חידושי הרי"מ/בבא מציעא/צו/ב

חידושי הרי"מ בבא מציעא צו ב

דף צ"ו ע"ב

ממ"נ כו'. עוד י"ל דיוק הנ"ל. דלכאורה בעי שפיר במתני' דאלמנה לכ"ג כו' דאינה משועבדת לו לשום דבר לא למעשה ידיה דכל שתחתיו ל"ל מזוני כדאמר יבמות פ"ה ועוד כשאמרה איני ניזונת ואיני עושה ולשאר דברים לא משעבדה כיון דבאסור. ומ"מ פירות שאכל לא משלם לתוספות שם פ"ה עיין שם וכן בשניות כו'. אך למה מספקא ליה אי שוכר הוי הא רבא סבר כתובות נ"א ע"ב דכל שאסור אחר גרם כגון אלמנה לכהן גדול אינו חייב לפדותה והוי ודאי שואל. ושפיר אמר רק ממ"נ במה דמספקא לך אי שוכר כו' ע"כ בהני דחייב בפרקונה ובהני דהיתה בבעלים הוא. אם כן י"ל דרבא לטעמיה הוא דדחי שפיר אבל רמי בר חמא גופיה י"ל דסבר כאביי דאלמנה לכהן גדול חייב פרקונה ולכך בעי שפיר כנ"ל:

עוד י"ל דלכאורה בעייתו שפיר בהתנה על מנת שלא יפטרנו מאחריות ע"י שהוא בבעלים אף אי בלא קנין הוי מתנה על מה שכתוב בתורה מ"מ בקנין מהני כמתנה שומר חנם כו'. וכיון שקנו ממנו שיתחייב כאלו לא הי' בבעלים. אך י"ל דלכאורה שואל חשיב כל הנאה שלו הוא נותן לבעליו חיוב אחריות דשוה ממון ויהיה כשוכר. וע"כ זה אינו דזה הוא החיוב שחייבתו תורה בשביל דהנאה שלו חייב באונסין. וא"כ במה שפטרתו התורה שהוא בבעלים, ורק מתחייב במה שאינו חייב בקנין באחריות אף שפטור משום בבעלים שוב ודאי הוי רק שוכר דעכ"פ נותן בשביל תשמישו חיוב אחריות מה שפטור ע"פ דין. ואם כן שפיר הוצרך רבא לומר ממ"נ אי שואל כו' אי שוכר כו'. דאי התנה אין כאן ספק אי שואל כנ"ל:

קשיא לי לאותו צד דלעיל דכולא בעליו בעינן משכחת לה שהיה לה כה בשותפות עם ב ושאל הוא משותפה חלקו שלא יהיה שאול עד שעת נשואין שיהיה שאול גם חלקה. והוי שאל משותפין ונשאל אחד דחייב גם חלקו והוי ספק אי שואל על חלקה וחייב באונסין או שוכר ופטור. ואף דפרה במשיכה ואי אפשר לצמצם בשעת חופה. מ"מ בקיימא בחצירו משכחת לה כדאמר גמרא לעיל דאמר לא תשאל עד אז כו'. והיה מוכח מזה דע"כ לא בעי בשאל משותפין רק ביחד בבת אחת. אבל שאל מאחד חלקו ואחר כך מהב' חלקו חשיב זה כולא בעליו נגד שאלה זו דשאל מיוחד חלקו וכן ממילא אף דבבת אחת באו ב' החלקים בתורת שאלה מ"מ הוא מיוחד חלקו של כל אחד ופטור לזה וחייב לזה וכאלו חלקו ולכך לא משכחת כנ"ל. דאי שאל סתם כיורד ברשות והוי שואל על הכל. ואי חלקו א"כ מיוחד כנ"ל:

אך מ"מ משכחת בקיימא מחצירו ושאל משניהם שיהי' נעשה שואל בשעת נשואין. אך מ"מ י"ל כמו דשאילה בבעלים מפקעת שאילה שלא בבעלים דמעיקרא. כן כיון דהיכא דחלקה מיוחד הי' חשיב בבעלים שוב אף דשאל מקודם משניהם שיחול בשעת נשואין ואינו מיוחד וחשיב ע"י זה שלא בבעלים כו' מ"מ כיון שבשעת נשואין בא גם כן שאלה ממנה ע"י הנשואין דחשיב חלקה מיוחד דמצד בעל נעשה שואל גם כן ובזה חשיב בבעלים שפיר אתי שאילה זו דבבעלים ומפקע השאילה דשלא בבעלים מצד השאלה דמקודם שאינו מיוחד כנ"ל ושפיר פטור על חלקה כנ"ל:

שם אלא כו' דאגר מינה פרה והדר נסבה כו' ואתיא שאילה בבעלים ומפקע כו' ומ"ש דאי שואל כו' אי שוכר נמי כו'. ותמוה דמבואר לקמן צ"ח ע"ב דשאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים מיבעיא עיין שם בתוספות ד"ה שאלה כו' אבל שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשוט ליה דשכירות כדקיימא קיימא. ובתוספות תירצו שם דגזירת הכתוב דכל דאיכא בבעלים או בראשונה או בשניה פטור עיין שם. ותמוה מנ"ל גזירת הכתוב זה ולמיפרך מ"ש כיון דהסברא להיפוך. ולשון הקושיא מבואר דמסברא פריך כמו דשאילה מפקיע כן שכירות. ולמה:

ולע"ד י"ל כיון דמסיק שם בשכרה בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים שאלה בשכירות לא שייכא כיון דניתוסף חיוב אונסין מחמת הקנין דשלא בבעלים. או כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה ופירש"י כיון דחיוב גניבה ואבידה דעליו יש לתלות במשיכה ראשונה כמה דשייך בכולה ופטור אף באונסין ע"ש. אבל בחזר ושכרה כיון שלא ניתוסף שום חיוב לכ"ע כדקיימא כו'. וא"כ למ"ש לעיל צד ספק דבשואל לזמן אף שנפחת שוי' החפץ למכור ע"י השאלה לשנה וכהאי גוונא מ"מ בנאנס צריך לשלם כל שוי'. כיון דאותו הפחת ע"י השאלה זו גופא. כיון דמשום דכל הנאה שלו בשאלה זו חייבתו תורה באונסין אם כן החיוב מש"ה כמו בלא השאלה השיוי דחפץ כנ"ל. ואי נאמר כנ"ל. א"כ מהאי טעמא בעל בנכסי אשתו אי שואל או שוכר שפיר חייב באחריות לשלם כל הפרה אף שאין לה בפרה זו בשעה שנגנבה או נאנסה רק ט"ה וזכות ספיקה. מ"מ זה הפחת ומה שהוזל הוא ע"י השאלה שלו צריך לשלם ואינו מנכה כנ"ל. ואם כן באגר מינה פרה והדר נסבה. אם היינו דנין חיובו דאחריות גניבה י"א מחמת שכירות הראשונה שוב לא הי' מחייב רק שוי' דפרה כשעת גניבה והוא רק ט"ה הספק כנ"ל דאין לה יותר והוי שפיר כהוזל אחר כך שזה הוזל נגדה לא בא מחמת שכירות הראשון שיהיה שייך סברא הנ"ל רק על ידי שנשאת אחר כך והוי ממש כששכר מא' ואחר כך מכר או נתן המשכיר לאחד או לזה גופיה על תנאי או כל הפירות דהוי הוזל ממש שלא הי' צריך לשלם רק שויו וזכות דשעת גניבה. וא"כ מצד החיוב שמחמת שכירות ראשונה דאגר מינה ולא הי' החיוב רק על כמו שיהיה שוה בשעת גניבה וכיון דהוזל ע"י הנשואין שלא מחמת השכירות אינו צריך לשלם רק ט"ה כנ"ל. אולם מחמת שכירות השני שע"י הנשואין או שוכר הוי שפיר חייב לשלם כל דמי הפרה דקיבל עליו החיוב שויו כמו ששוה בלא שכירותו זה. ואם כן שוב הוי כשכר ואח"כ שאל בבעלים כיון שניתוסף חיוב והי' בבעלים אמרינן כיון דשייך במקצת פטור דבבעלים פטור מכוליה. ופריך שפיר מ"ש דאי שואל אתי שאילה בבעלים ומפקע שכירות דשלא בבעלים משום דניתוסף חיוב כנ"ל. וע"כ דנימא כיון דניתוסף ופטור ממקצת פטור מהכל כנ"ל. א"כ שכירות נמי תיתי שכירות בבעלים ותפקיע דהא ניתוסף גם כן החיוב משום שכירות זה לשלם הכל מה שע"י שכירות א' הי' משלם רק ט"ה כיון דנגנב אחר הנשואין ושוב פטור רק מתשלומי ט"ה כיון דפטור ממקצת פטור מכולו כנ"ל:

עוד ופשוט י"ל דכיון דהשני' בבעלים לא חשיב ניתוסף כלל חיוב אחריות דהא פטור. ולכך אי שאילה בבעלים מפקיע אף שלא ניתוסף גם שכירות יפקיע. ודוקא לקמן דהשני' שלא בבעלים שייך בשאלה שניתוסף כנ"ל. ויש לדחות דדנין כמו אם לא הי' בבעלים הי' חשיב ניתוסף שוב פטור משום בבעלים דאם לא כן יהיה חשיב לקמן ניתוסף גם בשכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים ויש לדחות:

עוד י"ל בפשיטות למה שפי' רש"י לקמן דספק הש"ס בשכרה בבעלים וחזר ושאלה מי אמרינן דלענין אונסין לא שייך דחיוב זה מחמת הקנין דשלא בבעלים בא. או דילמא דשייכא במקצת דחיוב גניבה כו' ופטור אף באונסין עיין שם משמע דבגניבה ואבידה ודאי פטור רק הספק לענין אונסין שניתוסף. ואם כן אמר כאן שפיר כמו דשאילה בבעלים מפקיע גם לענין החיוב דגניבה ואבידה שהיה שלא בבעלים ממילא גם שכירות מפקיע דאי אינו מפקיע גם בשאלה אינו מפקיע רק מחיוב אונסין הי' פטור. ושוב אין נ"מ אי שואל או שוכר דבין כך ובין כך פטור באונסין וגניבה ואבידה חייב. אולם אין זה סברא שנפרש כנ"ל לקמן דיהיה הדין דחייב באונסין ופטור מגניבה ואבידה ולא מצינו כזה. ועוד דאם כן משכחת לה כפל בשואל בטוען טענת גנב באופן הנ"ל ובגמרא משמע דלא משכחת לה. ולכך צ"ל גם ברש"י שם דהספק על כל החיוב דכיון דבאונסין חייב שוב גם בגניבה ואבידה יהי' חייב או להיפוך:

עוד י"ל למ"ש רש"י ז"ל לקמן שם הטעם אף על גב דכי משך לה מעיקרא בבעלים הוי ותו לא הדר משך מ"מ מיחייב דבשעת שכירות ברשותו היתה ולא מחסרא משיכה וקני חצירו באמירה ולעולם קנין אחריות הוא ושלא בבעלים עכ"ל. גם פירש"י שם שאלה וקודם שהחזירה חזר ושכרה כו'. גם אחר כך עיין שם דהיינו שכבר כלה זמן השאלה רק שלא החזירה עדיין אבל אם השאילה לזמן ובתוך הזמן שכרה יש להסתפק אי חשיב כלל רק כנותן לו מתנה בחנם השכירות כיון דבלא השכירות הי' לו להשתמש וכן להיפוך שכרה ושאלה בתוך זמן. או דכיון דמסכימים שניהם מבטלים השאלה ונעשה שוכר וכאלו מחזירה ושכרה:

אך בזה י"ל דאין חצירו זוכה לו כלל דאינו זכות רק חוב שיהיה חיוב אחריות עליו. ממילא כיון דלא אמר שיקנה לו חצירו החיוב רק משום משיכה ראשונה. וגם די"ל דלא חשיב משיכה כלל כיון שגם מקודם ברשותו ע"י קנין השאלה דבכלה הזמן נעשה פקדון וברשותיה דמריה חשיב משיכה בחצירו מה שאין כן תוך הזמן כנ"ל. וגרע מחצר השותפין דאין קונין זה מזה אלא כו'. ולכך פירש"י בכלה זמן. אך הא קי"ל דאחר זמן אינו שואל רק שומר שכר כל שלא אמר טול את שלך ולא החזירה כדאמר לעיל פ"א ובש"ע. ואם כן איך שייך דמחמת משיכה ראשונה כו' ע"כ לחודא קיימא כיון שכלה. ועוד דהא הוי כשכרה וחזר ושכרה כיון דכלה ועדיין לא החזירה והוי שומר שכר עדיין משום משיכה ראשונה שהיה בבעלים ועכשיו שכרה וגם כן שומר שכר כנ"ל:

וי"ל דהיינו דקא בעי כיון דבאומר טול את שלך לא הוי תו שומר שכר אם כן ע"י ששכרה עתה הוי כאומר שאינו רוצה עוד שיהיה אצלו בתורת שאלה רק בשכירות והוי זה כאומר טול את שלך לענין השאלה ומיפטר משאילה א' וחיוב רק מצד השכירות ולחודיה קאי. או דמישך שייכי בשאילה היינו דלא חשיב רק שרוצה לפטור מהשאלה וישאר בשכירות וכמרחיב הזמן דנשאר הקנין דמשיכה ראשונה כנ"ל וכן בשכר ושאל. אף להפוסקים דגם בשוכר שכלה זמנו דהוי שומר שכר כל שלא החזירה מ"מ בשאל מסופק אי הוי כטול שאינו רוצה עוד בשכירות רק בשאלה או רק תוספות חיוב ומרחיב זמן אחד בתוספת חיוב אונסין בלי שכר.. ואם כן בשכר וחזר ושכר שפיר לא מספקא ליה כלל דהא לא חשיב כלל טול את שלך כיון דעדיין רוצה בתורת שכירות. וממילא כל שלא החזירה עדיין שומר שכר וחיוב גניבה ואבידה מחמת משיכה ראשונה דבבעלים ופטור כנ"ל:

אולם כאן בעל בנכסי אשתו דאם הי' מושכר ביד אחר מאשה ונשאת מחויב השוכר להחזיר לבעלה דשלו לפירות. אם כן באגר מינה פרה וכלה זמן השכירות הוי כהחזירה דמוחזר במה שנשאה וברשותו. וממילא פקע שכירות קמא ושפיר לחודיה קיימא והוי בבעלים כמו בשכר ושאל כנ"ל. ופריך שפיר מ"ש שאילה כו' כנ"ל. ובלא זה לא שייך כאן דהוי כמרחיב זמן והקנין ע"י משיכה ראשונה דהא ע"כ קני בנישואין כדאמר במעילה לקמן והוי רק קנין אחר ושפיר מפקיע כמו שאלה לכ"ע:

ונראה דכאן בכלה זמן השכירות פשוט דפקע והוי חיוב חדש כנ"ל רק גם בתוך זמן השכירות. מ"מ כאן קנין זה דנישואין קני גם בתוך הזמן. ואם הי' משכרת לאחר זמן ונשאת תוך הזמן הי' השכר לבעלה דחשיב השכירות פירות מחוברין דאף דעומד לקצור זכה בעל כמבואר בכתובות ובאה"ע. ואי אין לשכירות אלא בסוף אפשר דכל השכירות שלו לגמרי ואי ישנה מתחלה ועד סוף. עכ"פ מזמן הנשואין ואילך שלו דהם מחוברין כנ"ל. ואם כן בשכר הוא עצמו ונשאה תוך הזמן גם כן שלו ואינו צריך לקנות קרקע כנ"ל. וממילא פקע השכירות רק החיוב משום בעל בנכסי אשתו:

אך לכאורה כמו אם השכירה לאחר לזמן הוי קנין ואין הבעל יכול להוציא. כן לו לזמן הוי קנין ושוב אין זכה כלל ע"י הנשואין בתורת נ"מ דאינו שלה הפירות עד הזמן ורק בתורת השכירות אלא דחשיב כמשלם לה השכירות כיון שזוכה בפירות כמו באחר. ואם כן עד הזמן הוי רק שוכר מחמת שכירות הראשון דלא זכה ע"י הנשואין ואם כן לא יחשב בבעלים ויתחייב בגניבה ואבידה עד הזמן דנעשה שאולה או שכירות בבעלים רק על אחר כלות זמן א'. ומ"מ נראה דליתא כיון שהוא אצלו זכה בנשואין כיון דגם אם לא הי' שכרה הי' זוכה ואינו מוכרח:

שם אלא כו' דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה כו' ולרבנן כו' שאילה בבעלים הוא כי תיבעי לך לר"י דאמר תחזיר כו'. לכאורה קשה דהוי ליה לומר גם לרבנן בנתן לה רשות להשאיל ולהשכיר דלרבנן גם כן לבעלים בעי שלומי כדאמר לעיל ל"ו. וי"ל דהנה רש"י ז"ל פי' והדר נסבה אף הוא בפרה להשתמש בה כל יומי השכירות עכ"ל. וקשיא לי הא כליא קרנא כיון שאין לה אלא הפירות:

וי"ל דרש"י סבר כהפוסקים דאף שהכניסה לו עז לחלבה כו' ודקל לפירות אף שאין הדקל שלהן מ"מ אזיל ואכיל עיין שם כדעת הרי"ף כתובות פרק האשה שנפלו. אולם לפי דעת הרא"ש ז"ל שם וכן משמעות מרש"י שם וטור סי' פ"ח שדחה דברי רי"ף שפי' אף שאין לה רק פירות דקל כו' שכ' כיון דליכא שיור כלל אין לכלות. דבגלימא איכא שחקים ובהמה עורה עיין שם כו' שלא הכניסה אלא הפירות החלב והגיזה מסתברא דאין לכלותם עיין שם. ואם כן תמוה כאן הגמרא כיון שהפרה שכורה אצלו ואין לה אלא הפירות לא זכה כלל להשתמש בחנם רק השכר ילקח קרקע ויאכל פירות. אם כן שוכר הוא ולא שואל:

אמנם י"ל דהא לדידן מבואר לעיל ל"ו דאף שלא אמר לדעתך מ"מ משום אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר אף דאין שואל רשאי להשאיל מ"מ לא מחייב רק משום את מהימנת כו'. ואם כן כיון דקי"ל דר בחצר חבירו שלא מדעתו בלא קיימא לאגרא הוי זה נהנה וזה לא חסר ופטור וכן תוקף בעבדו ובפרתו רק משום שמכחישה ע"ש. ואם כן בשלמא אי שוכר הוי אם כן הא שכרה משום פרקונה כנ"ל. אבל אי שואל הוי רק דנימא שיתחייב לשלם בעד תשמיש הפרה שילקח קרקע שיהיה הגוף שלה. והא אצלה לא קיימא לאגרא דאין השוכר רשאי להשכיר ואם כן כיון דרשאי להשתמש דעכ"פ שלו רק דישלם לה השכירות שילקח קרקע והא אינו צריך לשלם כלל בעד התשמיש כיון שאין לה להשתמש ולהשכיר אינו רשאי. והוי זה נהנה וזה לא חסר דפטור ושוב הוי שואל כנ"ל. ולא דמי לשאל לפחות משוה פרוטה דבתר הנאה אזלינן לעיל והא שוה הרבה כנ"ל. ואם כן מיושב הנ"ל דע"כ מוקי דוקא בלא נתן רשות דאי נתנו להבעלים רשות להשכיר. אם כן קיימא לאגרא גם אצלה ושוב חייב הבעל לשלם לה שכירות ושילקח מהמעות שיהיה הגוף שלה ופירי דידיה והוי ליה שוכר כנ"ל. ולכך אמר שפיר רק בלא רשות ולר"י כנ"ל:

אולם יש לדחות הנ"ל דלא חשיב זה נהנה וזה לא חסר כיון שע"י הנשואין שנעשה שואל חסר שהיתה מקודם יכולה להשתמש י"ל דלא חשיב זה נהנה וזה לא חסר. ואינו מוכרח כיון דעכ"פ זכה להשתמש שוב לענין התשלומין פטור. אך זה אינו כיון דכליא קרנא לא זכה כלל להשתמש רק אדעתא דאגרא דבגוף לא זכה ופירות אין כאן כשיהיה משתמש בחנם משום זה נהנה וזה לא חסר. ולא זכה רק על דרך שישלם וילקח קרקע כו':

אמנם י"ל עוד דלכאורה קשה למאי דמשמע מגמרא כדעת הפוסקים דאף דפליגי רבנן ור"י בשוכר והשאיל ונאנסה מ"מ פלוגתייהו גם בנגנבה או שאל והשאיל שכר והשכיר דלרבנן אחד משלם למשאיל והב' לראשון ולר"י יכול המשאיל לגבות מהב' ובע"ד דידיה הוא. דאי לאו הכי הי' הספק כאן אי שוכר הוי פטור לגמרי דגם לר"י בע"ד דידה. ומשמעות הש"ס דנ"מ רק לאונסין והיינו כנ"ל. ואם כן אמאי נקיט דוקא אגרא פרה מעלמא הא גם בשאלה פרה מעלמא ונסבה גם כן בעי' הנ"ל. אי שואל וחייב נאנסה למשאיל אי שוכר פטור והיא חייבת וכדדייקו תוספות לעיל. ושם באמת י"ל דדוקא נקיט ע"ש במהרש"א:

וי"ל דהנה לעיל ל"ה ע"ב תוספות ד"ה תחזיר כו' כתבו משום דא"ל משכיר לשוכר פרתי גבך דהא כו' דאגרא פרה מעלמא כו' לרבנן פטור כי תיבעי לר"י כו' והשתא התם כיון דלרבנן פטור הבעל מהאשה משום בבעלים גם לר' יוסי גם כן לא יתחייב דלא שייך הנ"ל עיין שם שדחו מש"ה דהטעם משום דל אנת כו' ע"ש. ונדחקו הרבה דפשטא דש"ס משמע התם דדחי לגמרי ה"ט דדל אנת וגם לישנא דרבי יוסי גופיה כיצד עושה סחורה משמע רק מטעם א' כיון שמשלם לו:

אמנם לע"ד קושייתם אינו מובנת. דהא חזינן דחשיב לקמן גבי שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים ולהיפוך פי' רש"י ז"ל דכל חיובי' דשוכר נכלל בשואל דחייב בגניבה ואבידה ולהיפוך עיין שם. והא פטור משום בבעלים בשאילה ראשונה אם כן מה חילוק וכן כאן לעיל שכתבו תוספות משום שהוסיף חיוב אונסין הא אין כאן תוספת כיון שהוא בבעלים. וע"כ אנו דנין אי חשיב שאלה אם לא הי' בבעלים שוב אם בעליו עמו פטור. וכן כאן באגרא כו' ונסבה אם לא היה בבעלים הי' שואל שלה ממילא פטור משום בבעלים. ולכך לרבנן דאם היתה משאלת לאחר הי' נעשה שואל שלה ממילא כשהוא בבעלים פטור. מה שאין כן לרבי יוסי דאם לא הי' בבעלים לא הי' נעשה שואל שלה כלל רק דמשאיל שהי' חייב לשלם לו שוב ממילא לא הוי בעליו עמו. והא באמת אין הפרה שלה רק דקרינן בעליו משום דהחיוב תשלומין לדידה להמשאיל ששכרה. והא כאן כשיש חיוב תשלומין אינו לה כלל רק למשכיר. ואיך נימא דמשום דהוא בבעלים שוב הוי שואל כמו שכתבו תוספות. הא אין כאן כלל בעליו עמו דאם הי' חייב אינו שואל שלה כלל רק משום דפטור במה נקרא בעליו ושפיר הטעם כנ"ל:

והנה י"ל עוד תי' אחר על קושיא הנ"ל דהא אינו זוכה כלל להשתמש בחנם כיון דאין לה אלא הפירות הוי קרן. כיון דמבואר שם בש"ס וש"ע דגלימא מכסי עד דבלי כיון דנשאר קצת אף דבר מועט שחקים או בבהמה עורה הוי שיור ואוכל כל הפירות. וא"כ כיון דאגרא הפרה ונסבה שפיר זכה להיות נעשה שואל דלרבנן הדין אם מתה דמשלם לה והיא פטורה א"כ יש לה שיור מהקרן זה עצמו החיוב אונסין דזה הוי פירא דפירא דלא תקינו ליה כיון שאכל הפירות שנשתמש כמו שכ' הרי"ף והפוסקים גבי כפל בהמת מלוג כו'. וא"כ יש לה עתה שיור זה החיוב אונסין זכות בגוף הפרה וממילא זוכה שפיר בנשואין לאכול כל הפירות היינו להשתמש בחנם ויהיה נעשה שואל דלמסקנא דלוקח ופטור כ' שם הפוסקים שפיר דלא הוי שיור משא"כ לרב"ח. וא"כ לכאורה שפיר הבעי' אי שואל הוי א"כ באמת שואל הוא דזכה בשמוש וממילא ישאר לה קרן הספק חיוב אונסין כנ"ל. כיון דהוא אגרא כו' ונעשה שואל או שוכר משום פרקונה ממילא אינו זוכה כלל להשתמש בחנם דכלי' קרנא דבגניבה ואבידה צריכה לשלם למשכיר ושוב צריך לשלם שכירות ודאי שוכר הוי כנ"ל. אך פטור משום בבעלים אף אי שואל כיון דהוי שואל שלה כנ"ל. ואמר שפיר דלרבנן לא תיבעי לך:

אמנם לר"י דתחזור פרה כו' א"כ שוב לא שייך כנ"ל דאין לה קרן חיוב אונסין כלל דמשלם למשכיר ושוב אין הפירות שלו. אך באמת למאי דמסקי בתוס' טעמא דר"י משום דל אנת כו' ואנא משתעינא דינא בהדי שואל ע"ש וגם למ"ש לעיל מ"מ עיקר הטעם דמשכיר יקח מהשואל בשביל הפרה. וא"כ זה שפיר התם אבל כאן בבעל למ"ש אם יהיה הדין דמשלם למשכיר שוב לא ישלם כלל דאין לו פירות בחנם וצריך לשלם שכירות לה בעד השמוש דאין לה שיור כנ"ל. והוי שוכר ופטור מאונסין. א"כ שוב גם לר"י לא שייך דל אנת כו' ויקח מהשואל דאם יתחייב לו לא יתחייב כלל דהוי שוכר. וממילא גם לר"י הוי שואל שלה והוי שואל כנ"ל. וא"כ גם משום שאולה בבעלים אינו פטור דהא אמר לעיל בשאל משותפין ונשאל א' דלא מיפטר דכולא בעליו בעינן. וא"כ ע"כ מה דפטור כאן בעל בנכסי אשתו אף דהא אין לשוכר רק קנין פירות והגוף דמשכיר א"כ אין כאן כולא בעליו וכמו שאל מהאשה ונשאל בעלה דבעי לעיל ומסיק דלדידן דקנין פירות לאו כקנין הגוף לא חשיב בבעלים. ודאי דאין לשוכר יותר קנין פירות מלבעל בנכסי אשתו. וע"כ צ"ל דשם החיוב תשלומין לשניהם שילקח קרקע והוא יאכל פירות וכיון דקנין פירות לאו כקנין הגוף הוי הוא בלחוד בעליו דתשלומין. משא"כ כאן לרבנן דר"י הוי רק הוא בעליו דחיוב אחריות דמשלם לה כנ"ל. וא"כ זה שפיר לרבנן דר"י דגם חיוב דגניבה ואבידה ופשיעה לה והיא משלמת למשכיר א"כ הוי היא כבלא בעליו דחיוב האחריות כנ"ל אבל לר"י דבאמת משלם למשכיר. רק חיוב אונסין משום דל"א דל אנת כו' דאז יהיה שוכר ויפטור מאונסין לכך הוי לענין חיוב אונסין שואל דידה כיון דאין הפסד למשכיר כנ"ל. אבל לענין חיוב דגניבה ואבידה ופשיעה הוי שפיר למשכיר דעל זה שייך דל אנת ועבד ואשה כו' ולענין זה החיוב הוי שומר דמשכיר א"כ שוב לא פטור גם על אונס משום בבעלים דאין כאן כולא בעליו כלל גם לענין החיוב אחריות והוי כמו שאל משותפין ונשאל א'. ושפיר הבעי' אי שואל הוי וחייב באונסין לשלם לה אף לר"י ומ"מ לא חשיב בבעלים כנ"ל דאין כולא בעליו אי שוכר הוי ושוב ג"כ לא הוי בבעלים דהא משלם למשכיר א' לר"י. ובשניהם לא חשיב בבעלים כנ"ל:

ומיושב הדיוק הנ"ל למה לומר בשאלה מעלמא ונסבה כו'. דהא בשאלה א"כ גם אם הוא שואל אין לה שיור חיוב אונסין ושוב אין אוכל פירות בחנם והוי רק שוכר ואין כאן בעי' רק בשכרה דאי שואל ומשלם לה יש לה החיוב כנ"ל. וא"ש:

ומיושב הנ"ל דלא מוקי בנתן רשות להשאיל ולהשכיר דגם לרבנן לראשון משלם. דא"כ אין לה שיור ושוב אין לו פירות בחנם דכלי' קרנא והוי שוכר ודוקא כנ"ל ודו"ק:

עוד י"ל דטעם החולקין שם בכתובות דגם שאין לה רק הפירות אוכל שדחה הרא"ש ז"ל ע"ש וי"ל דחשיב שיור הטובת הנאה שיש לה דיכולה למכור בטובת הנאה הפירות אם יגרשנה או ימות תוך זמנו דפירות שלה. וזה יש לה מיד והוי כעור דבהמה ושחקים. וזה י"ל כונת הראב"ד ז"ל שם שכ' דמקום הפירות קנוי לה ע"ש היינו דיכולה למכור אף דהפירות דקל דבר שלא בא לעולם מ"מ מקום הגוף לפירות מהני. ושוב חשיב שיור שיש לה הט"ה בספק כנ"ל. וא"כ גם כאן אף ששכורה אצלה לזמן ונשאה מ"מ יכולה להשכיר בטובת הנאה הספק אם יגרשה תוך זמן השכירות דחשיב פירות מחוברין התשמיש בפרה דשלה. וחשיב שיור ואוכל כנ"ל:

אמנם זה שפיר בשכרה דניהו דאין השוכר רשאי להשכיר מ"מ דיעבד השכירות שלה דלא קי"ל במעביר ע"ד בעה"ב ע"ש. וחשיב שפיר שיור כדריש חולין פירש"י כיון דאי מכר ועבר כו' חשיב בר דמים אף שאסור ע"ש. אבל בשאלה והשכיר משמע דהשכירות מגיע למשאיל כיון דאין רשאי להשכיר ואינו יכול לעשות סחורה בשל חבירו בש"ע ס' שס"ג בגזלן אף דהוא אינו משלם שכירות דתשמיש מ"מ אם השכיר הוי לבעליו ע"ש. וא"כ אין לה שום שיור דא"י להשכיר בטובת הנאה דאין השכירות שלה. ולכך דוקא בשכרה כנ"ל:

ומ"מ הדין אינו מוכרח דאף דמטעם זה נהנה וזה לא חסר אין לפטור השוכר נגד משאיל הראשון דלא היה אפשר לו להשכיר תוך זמן ששאל ביד ראשון. מ"מ הא גלי שוכר דעתו דרצונו לשכור בתשלומין כעמד ניקף וגדר ובחצר חברו שלא מדעתו והשכיר דמעלה שכר בעליו דגלי כו' ע"ש בש"ע. רק מ"מ כיון דהשמוש להשואל וזה השוכר משלם רק בעד התשמיש שייך לשואל דאין נקרא סחורה בשל חברו רק בשלו ולא דמי לתשלומי אונסין שבעד הפרה דמשכיר כנ"ל משא"כ השכירות כנ"ל. אולם הנ"י ב"ק פרק כיצד פ' בהשכיר לאחר ביוקר:

אך מ"מ י"ל כנ"ל לתוס' ריש חולין דלא חשיב ממון ח' א"ה כיון שאינו רשאי למכור אף דאי עבר מותר ע"ש ממילא כיון דאין שוכר רשאי להשכיר לא חשיב שיור ממון טובת הנאה דאינה רשאי להשכיר הספק כנ"ל. וט"ה אם אינו יכול למכור לא חשיב ממון כמ"ש לעיל. אולם י"ל דהא ברגיל להפקיד אצלו לא שייך אין רצוני כו' וא"כ יכולה להשכיר למי שבעלים רגילין להפקיד אצלו וחשיב שפיר שיור טובת הנאה כנ"ל. אך גרוע גרעי' פ' הרמב"ם ז"ל דהוי פשיעה וא"כ נקיט שפיר דוקא שכרה ונסבה כו' דחשיב שיור שיכולה להשכיר דלא הוי גרעי' משא"כ בשאלה אינו יכול להשכיר גם למי שרגיל דהוי גרוע גרעי'. ורק להשאיל ואין לה כלום שיור כנ"ל:

שם אמר רבא בעל לא שואל כו' אלא לוקח הוי מדריב"ח כו' באושא התקינו כו' ופירש"י אלמא אין לה רשות למכור דהוי הוא לוקח ראשון כו' ותמוה מאוד מה זה ענין לדריב"ח דחשיב לוקח ראשון מעכשיו כשתמות על הגוף וכאן דנין על הקנין פירות דמ"מ יכול להיות שואל או שוכר וחייב לשלם פרה אחרת דג"כ תהיה נכסי מלוג ובספק ואם ימות או יגרשה תהיה שלה ככל נכסי מלוג. ואי טעמא דרבא דחשיב על הקנין פירות לוקח ולא מיקרי שאלה או שכירות וכדמשמע מדברי תוס' דילפי מזה בלקח מלשון מקח כו'. א"כ מה לו לאתויי דרבי יוסי ברבי חנינא ותקנת אושא הא אין חולק בזה דיש לו קנין פירות. וגם רב"ח מודה בזה ומ"מ מבעיא ליה דשמא אף דתיקנו לו חכמים שזוכה בפירות מ"מ רק כמו זכי' בתורת שואל ושוכר ושיהיה חיוב אחריות עליו. ואין הוכחה מדריב"ח לענין זה כלל כנ"ל. ונראה לכאורה דהא לא דחה עכשיו ד' רב"ח רק מימרא בפני עצמו אמר רבא לא שואל כו' והא הו"ל למדחי ג"כ מתקנת אושא כו' אלא למ"ש לעיל דמשמע מדרב"ח דבעי אי שואל כו' לשלם כל שיוי הפרה ואף שאין לה בה רק טובת הנאה בשעה שנאנסה מ"מ כיון דזה שנפחת הוא ע"י השאלה שפיר חייב בכל שויה בשעה שנשאה דהיינו השאלה כנ"ל. וא"כ שפיר דחי דלוקח הוא מדריב"ח היינו זכות ספיקו הוי לוקח ממש מעכשיו כשתמות וא"כ לא נעשה שואל רק על זכות ספיקה שהוא טובת הנאה וכלקח חציה ושאל חציה ואינו חייב באחריות רק על שיוי טובת הנאה שלה דעל השאר אינו כלל מחמת השאלה רק לוקח הוא וממילא אין לה רק טובת הנאה כנ"ל. ושפיר על הטובת הנאה נשאר בעי' דרמי בר חמא אי שואל או שוכר. וכמו שכתב הרא"ש סוכה במתנה על מנת להחזיר דכשנאנס ולא נתקיים התנאי הוי שולח יד למפרע וחייב באונסין עיין שם. כן בהנ"ל דהוי שלו מעכשיו כשתמות מ"מ אם מת או גרשה דהיה הגוף שלה למפרע רק הפירות הי' לו הי' השימוש בתורת שואל או שוכר רק משום בבעלים פטור. ואם כן הי' אפשר לומר דגם משום בבעלים אינו פטור דכבר כתבנו לעיל דלכאורה בשותפין דאמר דפטור כל אחד מחלק חבירו משום בבעלים. והא כולא בעליו בעינן וליכא. אך זה אינו דעל החלק שנעשה שואל היינו חלק השותף יש כאן כולא בעליו כנ"ל. ואם כן למאי דקי"ל בבא קמא פרק החובל צ' דאמר אמימר איש ואשה שמכרו שניהם בנכסי מלוג לא עשאו ולא כלום ופירש"י ותוספות דלא דמי כמו שותפות דעלמא כו' אבל הכא כולן קנוין לה וכולן קנוין לו וליכא מיוחד לא לה ולא לו ולא קרינן כספו כו' עיין שם. אם כן בזה י"ל שפיר כיון דלוקח הוא וחשיב שואל רק על טובת הנאה שלה שפיר גם על חלק שלה אין כאן כולה בעליו דלא דמי לשאר שותף כנ"ל. דגם על שלה לא חשיב כולא בעליו כלל כנ"ל. ואם כן הי' אפשר לומר דע"כ לא דחי רבא לעיל דברי רמי בר חמא רק ממ"נ אי שואל כו' היינו על כולא ממילא בבעלים הוא כנ"ל. אבל כדמסיק דלוקח ורק על חלקה י"ל דלא הוי כלל בבעלים:

אולם באמת משמע דגם זה חשיב בבעלים. ולכך הוצרך רש"י לפרש לוקח ופטור כנ"ל. ומיושב בזה דברי הטור אה"ע סי' פ"ה שכתב בשם ר"י בנכסי מלוג אם פשע בהם בעל פטור משום בבעלים ותמה בית יוסף למה הביאו בשם ר"י הא מפורש בש"ס דדחי רבא אי שואל כו' בבעלים עיין שם. ולמ"ש מיושב דלמסקנא דרבא דלוקח הוא י"ל שפיר דחייב דליכא כולא בעליו כנ"ל. והביא בשם ר"י דפטור כנ"ל. ושם בבא קמא צ' כתבו תוספות ד"ה רבי מאיר כו' ג"כ הלשון דאין שום א' נקרא בעליו עיין שם. ושפיר הוי אמינא דלא חשיב בבעלים כנ"ל:

אך הלשון משמע דפטור לגמרי אי לוקח הוא גם מטובת הנאה שלה וכן פירשו הפוסקים וקשה כנ"ל. ונראה די"ל למה שפי' רש"י בבא קמא פ"ח ע"ב באושא התקינו כו' דאף על גב דבעלמא לא כקנין הגוף בעל בנכסי אשתו אלמוה רבנן לשיעבודיה והוי כלוקח ראשון וכן כתב רש"י פ"ט ע"ב ד"ה סברוה דאלים שיעבודיה למיהוי כקנין הגוף עיין שם. מבואר מדבריו דלא הי' התקנה רק לענין שיחשב מעכשיו ולא"מ לחוד דאם כן אמאי יוצאין לאיש ולא לאשה הא ממ"נ. אלא דהיה התקנה דקנין פירות יהיה כקנין הגוף וכמו למאן דאמר כקנין הגוף דמי. ואם כן כמו דלמאן דאמר כקנין הגוף הדין דמת הבן בחיי אב כיון דלא מטי לידיה הגוף מחיים אינו שלו כלל ואין מכירתו מכירה אף שמת האב ודוקא במטי לידיה מחיים זכה למפרע בגוף ואל"ה חשיב כולו לבעל הפירות עיין שם. ואם כן כמו שכתבו תוספות בלוקח בהמה על ל' יום דפטור באונסין וגניבה ואבידה וע"כ דאף דכל הנאה שלו מ"מ דוקא שואל דהנאה שלו בשל חבירו חייב באונסין וכן שוכר בגניבה ואבידה מה שאין כן זה דהנאה שלו בשלו לא מחייב בשביל זה לחבירו על גוף הבהמה וכן כתב הרא"ש סוכה גבי מתנה על מנת להחזיר דשלו נאבד. ואם כן י"ל דטעמא דרבא דפטור גם על טובת הנאה חלק האשה כיון דלוקח הוי כו' כדריב"ח וכפירש"י הנ"ל דאלמוה שיהיה קנין פירות כקנין הגוף ולכך מוציא דכיון דמתה ולא זכתה בפירות כנ"ל. אם כן כיון שנאנס או נאבד בחייו גם כן לא מטי לידה ולאו הוי כמתה זכתה כנ"ל דחשיב דבעל לגמרי וממילא פטור מלשלם לגמרי דשלו נאבד כנ"ל. והוצרך לאתויי דריב"ח דאי לאו הכי הי' חייב על קנין הגוף שלה דקנין פירות לאו כקנין הגוף דרבא פסק כר"ל. ורק משום דרבי יוסי ברבי חנינא חשיב לגמרי שלו ופטור כיון דלא מטי לידה הפרה אחר כלות קנין פירות שלו כנ"ל:

וא"כ אדרבא הי' מוכח מזה דלא כתוספות משום דרבי יוסי ברבי חנינא דחשיב הכל שלו ופטור כמ"ש הרא"ש במתנה ע"מ להחזיר דאין חיוב על שלו. מה שאין כן לוקח על ל' יום דקיימא לן קנין פירות לאו כקנין הגוף ואף בלא מטי לידי יכול למכור דשלו י"ל דחשיב שואל או שוכר על קנין הגוף:

אמנם תוספות לטעמייהו דפירשו דתקנת אושא בכתב לה דין ודברים אין לי בפירות עיין שם בבא קמא פ"ח אם כן לא הי' התקנה כלל שיהיה קנין פירות כקנין הגוף רק מעכשיו ולאחר מיתה, ואף שכתב זה לר"י מ"מ משמע להו דגם לר"ל התקנה כנ"ל. ואם כן לא שייך כאן טעם הנ"ל. וע"כ הטעם כמ"ש לעיל דכשקנאו לפירות משתמש בשלו וההנאה שלו בשלו כיון דלענין זה קנה הגוף ואינו לא שואל ולא שוכר על הגוף משום התשמיש. ואף דלכאורה כל שואל ושוכר כן דקני לפירות שואל כמתנה ושוכר כלוקח ואף על פי כן חייבתו תורה. ומה שכתבו תוספות בלשון מקח לכאורה אינו מובן דאטו בלשון תליא מילתא. וצ"ל או דס"ל לתוספות דהא חזינן דאף למאן דאמר קנין פירות כקנין הגוף מ"מ שואל לא חשיב שלו כמבואר בבא בתרא פרק יש נוחלין לענין אתרוג וכן שכירות מסיק גמרא דלא קניא ומשמע דאין זה קנין כדקל לפירותיו. רק שנותן לו רשות להשתמש בשלו ולכך חייב באונסין דנהנה בשל חבירו וכן שוכר משלם בעד נתינת הרשות אבל אינו קנין. ומיושב מה דאמר לקמן תקנו משיכה בשומרין אף בשואל כו' שהקשה בש"מ דקני מן התורה. ולהנ"ל אתי שפיר דאי הוי קני לפירות לא הי' חיוב אחריות וע"כ שהוא רק נתינת רשות כנ"ל ולא קני וממילא מצי הדר ביה מן התורה רק שתקנו שאינו יכול לחזור ומ"מ לא תקנו שיפטור משום הכי כנ"ל:

אולם מדברי תוספות שם צ"ט משמע דמה"ת קני בשואל משיכה. ואפשר דבשאלה ושכירות קונה רק הפירות לא גוף לפירות. ואף דהוי דבר שלא בא לעולם מ"מ כיון שמשכה הוי כשמיט ואכיל דמהני בדבר שלא בא לעולם מה שתפוס לענין שאינו יכול לחזור בו וכמו פועל דאף דיכול לחזור מהני משך כלי אומנות שלא יוכל לחזור. ויש לדחות:

וצ"ל דהחילוק כיון דחייבה תורה באונסין במשתמש ונהנה בשל חבירו בחנם ובגניבה ואבידה בשכר אם כן כל ענין שאלה ושכירות הקנין באופן זה כיון דבשעת שאלה הוי דמשאיל אמרה תורה דחייב באונסין וממילא מה שמקנה לו לפירות בתורת שאלה הוא באופן זה שיתחייב באונסין כאלו לא הי' שלו הקנין לפירות דכן ענין שאלה ושכירות בגניבה ואבידה כנ"ל והיינו משום שחייבתו תורה כנ"ל. ומיושב במה שכתב ש"ס דלעיל צ"ה ע"א דיליף שואל דחייב בגניבה ואבידה קל וחומר מה שומר שכר דפטור מאונסין חייב בגניבה ואבידה שואל שחייב כו'. ותמוה מאד מאי צורך לקל וחומר וכי שואל לאו שומר שכר הא נהנה ומשתמש בחנם והא אף כלה זמן שאילתו פשוט לש"ס דהוי שומר שכר הואיל ונהנה כו'. ולמ"ש אתי שפיר דאדרבא גניבה ואבידה אלו לא מצינו שחייבתו תורה לא היה שומר שכר מצד הנאת השימוש דנהנה משלו דקני לפירות כנ"ל ולא דמי לשומר שכר דנהנה ממפקיד. וצריך לקל וחומר כנ"ל. ושפיר מצינו דחייבתו תורה בגניבה ואבידה כמו אונסין כיון שמה שמקנה לו הוא בתורת שאלה ואם כן שפיר כתבו תוספות דהלשון מקח שמוכר לו או במתנה גוף לפירות אין זה שאלה ושכירות שחייבתו תורה רק ממילא יתחייב ואין כאן חיוב דנהנה בשלו כיון שבלשון קנין והיכא דנהנה משלו אין כאן חיוב אונסין וגניבה ואבידה. ולכך לתוספות הפי' בדברי רבא דלוקח הוי היינו דיש לו הקנין פירות בתורת קנין ממילא נהנה משלו ואינו חייב על הגוף משום שואל ושוכר כנ"ל. והא דמייתי דרבי יוסי ברבי חנינא. דאי לאו הכי דילמא הי' התקנה שזוכה בעל רק בתורת שואל ושוכר לא בתורת קנין כיון שלא פירשו כלום רק כשנשאה והזכיה מצד התקנה. לכך מייתי דרבי יוסי ברבי חנינא דחזינן דתקנו להעדיף כחו שיהיה לו קנין מעכשיו אף במה שהוא שלה היינו הגוף לענין כשתמות מעכשיו מכ"ש לענין קנין הפירות דשלו שתקנו בתורת קנין לא בשאלה. דלמה לא יזכה במה שאין לה שום נפקא מינה דגם אי שואל ושוכר פטור באחריות משום בבעלים. ממילא דזכיה שלו בפירות בתורת לוקח גם לענין שגרשה כנ"ל:

ועוד כמו שאל לפחות משוה פרוטה כיון דבלא זה יכול להשתמש כשנשאה משום הספק דשלו מעכשיו אם תמות קודם ואף שלא יתקיים התנאי לא ישלם שכירות דלא קיימא לאגרא שאינו יכול להשכיר. ממילא לא הוי שואל ושוכר כלל וודאי בתורת קנין הפירות שלו ולא מחייב באונסין וגניבה ואבידה. אבל בפשיעה חייב על שלה אם מת או גרשה דלמפרע שלה ועכ"פ על הטובת הנאה חייב רק דפטור משום בעלים. אבל נ"מ בלוקח ל' יום דנהי דלאו שואל ושוכר דלפירות שלו אבל בפשיעה חייב. ושפיר למדו תוספות מגמרא הנ"ל דכשנהנה משלו אינו שואל ושוכר כנ"ל:

אבל לרש"י ז"ל ושאר פוסקים הפטור דלוקח הוא משום דתקנת אושא הי' דקנין פירות דידיה כקנין הגוף וחשיב שלו. וכן אפילו אם הי' התקנה רק על הגוף גם כן לפי מה שמחלק הרא"ש והובא בשיטה מקובצת פרק החובל דלר"י דקנין פירות כקנין הגוף הוצרך לתקנת אושא משום דשם דהי' דאב מקודם הכל ונתן לבנו הגוף א"מ והפירות נשאר שלו בזה כקנין הגוף מה שאין כן בעל דלא הי' לו כלום וזוכה רק בפירות לא חשיב כקנין הגוף וצריך לתקנת אושא עיין שם. ואם כן עתה שתקנו תקנת אושא דהגוף שלו מעכשיו שוב הקנין פירות כקנין הגוף דהא גם בגוף יש לו הספק כמוה וי"ל דגם לר"ל עדיף מאב כנ"ל. וכן כתבו תוספות בבא בתרא נ' למסקנא ואם כן טעם הפטור מאחריות משום דעתה שלו או כנ"ל או כמ"ש לעיל ועל שלו פטור לגמרי ובלוקח על ל' יום פטור אף מפשיעה דשלו נאבד:

ובזה מיושב מה שפירש רשב"ם בבא בתרא קל"ט ע"ב ד"ה והיורש אשתו כו' ואי לוקח הוי משנשאה לא נפק מכלל מכר ותהדר ביובל ודחו תוספות הא מחיים אין לו אלא פירות עיין שם דג"כ מחולקים בהנ"ל דאין לו מה לירש כיון דמתה היה קנין פירות כקנין הגוף ולא היה לה כלום וכדאמר גטין פרק השולח מ"ח ביורש שקנה מאביו דאי קנין פירות כקנין הגוף לא ירית מידי:

ומיושבים ג"כ דברי טור הנ"ל שכתב בשם ר"י דנ"מ אם פשע פטור משום בבעלים. שהקשה ב"י דמפורש בש"ס ע"ש. ועוד לע"ד קשה שלא הוזכר כלל בדברי ר"י דפטור משום בבעלים בפשיעה. רק הרא"ש כתב זה דאין נ"מ בד' ר"י גבי בעל דהא הוא בבעלים רק נ"מ בלוקח ל' יום ע"ש והו"ל לטור להביא זה מהרא"ש כנ"ל. ולכך נראה דכונת הטור בשם ר"י שאם פשע רק הפטור משום בבעלים לא משום דהוא שלו דאף דעתה שלו מ"מ קנין הגוף של חברו גם עתה וניהו דהשמוש שלו דלא לחשב שואל ושוכר אבל מ"מ חייב בפשיעה ונ"מ גם בבעל בהתנה שלא יפטור משום בבעלים וכן מכר זכותו לאחרים בהסכמתה דהלה חייב באחריות פשיעה. משא"כ להפוטרים משלם דבזמן ההוא היה שלו דפטור מפשיעה ג"כ. דלרמב"ם אפילו בונה והורס בקנין לזמן כ"ש פשיעה. ולא משום בבעלים:

אך באמת כאן לא שייך טעם הנ"ל לפטרו משום שלו אף אי בנכסי אשתו פטור משום שלו אבל באגרא פרה מעלמא ונסבה דאין לה רק הפירות א"כ עדיין חייב על הגוף דשל אחרים. ודוחק לומר דקאי רק על סתם בעל בנכסי אשתו וכדמשמע קצת דאמר בעל לא שואל כו' אלא לוקח מדרבי יוסי ברבי חנינא דזה רק אנכסי דידה:

אך מ"מ משמע קצת דקאי גם אאגרא מעלמא כו'. ולכך מוכח כתוס' דמשום דבתורת לוקח זוכה בפירות אינו שואל. ואף דלכאורה לא שייך בזה טעם שכתבנו דהוי נהנה משלו דעכ"פ נגד בעל הפרה הנאה שלו בשל חברו דרק השכירה. מ"מ אף דהמשכיר חשיב כהקנה שיתחייב באחריות כמ"ש לעיל אבל נגדו הקנתה לו בתורת לוקח אין עליו חיוב אחריות דנהנה משלו ובאופן דפטור. וכן אם המשאיל או משכיר הקנה לאחר השמוש בתורת מקח ג"כ יהיה הב' פטור מאחריות וכמסרו לש"ח:

והיה מיושב בזה ד' הרא"ש שכתב דאין נ"מ בפסק, ר"י כאן דבפשיעה בבעלים פטור רק בלוקח כו'. והא נ"מ באגרא מעלמא ע"ש. ולהנ"ל י"ל דדוקא שכרה ושאלה לר"י תחזיר דא"א ע' סחורה כיון דפטורה אבל שכר והשכיר או בגניבה ואבידה דחייב הראשון למשכיר שוב השני בע"ד דא' ע"ש דיש סוברים כן. וא"כ כיון דלוקח והוי ש"ח א"כ הוי נגדה גרוע גרעה לשמירתה וחייבת אף שנאנס לרמב"ם ושוב הוי גם לר"י בעל בע"ד דידה ופטור משום בבעלים. אך ז"א מכמה טעמים. ונראה דלתוס' דבכתובות פרק אלו נערות ל"ה בהניח אביהם פרה שאולה דמשתמשים בה כל ימי שאילתה ומ"מ מתה פטורים שתמהו למה כיון דיכולין להשתמש עכ"פ אם נשתמשו יהיה שואל כמו מעות מותרין ע"ש בשיטה בשם הראב"ד ושאר פוסקים. ולמ"ש ג"כ הטעם כנ"ל דכשנהנה בשלו אינו חייב באונסין רק שואל אף דשלו מ"מ בשעת שאלה רוצה הוא שישתמש ויהנה בשל חברו א"כ נותן לו התשמיש ומתחייב באונסין עבור זה ואף דאחר ששאלה כבר נהנה משלו מ"מ כבר עליו חיוב דאונסין מה"ט כמו קודם השאלה אבל היורשים שכבר נעשה אביהם שואל על כל הזמן ונתחייב באונסין וממילא שהם יורשים זכותו להשתמש שוב אין מתחייבים באונסין מטעם כל הנאה שלהם כיון דכבר שלהם לפירות נהנים בשלהם ואין עליהם שום חיוב חדש דשואל כנ"ל. והוי כלוקח כנ"ל דאינו מתחייב ממילא באונסין משום התשמיש דשלו כבר על ל' יום כנ"ל כן כשכבר יש לו הפירות משום. השאלה כנ"ל. ואף דשם כ' תוס' דהן ש"ש וכאן כ' דלוקח כש"ח. הטעם דשם כתב שפיר כמו בשואל. שכלה זמן שאלה דאמר דהוי ש"ש כיון דנהנה ואף שכבר שלו והחיוב כלה הזמן מ"מ כיון שנעשה שואל והיה שלו בחנם הוי זה שכר שמירה שיהיה ש"ש גם אחר הזמן דלא גרע מפרוטה דר"י ממילא גם שם עכ"פ נהנים בחנם. משא"כ בלוקח כמו שכ' הפוסקים דבשוכר שכלה הזמן אינו אלא ש"ח דבעד ההנאה כבר שילם ממילא לוקח בשכר ל' יום הוי רק ש"ח ובמתנה אפשר דלתוס' הוי ש"ש על הגוף. ומ"מ בבעל עכ"פ לוקח הוי בשכר שבעד פרקונה הקנין. ולא שייך הבעי' רק אי שואל או שוכר דכל בהמה בפ"ע ובעד זה לא נתן שכבר חייב בפרקונה. אבל הקנין פירות שתקנו משום פרקונה ודאי דחשיב לוקח לא מתנה שכולל כל קנין הפירות כנ"ל ואיני מבין ד' הרמב"ן ז"ל הובא בשיטה שכתב על התוס' שנשתבשו התם במת שיהיה ש"ש שהטעם הוא שלקח זכותה והיא נשארת שומר וכן שם אב אני יורש שמירתו אינו שומר דלא שיעבד נכסיו רק שישמור הוא עצמו ע"ש. והא גם בכל היתר תשמיש באבדה וכה"ג דלא קיבל בשאלה וכן שואל שלא מדעת דאמר לקמן דלא גרע משואל ואמאי הא אינו רוצה רק הזכות ולא להתחייב באונסין וע"כ דזה ממילא כיון שמשתמש חייבתו תורה בדין שואל באונסין כבעליו וע"כ החילוק בין לשון קנין כמ"ש תוס'. וכמ"ש. ובשלא מדעת דבאמת נהנה משל חברו ודאי שפיר לא גרע משואל. ושם ג"כ הטעם ביורש כמו לוקח והוא הטעם של תוס' כנ"ל:

עוד נראה הטעם באגרא פרה ונסבה. אף דאין לה אלא הפירות ומה בכך דלוקח מדרבי"ח מ"מ הגוף דאחרים. וי"ל דהא בהודיעה לבעלה ששכורה נכנס תחתי' כמבואר בטור וש"ע דמיירי כאן רק בלא הודיעה. ולכאורה למה אמר באגרא כו' דלר"י דתחזיר פרה כו' חייב הבעל אי שואל כו' ולמה הא חשב דשלה ופטור משום שאלה בבעלים א"כ אף שבאמת אינו שלה מ"מ הא לא קיבל עליו כלל חיוב אחריות דשואל ושוכר. ויהיה כמו ביורש הנ"ל. וא"כ גם לר' יוסי פטור. וע"כ דז"א דגם בבעלים חשיב שואל ושוכר ונכנס בחיוב אחריות רק גזירת הכתוב לפטרו כשהוא בבעלים. וכשאינו בבעלים באמת נשאר חיובו ואם כן זה שייך רק אי בעל בנכסי אשתו שואל או שוכר דעכ"פ נתרצה להיות שואל כו' וממילא חייב כנ"ל אבל כיון דלוקח הוי וא"כ אם שלה לא נעשה כלל שואל ושוכר כמ"ש תוס'. א"כ אף דהוא שכורה בידה מ"מ כיון שלא הודיעתו לא נעשה כלל שואל ושוכר דסבור דהוא שלה ולוקח הוא כנ"ל. ושפיר אין חיוב כלל כנ"ל. וא"כ א"ש גם לטעם רש"י שכתבנו דהוא פטור משום דשלו נפסד ג"כ בזה אף דאינו שלו מ"מ למה שהיה סבור דשלה וקונה דכקנין הגוף דמי לא נכנס כלל בחיוב אחריות ופטור. ולתוס' הוי רק ש"ח דע"ז קיבל אף דהיה סבור דשלה רק דהיה פטור משום בבעלים וכיון דשל אחרים חייב כנ"ל:

ואפשר לישב בזה ד' הרא"ש ז"ל הנ"ל שכתב ואין נ"מ בספק זה דפשיעה בבעלים פטור ותמוה דשפיר נ"מ באגרא מעלמא. ויותר תמוה ד' הטור ח"מ שכתב מפורש דאגרא מעלמא ונסבה פטור בפשיעה ג"כ. ואח"כ כ' בלוקח כתוס' דחייב בפשיעה והא קי"ל כר"י דתחזיר פרה כו' ואף במה שחייב הראשון חשיב הב' שוכר של הראשון כמבואר בפ' ולמה יפטור בפשיעה נגד הראשון. ולמ"ש אפשר דהרא"ש סבר באגרא ונסבה בלא הודיעה באמת פטור גם מפשיעה דצריך שיקבל עליו לשמור וכיון דסבור דשלה והוא בבעלים לא קיבל עליו גם אחריות פשיעה כלל ואף שהוא של אחרים פטור כדאמרינן ב"ק ס"ב ע"א גבי נתן כו' של כסף הוא ונמצא של זהב אם פשעה אינה משלמת אלא כסף דנטירותא דכסף קבלית עלי לא דזהב אף דהזיקה חייבת אבל בפשיעה פטורה כנ"ל. וכן בזה דסבור שהוא בבעלים לא קיבל עליו נטירותא דחיוב אחריות ופטור גם בפשיעה. אף שיש לחלק דחשיב גם בבעלים קביל שמירה מ"מ אינו מוכרח כנ"ל. ורק לס"ד דאוקי בעי' דרב"ח אי שואל באגרא ונסבה דאמר לר"י דתחזיר חייב היינו בהודיעה לבעל דשכורה ומ"מ שייך הבעי' דלא אמרינן כלל שנכנס תחתיה רק שואל שלה או שוכר. אבל למה דמסיק רבא דלוקח הוי דמיירי בלא הודיעה כנ"ל שפיר כ' הרא"ש דפטור גם מפשיעה ואין נ"מ בפסק ר"י גם באגרא ונסבה כנ"ל. וגם הטור כנ"ל:

אולם באמת נראה דהחילוק בין הודיעה שכתב הרמב"ם הוא משום דסובר טעם הרמב"ן ז"ל דמשום דלוקח הוי פטור משום דלקח רק זכותה לא החיוב ולכך בהודיעתו נכנס גם בהחיוב. אבל, לרא"ש ותוס' דהפטור בשביל שבלשון מקח ומשתמש בשלו י"ל גם בהודיעתו פטור. דמ"מ הוא לקח בתורת קנין הפירות. אולם בטור וש"ע משמע דגם להרא"ש דוקא בלא הודיעתו כנ"ל:

עוד נראה די"ל כיון דגם בלא טעם פטור בבעלים אין לה רק טובת הנאה א"כ למה דהיה סבור דשלה לא קיבל נטירותא רק כשיוי ט"ה שלה דהשאר שלו והוי על השאר כשל כסף ונמצא של זהב דפטור בפשיעה נגד המשכיר וגם אותו שיוי דטובת הנאה לא יצטרך לשלם רק כשיגרשה או ימות דלא קיבל נטירותא רק אותו צד ספק דאי תמות שלו למפרע מדרבי יוסי ברבי חנינא וגם אחר שיגרשה לא יצטרך לשלם רק טובת הנאה דלא היה שוה יותר לה בשעת פשיעה דמשלם כשוי' דאז. וא"כ לא שייך כלל טעמא דר"י דתחזיר דא"ל דל אנת ומשתעינא דינא בהדי בעל דאדרבא ממנו לא יקח כ"א שיוי טובת הנאה אחר שיגרשה ואם יתבע ממנה יש לו או טובת הנאה מיד או כשיגרשה כל השיוי ואיך יאמר דל אנת וכיון שהיא חובתו לא נעשה כלל שומר שלו רק שלה וממילא פטור לגמרי משום בבעלים ושפיר כתב הרא"ש וטור כנ"ל. דבשלמא לס"ד דשואל כו' דאין לו כלום ממנה כשנאנסה שייך דל אנת ותחזיר כו'. משא"כ למסקנא דלוקח הוי מדריב"ח דא"ל דריב"ח היה צריך לשלם מיד הטובת הנאה והיה שייך דל אנת כו' ורק משום דריב"ח שמעכשיו שלו לא יהיה חייב רק אחר כך ופטור לגמרי כנ"ל:

הראב"ד ז"ל הובא בשיטה כתב הא דאמר לוקח הוי לפירות דאי גוף לא הוי מחייב בנזקי ממונה וקי"ל פרק חזקת הבתים אם חפר בורות שיחין כו' חייב ומסתברא לי דאע"ג דלוקח הוי אם נגנבה או אבדה שהוא חייב לבעלים וכמי ששכרה ממנה והוא נכנס תחתיו לבעלים ע"ש. ותמוה א"כ מה דחי רבא דלוקח עדיין שואל או שוכר כנ"ל. וצ"ל דקאי על הודיעתו וקיבל עליו. וגמרא איירי בלא הודיעה. או דרבא אמר לה על בעל בנכסי אשתו ממש דלא שואל ושוכר רק לוקח לפירות ופטור דקני הגוף לפירות אבל אגרא מעלמא ונסבה שאין לה רק בשכירות אף שהוא זוכה בשכירות מ"מ הוי שוכר דבעלים הראשונים. ונ"מ לדינא:

והנה למ"ש לעיל דלענין כשתאבד הבהמה או תמות דלא מטי לידה אחר שימות או יגרשה אין לה זכות דקנין הפירות כקנין הגוף אחר תקנת אושא דרבי יוסי ברבי חנינא ולכך פטור דשלו נאבד. ולכאורה קשה מחפר בה בורות כו' דג"כ יפטור. אולם להנ"ל לא קשה דשם שהקרקע נשאר קיים ותזכה בה אחר גרושין או מיתה ובמטי לידה שלה למפרע וחייב לשלם. ולא שייך שאותו הפחת לא מטי לידה כיון דקרקע זו מטי לידה. משא"כ בנאבד או מתה כנ"ל:

ועוד נראה יותר דניהו דכשלא זכתה הוי שלו לגמרי דכקנין הגוף כנ"ל. מ"מ עדיין השיוי שעל הספק דאחר מותו או גט קיים רק דעכשיו אינו שלה אבל עכ"פ דבר הגורם לממון חשיב כמו איסור הנאה חמץ של הקדש במועד דמעל דדבר הגורם כממון מה שיהיה ממונו אחר זמן ע"ש. אך לענין פשיעה כמו דאמעיטו שטרות מדין שומרין כן בהנ"ל שאין גופו ממון ושפיר פטור אבל מזיק בידים כחופר כו' שפיר חייב כמו שורף שטרותיו. ולהרמב"ם דגם פשיעה חייב בשטרות י"ל דחייב ג"כ רק משום בבעלים פטור כנ"ל:

ולכאורה י"ל דאפשר לוקח ל' יום חשיב כשוכר ואין חילוק בלשון מקח דג"כ בשעה שמקנה לו לזמן הפרה שלו ומקנה לו שיהיה נהנה בשלו חייב כמו קודם שהשכיר ככל שוכר ושואל כנ"ל. רק בעל בנכסי אשתו דלענין הפירות קונה כשנשאה וחיוב שמירה דשואל ודאי דצריך שימשכנה לרשותו וכ"ש באגרא מעלמא ונסבה דזוכה בפירות בנשואין ולענין שיהיה שוכר או שומר חנם נגד בעלים הראשונים ודאי דצריך משיכה. וא"כ אז כשנשאה שואל כבר כל הנאה שלו ע"י הקנין פירות שמנשואין והנאה שלו בשלו ופטור רק שומר חנם י"ל כנ"ל. וי"ל דאין המשיכה מורה כלל על קבלת שמירה דבל"ז צריך ליקחנה דקנה לפירות וכבר שלו. והוי כמ"ש גטין גבי תיחוד ותפתח דכיון שבלא זה היה פותחת אינו מורה על קנין ולא קני עיין שם. וממילא לרמב"ם דגם שומר חנם בעי משיכה דתקנו כו' גם לחיוב פשיעה. וי"ל דבהנ"ל לא חשיב משיכה. רק תוספות לטעמייהו דבסילוק בעליו לחוד מחייב. שפיר חייב בפשיעה כנ"ל:

שם בעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו מי מעל כו' מאן לימעול כו'. ותמוה מאד למה לא בעי ביורש שהיה בנכסי אביו מעות הקדש או לוקח כל נכסי פלוני. וע"כ כיון דלא לקח או ירש רק מה שהוא של אביו או דמוכר א"כ מה שהוא דהקדש אינו מתחיל קנין כלל. ממילא גם בנשואין כן שלא קני רק מה דהוא שלה. ולמה ליה הטעם דאיסורא לא ניחא ליה כמו שתמהו תוספות. גם נמעלו ב"ד אין לו שום פירוש עיין שם. וכ"ש לפירש"י ז"ל דאיבעיא בנפלו לה נכסים אחר שנשאת והיה בהן מעות הקדש דתמוה מה סלקא דעתך שימעלו:

ונראה די"ל הטעם דהא קיימא לן נכסין שאינם ידועים לבעל אינו זוכה בהן ומיד שיודע לו זוכה בהן וכן פסק בש"ע סי' פ"ה עיין שם. ואם כן במה שהודיעה לבעל ממעות זה דהקדש בתורת שלה ע"י זה זכה בהן בטעות שיהיה ברשותו להוציאן. והוי כמפקיד מעות מותרין דפריך לעיל. אפילו לא הוציא נמי דהוי כהלוה אותן לו אף שהוא בטעות ולא קנאם מ"מ עשה מעשה שרוצה להקנות דאי לא הי' הקדש הי' קונה וגם עתה לפי דעתו שאינו הקדש קנאן להוציאן ממילא מעל אם כן ביורש דממילא ובמה שסבור על הקדש שהוא מעותיו לא מעל שאינו צריך דעתו לזכות. מה שאין כן כאן אם לא הודיעתו ממעות זה בתורת שלה לא הי' זוכה אם כן לתוספות במה שנשאה זכה ע"י שהיה דעתו לקנות גם מעות ההקדש אם כן הוי כעושה קנין בהמעות הקדש עצמו דבשלמא בלוקח כל נכסי פלוני סתם ממילא קני רק מה ששלו. אבל כאן שזוכה בנשואין רק ע"י שידוע לו זה המעות בתורת שלה עושה קנין להוציא המעות הקדש מרשותה לרשותו להוציאן כנ"ל. וכן כיון דאם הי' מסלק עצמו בשעת נשואין לא היה זוכה כמו עודה ארוסה או בבת אחת עם הנשואין אם כן בא ע"י שרוצה לקנות מה שאין כן ביורש דאחר מיתה סילוק. וכן לפירש"י ז"ל שנפלו אחר הנשואין גם כן הטעם כנ"ל דכל שלא נודע לו שנפלו לא זכה כמפורש בגמרא וש"ע רק כשיודע לו אם כן ע"כ צריך דעתו לקנותם וכשמסלק תוך כדי דיבור לההודעה לא זכי כמו סילוק ועודה ארוסה. אם כן כשנודע לו במה שאינו מסלק את עצמו ורוצה לקנות גם מעות זה דהקדש זה הריצוי הוא הקנין שע"י זה שנודע ורוצה יוצא מרשותה לרשותו להוציאן ומעל. ורק דחי משום דאיסורא לא ניחא ליה דליקני. היינו דאף דכל מעילה כן ומ"מ מעל הלוה או המקבל מכל מקום מבואר בנדרים ל"ה סברא זו גופיה למעול מקבל כו' אסורא לא ניחא ליה ופירש הר"ן אף על גב דמוציא מרשות הקדש אפשר אף בטעות מעל שאני הכא שהוא לא הוציאן אלא חבירו הוציאן וזה לא עשה אלא שקבלם עכ"ל וגם כאן כן. וכ"ש משם דלא קבלן כלל ורק המחשבה. שע"י ריצוי שלו יחשב כמעשה והא אסורא לא ניחא ליה כלל ואין כאן ריצוי כלל כנ"ל:

תמעול איהי כמלוה דמעל וכן היא ע"י שהודיעתו ממעות זה ומכניסתן לו בנשואין הוי כנותנת לו להוציאן. וממילא לא יהיה שייך כלל דאסורא לא ניחא ליה דליקני דכיון שמעלה הוא נפיק לחולין דקיי"ל אין מועל אחר מיתה וחברו רשאי לבקע בה לכתחלה כו':

דהיתירא נמי לא ניחא ליה דליקני. היינו דבמה שהודיעתו קודם נשואין לא קני עדיין. רק בשעת נשואין ואז לא ניחא כו' וקונה בע"כ אף שאינה רוצה ולא שייך דתמעול כיון שא"צ דעתה. ולרש"י ז"ל ס"ד דבמה שהודיעה לו ממעות דהקדש הוי כמקנה אחר הנפילה דלא קני עד שיודע לו. או דלרש"י הפי' דלקחה ונתנתם לו דתהוי כלקחה להורישה לבניו דנדרים ל"ד דמעל לפי טובת הנאה. ודחי דלא ניחא לה להקנות רק בע"כ לפי ששלו ע"פ תקנת חכמים. ומשמע מרש"י ז"ל דבנפלו לה קודם נשואין ונשאה דהיה מועל. דבנשואין עושה מעשה לקנות. ולא דמי להא דנדרים ל"ה דמקבל לא מעל משום דלא ניחא כו'. דשם שייך מה שכתב הר"ן דאינו עושה אלא שקבלם דא"צ דעתו לקנות באיכא דעת אחרת מקנה. מה שאין כן כאן דעושה מעשה בנשואין דצריך דעתו. דאף שמתכוין לנשואין וממילא קונה. מ"מ במעילה שאינו מתכוין כמתכוין כדאמר פסחים פרק כל שעה בנתכוין כו' וסך כו':

ולע"ד דיש לפרש הבעיא בקונם דקיימא לן יש מעילה בקונם עיין שם נדרים ל"ה. וגם קיימא לן דאף שאסורין בקונם מ"מ הם שלו רק דאסורין עליו דב"ח נוטלין ובניו יורשין כדאמר במשנה פרק הגוזל ובר"ן נדרים מ"ז דנכסי דידיה נינהו אלא שאסורין עליו עיין שם. ובעי התם ל"ה ככרי עליך ונתנה לו במתנה לימעול נותן הא לא אסורא ליה למעול מקבל דאיסורא לא ניחא ליה עיין שם ומסיק מקבל מעל כשיוציא. ואם כן משמע דאם הי' אסור גם על הנותן בקונם שפיר מעל נותן. ואם כן בעי הכא היכא דאסור על שניהם בקונם שאסרן אביה עליה בחיי' ובמותו ועל זה שנשאה ג"כ ומ"מ כשמת זכתה בנכסים רק דאסור בקונם ואחר כך שנשאה בעי שפיר מי מעל. ואמר למעול בעל כמו שם המקבל מתנה כיון דכאן עושה מעשה שקונה בה נכסים בנשואין אלו ובאמת קונה בתקנת חכמים ככל נכסים דאף שיהיו אסורין עליו מ"מ שלו הן להוריש לבניו אם תמות קודם ושיגבה בעל חוב כנ"ל ושפיר מעל וגם לא שייך דלא אקנו ליה חכמים דדוקא לקמן דנימעל ב"ד שייך דודאי לא תקנו אם ימעלו ע"י התקנה. מה שאין כן עכשיו דסלקא דעתך שימעול הוא אדרבא ודאי דלא חלקו בתקנתם בשביל מעילה דידיה. ולכך דחי רק דאסורא לא ניחא ליה דליקני. והוא כמו דאמר התם בנדרים דכיון דרק תקנת חכמים וכשאומר אי אפשי אינו זוכה דתקנו לטובתו. ואמר אחר כך תימעל איהי במה שנשאת ומכנסת לו כדאמר בנדרים שם דרק משום דלא אסורה אנותן מה שאין כאן דגם עליה אסור בקונם. ושוב באמת יקנה הוא בתקנת חכמים דכיון דמעלה היא נפקא לחולין למה שכתב הר"ן ז"ל דגם בקנס אין מועל אחר מועל עיין שם. ודחי דלא ניחא לה כלל. דדוקא שם מתכוונית להקנות משא"כ כאן דרק כשנשאת ממילא זוכה כנ"ל. ואתי שפיר דמסיק דמעל כשיוציא ממש כמו התם בנדרים כנ"ל:

שם נמעלו ב"ד. עיין שם ברש"י ז"ל ותמוה מה עבדי ב"ד שבאותו דור שלא תקנו גם כן ומאי סלקא דעתך. ונראה דיש לפרש כפי' התוספות על כולן כשעשו מעשה לימעל בעל אם לקח המעות ודחי דאיסור לא ניחא ליה כמו שכתבו תוספות דסבור שהן שלו וכעודר בנכסי גר כו' דלא נתכוין להוציא בלקיחה כו'. תמעל איהי כשלקחה ונתנה לו כו' ודחי דלא ניחא לה כו'. נימעל ב"ד היינו כשלא רצתה ליתן לו נכסי מלוג שלה וגבו ב"ד ע"כ והוציאו ממנה ונתנו לבעל ובתוכן מעות הקדש או קונם כנ"ל. ואף ע"י שליח ב"ד קיימא לן יש שליח במעילה. ודחי כיון דלא עבדי רבנן תקנתא באסורא לא הקנו לו כלל כנ"ל:

שם איבעי' להו כחש בשר מחמת מלאכה מהו כו' מכלל דכי מתה מ"מ חייב נימא כו' אלא לא מיבעיא כחש כו'. וקשה מה חילוק מה לי קטלא פלגא. ומה דייק מכלל כו' וכן לא מיבעיא. וי"ל למה שכתבו תוספות גטין נ"ג ע"ב דהכחיש בידים הכחשה דהדרא חייב כמו מזיק. מה שאין כן הוכחשה ממילא אף בשומר וגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך כדאמר ב"ק צ"ז בהמה והזקינה כו' עיין שם. ואם כן למה שתמהו הראשונים ז"ל הובא בשיטה מקובצת נהי דמתה מחמת מלאכה לא הוי כבידים. אבל למה עדיף ממתה ממילא דחייב. ותירץ רמב"ן ז"ל דפשיעותא דמשאיל הוא דהשאילה למלאכה שאינה יכולה עיין שם. ונראה דחשיב כמו קרע כסותי דאמר סוף החובל דלא אתי לידיה בתורת שמירה פטור דהמעשה ציוה לו אף שלא אמר על מנת לפטור אבל באתי לידיה בתורת שמירה חייב דנהי דעל המעשה פטור מ"מ עכ"פ כנעשה מאליה הוא וחייב מצד חיוב האחריות עיין שם. ואם כן י"ל דזה הי' הסלקא דעתך כאן דכחש דהדרא פטור מחמת מלאכה אף דחשיב בידים מ"מ לענין זה הוי קרע כסותי דהא להכי שיילה. ורק שיתחייב משום חיוב אחריות דממילא. ושוב אומר לו הרי שלך לפניך כנ"ל. מה שאין כן מתה או לא הדרא דהוי כמתה שפיר נהי דהוי כקרע חייב בתורת אחריות דשמירה כמעילה כנ"ל. ודחי רבא דלאו לאוקמי בכילתא שאלה. והיינו דלא חשיב כלל אתי לידי' בתורת שמירה דמיד בתחלת השאלה הוי לקרוע דכיון דמתה מחמת מלאכה איגלאי דהיה לקרוע ולא נעשה שומר כלל ודוקא שכבר בא לידו בתורת שמירה ואחר כך אמר קרע כמבואר בש"ס שם ומדויק הלשון לא מבעיא כו' שיילה כו' כנ"ל. והי' ראיה לתוספות הנ"ל:

או דנהי דהכחישה בידים חייב לתוספות הנ"ל מ"מ דוקא מזיד כיון דהכחשה דהדרא חשיב היזק שאינו ניכר כדאמר בגמרא הוי כמנסך כו' דמזיד חייב שוגג פטור. ועכ"פ כאן שואל שוגג הוא דלא נתכוין להזיק ופטור משא"כ מתה או הכחשה דלא הדר כנ"ל:

או י"ל דגם דאי אפשר לידע בבירור אי מחמת מלאכה כמו שכתבו הפוסקים. ואם כן בכחש דהדר פטור ממ"נ או ע"י המלאכה פטור ואי ממילא בלא זה פטור דהרי שלך לפניך. מה שאין כן מתה וספק אי מחמת מלאכה דהוי כאיני יודע אם פרעתיך. ואמר דשיילה כו' והוי איני יודע אם נתחייבתי:

שם אייתי סהדי דלא שנית ואפטר. ותמוה דבשבועה סגי ואח"כ גם כן לשון זה בגמרא. והי' נראה לענ"ד כיון דהפטור במתה מחמת מלאכה אף דהא ממילא הי' חייב ורק משום פשיעותא דמשאיל כנ"ל. והוי כאומר קרע כסותי כו'. ואם כן הוי כקצוץ נטיעותיו הרג שורו אתה אמרת לי להרגו כו' דאמר בש"ס בבא קמא צ"א דאינו נאמן. דמסתמא אין דרך לעשות כן. וכן בשאלה כיון דחשיב פשיעה וציוה להזיק כיון שיודע שע"י מלאכה תמות ממילא אמרינן דודאי אינו כן ולא מחמת מלאכה מתה ואף בשבועה אינו נאמן כדהתם. עד דמייתי סהדי:

אמנם הא כל הפוסקים דנאמן שואל בשבועה מתה מחמת מלאכה וכן מפורש פרק המפקיד שואל כו' במאי הוי ליה למימר כו' מתה מחמת מלאכה לא שכיח הגם דאין ראיה כל כך די"ל היינו דאמר מתה מחמת מלאכה לא שכיח ואינו נאמן גם בשבועה. אך איכא מאן דאמר דגם שואל מקני עיין שם. ולכך נראה דהטעם כמו באילן העומד לקצצו ושור העומד כו' דנאמן כן בזה דשור עומד למלאכתו וכל דבר אם כן מה ששאלו למלאכה הראוי' לו ויש ספק שימות ע"י המלאכה כשור העומד להריגה היינו שעומד לספק זה וציוה אותו לכנוס לספק זה ואם ימות ימות והוי כאומר קרע בשור העומד כו' ושפיר נאמן בשבועה כנ"ל. ואם כן זה דוקא במלאכה הראויה אבל אם ידוע שעשה מלאכה כבידה מהראוי רק שטוען ששאלה לזו המלאכה נראה דאינו נאמן בשבועה כיון דמסתמא אינה עומדת לכך הוי כמו אתה אמרת כו'. ושפיר י"ל הני עובדא כנ"ל דמודה שהיה במקום קשה וכהאי גוונא רק דאומר שלא שינה ממה ששאלה היינו דשיילה להכי. ואינו נאמן ואמר שפיר דבעי סהדי דלא שנית ואפטר כנ"ל:

ומ"מ עדיין אינו מיושב כל כך למה באמת נאמן מתה מחמת מלאכה בשבועה. דלא דמי לשור העומד כו' דכיון דחשיב קרע כו' וכן כתב נמוקי יוסף הלשון דהוי כמתירה למיתה. אם כן זה עצמו ראיה שלא מתה מחמת מלאכה והיתה בריאה דאי לאו הכי ודאי דלא היו הבעלים פושעים בשלהם אף על הספק. ואפשר שוכר דנוטל שכירות י"ל דנכנס בספק הפסד משום השכירות. וממילא שואל כמתנה דא"ל דעביד נייחא כו' כמכר וכשוכר ושייך שנכנס בספק. דאינו דומה ספק הפסד לודאי. אך אם כן שוב לא יחשב כאומר קרע שיהיה פטור דאף שנכנס לספק מ"מ אם יפסד ישלם דלא עדיף מאונס:

אך י"ל דהוי פשיעה שלא הודיעו דאינה בריאה שהוא ספק שתמות. ועוד כמ"ש לעיל דעכ"פ כיון שמתה או נפסד ע"י המלאכה איגלאי מילתא דהשאלה לקרוע ואין חיוב שמירה כלל. ומזיק בידים לא חשיב בעושה ברשות כמבואר בש"ס לקמן צ"ז מעביר חביות ושברה עיין שם ובתוספות שם ובבא קמא כ"ז נתקל כו'. עוד י"ל דכיון דאיגלאי שאינה ראויה למלאכה זו ששאלה הי' בטעות ואינו שואל ושוכר כלל וממילא פטור. עוד י"ל כמו שכתבו הפוסקים בלוקח על זמן דפטור נאבד תוך הזמן משום דהוא שלו עכ"פ זמן זה אף דלאו כקנין הגוף ונאבד גוף של חבירו מ"מ במה שהקנה לו פטור ככל דבר ששלו. ממילא לענין השאלה למלאכה דלזה הקנה לו וזה הקנין פירות שלו שהקנה לו ופטור על האונס דמחמת מלאכה כיון דלענין זה שלו וכמו לזמן כנ"ל. וזה י"ל טעם דברי הרמב"ם ז"ל דבעי דוקא בשעת מלאכה עיין שם:

עוד י"ל הטעם דנאמן בשבועה מתה מחמת מלאכה ולא הוי כמו אתה אמרת כו'. די"ל אם יהיה הדין דאינו נאמן ויתחייב לשלם שוב אין כאן חזקה דאין אדם מפסיד שלו דאדרבא י"ל שידע שחלושה ואינה ראוי' למלאכה והשאילה בכונה דכשתמות ע"י המלאכה יצטרך לשלם כיון שלא יהיה נאמן כנ"ל. ולא דמי לאילן כו' דמה ירויח במה שציוה כו' מה שאין כן כאן. ולכך ע"כ דנאמן בשבועה. ואף דאי נאמן שוב שייך החזקה כנ"ל. מ"מ אי אפשר לפסוק שאינו נאמן דא"כ לא שייך כנ"ל. וגם מיושב כנ"ל דזה שייך רק במלאכה הראויה לה די"ל שמרויח כיון דאינה ראויה ואעפ"כ ישלם זה. מה שאין כן במלאכה כבידה יותר מהראוי ואומר דלהכי שאלה אינו נאמן דמה ירויח כיון שראויה למלאכה למה ישאול על כבידה שאינה ראויה והוי כאילן כנ"ל. עוד י"ל משום דאונס גם כן לא שכיח ואי לא כנ"ל ע"כ דמתה מעצמה וגם זה לא שכיח מה שאין כן בקצוץ אילן כנ"ל:

שם ואי ליכא סהדי מאי כו' ת"ש כו'. ותמוה מה לו לשאול בליכא סהדי. הא הדין דשמין הוי ליה למימר בדשני או נאנס בודאי גם כן. וכן בהא דרב ואיתבר ופירש"י בפשיעה ולמה לא הוזכר בש"ס. והא בסתם לא מחייב כנ"ל. וכן מה דאמר רב באמת זיל שלים נרגא מעליא וא"ל ר"כ ור"א דינא הכי ושתיק. ולמה כיון דס"ל באמת כרב כהנא ור"א דשמין לשאול כדדייק בבא קמא י"א מהכא דגם רב ס"ל שמין ע"ש:

והנה לכאורה י"ל כיון דמחזקינן דשני כו' מלאכה כבידה שלא שאלה אם כן הוי שולח יד וגם שואל שלא מדעת דלאו להכי שיילה וקיימא לן שואל שלא מדעת גזלן וממילא בגזלן אין שמין וצריך לשלם כשעת הגזילה. אך כיון דלא קיימא לן כרבי מאיר דכל המעביר על דברי בעל הבית נקרא גזלן בשוכר להוליכה בהר והוליכה בבקעה עיין שם. וכן כתב הרי"ף פרק המפקיד בשומר שמסר לשומר דקיימא לן דחייב רק משום את מהימנת דמוכח דלא קיימא לן כרבי מאיר עיין שם. ולהנ"ל אין שליחות יד דמלאכה בשוכר ושואל כלל וצ"ל דוקא נפקד דברשותיה דמריה וכשמגביהו או עושה מלאכה חשיב דמפקיעו מרשות בעלים. מה שאין כן שוכר ושואל דברשותייהו קאי למלאכה ובמה שעושה מלאכה כבידה לא חשיב משיכה לענין גזל. ואינו מוכרח דנהי דל"ח גזלן על דעת בעל הבית דוקא כעין שומר שמסר לשומר אף דאין רצוני שיהיה פקדוני וקפיד אבל גזל אינו דגם כן אצל הב' שמור. וכן הוליכה בבקעה דעומד לשאלה בבקעה כבהר רק הוא לא רצה כן כנ"ל. אבל מלאכה כבידה שמתה ע"י או הכאה דמיתבר הנרגא ע"י כמו דאמר במנסך וכהאי גוונא מדאגביה להזיק ולנסך קנייה שיהיה חשיב גזלן. כן בהגבהה זו להפסידה במלאכה שלא שאל שתפסד ע"י דחשיב גזלן וקניה בהגבהה כשואל שלא מדעת. ואף דלא ידע ודאי שתפסד מכל מקום במנסך משמע דבשוגג גם אמר מדאגביה קניה. וי"ל דהיינו טעמא דרב דלשלם נרגא מעליא. ור"כ ור"א דחו דשוגג כיון שאינו מתכוין לגזול לא הוי גזלן כיון שכבר ברשותו ומעביר ע"ד לא חשיב גזלן ועוד דמיירי גם כן בלא היו עדים ולא רצה לישבע דלא שינה. ובשינה למלאכה שאינה כבידה אף דחייב כמבואר בהרמב"ם וש"ע מ"מ החיוב רק מצד כאלו התנה כשישנה יתחייב בכל מה שיהיה אפשר לתלות דמחמת השנוי אף שאינו כן כמו שכתבו תוספות פרק המפקיד ל"ו. ושוב אין החיוב משום גזלן והוי כשאר שואל דשמין. ולכך מייתי שפיר אהא דליכא סהדי דתלינן ששינה ובעי מהו אי אמרינן מסתמא למלאכה כבידה שע"י זה נשברה וחשיב כשואל שלא מדעת וכגזלן או לא ומייתי דרב ור"כ ור"א כנ"ל. ואתי שפיר דבבבא קמא י"א בעי למידק מעיקרא דרב סבר לשואל אין שמין ודחי מדפרכי ר"כ ור"א ושתיק כו' כנ"ל ע"כ דמעיקרא לאו בתורת שואל רק משום גזלן ואקשי ליה דגם זה משום שואל. ומוכח דס"ל לרב בשואל שמין כנ"ל:

הנה הנ"י ושאר פוסקים פירשו דמיירי במקום רואין דקי"ל כאיסי ולכך אמר אייתי סהדי דאי לא מייתי אינו נאמן בשבועה ע"ש. וקשה דזה שייך כשמסופקין על גוף האונס אי מתה או לא אמרינן כיון דיש רואין הוי ידעי אי מתה וכשאין יודעין מסתמא לא מתה כלל והוי בזה לא ראינו ראיה. אבל כאן דא"ל אייתי ראיה דלא שנית. לענין אם שינה מה שייך במקום רואין הא גם שכנגדו יכול להביא ראיה ששינה כמו הוא שלא שינה. כיון דידוע דאיתבר. ולא מצאנו כלל הא דיש רואין רק על גוף האונס לא שמשגיחים איזה מלאכה עושה. וי"ל דבאמת כיון דאמר שעשה מלאכה במקום רואין ונשבר שם ולא מייתי ראי' אמרינן שלא נשברה כלל. ונרגא תבירא דמייתי דידיה הוא ולא זו ששאלה ומיירי שלא היה ניכר אם זו היא. וא"כ שפיר אמר רב דלשלם נרגא מעליא כיון דאם אומרים במקום רואין דלא נשברה כלל ועדיין הנרגא שלימה ברשותו ניהו דא"א לחייבו יותר מלשלם עבורה אבל צריך לשלם בלי הפחת שיוי ולא השברים שאינם של משאיל. ואף הטורח לקנות נרגא מעליא מחויב כיון שבחזקת שהוא אצלו. ואין לומר דנאמן עכ"פ שנשברה ואלו השברים דמשאיל ואם לא נשברה שם במלאכה נשברה בביתו דז"א דגבי לא עברתי בצד עמוד פלוני אי לאו דלא רמיא עליה הוי הוחזק כפרן וכן בקיצותא דתרעא ע"ש. וכיון דטוען שנשברה במלאכה במקום רואין דרמיא עלי' דפטור. והוחזק כפרן מדאין עדים דהימני' תורה להוציא ממון וע"כ דחשיב ברור שמשקר. א"כ אין אנו חוששין על מה שלא טען שמא נשברה בביתו דהודה שנשברה שם וע"ז מוכחש. ולכך לא הוזכר כלל דאיתבר בפשיעה כמ"ש רש"י ז"ל רק דטען דמחמת מלאכה רק היה במקום רואין ומייתי הש"ס אעובדא דלעיל דאי לא מייתי סהדי איך הדין אי חשיב בירור להיות הוחזק כפרן ומשלם הכל כנ"ל. ור"כ ור"א אמרו דינא הכי דס"ל דלא חשיב בירור לחשב כפרן. וגם דחשיב כפרן למקצת דאינו כפרן לשאר כדר"ח קמייתא. וניהו דהוכחש על מה שרצה לפטור לגמרי מתה מחמת מלאכה אבל על מה שנשבר עכ"פ להיות פטור מפחת השברים ע"ז לא הוחזק כפרן במה שטוען שזו הוא ששאלה. ואמר הלכתא כר"כ ור"א דגם בליכא סהדי ממילא דמי כו'. דאל"ה קשה דהיינו שמין לשואל דכבר פ' הלכתא ב"ק י"א. וגם רב עצמו סבר כן שם ולמה אמר הלכתא כר"כ ור"א דהלכה מכלל דפליגי ולהנ"ל א"ש. ודייק התם בב"ק מדאמרו ליה ר"כ ור"א ע"כ דמעיקרא לא מטעם אין שמין לשואל רק מטעם הנ"ל ומודה דשמין לשואל כנ"ל. ומ"מ עדיין קצת דוחק:

וי"ל עוד כפי' הפי' הפשוט שכתבו הפוסקים אייתי סהדי דלא יצטרך לישבע והפי' אי לא מייתי כו' ואינו רוצה לישבע ג"כ. וא"כ למאי דקי"ל דהיכא שמרויח חייב שבועה שאינו ברשותו מה"ת וזו עיקר שבועה. וכשמשלם השבועה שאינה ברשותו מדרבנן מדר"ה. ובמינו מצוי לרמב"ם ז"ל פטור משבועה שאינה ברשותו כשאינו מרויח ע"ש. וא"כ להפוסקים דעיקר שבועה שאינו ברשותו והשאר גלגול ע"כ הפי' כאן דלא היה ניכר אם זו השבירה ששאל דאל"ה לא היה חיוב שבועה. וגם דלא כרמ"ה שהביא טור בידוע שפרה מתה אצלו דפטור משבועת שומרין ע"ש. רק דחייב כנ"ל כיון שאינו ידוע אם זו הוא. וא"כ כשאינו רוצה לישבע שבועה שאינו ברשותו דהדין דחייב לשלם נראה דחייב שפיר לשלם נרגא מעליא דמחזיקין שברשותו נרגא שלימה דמשאיל כנ"ל דאין הפחת על המשאיל ולא הטורח כנ"ל רק במצוי לקנות להרמב"ם דלא חיישינן עיניו נתן בה כשאינו מרויח. וא"כ כאן דהיה סבור שהדין דמשלם כשויו דשעת שבירה ועתה הוזל השברים א"כ אי באמת ברשותו נרגא דבעלים. אינו משלם כלל כל שויו במה שיהיה נותן הנרגא תבירא שלו וישלים על השיוי דשעת שבירה. ולא מהני מינו מצוי לקנות רק בשויו. וא"כ שפיר יש עליו שבועה שאינה ברשותו מה"ת וכשאינו רוצה לישבע צריך לקנות נרגא שלימה כמו ששאל ולהחזיר כיון דמחזיקין דברשותו וכופר וא"א להוציא. שוב גם הטורח עליו כנ"ל. ובדיוק אמר לו רב דלשלם נרגא ממש דכך דינו כשאינו רוצה לישבע שאינו ברשותו כנ"ל. ואמרו ליה ר"כ ור"א דינא הכי. הפי' דכיון דישלם כל דמי הנרגא היינו התבירא בתורת שוה כסף ולהשלים כפי שוי' דעכשיו כל דמיו שוב אין הטורח עליו לקנות. דשוב אין עליו שבועה שאינה ברשותו כלל דלא חיישינן עיניו נתן בה דבכל שויו מצוי לקנות ואף שהתחיל לכפור לא חיישינן שיגזול בחנם במינו מצוי א"כ אין הדין דלשלם נרגא כנ"ל. ושתיק רב דבאמת עכשיו כן הדין כר"כ ור"א ומ"מ אמר רב שפיר כפי טענתו שלא רצה לישבע ושישלם רק כזולא דשעת שבירה שוב הדין באמת כרב דצריך לשלם נרגא ממש דיש עליו שבועה שאינה ברשותו אף שמצוי. רק אחר שאומר לו דכך הדין שישלם נרגא והוא רוצה לשלם השבירה בש"כ ולהשלים בשיויו דעכשיו שוב באמת הדין דסגי בהכי כנ"ל. ושפיר שתיק רב דלא אמר להם כלל בפני בע"ד שהדין כדבריהם דהא כל שאין עושה מעצמו כן הדין לשלם נרגא ממש דמחויב כנ"ל. והם שאלו אם הדין באמת כן כו' דמחויב וע"ז אמר הגמרא הלכתא כר"כ ור"א דמהדר ליה תבריה וממלי ליה דמי מנא כו'. דלתוס' אין הלשון מדויק כלל דהא אינו ממלא דמי מנא דעכשיו. ולמה לא אמר שמין כו'. ולהנ"ל מדויק שפיר דאדרבא ע"כ ממלי לי' לגמרי שיהיה אפשר לקנות נרגא מעליא. ושפיר מייתי אהא דאי ליכא סהדי כנ"ל כשאינו רוצה לישבע הדין. וכר"כ ור"א כנ"ל. ושפיר דייק מ"מ בב"ק דרב ס"ל שמין לשואל. דאל"ה גם לדברי השואל בעי לשלומי כל שויו דעכשיו ושוב למה אמר רב דלשלם נרגא ממש. הא אין עליו שבועה שאינו ברשותו מדר"ה כלל כיון דמינו מצוי דאי אינו מצוי מה שאלו ר"כ ור"א דינא הכי כו' ומדויק לשון הגמרא דב"ק מדאמרו ליה כו' ושתיק וע"כ כנ"ל וע"כ דס"ל שמין ולפי טענתו רצה להרויח הזולא ושפיר אמר רב דלשלם נרגא ממש כפירש"י ז"ל והם שאלו כנ"ל ושתיק. ומיושב הכל בעזה"י:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף