מנחה חריבה/סוטה/מג/ב

מנחה חריבה סוטה מג ב

דף מ"ג ע"ב

כיון דמעיקרא בתורת גזילה אתא לידיה לא, צ"ל דהוי גזה"כ דאף שאין עכשיו איסור גזילה כלל, ואין הדבר גזול בידיה מ"מ מיעטיה הכתוב מולא חנכו פרט לגזל ועיין רש"י לקמן ד"ה כאן ומעטיה קרא כדמעיט גבי בית פרט לגזלן, עכ"ל ויש להסביר משים דעל דרך זה אין כאן מצוה לחנך בתים, ולא גרע מהבונה בית בחו"ל דאינו חוזר דדוקא את שמצוה לחנכו יצא זה שאין מצוה לחנכו, וה"נ אין „מצוה" בחינוך בתים כאלה שבא ע"י גזל וחמס, אף דעבדי תשובה ואין עבירה בידם, והוי כמו דבר רשות, וכ"ז לריה"ג, אבל לר"ע דלא ס"ל הירא וכו' אלא דברים כפשוטן לא צריך לאוקמה בכה"ג דיהיב דמי, אלא דבכה"ג באמת הוי שפיר לקוח, ומקיים מצות ישוב אר"י מכאן והלאה וכמש"כ הלח"מ שס פ"ז ממלכים והמנ"ח מ"ע תקכ"ו כמו שהזכרתי לעיל מזה ובחידושי מה"ק כתבתי בזה"ל דברי הגמ' צריך ביאור מ"מ הרי שילם והוי שלו וא"ל דהנה איתא מחלוקת האחרונים ומובא בברכ"י אור"ח ובשע"ת שם סי' תרנ"ח ס"ק ג' הוזכר בקצרה דהביאו בשם המשאת משה באחד שגזל אתרוג מחבירו ונטלו ביו"ט ובתוך המועד פייסו ומחל לו הנגזל, דמהני המחילה למהוי למפרע שלכם ויוצאין י"ח והביאו שם ג"כ שבשו"ת גבעת פנחס וגט מקושר השיגו על המ"מ יע"ש והארכתי בזה במק"א במכתב תשובה לחכם א' אכן לנ"ד י"ל דלפי דעת הג"פ והג"פ דמחילה ותשלומין לא מהני לעשותו למפרע שלו ועד ששילם לא הוי שלו אלא משעת תשלומין ואילך, א"כ א"ש כאן אף דיהיב דמי, מ"מ בתחילה בתורת גזילה היתה בידו וא"כ לא הוי ראוי למלחמ' ועדיין צריכין אנו למודעי סברתי הנ"ל), אבל לפי דברי המשאת משה דלמפרע נעשה כשלו וא"כ למפר' נעש' מכיר' בהיתר והיתה שלו אף לענין אתרוג א"כ צע"ג פשט הגמרא, וא"ל כיון דתקנות מריש לא הוי אלא תקנתיה דרבנן וא"כ הוי גזילה מדאורייתא, אלא כיון דהעמידהו חכמים ברשותו הוי כשלו אף מדאורייתא עייין גיטין דף מ' ובדצ"ח שם, א"כ א"ל דוקא מכאן ולהבה העמדהו ברשותו כזוכה מן הפקר ולא למפרע ועד עכשיו בתורת גזילה הוי בידו ודו"ק ונכון ע"כ והנה אז כתבתי בלא שום הכרח דהכא מיירי בתקנת מריש ועכשיו הדברים ברורים ומזוקקים בצירוף מש"כ לעיל ליישב קושית הקרן אורה וד' יאיר עיניני בתוה"ק.

ומזה יש להעיר בדין שכתב המנ"ח בלקח בית או כרם בקנין דרבנן וקצרתי וראיתי בתה"ק שכתב דלרע"ק משכחת לה בגזל מן הגר ומת הגר ואין לו יורשין ואף דחזרה ממלחמה דוקא כשבונה או נוטע בא"י, כ"כ הצל"ח דמ"ל שיהי' לגר קרקע בא"י וכו' עכת"ד וא"י מה רוצה בזה הלא פשוט מיירי שהגר קנה בית, ולענין חזרה גם לקח מהני אף שחוזר ביובל וא"ל דאתייא כמ"ד דוקא קנין פירות כקה"ג דמי דמשמע דלכ"ע אתיה וגם לר"י דס"ל בגיטין לחד אוקמתא ק"פ לאו כקה"ג דמי עיי"ש (דף מ"ח ע"א) שו"מ במנ"ח הנ"ל שכתב דאפשר בזמן שהיובל נוהג דאינו אלא ק"פ אפשר דאינו חוזר דאינו שלו רק ק"פ וצ"ע עכ"ל ולענ"ד נ"פ דלא תליא בזה, וגם מדאיצטריך תו' למעוטי גזלן שאינה שלו בוודאי וכמו שהארכתי לעיל.

