס"ט אות י"ג שהביא מתוס' דידן דיש להם כח לעקור אף בקו"ע, וכן הביא מדבריהם בב"ב מח: ד"ה תינח עי"ש.- ובתומים סימן ס"ה ס"ק כ"א (ד"ה אמנם) כ' דתוס' לשיטתם ביבמות פרק האשה רבה (פח. ד"ה מתוך פט: ד"ה הניחא) דבדבר הדומה ויש בו טעם אפילו בקום ועשה יש כח בידם לעקור, וכן ציין הרע"א בגלהש"ס ביבמות פח. לתוס' דידן ועי"ש עוד, ושמעתי דהחזון איש לשיטתו באהע"ז סימן כ"ב ס"ק ג' בפירוש ד' תוס' שם דנמסר הדבר כך לחכמים, וזה ל"ש בכ"ד ע"ש.
כתב המשנה למלך פ"ט מזכי' ה"י ועי' בתוס' מציעא דף כ' ד"ה שובר דמוכח מדבריהם דאפילו במקום איסור תקנה לא זזה ממקומה אע"ג דמכח התקנה דעבז"ל עביד איסורא עכ"ד, ולכאו' כוונתו איסור לשחרר עבד, דאי משום איסור בב"ח הרי מאחר שתיקנו שיש כאן שחרור אין כאן איסור.
בא"ד וא"ת והא אביי סבר כר"א וכו' לדברי הרא"ה והריטב"א דלמ"ד עדי מסירה כרתי לא אמרינן עבז"ל צ"ל כמש"כ תוס' בכתובות צד: ד"ה כתב וזהו דוחק לומר דאביי לדבריו דרב יוסף קאמר וליה לא ס"ל.
בא"ד וא"ת וניחוש וכו' עמהרמ"ש מש"כ לבאר מ"ט לא הקשו כן לעיל יג. במצא שט"ח עי"ש.
במשנה מצא איגרות שום ופירש"י ששמו ב"ד נכסי לוה למלוה בחובו הקשה הריטב"א (הובא בשמ"ק) דניחוש בזה לפרעון ועוד הקשה מלעיל טז:, אשר ע"כ פי' דהוא שטר שומת ב"ד שפסקו לה מזונות כמה היא צריכה לשנה, ועי' בשמ"ק עוד פי' מדברי הראשונים, וע"ע תויו"ט ותורע"א, וע"ע חי' הריטב"א (ישנים) דאגרות שום הוא ששמו את הקרקע קודם הכרזה כמה הוא שוה, ואח"כ מחליטים וע"ע מהרמ"ש מש"כ מדברי סה"ת בביאו"ד רש"י, והובא בסמ"ע סימן ס"ה ס"ק ל"ו, וע"ע שמ"ק לעיל טז..- במו"ך יח: שנינו כעין משנתינו לענין שכותבין במועד ועי"ש ברש"י, ובר"מ פ"ז מיו"ט הי"ב.
כתבו תוס' בכתובות ק: ד"ה אגרת (ציינם הגרי"פ בגליון) הא דתנן בפ"ק דב"מ אגרות שום ואגרות מזון רגיל ר"ת לומר מדלא קאמר שטרי שום שטרי מזון כדאמר שטרי חליצה ומיאונין שטרי ברורין נראה לו דקרי אגרת מה שב"ד שבמקום זה שולחין אגרותיו לב"ד אחר לשום ולמזון לפלוני וכו' עכ"ד.
במשנה ואיגרות מזון פירש"י שקיבל עליו לזון את בת אשתו, והר"ח פי' מזון האשה והבנות, וכ"ה בר"מ בפירושו, ובחיבורו פ"ז מיו"ט הי"ב ובמ"מ פי"ח מגו"א הי"ג, ונתעוררתי דדברי ר"ח והר"מ תליא בפלוגתא דקמאי לעיל יז. בתוד"ה הטוען וכמשנ"ת שם האם במעשה ב"ד גובה כשנפל השטר, דבתוס' שם מבואר דגובה, ומבואר שם דאף מזון האשה והבנות הוא מעשה ב"ד, אבל הראשונים נחלקו בזה, ועמשנ"ת שם מהנתה"מ דמ"מ לא יחזירו את השטר ועי"ש דהתוס' לא ס"ל כן.- שוב התבוננתי דהכא בלא"ה לא חששו משום פרעון וכדמוכח לדברי רש"י.
במשנה וכל מעשה ב"ד עי' לעיל טז: דרב עמרם מפרש בשטר שכתוב בו הנפק דבודאי לוה בו, והוכיח מזה דלא חיישינן לפרעון, ודחי ר"ז דמעשה ב"ד הוא שטרי חלטאתא ואדרכתא דלאו בני פרעון, ורש"י פי' כר"ז.
במשנה שטרי חליצה כ' ה"ר יהונתן ז"ל (הובא בשמ"ק) ואפילו לא הגיע לידה מצוה להחזיר לה שיתנו ב"ד סימן מובהק בשטר החליצה ואי לא ניחוש דילמא של אשה אחרת הוא ששמותיהן שוין עכ"ד.
ובהא דמבואר דיש שטר על חליצה ומיאון, ק' דהו"ל מפי כתבם, ובפ"ת אהע"ז סימן קמ"ב ס"ק ז' בתו"ד הביא להבית דוד סימן כ"ב שעמד בזה, וכ' דשאני חליצה דאינה יכולה לברר שחלצה כי אם בעדים ולכך תיקנו חכמי הש"ס שיתנו לה שטר לראי' וכדאמרינן אתקין רב יהודא בגיטא דחליצה ולכן דין שטר יש לו כו' עכ"ד, ובאו"ש פ"ג מעדות ה"ב (ד"ה בזה) הביא לאחרונים שעמדו בזה, וכ' ואולי דתק"ח הוי משום דא"א בלא זה דבמה נדע שהיא חלוצה וכמש"כ בתוס' [בב"ב מ.] דתקנו גבי מחאה, ושוב כ' לפרש בדברי הירושלמי דתיקנו שחליצה ומיאונין תהא בשלשה דבכה"ג הוי מעשה ב"ד, ומעשה ב"ד מועיל אף בכתב, ועי"ש עוד [ועמשנ"ת להלן ברש"י].
ובחזון איש אהע"ז סימן ק"א ס"ק י"ד האריך בזה וכ' בתו"ד וזה תימא היכי מצינו עדות בכתב, ומיהו למדנו מדברי הנ"י דשטר חליצה אין כותבין עדים אלא ב"ד, וע"כ משום דהוי מפי כתבם, וכ"מ ל' המשנה ב"מ כ' א' דשטרי חליצה ומיאונין הן מעשה ב"ד וכו' עכ"ד, והביא ד' הפ"ת הנ"ל, ותמה ע"ז מאד, ובס"ק כ"א כ' ענין מעב"ד דלא חשיב מפי כתבם היינו משום דב"ד א"צ הודאה אלא הכל עושין על פיהן כל שידענו צואתן בכל אופני הידיעה שהן, והלכך מהני כתבן וכו' לכן נראה דכל שטר ב"ד יש לו גם דין שטר והלכך שנים שחותמין ע"פ ב"ד חשיב שטר ככל שטר שנכתב מדעת המתחייב וכו', ועי"ש עוד בס"ק כ"ב.
במשנה מצא בחפיסה או בדלוסקמא פירש"י שום שטר, הריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' תרתי קתני מצא מעות או בחפיסה או בדלוסקמא ה"ז יחזיר בסימנא חפיסה ודלוסקמא דחמור בסימני אוכף מהדרינן וכן אם מצא תכריך של שטרות או אגודה של שטרות יחזיר בסימנים האמורים בגמרא או מנין או כריכה עכ"ד.- ע"ע בע"ב בתוד"ה מצא.
חזרת שטר ע"י סימן שנפל מידו
במשנה תכריך של שטרות או אגודה של שטרות כ' המ"מ פי"ח מגו"א ה"ג וזאת הבבא כשהלוה אחד והמלוה אחד או כשלוין שלשה והמלוין שלשה שאין הוכחה שיהיו לאחד יותר מחבירו ולפיכך יחזיר למי שיתן סימן וכו' עכ"ד.
במשנה או אגודה של שטרות כ' הרא"ש (הובא בשמ"ק) לא דמי למצא שט"ח דלעיל דאמרינן משום דנפל איתרע ל"מ וכו' דהתם חשיב ריעותא מה שהוא מוטל באשפה ומוכיח עליו שמחמת פסולו זרקו אבל הכא שהם בחפיסה או בתכריך ניכר שדרך נפילה נפלו שם אבל כשרים הם שהדבר מוכיח שהיה מכוון לשומרם ועוד דהתם ילהס"ת אם מיד הלוה או מיד המלוה אבל הכא מחזיר למי שנותן סימן של חפיסה וכו' עכ"ד, והובאו דבריו בסה"ת שער נ"ב ח"א דין ג', והובא בהגר"א סימן ס"ה, ומבואר מהתי' הראשון חידוש גדול דכל הדין דנפל איתרע הוא בנמצא באשפה, ובגיטין כד: פירש"י בד"ה הא והשליכו לאיבוד מדעת. ועמש"כ לעיל יז. בדברי הראשונים דאף לריו"ח דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום כ"ז במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין לא נאמר ד"ז, דמדאין השטר בידה ריע טענתה, והתם אין ראי' שהוא באשפה, אלא שמא אבד מידה, ובר"מ פי"ד ממלוה הי"ג כתב בחוב תוך זמנו ונאבד השטר אינו גובה בו, וכ' הר"מ שאנו חוששין שמא פרעו ולפיכך קרע השטר או שרפו עכ"ד, ועמשנ"ת לעיל יב: בגמ' הני ריעי עוד בזה.
ובתירוצו הב' שמעינן דכיון דידעינן שנפל מהמלוה אין בזה ריעותא דנפילה, וכ"כ בפסקיו (סימן נ"א), ועקצוה"ח סימן ס"ה ס"ק ט' שדן בזה, ונתבאר בזה בס"ד לעיל יב: בגמ' הני ריעי.
והקצוה"ח (שם) עמד בדינא דרישא דהמוצא שטר בכלי ונתן סימן בכלי יחזירנו למי שנותן סימן, הא איתרע בנפילה, ותי' עפ"ד השמ"ק לעיל יז. דבשטר כתובה שיש בו מנה ומאתים ותוספת ונתחייב לה איצטלא, אע"פ שיש ריעותא דנפילה על האיצטלא, כיון שמודה בשאר השטר דחייב, א"כ בהכרח שלא נזהרה בשמירתו אע"פ שהוא כשר אין כאן ריעותא דנפילה, וה"נ כיון דבלא"ה אבד הכלי בהכרח שאין כאן ריעותא דנפילה, ואכתי הקשה ממצא תכריך של שטרות מ"ט אין בזה ריעותא דנפילה, והביא לדברי הרא"ש בפסקיו דכיון דידוע שנפל ממנו מחזירים לו, והקשה דהא מחמת ריעותא דנפילה תלינן דמדלא נזהר לשומרו אלמא שהוא פסול, ואע"פ דידעינן דנפל מידו, וכ' ואפשר דלא אמרינן כיון דנפל אתרע ומדלא נזהר לשמרו פרוע הוא אלא היכא דאין בו סימן למלוה אבל היכא שיש בו סימן למלוה המלוה סומך על הסימן ולכן לא איתרע בנפילה דמשום הסימן שיש בו לא נזהר בו כל כך ועדיין צ"ע עכ"ד, וכ"כ הפנ"י והובא ברע"א.
הריטב"א (ישנים) לעיל יט: (בד"ה שם ליחוש) כתב דהא דמחזירים שטר ע"פ סימנים הוא בשטר שאין בו אחריות, אבל ביש בו אחריות דאף אם חייב מודה אין מחזירים ה"ה דלא מהני סימן דחיישינן לקנוניא עי"ש, ובמאירי במשנתינו (ד"ה אמר המאירי) דן בזה, וכ' דהכא משום דיש סימן בכריכה ע"כ מחזירים עי"ש, והביא מפרשים דאין מחזירים אלא בשט"ח שאין בו אחריות ודחאם, ובפנ"י בסו"ד הביא לש"ך סימן ס"ה ס"ק כ' וסוס"ק ל"א דבאמת בכה"ג דאיכא חשש קנוניא אין מחזירים.
כתבו התוס' בחולין צו. ד"ה פלניא וא"ת והיאך מחזירים שט"ח בסימנים והא אי אתו סהדי ואמרי פלוני דהאי סימני' והאי סימני' לוה מפלוני לא מפקינן וי"ל דלא דמי שטר [דשטר- הב"ח] שאין אדם מוחזק בו שיאמר שלי הוא מהדרינן שפיר אבל ממון שביד הבעלים אין להוציא ע"י סימנין וכו' עכ"ד, וצ"ב דאה"נ דמחזירים השטר ע"י סימנים דאינו הוצאת ממון, אבל איך גובה המלוה אח"כ את חובו, הרי נמצא שמוציא ממון ע"י סימנים, וביאר הקצוה"ח סימן ס"ה ס"ק י' עפ"ד תוס' לעיל יג: ד"ה הא דכל שבא לידו בהיתר גובה בו, וה"נ מחזירים השטר ע"י סימנים, ואח"כ הו"ל בא לידו בהיתר.
לקמן כח. מוכחינן ממשנתינו דסימנים דאורייתא דאל"כ כיצד מחזירים שטר בסימנים, וכ' הרא"ש (סימן י"ג) דלהלכה דסימנים דרבנן י"ל דהכא אין החזרה מטעם סימנים אלא מטעם טביעות עין, והקשה הגרש"ר דכל מה דסמכינן טביעות עין הוא כשאין טוען ונטען וכמשנ"ת לעיל יט., והכא הרי יש דו"ד בין הלוה למלוה וצ"ע.
במשנה רשב"ג אומר באחד הלוה משלשה וכו' כ' הראב"ד (הובא בשמ"ק בע"ב) דאיידי דקאמר ת"ק שלשה אמר רשב"ג שלשה, ולת"ק שלשה הוא משום מנין, וכ"ה ברמ"א סימן ס"ה סעי' י"א, וע"ע משנ"ת בע"ב מדברי השמ"ק וטושו"ע.
במשנה מצא שטר בין שטרותיו ואינו ידוע מה טיבו יהא מונח עד שיבא אליהו כתב הריטב"א (הובא בשמ"ק) דמיירי אף בשטר הקנאה דכיון דהונח ביד אחרים ידים מוכיחות יש כאן שע"פ תנאים נטל קנין. כ' הנמו"י (יא: מדפי הרי"ף) וכתב הרשב"א ז"ל דמסתברא דאפילו שניהם מודים שליש זה לא יחזיר למלוה משום דאיכא למיחש לקנוניא וללוה נמי לא יחזיר אלא קרוע דלמא חוזר ונותן למלוה, ובלשונו ז"ל כתב והוצרכתי לכתוב כן מפני שראיתי מקצת החכמים שנסתפקו בדבר זה עכ"ל [א"ה עי' בתשו' המיוחסות סימן י"ט שהאריך בזה דחיישינן לקנוניא אף בלא ריעותא דנפילה] אבל הרא"ש ז"ל כתב (בסימן נ"ב) שנראה לו דלא חיישינן לקנוניא אלא היכא דנפל דאיתרעאי אבל שטר המופקד לא אית ליה ריעותא וכו' ואם שניהם מודים יעשה כמאמרם עכ"ד הנמו"י, וכ"כ הרא"ש (בסימן ל"ו) דלא חיישינן לקנוניא אלא בכה"ג דריעותא דנפילה, דאל"כ בכל כתיבת שטר ניחוש שעושים קנוניא, ועמש"כ לעיל יג. בס"ד באורך האם חיישינן לקנוניא באופן שלא איתרע בנפילה, ועמשנ"ת שם לחלק בין הובע"ד בעלמא דחיישינן לקנוניא אף בלא ריעותא דנפילה דלא הוי הוכחה גמורה, אבל הכא להחזיר השטר דסגי בדרגת סימנים בזה לא חיישינן לקנוניא.- ועי' גדו"ת שער נ"ב ח"א דין ו' שנתקשה טובא בדברי הרי"ף והרא"ש כאן עי"ש.- ע"ע בשו"ע סימן ס"ה סעי' ז' דהביא פלוגתא בד"ז אם חיישינן לקנוניא בכה"ג דמשנתינו דליכא ריעותא דנפילה, ובסעי' י"ט בדין שובר כ' דאין מחזירים משום חשש קנוניא, אע"ג דליכא ריעותא דנפילה, ועי"ש בב"ח ובש"ך.
בספר התרומות שער נ"ג ח"א כ' דיש מן הגאונים דפי' משנתינו דמיירי כשהמלוה מצא שטר ואינו ידוע אם הוא פרוע, כיון שהלוה ברי והמלוה שמא אין נפרעין ממנו, והובא ד"ז בשו"ע סימן נ"ט סעי' א', ועי"ש בהגר"א דכתב דלפ"ז ניחא טפי סיפא דקתני ואם יש עמהם סמפונות דהכל קאי על המלוה עי"ש.- ובטעמא דמילתא פי' הנו"כ דחזקת ממון מסייע לברי דלוה, וע"כ אין גובין.
במשנה יהא מונח עד שיבא אליהו הקשה התומים סימן ס"ה ב' למאי חיישינן אי לכתב ללות ולא לוה הא אין כותבין שטר ללוה אא"כ מלוה עמו ואיקרי וכתוב לא חיישינן אלא בריעותא דנפילה וכדלעיל יג., ועוד דאם לא לוה מדוע השלישו, ואי לפרעון הא שמואל לא חייש לפרעון, [ולו"ד שמואל לא תיקשי משום דחיישינן לפרעון אין זה משום ריעותא דנפילה, וכמבואר ברשב"א לעיל יב:] ותי' דכיון דהוא ביד שליש כו"ע מודו דחיישינן לפרעון, דלא שייך הטעם אם איתא דפרע מקרע הוה קרע לי' די"ל דפרעו על תנאי עי"ש.- ועי' בתשו' הרשב"א ח"ה סימן קצ"ו שכתב בתו"ד ואין הדעת מכרעת דנחמיר בנמצא ביד אחר יותר מנמצא בשוק דכל מה שאתה יכול לחוש בנמצא ביד אחר כמו כן יש לחוש בנמצא בשוק ויותר יש לחוש בנפל מבנמצא ביד אחר דהתם כיון דנפל איתרע לי' חזקתי' ואפ"ה לא חיישינן כ"ש בנמצא ביד אחר דלא איתרע די"ל דדילמא הפקידו שכן נהגו עכ"ד, [ועי"ש מדין משנתינו].
הקשה הנתה"מ סימן ס"ה ס"ק ו' קושיא עצומה מ"ט אין הדין יחלוקו לדברי תוס' לעיל ב. ד"ה ויחלוקו שכתבו שהנפקד תופס בחזקת שניהם, ובמנה שלישי יהא מונח משום שאין החלוקה יכולה להיות אמת דאין דרך להקנות מה שביד חבירו, אבל הכא אפשר שפרע לו החצי דמה"ט שנים אדוקים בשטר יחלוקו, וכ' די"ל דשאני מנה שלישי דהוא יודע שנפקד משניהם משא"כ הכא, אכן הקשה דא"כ אם יודע שנפקד משניהם יחלוקו ולא אישתמיט בשום פוסק לכתוב כן ועי"ש משכ"ב, ולפמשנ"ת לעיל ב. דמנה שלישי הוא משום שהפקידו אצלו בכרך אחד, ע"כ הוא שומר לשניהם א"ש.
כתב הרמ"ך (הובא בשמ"ק) דאם הלוה והמלוה שניהם נתנו סימנים נראה לומר דכיון דכל חד מינייהו קא טעין מינאי דידי נפל פלגינן להו נינהו ובשבועת המשנה כעין שנים אוחזין בטלית וצ"ע, ואפשר לומר דיד בעל השטר על התחתונה ולא ליהדר לחד מינייהו דאפשר דמיני' דלוה נפל ואי תפס מלוה מיניה מידי לא מפקינן מיני' וכן נראה עכ"ד, ועי' לקמן כח. סימנים וסימנים יניח, והרע"א שם הקשה מ"ט אין בזה דינא דשנים אוחזין בטלית דחולקים בשבועה, וצ"ע ע"ד הרמ"ך שלא הביא מדברי הגמ', ויל"ד למש"כ הגר"ח דהוא מדין דרשהו אם הוא רמאי, א"כ י"ל דכ"ז על גוף האבידה אבל הכא הוא לענין החוב וי"ל דחולקין, ועי' שי' הגרש"ר משכ"ב, והעירוני דלפמש"כ הראשונים בריש פרקין דבשנים אדוקים בשטר אין אומרים יהא מונח דירויח הלוה, ה"נ מה"ט חולקים, ועמשנ"ת לעיל ב' בתוד"ה ויחלוקו.- ע"ע באבי עזרי שהקשה מ"ט אין במשנתינו דינא דחלוקה דדררא דממונא, דאין ידוע ממי נפל, ותי' דא"א להוציא ממון עפ"ז.- ע"ע בהגר"א סימן רמ"ג ס"ק י"ח מה שהקשה ממשנתינו ע"ד השו"ע שם.
ברש"י ד"ה מיאונין בפני שלשה כ' הרש"ש לא כתב אליבא דהלכתא דפסקינן ברפי"ב דיבמות דסגי בב' עכ"ד, ועמשנ"ת במשנה.
בגמ' מאי שטרי בירורין שטרי טענתא רי"א זה בורר לו אחד וזבל"א יעויין ברא"ש (סימן נ"ב) ובנמו"י (יא: מדפי הרי"ף) ובראשונים (הובאו בשמ"ק) דרק לאחר שנכתב א"א לחזור עי"ש שדנו בזה, וצ"ע לבאר בזה לפום הטעמים בטוען וחוזר וטוען מדוע כשנכתב בשטר א"א לחזור ואכ"מ, ולפמש"כ הנתה"מ סימן ע"ט ס"ק ד' בשם סה"ת דהוא משום דלא דייק בטענותיו, אשה"ט דכשכותב שפיר מדייק.
ברש"י ד"ה דאשתכח מקויים בהנפק עי' תו"ג גיטין כז. בתוד"ה בבי דרש"י ס"ל דע"י הקיום ידעינן שלא נפל מיד הבעל שאין דרך הבעל לקיים שטר ועי"ש.