אילת השחר/בבא מציעא/צו/ב

אילת השחר בבא מציעא צו ב

דף צ"ו ע"ב

אי שואל הוי שאלה בבעלים היא אי שוכר הוי שכירות בבעלים היא. בשטמ"ק בשם הרשב"א הקשה הא רק בשעה שראוי למלאכה הוי שאלה בבעלים, א"כ איכא נפקותא אם כשואל או כשוכר באם נפלה בירושה פרה בשעה שאינה ראוי' למלאכה כגון בשעה שהיתה ישנה ואז אינו עמו במלאכתו, וכמו בטבחא ושתלא דרק בשעה שראוין לעבוד יש להם דין בבעלים. ותירץ דאשה אין שעה שאינה חייבת עמו במלאכתו משא"כ באומנין שיש להם שעות פנויות שאינם חייבים לעשות בצרכי בני המדינה. ולכאורה עדיין צ"ע דהא ודאי אינו יכול להעירה משנתה באמצע הלילה כדי שתעבוד בשבילו.

ואולי כונתו דמה שפטורה אז משום דהוי כאנוסה וכאינה יכולה וזה לא מקרי שאינו משועבד, משא"כ באומנין דנקבע זמן מתי שצריך לעסוק בעניני העיר, ואיה"נ אם יהי' חולה בשעה הקבועה לעבוד יהי' לזה דין בבעלים, כיון דמצד שיעבודו הוא משועבד אלא שאינו יכול, וה"נ אשה מצד שיעבודה היא משועבדת תמיד אלא דבלילה הוי כאינה יכולה.

והנה להני דס"ל דרק בעידן עבידתייהו ממש הוא דהוי דין בבעלים, ישאר הקושיא הא איכא נפקותא בשעה שאינה עובדת, וכבר רמז בזה הגר"א בסי' שמ"ו ס"ק י"ז, ועי' בנתיה"מ שם סק"ג מש"כ בזה. ואפשר לומר דסברתם דכיון דא"א להכריחו לעבוד דהא פועל יכול לחזור בו, לכן כ"ז שאינו עובד לא מקרי שאלה בבעלים וצריך שיעבוד ממש, או כשמזמין עצמו ועושה איזה דבר כדי לעבוד דאז ג"כ הוי כעובד בשבילו וכמוש"כ התוס' בריש פירקין לעיל דף צ"ד ע"א, אבל באשה שמשועבדת ממש לעבוד ויכול להכריחה עפ"י דין ולא שייך חזרה יודו דהוי כעובדת תמיד.

ואתיא שאלה בבעלים מפקעא שכירות שלא בבעלים. צריך טעם למה נפקע השכירות. ובריטב"א בשטמ"ק כתב דהוי כאילו החזיר הפרה וחזר וזכה בתור שכירות חדשה, והראב"ד כתב כיון דהשכירות שנתוסף הוא בלי קיצבה, ועדיין אינו מבואר אחרי הכל למה בטל השכירות ולמה הוי כאילו החזיר. גם יש לעיין להריטב"א אם גירשה וזה עדיין בתוך זמן השכירות הראשונה אם כבר בטל השכירות הקודמת ויצטרך להחזיר לה הפרה אע"פ שזה עדיין בתוך זמן השכירות.

ואליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר לא תיבעי לך דודאי שאילה בבעלים היא. העירוני הא מסקינן לעיל דלמי שיש רק קנין פירות אז אי לאו כקנין הגוף דמי לא מקרי שאילה בבעלים אי בעל קנין הפירות השאיל עצמו, וכאן הא האשה יש לה לכל היותר קנין פירות, והא זה לא סגי להיות נקרא בעליו עמו דהא קי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, ולמה פשיטא להגמ' דכה"ג הוי שאילה בבעלים, אמנם זה ל"ק דזה רק לגבי אחרים, אבל הבעל ששאל ממנה אז לגבי הבעל ודאי היא המשאילה והיא בעליו מקרי כיון דהתשלומין רק אליה.

בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי. בשטמ"ק בשם הראב"ד כתב דהוא לוקח רק על הפירות ולא על הגוף וקי"ל דבעל אסור לחפור בורות בנכסי אשתו [כמבואר בב"ב דף נ' ע"ב] ואילו הוי לוקח על הגוף לא הוי חייב בנזקי ממונה. וצ"ע דדבריו סותרין מה דס"ל בפכ"ג מהל' מכירה הל' ו' דגם לוקח שדה עם גוף הקרקע לזמן אסור לחפור בה בורות, וא"כ גם בבעל יתכן דהוי לוקח גם על הגוף ומ"מ אסור לחפור בורות ולהזיק נכסיה, ומבואר בדבריו דהוא לוקח שכירות, היינו לא שוכר ממנה אלא קונה ממנה דין שכירות ולא קונה הגוף.

עוד צ"ע בדבריו דהא כשמכרה אשתו ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות את הגוף, הרי ע"כ דגם על הגוף יש לו דין לוקח ראשון, ואיך אומר דיש לו קנין רק על הפירות. וזה יש לומר דס"ל דכיון דלכמה דברים יש לו דין יורש נמצא דיש לו דין כלוקח רק להצד שאם תמכור ותמות, אבל אין לו דין לוקח לגמרי כי אולי היא לא תמות קודם בעודה תחתיו לכן אסור יהי' להבעל לחפור בורות, אלא דהגמ' מוכיחה מדתיקנו שיש לו דין לוקח להוציא מן הלקוחות אפילו אם אין לו דין לוקח לגמרי, הרי עכ"פ מה שנתנו לו הוא כדין לוקח, א"כ ה"נ כיון דתיקנו שיהי' לו פירות יש לו דין לוקח על אכילת הפירות.

שם. בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי. מבואר בשטמ"ק בשם הרמב"ן הריטב"א והראב"ד דהוא קונה זכות שכירות שיש להאשה אבל חיוב שמירה נשאר להאשה. חזינן דאין חיוב השמירה להשואל והשוכר מחמת זכות שאלה ושכירות שיש להם בהדבר, אלא דבקבלתו לשאלה ושכירות מונח דזה קבלה להתחייב בדינא, לכן הקונה מהשוכר זכות שכירות מ"מ אינו קונה החיובים, וכן הוא בהניח להם אביהם פרה שאולה דיורשים זכות אביהם אבל אינם מתחייבים בחיובי שואל [עיין תוס' בכתובות דף פ"א ד"ה ולימא].

תוד"ה בעל בנכסי אשתו לא שואל. בקצוה"ח סי' שמ"ו סק"ה הביא שיטת הרמב"ם פכ"ג ממכירה דלוקח לזמן יכול להרוס ועושה בכל זמנו כמי שקנוי לו קנין עולם, והראב"ד שם פליג עליה, אמנם במוכר בזמן שהיובל נוהג מודה דמותר להלוקח לחפור בורות. ובקצוה"ח סי' שפ"ו סק"ז הקשה לר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי, ור"מ ס"ל כוותי', א"כ במוכר עבדו על מנת שישמשנו ל' יום למה אין להשני דין יום או יומיים למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי כמבואר בב"ב דף נ' ע"א, נהי דס"ל דק"פ כקה"ג דמי מ"מ הא להשני יש בזה דבר הגורם לממון, עי"ש דדן אם כ"ז שהוא בעין ג"כ יש לו דין כממון, ולכאורה לפי"ז אם יזיק לוקח לר"ש יהי' חייב, ודינו של הרמב"ם דמותר ללוקח לזמן לחפור בורות הוא רק להלכה דגורם לממון לאו כממון דמי, ולר"ש דכממון דמי לא יהא חילוק בין קנין לזמן ובין קונה לפירות.

וצע"ק דהקצוה"ח שם הביא דבעל התרומות כתב בשם הראב"ד דהלכה כר' שמעון דגורם לממון כממון דמי, א"כ למה להראב"ד מותר להרוס ולחפור בקונה בזמן שהיובל נוהג כיון דיש להמוכר זכות מחמת גורם לממון, והוא הא ס"ל דגורם לממון כממון דמי.

ואמנם בזה יש לומר דקונה לזמן קצוב להרמב"ם, או להראב"ד בזמן שהיובל נוהג, כלול בזה בעלות לעשות כרצונו, ולא שייך כלל לדון משום גורם לממון דגם ע"ז הוא בעלים שלא יהא לו תביעת ממון, אבל במוכר עבדו ע"מ שישמשנו ל' יום אינו כקונה על ל' יום, כמבואר בתוס' בב"ב דף נ' דיש חילוק בין מוכר לשלושים יום או שישמשנו ל' יום, ובמשאיר שישמשנו ל' יום בודאי יהי' אסור להראשון להפסיד שלא ישאר להשני אחרי ל' יום הדבר שמכר לו, וע"ז קשה קושית הקצוה"ח דלהשני יהי' דין יום או יומים מחמת בעלותו של הקונה על אחרי ל' יום.

ואפשר דהנה חזינן דחלוק שני סוגי בעלות, כגון קנין פירות וקנין הגוף, משותפין שלזה חלק ולזה חלק, וכמו שביארו התוס' בב"ב דף נ' ע"ב ד"ה ר' אלעזר, דלמ"ד דממעט עבד של שני שותפין דשניהם אינם בדין יציאת ראשי איברים, היינו רק כשלא' גוף ולהשני פירות, אבל שותפין שוין לא יתמעטו, וע"כ דהיכא דאין שני סוגי בעלות שאני, וכן יש לומר לדידן דלא ס"ל כר' אלעזר אלא דבעל קנין הגוף הוא הבעלים או בעל קנין הפירות אבל אין לשניהם דין בעלים על החפץ, ואע"ג דכל א' יכול למכור חלקו מ"מ בעלים הוא אחד, ולא כמו בשני שותפין שלכל א' יש חצי גוף וחצי פירות דאז שניהם בעלים שוים דהי מינייהו מפקת, וא"כ גם בהא דקנין לזמן כיון דלמ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי מקרי בעל קנין הפירות הבעלים, לא שייך שגם בעל קנין הגוף יזכה מכח דין גורם לממון, אלא או דבעל קנין לזמן יהי' לו דין בעלים או בעל הקנין התמידי, ושאני בהא דפסחים דף כ"ט דחמץ בפסח יהי' דין בעלים, מחמת דחמץ של הקדש האסור בהנאה הא אין בעלות של איסור הנאה, אלא דמגרע בעלות של ההקדש בדק הבית דהם הבעלים של החמץ, וע"ז מהני הסברא דגורם לממון שלהבעלים של החמץ [דהתם הוא ההקדש] יהי' לו דין בעלים, אבל היכא שיש שני אנשים שלכל א' יש חלק בעלות שונה מהשני כגון גוף ופירות, אז או שבעל קנין פירות דין בעלים עליו או בעל קנין הגוף.

אמנם מה שיש לעיין הוא דבשטמ"ק לעיל דף ל"ד הביא בשם הראב"ד דהקשה בהא דהפקיד אצל חבירו ונגנב דבשילם ולא רצה לישבע זוכה השומר בהכפל משום דהבעלים מקנים לו הכפל על אופן כזה, והק' הראב"ד כיון דשומר חייב באחריות של החפץ א"כ לר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי יתחייבו אל השומר כפל דליחשביה כבעלים, ותירץ דחיוב דשמירה אינו דומה לאחריות, משום דבשמירה איכא אנפי דלא מיחייב ואחריות בכל אנפי מחייב עלה. ולפימשנ"ת מאי הוי קשה לי' הא המפקידים הם בודאי בעלים ואיך יהי' להשומר דין בעלים מחמת דלדידי' הוא גורם לממון, דהא יש בעלים ודאים דהיינו המפקיד.

אמנם בין כך צ"ע דודאי לא הוקשה להראב"ד דישלם הגנב כפל לשניהם גם לבעל הפקדון וגם להשומר, וע"כ דקושייתו דישלם רק להשומר, ואיך ס"ד שישלם להשומר מחמת גורם לממון ולא לבעל החפץ שזה שלו ממש, וע"כ קושייתו באופן דכעת למעשה הגנב הפסיד את השומר, כגון בשומר שכר דהי' השומר נפסד, וכיון דיש שני אנשים שלכל א' שייך לקרות בעלים, והיינו בעל החפץ דהוא ודאי בעלים והשומר שגורם לו ממון, אז למי שנוגע ההפסד ישולם הכפל, וכיון דהשומר שכר הי' נפסד הוקשה לו שמגיע רק לו הכפל, וכמו דמצינו דלהס"ד דקנה פרה לכפילא והי' מגיע הכפל להשומר אע"ג דבכללות החפץ מקרי המפקיד בעלים מ"מ לענין כפל הוא הבעלים, ה"נ הוקשה להראב"ד דכיון דע"י הגניבה השומר הי' מפסיד אז לגבי חיוב כפל הוא הבעלים, אבל בכללות בודאי המפקיד הוא הבעלים העיקרי, וא"כ לגבי דין יום או יומים ודאי דלמ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי אז רק בעל הפירות הוא הבעלים לענין דין יום או יומים.

ובהא דגנב קדשים שחייב באחריותן דחייב לר"ש כפל ודו"ה לבעל הקרבן, אע"ג דהקדש הוא הבעלים, יש לומר או משום דלגבי ההיזק הוא לבדו נפסד כיון דהי' חייב להביא קרבן אחר, וכיון דלגבי ההיזק הוא לבדו נפסד אז למ"ד גורם לממון כממון דמי שייך שלגבי זה הוא רק הבעלים, או דיש לומר דהקדש קדושת הגוף כמו קרבן הא אין זה מחמת דין ממון שיש להקדש אלא דדין הקדושה עושה כאילו הפקעה מהבעלים, וע"ז מהני מה שהוא באחריותו דהדין קדושה אין מפקיע דין בעלותו, אבל אם הי' בעלים אחר בדין ממון לא הי' מהני מה שלאיש אחר יש בו מחמת גורם לממון.

ובזה נוכל ליישב מה דהקצוה"ח שם רצה לחדש מכח הגמ' בפסחים דף ו' ע"א דאמרינן דאיצטריך קרא גם למ"ד גורם לממון כממון דמי דעובר על חמץ עכו"ם שישראל חייב באחריותו משום דכשזה בעין לא הוי כממונו של ישראל אע"ג דהישראל חייב באחריות, לכן צריך קרא לרבות שחייב לבער, והביא קושיא מבנו ז"ל מהא דסנהדרין דף קי"ב דבעיר הנדחת שיש בה קדשי מזבח ימותו, ופריך למה ימותו ירעו עד שיסתאבו ויפלו דמיהן לנדבה, ומשני ריש לקיש דמיירי שחייב באחריותן ואזיל כר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי, ופירש"י לענין דין עיר הנדחת כממון בעלים דמי, הרי דאפילו כשאיתנהו בעינא נמי מהני מה דהוי גורם לממון להיות לו דין ממון הדיוט.

ולפימשנ"ת יש לומר דמה דבגמ' בפסחים אמרינן דאפילו למ"ד גורם לממון כממון דמי צריך קרא לחייבו לבער החמץ, משום דודאי הבעלים האמיתי הוא הבעלים הגוי, אלא דלרבנן פשוט בלי ריבוי מיוחד לא מהני לתת להנפקד דין בעלים, ולר"ש נמי כיון דיש בעין ולא הוזק אז הבעלים האמיתיים הם בעלים וצריך קרא לרבות דהישראל צריך לבער, אע"ג דסתם הבעלים של החפץ ודאי הוא בעל החפץ ממש ולא שייך שתי בעלות, דכשיש שתי בעלות אז רק האמיתי הוא הבעלים, ולסברא דלר"ש לא צריך קרא, היינו דס"ל כיון דבעצם גורם לממון שייך להיות בעלים אלא דיש בעלים האמיתי ולכן אין הוא בעלים, ומ"מ לגבי לבער כבר שייך לחייבו, כמו אליבא דאמת דאע"ג דרק הגוי הוא הבעלים מ"מ הישראל מחויב לבער, ה"נ ס"ד דבלי פסוק יש לקרותו בעלים לגבי לבער, ורק לגבי היזק הוא הבעלים וכקונה פרה לכפילא דהוא רק בעלים לגבי זה, אבל כ"ז כשיש בעלים ממש, אבל בקדשי מזבח דאין להקדש דין בעלים ממש מדיני ממון רק מחמת דדין קדושה לא נותן שיהי' דין בעלים על הדבר, ע"ז ס"ל לר"ש דמחמת דחייב באחריותן שזה סיבה להיות לו דין בעלים לא מגרע דין קדושה את דין הבעלות ששייך על זה שחייב באחריותן, וא"כ שם אפילו כשזה בעין רק הוא הבעלים כיון דאין עוד בעלים, ולכן קדשי מזבח דעיר הנדחת ימותו.

וכן מה שהק' מהתוספתא פ"ד דב"ק דבשור של הקדש שהבעלים חייבים באחריותן הבעלים נוטלים נזקו ונותנים את נזקו, וזה ע"כ כר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי, ומדקתני נותנין נזקו הרי דגם כשזה בעין מהני מה דגורם לממון להיות לו דין בעלים, ג"כ יש לומר דודאי מיירי בקרבן, דבקדשי בדק הבית לא שייך גורם לממון, ולכן כמו שאין בעלים אחר דהקדש אינו בעלים בקדושת הגוף, ודאי לר"ש רק בעל הקרבן הוא הבעלים.

והנה הא הבאנו מה שהעירוני דלמה פשיטא להגמ' דאם היא שכרה פרה מעלמא ואינסיבא אז לרבנן דס"ל בשוכר פרה והשאילה לאחר השואל משלם לשוכר, פשיטא דהבעל פטור לגמרי בין אם הוא שואל בין אם הוא שוכר משום דהוי שאלה או שכירות בבעלים, דהא הגמ' לעיל הסתפקה בשאל מן האשה מנכסי מלוג ונשאל בעלה דאי קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי לא מקרי שאלה בבעלים, וכאן הא להאשה ששכרה הפרה הא ודאי אין לה קנין הגוף ולמה זה מקרי בבעלים.

אמנם חזינן מהגמ' הזאת דלגבי דין בעלים תלוי אם החיוב תשלומין לגבי האשה זה מקרי בעליו עמו, אע"ג דעל עצם החפץ אינה בעלים, ואמרו לי שכן הוכיח במרדכי, וכל מה דמספקא להגמ' לעיל בשאל מן האשה ונשאל בעל דאע"ג דהחיוב תשלומין נוגע להאשה שלה יש הקנין הגוף, מ"מ כיון דבהחפץ יש לבעל דין קנין פירות ואם קנין הפירות כקנין הגוף דמי הי' מקרי שאלה בבעלים אע"ג דהתשלומין אינם לבעל, דמ"מ יש לו דין בעלים על החפץ, משא"כ אי לאו כקנין הגוף דמי אז לגבי החפץ רק לה יש דין בעלים על החפץ, וכמו שנתבאר דכשיש שני מיני בעלות על החפץ אז ע"כ רק אחד מהם הוא הבעלים, ולכן להלכה דלאו כקנין הגוף דמי אז מה שהבעל נשאל לא מקרי שאלה בבעל החפץ, אבל אם הי' נוגע לשלם לו אז בכל אופן יהי' פטור משום דלגבי זה ל"צ בעל החפץ וסגי לבעל התשלומין.

רש"י ד"ה ומתה. ובעל יורש אשתו דבר תורה. צריך טעם מה נפק"מ כאן אם יורש מדאורייתא או מדרבנן, ולמה הוצרך להדגיש שיורש מן התורה.

רש"י ד"ה הבעל מוציא מיד הלקוחות. אלמא אין לה רשות למכור. צע"ק דהא גם בלי תקנת אושא לא הי' לה רשות למכור, אלא הי' מהני דאם מתה דאז פקע קנין פירות דבעל אז הי' נשאר ביד הלוקח.

תוד"ה אלא. והוי כאילו אפסיד אנפשיה. לכאורה כיון ששאלה כשהיתה פנוי' למה מקרי אפסיד אנפשי', ובב"ב סו"פ יש נוחלין אמרינן דלא הי' לו למיזבן מאשה דיושבת תחת בעלה אבל כששאלה כשהיא פנוי' חידוש לומר דאפסיד אנפשי'. ועוד צע"ק דהא יש מצוה לעשות חסד ולהשאיל, ומבואר גבי נגעי בתים דבגלל שלא רצה להשאיל כליו לכן בא נגע בבית [עי' ערכין דף ט"ז ע"א], ומה שייך לומר דאפסיד אנפשי' במה שהשאיל, ואולי משום דהי' יכול להתנות דמשאילה עד שתנשא כיון דאז יפסיד ואין עליו חיוב להפסיד.

ובב"ש סימן פ"ה ס"ק י' הקשה דלמה פשיטא להו להתוס' לגבי שאלה דאמרינן איהו דאפסיד אנפשי' ובלותה הא מיבעיא לגמ' בסו"פ יש נוחלין ולא איפשיטא, ולמה לא נימא דאיהו דאפסיד דהלוה לה. אמנם לדברינו יש לחלק דבשאלה אם יתנה עד הנישואין אז משתנשא לא יזכה הבעל בהדבר ששאלה כיון דאין לה שום זכות בהדבר שאצלה, משא"כ באם תלוה אפילו אם יתנה שזה מלוה עד הנישואין, מ"מ בכל מה שיש לה הא הבעל זוכה, דהא אין דבר ששייך כבר להמלוה, דמחסרא גוביינא שיזכה הבעל בכל נכסיה ולא יועיל כלל מה שהתנה ממילא לא שייך איהו דאפסיד אנפשי'.

איסורא לא ניחא לי' דליקני. וכן על ב"ד אמרינן לאיסורא לא עביד רבנן תקנתא. ולכאורה הא כל מוציא מרשות הקדש לא הוי ניחא לי' להוציא מעות דהקדש דהא הוא שוגג ומ"מ מעל ומ"ש כאן. וע"כ דכשעושה מעשה להוציא אע"פ שזה בשוגג מ"מ חייבי' רחמנא על המעשה הזה, אבל כאן לא מיבעיא לרש"י דנפלו לה נכסים משנשאת דבודאי אין על מי לומר שעשה איזה מעשה להוציא המעות, ואפילו להתוס' דמשמע קצת דנשאת אחרי שיש לה הנכסים וביניהם נכסי הקדש, מ"מ הנישואין הא אינם פעולה בהכסף להוציאם אלא דממילא הי' סברא כיון דעי"ז נחשבים כשלו ויהי' בזה מעילה לא ע"י הפעולה אלא משום דכעת הם נחשבים כברשותו, וע"ז שפיר אמרינן דאיסורא לא ניחא לי' דליקני ואיסורא לא תקינו לי' רבנן ואין בזה שום הוצאה.

והנה מבואר בגמ' דאילו הי' מציאות שרבנן היו מתקנים לו לזכות גם באיסורא היו מועלים, וכן אם הי' סברא דהבעל ניחא לי' באיסורא ואילו יצוייר שלא יהי' דין מזיד הי' הבעל מועל אף שלא עשה מעשה מיוחד כדי שיתייחס לפעולה להוציא המעות של הקדש, ולכאורה הא במעילה אינו חייב אלא על הפעולה להוציא, דאי משום שהוציא והקנה הא אליבא דאמת איך בכחו להוציא כסף שאינו שלו [ועי' מש"כ בסו"פ המפקיד], וע"כ דחייב על פעולת ההוצאה, א"כ כאן דלא הי' פעולה של הוצאה איך יתחייב, וצריך לומר דמה דהיו מתקנים לקנות איסורא או מה דהבעל התכוין לקנות זה הי' נחשב כמו פעולה להוציא מעות הקדש והי' מועל.

וסברת רמי בר חמא דהסתפק מי מעל, משמע דהוי סבירא לי' דגם על מה שלא התכוונו להוציא, מ"מ כיון שע"י הבעל והאשה וב"ד יש דין דהבעל שליט בנכסים הוי כמעשה הוצאה אלא דהסתפק מי הגורם הראשון, והיינו דתמיד מועל המוציא וקונה חפץ במעות של הקדש משום דהוא עושה הפעולה קודם, אבל כאן דאין כאן מעשה ממשי שיתייחס כפעולה להוציא, לכן יש לומר דהבעל הגורם הראשון דמכח זכותו שזיכו לו בנכסי אשתו עי"ז היתה הוצאה והוא כגורם הראשון, או דהאשה כמוכרת ונותנת החפצים לפירותיהן, או דהב"ד הם הגורמים הראשונים, ורק מי שהוא הגורם הראשון מעל, וממילא אין מקום שהשני ימעול אחרי דהגורם הראשון מועל ויצא לחולין ואע"פ שלא הקדים א' להשני בחלות ההוצאה.

וזה כמשנ"ת בדברינו לעיל בסו"פ המפקיד דהא דתמיד בנותן מעות הקדש לקנות חפץ מעל הנותן, ואם לא מעל הנותן מאיזה טעם כגון שהי' מזיד מעל המקבל, ולכאורה הא ההוצאה חל ע"י הנותן והמקבל יחד, ולמה ימעול הנותן ולא המקבל או ששניהם יחד ימעלו, וכתבנו שם דאפשר לפרש בב' דרכים, או משום דהפעולה עשה הנותן קודם והוא הגורם הראשון וממילא אין חייב המקבל המעות, או משום דאע"פ ששניהם משתתפים בההוצאה מ"מ אופן ההוצאה הוא ע"י שקודם יוצא מהנותן ואח"כ נכנס להמקבל ובהכרח תמיד הוא מקדימו. ונטינו יותר דאינו משום דבחלות ההוצאה הנותן קודם אלא משום דהנותן הוא גורם ע"י פעולתו קודם. ולפימשנ"ת כאן יהי' ג"כ סיוע, דהא לרמי בר חמא הוי פשיטא לי' דרק א' מעל והסתפק מי, וכאן הא לא הקדים האשה לב"ד בחלות ההוצאה, וכן לא הקדים ב"ד להאשה בחלות ההוצאה, ומ"מ משמע דלא ס"ד דשניהם ימעלו, והיינו משום דרק מי שהוא הגורם הראשון הוא מעל ואינו תלוי מה שאופן חלות ההוצאה הוא ע"י האשה קודם.

תמעול איהי דהיתרא נמי לא ניחא לה דליקני. צע"ק דכשאחד עושה דבר שבהכרח השני יקנה, אז אפילו אם לא ניחא לי' להקנות מ"מ דינו כעושה דבר להקנות, וכיון שהדין הוא שכשנישאת זוכה הבעל בכל נכסיה, הרי בזה שנישאת היא עושה שהבעל יקנה ואיזה טענה הוא מה דלא ניחא לה דליקני, דאם ב"ד היו מתקנים שיקנה אפילו מה שזה של הקדש בהכרח היתה מועלת, ובשלמא מאי דקאמר דהבעל לא ניחא לי' דליקני שייך שפיר דכשאינו רוצה אינו קונה דהא אי אפשי בתקנ"ח מהני, וכאן דאמדינן דאינו רוצה ממילא לא תועיל התקנ"ח שיזכה בזה, אבל האשה מה תועיל מה שאינה רוצה כיון דנשאת ובהכרח הבעל יזכה.

ומה דלא אמרינן כיון דהוא אינו רוצה לקנות ממילא לא יצא הדבר מרשותה לכן לא תמעול, משום דאם הבעל אינו מועל הוי אמרינן דשפיר ניחא לי' לקנות, כמו כל פעם שא' קונה במעות של הקדש חפץ דלא אמרינן דבעל החפץ אינו רוצה בהמעות, רק היכא שהוא יהי' המועל אמרינן דלא ניחא לי' בהתקנה שתיקנו לו.

רש"י ד"ה נמעלו ב"ד. של ישראל שבאותו דור שכל תקנות משפט תלויה בהן ועל ידיהן נוהגות חוקות המתוקנים לצבור מאז והוי כמי שתקנו לו הם קנין זה. צ"ב מה הם עושים וכי יש בידם לעשות שלא תקוים התקנה שתיקנו דנכסי מלוג של אשה שייך לבעל, הא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין, ואיך שייך לחייבם, וצריך לדחוק לפירש"י דכונת הגמ' בהא דאמרינן נמעלו ב"ד באופן שהי' בכחו של הב"ד לבטל כגון שהי' גדול בחכמה ובמנין.

ועדיין יש לעיין אם א' יאמר לחבירו תשגיח עלי שלא אקח מעות הקדש להוציאם, ואח"כ שכח ולקח מעות והוציאם וחבירו ראה ולא אמר לו דבר, דבכ"ז ודאי המוציא מעל והשני שראה ושתק ולא הזכיר לו שלא לקחת, ודאי לא מעל, ולמה שייך לומר שב"ד שעליהם מוטל להשגיח שיתקיימו התקנות הם ימעלו, דלכל היותר הוי כמו שהניחו שיוציא אבל למה יתחייבו בלי שום פעולה מהם, והראוני שבספר משכנות יעקב חו"מ סוף סי' ל"ו הוכיח מכאן שבכל התקנ"ח התקנה היתה שהב"ד של אותו דור יתקנו, אבל צ"ע כיון דא"א להם לעשות אחרת מה שייך שיתקנו.

והא דפירש"י דשאלת הגמ' היתה שימעלו ב"ד של אותו דור, ולא רצה לפרש דהכונה על ב"ד שתיקנו לפני כמה דורות, לכאורה משום דמאי נפק"מ דבין כך לא נוכל לחייבם קרבן או תשלומין, אלא דזה אינו דהא נפק"מ אי יצא לחולין, אלא משום דהב"ד ההוא אע"פ שתקנתם קיימת מכחם מ"מ הו"ל כמועלין כעת, דאף דבשאר בני אדם לא יצוייר שימעלו לאחר מותם, דהא אם הקנה על אחר ל' ומת לא הי' כלל מעשה הוצאה, כיון דעל אחרי מיתה אין בכחו לעשות קנין, משא"כ בחכמים דמהני תקנתם אף כשאינם בעולם, מ"מ הא אם נחייבם צריך לחייבם משום דכעת מוציאים ועושין החטא וזה לא שייך כיון שאינם בעולם, וממילא לא יצא לחולין כיון שאין על מי לומר שמעל, לכן פירש"י דדנין על ב"ד שבאותו דור.

בא"ד. של ישראל שבאותו דור. וצ"ע דהא לב"ד לא הוי שוגג דהא בתקנתם ידעו שיתכן מקרים שימצא שכסף הקדש נשאר בלי שהיורשים ידעו, ואם בתקנתם הי' כלול כשהיא תנשא לבעל יזכה הבעל במה שירשה אפילו מה שזה הקדש, הרי אינם שוגגים, וכמו אם א' יקח כסף שמסופק אולי זה של הקדש ויוציאם, דודאי לא מקרי שוגג ולא ימעול, וה"נ איך ימעלו ב"ד אמנם לענין חיוב אשם תלוי מבואר בשטמ"ק כתובות דף כ"ב ע"ב בשם תלמידי ר' יונה דשייך אשם תלוי באופן שידע שזה ספק איסור בשעה שאכל.

תוד"ה אמר רבא. אי נמי נקטיה למימר דאפילו לקח המעות לא ימעול כיון דאיסורא לא ניחא לי' דליקני ולא נתכוין לזכות בשל אחרים וכו' דסבור שהן שלו. לכאורה לפי"ז אפילו אם האדם מוכן לקנות גם מה שאינו שלו, מ"מ הא חסר בדעתו לקנות והוי כעודר בנכסי הגר וקסבור שהן שלו דלא קנה ולא עשה כלום, ומה צריך לומר דלא ניחא לי' לקנות מה שיש איסור.

וע"כ צריך לומר דלא גרסו דהיתרא ניחא לי' דליקני, אלא דאיסורא לא ניחא לי' דליקני, ומפרשים דאיסורא לא ניחא לי' זה לא מחמת איסור, אלא דאומר דמה שזה איסורא היינו הנכסי הקדש הא לא ניחא לי' דליקני דחשב שזה שלו, ולא מפרשי דמחמת דזה אסור לו לעשות לא ניחא לי' דליקני.

לא מיבעיא כחש בשר מחמת מלאכה דפטור אלא אפילו מתה מחמת מלאכה נמי פטור. משמע דיש מקום לחלק דבמתה לא יפטר, ואם הטעם הוא משום דהוי כמסכים ונותן לו רשות אפילו אם תופסד, א"ש דעולה על דעתו שתופסד והמשאיל מסכים לפטרו, אבל על מתה לא עולה על דעתו שהמלאכה תגרום מיתה ולא פטר אותו וצריך לאשמועינן דבכ"ז פטר אותו, אבל עמש"כ באילה"ש ב"ק דף צ"ו ע"ב דאין זה מחמת דפוטרו אלא דמה שהוזק ע"י תשמיש המותר לו לא מיקרי מזיק, וגם לפי"ז ס"ד רק בכיחש דזה מצוי מאוד דמחמת תשמיש נכחש הדבר ואין זה היזק, משא"כ מת ס"ד דכבר שם מזיק עליו, [ועמש"כ לעיל דף צ"ד ב' בתוד"ה שומר תנם].

תוד"ה זיל שלים [הנמשך לדף צ"ז ע"א]. ופי' דפליגי אפילו היכא וכו' פותחין לו שישלם לו דמי נרגא מעליא ואין מלמדין אותו לשלם השברים ומ"מ אם רצה לשלם השברים בחשבון ישלם. לכאורה צע"ק דע"כ אינו מחויב לשלם דמי נרגא מעליא כיון דאם רצה משלם השברים בחשבון, וא"כ כיון דאין כזה שיעבוד לגבי המשאיל והשואל אין עליו חיוב אפילו לכתחילה ליתן נרגא מעליא, דאם רוצה מותר לו ליתן השברים, למה לא יאמרו לו הדין כמו שהוא, ובזה שאומרים לו שישלם נרגא מעליא, הרי מטעין אותו דיסבור שזה חיוב גמור, אמנם ביאור הדברים דודאי בכל מזיק לא אומרים לו הבא סובין, אלא אומרים לו כמה חייב לשלם ואם רצה לשלם סובין יכול, משא"כ השברים לכתחילה אומרים לו דנגד זה א"צ לשלם כיון דזה של הניזק, וה"נ בשואל אומרים לו חיוב כסף ואם ירצה לשלם השברים יוכל, משא"כ לאידך מ"ד אז כנגד השברים אומרים לו דכבר ירד ממה שחייב, וכן ביאר בקהלו"י ב"ק סי' י"ב ד"ה ולבי אומר.

בא"ד. וי"ל דאהנו מעשיו לאו דאהנו לענין קנין. עיין במש"כ ב"ק דף ס"ח א'.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א