ועיי"ש בסו' המצוה שכ' באם קבל מתנה במעכשו ולאח"ז דגופא מהיום ופירי לאח"ז א"כ כיון דיש לו בית בוודאי חוזר כי הגוף עיקר וביש לו ק"פ כתבנו לעיל דתלוי אם ק"פ כקה"ג דמי כנלע"ד עכ"ל, ויל"ע:

עיין הגהת הרש"ש שהקשה במעקה דריש ג"כ כי תבנה בית חדש וכו' לקח וכו' יע"ש ובתורת הק', והנה אם נדמה לדיני מעקה ועיין ילקוט שם פ' שופטים צ"ל דגם בית שאינו גבוה עשרה טפחים איני חוזר עליו משום דלא נקרא בית, כמו לענין מעקה דמבואר בב"ק נ"א ע"א דלא הוי בכלל בית פחות מי' עיי"ש ברש"י, ולמש"כ בת"ה, עיין גם בזהב שיבה וביגל יעקב שהאריך הרבה בזה דכלל ופרט עיי"ש – שם כאן בהרכבת איסור עיין פרש"י, ועיין בא"ש שהקשה למה לא פריך הגמ' לימא דלא כרי"ה כמו לעיל גבי בית וכן גבי מבריך לא שייך איסור מין בשא"מ עיי"ש ול"ל דסמיך אלעיל דמשני כגון דעביד תשובה, דהלא פריך לקמן גבי אלמנה לכה"ג עיי"ש, וכן הקשה המהרש"א ותירץ דאפשר דמיירי דאיהו לא עביד איסורא כגון דאריסא דידיה הרכיב מבשא"מ וק"ל עכ"ל, וקושיא השניה שהקשה אותה ג"כ הרש"ש ולא ראה בב"ש, ועי"ש מש"כ ומשר"ל דהבריך בשבת ויו"ט ושביעית יע"ש א"נ כלל דאין זה המיעו' ולא חיללו פרט למבריך, דמשמע דהאיסור תלי בהברכה גופא, ולא ע"י איסור אחר, דאף דאפשר דאמת כן היא וכמו גזל כרם שא"ח, אבל בכוונת הברייתא א"א לומר כן ועיין הגהות הגאון ר"ש מדעסוי ז"ל מש"כ בזה, וזכה לכוון לדברי המאירי שהובא ג"כ בת"ה עי"ש מש"כ בזה ועל תירוץ המהרש"א ג"כ יש לפקפק דהלא מ"מ ע"י איסור הוא בא דאף שאינו נגיע אם היה שליחות או בדין דשלד"ע מ"מ ההרכבה ע"י איסור בא ונעשה בו תועבה ועיין חולין (קט"ו ע"א ובתוס') ומש"כ האחרונים לענין איסור אתרוג המורכב גם א"כ יח לאוקמה האי הרכבת היתר דהיינו ע"י גוי ועיין לבוש אור"ח וברכ"י יור"ד סי' רצ"ה סעי' ב' שוב מצאתי בתוספי הרא"ש ז"ל שכבר הקשה כן וכו' וי"ל דלעיל גבי גזלן פריך שפיר משום דס"ד דלא עשה תשובה לפי שתשובתן מחוסר מעשה שצריך להשיב הגזילה אבל הכא אין תשובה מחוסרת מעשה כי אין צריך לעקור מה שהרכיב אלא הפירות מותרין וכו' ואפשר דהרכבת אילן מותר לקיים ומ' את"ד עיי"ש וצ"ע דזה דלא כהלכה בש"ע סי' רצ"ה ס"ז דאסור לקיים המורכב כלאים והוא בשם הרא"ש הל' כלאים וצע"ג, ועיין פ"ת שם בשם הח"ס ועיין בשו"ת מהר"ם אלשיך ז"ל סי' ק"י ובשו"ת בית אפרים וביד דוד ר"ה שם וביכורי שלמה ועוד המדברים בענין אתרוג המורכב והדברים עתיקים וע"כ קצרתי, ועיין בביאור הגר"א ליו"ד ס' רצ"ד ס"ק מ"ח וכולם לא ראו במאירי ובתוס' הרא"ש כאן עייש"ה:

שם מ"ש וכו' עיין ט"א ר"ה דף ט' באריכות בסוגיא זו, ועיין מ"ק מה שהעיר בזה, ועיין יד מלאכי אות כ' כללי זוז"ג בשם החזון נחום ועי' ביכורי שלמה, ועי' הגהו' רצ"ח כאן:

שם מידי דהוי אעלי מאליהן וכו', י"ל דיש לחלק קצת בין עלו מאליהן דלא קדמו להן מחשבה הפכית, אבל כאן קדם מקודם המחשבה הנגדית דוקא להורות ולסייג וכה"ג חילקו לענין מצ"כ כידוע, או לענין כוונת השחיטה אף דחולין לא בעי כוונה מ"מ כונה הפכית פוסל עיין ראש יוסף לחולין ל"א ובחדושי אאמו"ר זצ"ל לחולין ויש ליישב ולוקמה בכרם של שני שותפין אר"פ זאת אומרת כרם של שני שותפין אין חוזרין עליו וכו' כל חד וחד לא קרינן ביה כרמו ע"כ, עיין פרש"י שפירש דלוקמה כגון שהנטיעה של ראובן ובא שמעון והרכיב בה להיות פירות הרכבה שלו ע"כ וקשה דבכה"ג מאי משני הכא כל חד וחד לא קרינן ביה כרמו, ופרש"י כרמו המיוחד לו שאין לך בה גפן שאין לשנים חלק בה ע"כ, הלא לזה מיוחד הפירות הרכבה לגמרי ולזה האילן ועכצ"ל דבפירו' הרכבה גופא יש לשניהם חלק בה, ועיין כה"ג בב"ק דף צ' ע"א לענין עבד כספו אמר רחמנא כספו המיוחד לו ועיי"ש בפרש"י ותוס' שם, ועיין גיטין מ"ז לענין טבל וחולין מעורבין ולענין ברירה ועיין נדרים דף ע"ד ע"א בחמשה אחין לענין הפרת נדרים, ועיין ירושלמי יבמות ואכמ"ל.

והנה משמע מהגמ' דאף בקנה אילן דלא קנה קרקע מ"מ חוזר ממערכי המלחמה, ואף אי ק"פ לאו כקה"ג דמי ודו"ק וצ"ע, ולענין בית של שני שותפין כתב הבאר שבע דדוקא כרם של שנים אין חוזרין, אבל בבית חוזרין דזיל בתר טעמא וכל חד וחד לא קרינא כרמו ופרש"י ז"ל, אבל גבי בית של שני שותפין לא שייך ביה האי טעמא דמסתמא יש לכל אחד מקום מיוחד להשתמש שם ושפיר קרינן ביה ביתו שוב מצאתי בירושלמי דעות חלוקות בזה עכת"ד ומעתה לפלא על מרן הכ"מ בפ"ז דין ו' ד"ה ומש"כ וכן כרם של שני שותפין דהכריע ג"כ רק בסברא ולא הביא הירושלמי שו"ר בלח"מ שם שהביא הירוש' שמסתמא לזה כיון הב"ש, ועיין במנ"ח הנ"ל ועיין בק"א שהביא הלח"מ ז"ל וכנראה לא היה בידו הב"ש, ומ"מ מזה נראה שאפילו בק"פ ג"כ חוזר עליו ודלא כהמנ"ח הנ"ל שהבאתי בד"ה יעיין ר"ן ריש פ' השותפין לענין ברירה ובבית שאין בו די חלוקה וצ"ע לפי סברת הירושלמי ואכמ"ל ולענין גזל כרם מבואר ברמב"ם דמדמה לדין בית דאם גזל כרם אינו חוזר עליו, ועיין בב"ש שכבר הקשה למה לא חש למעוטי מלא חללו למעט גזל כמו גבי ביה עיי"ש, ועיין בת"ה שהק' דמאי פריך תפ"ל דבעי מהדר משום ילדה ראשונה הא י"ל בגזל ילדה הראשונה וחוזר בשביל הרכבתו הענף וכו' יע"ש, וכן כתב בס' דבר אברהם הנ"ל וז"פ, והנה בדרך אוקמתא רחוקה יש להקשות עוד דהו"ל לאוקמה בהיה הילדה הראשונה עומדת בחו"ל דעל כרם שבחו"ל אינו חוזר עליו כמש"פ הרמב"ם יהי' מאיזה טעם שיהי' עיין מנ"ח תקכ"ו שלא הביא דברי הרמב"ם ועיין קרן אורה בריש שמעתין ד"ה מניין וכו' יעש"ה, עכ"פ זה ירושלמי ערוך דעל כרם שבחו"ל אינו חוזר, ועליהן עשה הרכבה באופן שהנוף נוטה לאר"י וחזר עליו, וכה"ג אשכחן בגיטין נ"ב ע"א מחלוקת אביי ורבא וכולי שמעתין התם, אלא שלטנין הלכה אי הולכין כה"ג אחר הנוף יל"ע הרבה והיטב אשר ביאר בזה בארוכה בספר לפלגות ראובן בהדרן למס' ב"מ ששלח אלי המחבר שם הרחיב הדיבור בזה והביא גם דברי ספר שו"ת בית דוד וכל השייך לזה יעוש"ה ויש ליישב גם קושיתינו מתוך דבריו.

ואגב נר' לי פשוט דגם על עציץ נקוב אם יש לו כרם מהם שחוזר שגם זה בכלל כרם הוא ובעציץ נקיב נשתנה הרבה דינים גם לענין הנוף עיין ספר הנ"ל ויל"ע:

שם ברש"י ד"ה קלא אית ליה וכו' שאין ערלה נוהגת בנטיעה אחת אלא בכרם שלם ע"כ כבר עמדו על ד' במ"ש כאן דלית הלכתא להכי וכדתניא בספרא פ"ק נטע יחור מניין ת"ל כל עץ, ובקרן אורה הביא השאלתות ודברי המעוי"ט וד"ח בהל' ערלה, גם דברי בעל המאור ריש כיצד מברכין שכבר הרגיש על רש"י ז"ל יע"ש, ועיין שו"ת ח"ס חיור"ד ס' רפ"ה ושו"ת רעק"ע סי' קע"ו ובס' זכר ישעיהו מהרב השואל שם מה שהצטדק עצמו לפני הגאון ז"ל בזה, ועיין במ"ק כאן שלא ראה בב"ש ובק"א, גם המנ"ח כאן לא ראה כל זה והקשה מדנפשיה כ"ז.

בחדו' מה"ק מסתפקנא אם בנה בית בחו"ל דאינו חוזר מהו אם בנה בהכנ"ס, וכן אם נטע כרם לאתרוג דהיא מצוה לגבוה סלקי מהו דהרי יש מצוה בחינוכם, והנה לענין ספק הראשון, דייקתו מהרמב"ם פ"ז ממלכים דין ה' שכתב הרמב"ם שם אחד הבונה בית לישיבתו משמע לישיבתו דוקא אבל לצרכי הקהל לא כשם שממעטין לענין מפקה ולענין מזוזה עי' יומא ובילקוט שופטי' הנ"ל פרט לבתי כנסיות.

ולענין נטע לאתרוג ולמצוה הנה אם נימא דטעמא דחו"ל משום כאין רבעי נוהג בה וכמו שכ' המנ"ח והק"א שרמזתי לעיל, פשיטא דלא שנא, אלא אפי' אי הטעם משוה שאיני מצוה, וא"כ למצוה אפשר דהוי מצוה בחינוך, מ"מ נראה דכל דלמצוה בלא"ה ואפילו באר"י אינו חוזר דומיא דבית בעינן דוקא לישיבתו ולהנאתי, אבל כל דלמצוה דלאו להנות ניתנו אינו חיזר על זה וצ"ע ובירור ועיין בשו"ע סי' רצ"ה סכ"ד הנוטע לצורך מצוה כגון לצורך לולב או אתרוג חייב ועיין בחדושי רעק"א שם בשם המעד"מ על הרא"ש הל' ערלה דאם נוטע לצורך לולב דנוטע לעציו גם הפרי אין בו משום ערלה עיי"ש ולענין בונה בית שחזר ממלחמה, נלע"ד בבונה בירושלם עיר ד' אינו יוצא בצבא כיון שירושלם לא נתחלקה לשבטים ואינו נקרא שלו וכמי דממעטינן לכמה וכמה דברים מטעם זה וככל עשרה דברים שנאמרו בירושלם, עיין ב"ק עירובין יומא מגילה ושם במגילה אמרו דאין משכירין בתים בירוש' מפני שאינו שלהן וראבר"צ אומר אף לא מטות יעש"ה וה"נ אינו שלו להשכירן אך אפשר דכיון דמ"מ הוי שלו לדור בו ועצם חומר הבנין שלו שייך לומר פן וכו' ואיש אחר וכו' וגם שייך בזה עג"נ ודו"ק וע"כ צ"ע לדינא והלכתא למשיחא בב"א.

עוד מסתפקנא בחלוף בית בבית אי הוי כמכר לענין זה ולענין אונאה עיין בשו"ת עבודת הגרשוני סי' ק"ה ובקצה"ח ובשו"ת שתי הלחם למהר"מ חגיז ועוד צ"ע לנד"ד:

שם גמ' חורגתא וכו' אסורה להנשא לאחין דמתחזיא כי אחתייהו וכו', עיין תוס' שאנץ כאן וכ"ז מבואר בתוס' יבמות ג"כ שציינו בגהש"ס, וכן במאירי כאן ובשם הלכות גדולות שאסרו יע"ש, וצ"ל נמי דלא תקשי מהא דתמר דאמרה כי לא ימנעני המלך ממך, ולכל הפירושים שבתוס' קדושין כ"א וסנהדרין כ"ב, דנתגדלה בין בנותיו וא"כ אסורה לו מ"מ מפני מראות העין וצ"ל דעדיין לא גזרו וכמו שכתבו שם ביבמות בשם הירושלמי דא"א איסור תורה הא נשא דוד רצפה בת איה עיי"ש משמע דאי מפני מראית העין ניחא וכנ"ל ועי' בשו"ת רעק"א (סצ"ה ד"ה אבל) כה"ג ולענ' האיך נשא דוד את מעכה דמעוברת חבירו היתה:

שם מת תופס ד"א לק"ש, עיין בתוס' ב"ק ט"ז ע"ב ד"ה שהושיבו וכו' ולא על קברו ממש אלא ברחוק ד"א דליכא לועג לרש ע"כ ובחדושי שם הארכתי בזה, ועיין במאירי כאן וכן הדין בקבר שהמת בתוכו וכו' עיי"ש, – שם לקט שכחה פאה שעושין גורן הוקבעו למעשר, ופרש"י שעשאן העני, ועיין ב"ק דף צ"ד ובפרש"י שם ובגליון הש"ס שם במס' ברכות דף מ' חידוש שלא העיר מב"ק שפרש"י שם על בעה"ב וברש"ש שם בב"ק ועיין שו"ת בנין ציון חלק שני ס' קל"ה ועוד יש לדבר מזה וקצרתי, ושם הובא גם דברי הכס"מ בשם ירושל' דוקא עשאה גורן אבל אם עשאה כרי פטור בין בעיר ובין בשדה עיי"ש, ועיין לשון רש"י כאן ועשה מהן כרי ודו"ק:

שם ילדה פחותה מטפח חייבת בערלה כל שנותיה וכו' עיין פרש"י ויש לעיין דהיכי יעשה עם רבעי שבה דהלא המצו' שיעלה ויאכלם או יפדם, ולדעת הרמב"ן אפשר דהוי מ"ע כמו מע"ש לאוכלו בירושלם עיין מנ"ח מ"ע רמ"ז והא אסורים באכילה משום ערלה עכ"פ מדרבנן, וכן פסקינן ברמב"ן וטוש"ע, ולומר דכיון שאסור בהנאה דרבנן באמת מבטלינן למ"ע דכ"ר ואינו נוהג בה כלל, דוחק גדול הוא כמובן ועיין ביצה ה' וביקש להפקירו לעניים ואפשר לומר בזה קצת עצה עפ"י מאי דאמרינן לקמן לראב"י ילדה פחותה מטפח אינה מקודשת את הזרעים וכו' וכו' ורש"י פירש דכל שאר זרעים הוי רק דרבנן ולכך לא גזרו בה רבנן בפחותה מטפח עיי"ש, וכתב על זה הבאר שבע דאין נראה מדברי הפוסקים והמפרשים ז"ל שלא חלקו בדין זה בין קנבוס לשאר זרעים וא"ל שדין זה בכלל שיעורים שהם הלמ"מ עכ"ל, ולפ"ז א"ל דכמו בדין זה דפחות מטפח כמו שאין חיבת בכלאים הכרם, ה"נ אין בה דין ערלה מדאורייתא בפחות מטפח, אלא כל עיקר החיוב הוא רק מדרבנן ורבנן גזרו בזה שחייבת בערלה לעולם, וכיון שמדאוריי' אין בה דין ערלה ה"ה שאין בה דין רבעי דזה בזה תליא כמבואר בש"ע סי' רצ"ד סי' כ"ג שאין דין רבעי בלא ערלה יע"ש, אכן בת"ה הניח דבריו בצע"ק דא"כ מדוע לא חשב זה בנדה אצל אלה ששיערון טפח עיין שם (דכ"ו) אבל יש כמה קושיות שם דשייר הברייתא וא"כ י"ל תנא ושייר, ועיין דרכי הוראה בקנה המדה פרק ט"ז וי"ז, ועיין ברש"י ותוס' ב"ק כ"ט ע"ב לענין קנין הגבהה, ובר"ן קדושין כ"ו מסיק דבעינן טפח כמו לענין עירובין עי"ש, אך בזה י"ל דבקנינין לא קמיירי אף דהגבהה הוי קנין דאורייתא, והא דמסיק דכולי כרם מקפיד היינו מדרבנן בעלמא וכן לענין ערלה בכולי כרם מדרבנן הוא רק ג' שנים, אבל ראיתי בקרית ספר למרן המבי"ט ז"ל שכתב בפ"י מהל' כלאים על דעת הרמב"ם ז"ל ג"כ כרש"י לחלק בין שאר זרעים, אבל קנבוס ולוף דאסירי מדאורייתא נ' דאפי' ילדה יחידית פחות מטפח מקדש להו ו' טפ' יע"ש:

השמטה לדף מ"ג ע"ב

שם כגון דעביד תשובה ויהיב דמי אי הכי הוי ליה ליקח וליהדר וכו' ע"ש ויש להקשות דנוקמיה דלא עשה בה קנין אחר חוץ מהכסף שנתן ומיירי במקים שכותבין את השטר דאז לא קנה בכסף לחוד עיין בחו"מ סי' ק"צ ס"ו ולכן לא הוי לקוח וגזל תו לא הוי, והכא הרי מיירי שלא חנכו עדיין ולא נשתמש בו ואף אי נשתמש בו מסתפקנא אי זה הוי קנין מה"ת או רק מדרבנן, וא"כ יהי' מזה ראיה לספיקת המנ"ח הנ"ל אם קנין דרבנן מהני להיות חיזר מהמלחמה, אלא דזה גופא עדיין איני מבורר לי אי הא דבמקום שכותבין את השטר אין כסף קונה הוא מדאורייתא או מדרבנן ולכאורה מסתבר דזה מדאורייתא דכל שלא סמכה דעתו הוי סברא מעליא וסברא מדאורייתא כמו שהוכיח במישור מרן המבי"ט בק"ס והועתק אצלי במק"א, אך מלשון הרשב"א קדושין כ"ו שם משמע דהוי מדרבנן ושם גבי שטר מכר דאמר שמואל דלא קנה עד שיתן דמים כתב מפורש לתרץ שם הקושיא דקרא הלא בשטר מקח מיירי עיי"ש דלאו משום דכסף מעכב בקניית שטר דהא אי פרוש פרוש אלא דרבנן הוא דתקין משום דאפשר דלא סמכא דעתיה וקרא דינא ושמואל תקנתא דקם אדעתיה דאינשי עכ"ל אבל לפי תירוץ הא' שם דמיירי קרא במוכר שדהו מפני רעתה מוכח להיפך דהוי דאורי' ודו"ק וא"כ ה"נ להיפך בקנין כסף במקום שכותבין את השטר וכן משמע מדפליגי הראשונים גבי קנין חזקה אי מהני במקום שכותבין עיין רשב"א שם, ש"מ דמדרבנן הוא, דאי סברא דאוריי' הוא מה לי כסף ומה לי חזקה ועדיין צריך עיון שאינני עומד כעת בענין זה, ובזה יש ליישב מה שהקשיתי דהפ"ת שם הביא דעת המהרי"ט דבכסף במקום שכותבין את השטר לא מהני אפילו במוכר שדהו מפני רעתה ול"ד לשטר בלא כסף עיי"ש החילוק. והבאר יצחק חאור"ח סי' ז' הוכיח משו"ת הרשב"א להיפך דמבואר שם דפשיטא ליה דגם במקום שכותבין שטר קנה בכסף בלא שטר במוכר מפני רעתה עכ"ל ועיי"ש היטב בפנים הבא"י, ומעתה יהי' מכאן ראיה לדעח הבא"י דמוכר מפני רעתה מהני אפילו במקום שכותבין את השטר וא"כ כאן שגזלה אצלו מעיקרא בוודאי אין לך מוכר מפני רעתה גדול מזה ובוודאי גמר ומקנה ליה אפילו בלא שטר וזה ברור ונכון.

עוד יש להקשות דמאי דוחקים לאוקמיה בדיהיב דמי ועל זה קשה לו הא הוי ליה לקוח, הא יש לאוקמה בגזל מעכו"ם ולמ"ד גזל עכו"ם אסור מה"ת ועובר בלאו וכמש"כ הרמב"ם ריש הל' גניבה (ועיין ארעא דרבנן בזה) ובחו"מ סי' שס"א ס"א בש"ך ובחדושי רע"א שם והדבר מבואר, וא"כ הוי עבירה, וכתבו הנתיבות והשעה"מ ז"ל דמ"מ מ"ע דוהשיב אין עליו ואינו מחיוב בהשבה עיין בהשמטות הנתיבות בסיף הספר חלק שני, וא"כ ל"צ למיתב דמי וכי קא פריך מרי"ה יש לשנויי כגון דעבד תשובה ודמי באמת לא יהיב וא"כ לא הוי תו לקוח, ומ"מ לא הוי גם שלו שיוכל למהדר עליו וכדמוכח מהמג"א סי' תרל"ז ואחרונים שם ומכ"ש למ"ד גזל עכו"ם אסור מה"ת, ואפילו למ"ד דמותר מה"ת ג"כ יש לאוקמה לפמש"כ הכו"פ דבקרקע לכ"ע אסור דיש לו קנין נכסים אפילו באר"י, וכמו שדברתי מזה בספרי אוריין תליתא. בענין סדמ"א אות ו' ובמילואים והערות שם דף כ"ז ע"ב גם החלפתי בזה מכתבים עם כבוד הרה"ג וכו' ר"מ קליערס מטבריא הי"ו ואכמ"ל, ועכ"פ למ"ד גזל עכו"ם אסור בוודאי קשה ודברי הנתיבות הנ"ל הוא בנדפס סי' שמ"ח ומסביר לה דבישראל גופיה אלו לא הי' כתוב עשה דוהשיב את הגזילה הוי אמרינן אף דעבר אלאו דלא תגנובו מ"מ איסורא דעבד עבד ובהשבה איני חייב וכו' א"כ השבה מניין הא בהאי קרא לא כתיב עשה דהשבה ואינו אלא מדרבנן משום ק"ה ואי קשיא נהי דאינו חייב בהשבה מ"מ הא לאו דידיה הוא דהא לא קנה אותו ואמאי מקודשת וכו' יע"ש מה שתירץ, אבל לענין דידן הכי הוא דאינו חייב בהשבה ומ"מ לאו דידיה הוא שיחזור עלה ממלחמה ולא יקשה עוד הא הוי לקוח וצ"ע.

אח"ז חפשתי במנ"ח מ' של"ו דיני מקח וממכר שכתב לד"פ דזה ג"כ מה"ת דבקנין צ"ל דוקא סמיכת דעת שניהם וכו' ובמקום דלא סמכו דעת שניהם ל"מ הקנין מה"ת כמו שמצינו גבי קדושי אשה לא סמכה דעתה ה"נ וז"פ, עכ"ל אבל לא עיין בחדושי הרשב"א הנ"ל שהבאתי, וראיתי בקרית ספר למרן המבי"ט בפ"א ממכירה דמשמע ג"כ מדעתו והבטתו הרחבה דמדאורייתא הוא שכ' דזה הוי ככל תנאי שבממון שקיים וכן כתב לענין שטר דאסמוכה מקרא והיינו במוכר שדהו מפני רעתה וכו' אבל בשאר קרקעות עד שיתן דמים דלא ס"ד דמוכר לגמור עד שיקבל דמים וסברא היא דילפותא לא הויא אלא למוכר שדהו מפני רעתה את"ד ומקורו הוא כדברי הרשב"א הנ"ל בתירוץ הראשון, וכן מסיים בסו"ד דיראה דמדאורייתא קני בחזקה אפילו שלא נתן דמים ע"כ משמע דבשטר מדאורייתא לא קני ונתברר קצת דין זה.

ואחר כמה זמן אתי לידי בשאלה ספר קונטרס קטן מכונה בשם שו"ת פרי עץ הדר קובץ תשובות גאוני הדור בדבר אתרוגים מקורפו ומצאתי שם תשובה אחת להגאון המפורסם רש"נ עלינבערג ז"ל שמה מפלפל עם דברי המהר"מ אלשוך ז"ל והבית אפרים ז"ל ומיישב בזה על נכון הרבה דברים בש"ס הכא בענין הרכבת היתר והרכבת איסור ובקושית המהרש"א ועפ"י דברי הר"ן בטעמא דמילתא דילדה שסיבכה בזקנה דשרינן דבטלה ומיישב דזה קושית המהרש"א בשמעתין עיי"ש דברים נכונים ולא ראה זה המנחת ק', ושוב הביא ראיה לסברא זו דבעינן אתרוג המיוחד לאתרוג לבד ולא שיהי' בו ערבוב טעמים אחרים מהא דפריך בגמרא והא בעי למהדר משום ילדה קמייתא, ומאי פריך די"ל דהראשונה היה ע"י גזל וכדאמר שם (וכמו שהבאתי קושיא זו כבר בשם אחרוני זמנינו) ושוב הביא הקושיא בשם בית אפרים סי' נ"ז יע"ש, מה שרצה ליישב ומדחה אותה ולבסו"ד כתב ליישב דנהי דילדה בילדה אינה בטלה, מ"מ אינו חוזר ממלחמה עליה מחמת ילדה השניה שהרכיב דמעורב בה כח ילדה ראשונה אשר גזל ומעורב בה שני כוחות כח א' מילדה ראשונה שאיני חוזר בשבילה והתירה אמרה דאינו חוזר רק מחמת כרמו המיוחד לו ולא כשמעורב בה כח ילדה שניה אף דאינו בטלה מ"מ שני כוחות מעורבבים בה וכו' וה"נ כתיב כרמו אמרינן דא"ח רק בכרמו המיוחד לו את"ד, (וקצ"ע על תירץ זה דקודם דהגמ' ידע מחידוש זה דבעינן כרם המיוחד לו וכרם של שני שותפים נמי חוזר, הו"ל לאוקמיה בכה"ג וי"ל בזה) ועדיין אינו מובן לי עוד לחלק בין זה למה דאוקים בגמרא דנטע להך קמייתא לסייג ולקורות, וכן במבריך אילן בירק, דעכ"פ גם השתא כח אחר מעירב בה בילדה שזה כח של פטור ואין כאן כרמו המיוחד לו בחיוב, ומצוה לעיין בזה שם ולהתבונן בדבריו ובתירוצי סוגיא הכא וא"א לי להעמיק כעת), עוד מיישב שם עפ"י דברי הש"ך ביור"ד דהרכבה ע"י עכו"ם מותר מיושב קושית המהרש"א דהקשה בסוטה דמוקי בהרכבת איסור להכי אינו חוזר ואמאי הא צריך לחזור מחמת עבירה והוצרך לדחוק דמיירי דאריס הרכיב ולפי דברי הש"ך בלא"ה לק"מ דמצי איירי דהרכיב ע"י נכרי את"ד (גם בזה כוונתי ת"ל להערה זו עיין לעיל) ושוב כתב דמידי עיונו בסוגיא זו בהא דאמרינן ולא חנכו פרט לגזלן ופריך לימא דלא כרי"ה וכו' וקשה לסברת היראים דאף דגזל עכו"ם מותר מ"מ לא מקרי שלכם עי"ש וא"כ לימא דהתורה מיעטה דכתיב ולא חנכו היינו דגזל מנכרי דאין עבירה בידו דגזל עכו"ם מותר, ומ"מ אינו חיזר דלאו ביתו שלו מקרי, ודוחק לימר דהש"ס בעי לאוקמה ככ"ע אף למ"ד גזל עכו"ם אסיר וצ"ע לכאורה את"ד ות"ל כבר אני זכיתי בה ג"כ לדעתו הגדולה, אלא שאני הקשתי גם למ"ד גזל עכו"ם אסור, וכלאחר יד רמזתי דלמ"ד גזל עכו"ם מותר לק"מ, דמנלן דבעינן שלו גבי בית ובפרט למ"ד דבית של שותפין ג"כ חוזר ובעי' רק שיה' שלו ובידו לאשתמושי בגווה, ועי' לעיל חקירתי בבונה בית בירושלם ויש להאריך בזה אי"ה, גם אני מסתפק כעת בהא דכתב המג"א דא"י בגזל אתרוג מנכרי דלא מק' שלכם, אם הוא מדאורייתא, או רק דרבנן אסרו בזה לומר דלא הוי שלכם אף שהוא היתר גמיר מדאוריי' מ"מ אמרו דלענין דברים שבעינן שלכם א"י לצאת בו, ולפי סברא זו א"ש הכא דקאי אדאורייתא, אכן חקירת סברא זו נוגעת בכמה פלפולי אחרונים שיפלו עפ"י זה ואכמ"ל בזה, וכשאפנה אשנה פרק זה אי"ה, ועיי"ש עוד בקינטרס הנ"ל תשובת הגאון רצ"ח ז"ל ובמה שנוגע לשמעתין דהרכבה, ואין לי הזמן להרכיב פלפולים כעת.

ועיין שם עוד בתשו' הגאון ר' נתן שטערין אבד"ק ראווא עייש"ה ולפ"ד מיושב ההערה שלי הנ"ל מאילן בירק, דירק אינו עושה פעולה בגוף הפרי וכו' עייש"ה, ועיין תוספת הרא"ש לפרק משוח מלחמה שנעלם ג"כ מעיני האחרונים, ובס' ביכורי שלמה רזעכטא האריך בזה בספרו סי' כ"ה כ"ו והשתטח לארכה ולרחבה בכל מה שיש להעיר בזה ומצטער שם על שאין בידו קונטרס הנ"ל עיי"ש, ושוב השגתי ג"כ בשאלה את הספר נחלת יעקב למרן הנתיבות ז"ל אשר שם ישנו תשובה לנכדו הגאון בעל שו"ת חסד לאברהם תאומים ז"ל שהזכירו אותו האחרוני' ומרמזו לעיל בעל כ"נ שהאריך הרבה בשמעתין וכמה הערו' שהבאתי כתיב שם ההערה דלוקמא בילדה גזולה, וכן בילדה של איסורי הנאה, שאני היה מחשב בזה תמיד ההיך הדין יע"ש שיש הרבה לפלפל ולהעיר על דבריו ז"ל אלא שאין המקום גורם, ובסוף התשובה מביא קושית הגאון ר' שמחה נתן מלעמבערג דלוקמה בגזל עכום, ולמ"ד גזל עכו"ם מותר ומ"מ ל"ח לכם ול"ב לחזור, והשיב דלק"מ דלכאורה למ"ל קרא למעוטי גזלן אי כשלא נתיאשו הבעלים וכו' א"כ הואיל וקרקע א"נ וברשות בעלים קאי איך ס"ד דבעי למהדר משום בית חבירו אלא ע"כ דמיירי לאחר יאוש וכו' יע"ש (וי"ל על דבריו ובפרט לא ראה בע"ז דברי הנתיבות הל' גזילה) ומהשתא ל"ל למ"ד דמתיר גזל עכו"ם הואיל ובהיתרא אתא לידי' פשיטא דיאוש לחודא קני וחשיב לכם ואמאי מעטיה קרא וקודם יאוש ל"ב קרא למעיטי הואיל וברשות בעלים קאי דקרקע א"נ ועיין חדושי הרשב"א הובא בחדו' מהרמב"ח דגם בגזל עכו"ם קרקע אינה נגזלת ושוב מתרץ לה עפ"י דברי המג"א סי' תרל"ז (וכמו שהזכרתי בשם הד"א) ועי"ש באורך עוד ישוב א' על דרך תירוץ הראשון ודיש יאוש בקרקע מטעם הפקר כ"כ הפנ"י לסוכה וא"כ בגזל עכו"ם למ"ד גזל עכו"ם מותר פשיטא דאינו ברשותו להפקיר הואיל וישראל שרי לקחת מידו ול"מ ביה תורת הפקר כלל וכו' את"ד הנה בענין זה כבר הערותי ת"ל זה חמש שנים אי עכו"ם יכול להפקיר למ"ד גזל עכו"ם מותר והוכחתי מירושלמי פאה ועוד הרבה מקומות מש"ס דילן דעכו"ם יכול להפקיר נכסיו והוא דהלא מבואר במשנה ערוכה דפיאה פ"ד הלקט והשכחה והפאה של נכרי חייב במעשר אלא א"כ הפקיר ע"כ והובא זה בגיטין ד' מ"ז ובס"ד דהשדה של עכו"ם וליקטנהו ישראל טעמא דהפקיר הא לא הפקיר חייב, עיי"ש ולא הקשה שם מטעם זה דא"א לו להפקיר למ"ד גזל עכו"ם מותר, ודוחק לומר דסוגיא שם אזלה דוקא למ"ד גזל עכו"ם אסור ואליביה קאי מתניתין והירושלמי פאה הוא שם על המשנה פ"ד הל' ו' ר"י ר"ח בשם ר"י כמ"ד יש קנין לגוי בא"י לפוטרו מן המעשר, ברם כמ"ד אין קנין וכו' אפי' הפקרו חייב וכו' שאל ר"א ואין לו קנין נכסים וכו' עייש"ה ובפירוש המפרשים וברידב"ז ותוס' הרי"ד ז"ל ואכמ"ל בזה, רק נתתי שמחה בלבי כי מצאתי לי רב בסברא זו שרצותי לאמיר דלמ"ד גזל עכו"ם מותר אין בכוחו להפקיר נכסיו ואם הפקיר אין לו דין הפקר וקצרתי:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף