חידושי הרי"מ/בבא מציעא/לד/ב

חידושי הרי"מ בבא מציעא לד ב

דף ל"ד ע"ב

מהדר קא הדר ביה כו' תוספ' אי גרסינן ונשבע כו' כאן יכול לחזור בו. ותמוה שאינו ענין לכאורה להך דהתם דאף לגי' ונשבע ע"כ הטעם שאינו יכול לחזור אחר שנשבע הלה ומ"מ במה נתחייב זה דא"ל דהוי כשכירות שבדיבור מתחייב זה דוקא בעד פעולה. אבל בזה אטו משלם בעד השבועה ואין החיוב דמי השבועה שיהיה שכירות וע"כ גם כן הטעם דהוי לאחר גמר דין דלגי' זו אין הגמר דין עד לאחר שנשבע כיון שלא נתחייב רק אחר שישבע ויכול לחזור קודם שבועה. אבל כאן שאין כאן שבועה ונתחייב לשלם אם כן הוי אחר גמר דין כמו שם אחר שנשבע. ובתוס' ב"ב קכ"ח מבואר להדיא הטעם דאחר שנשבע הוי אחר גמר דין משא"כ קודם. ואעפ"כ כתבו הראיה מהך דהכא דמהאי טעמא מצי הדר ביה. ואינו מובן. וצ"ל דדוקא שנעשה איזה מעשה על ידי דיבורו אז חשיב גמר דין. משא"כ בלא נעשה כלום אף שאינו מחוסר דבר. ואינו מובן למה כיון שמחוייב לשלם בלי שום דבר הוי כשם אחר שנשבע דג"כ רק חיוב וא"י לחזור בו:

ונראה טעמם. דהא ש"ס ב"ב מדמי להדיא השבע וטול לנאמן עלי אבא כו' לאחר גמר דין ע"ש אך ספיקם הוא אי דנימא דמה שפוסק הדין בעצמו חשוב כגמר דין של ב"ד כמו שכתבו תוס' ב"ב. ולסברא זו גרסינן נשבע דכמו באומר נאמן עלי אבא כו' לב"ד ופסקו דיהיה התובע נשבע ונוטל דחשיב גמר דין ואינו יכול לחזור בו אף קודם שנשבע זה. וממילא לטעם זה גם הכא שאומר הריני משלם ואינו נשבע חשיב גם כן גמר דין שפסק על עצמו ואינו יכול לחזור בו כנ"ל. וכן פירש רש"י אינו נשבע פוטרין אותו מיד כנ"ל דאינו יכול לחזור דהוי אחר גמר דין כנ"ל. או די"ל דמה שפוסק על עצמו אינו כלל כגמר דין. רק הטעם שם. כמו שמבואר בש"ע ס' כ"ה בנאמן עלי אבא לעדות דכשכבר העידו חשוב גמר דין שאינו יכול לחזור דלענין הקבלה נגד העדים הוי גמ"ד במה שהעידו כנ"ל. כן יש לומר באומר השבע וטול הוי שמאמינו בשבועה כעדים והוי נאמן עלי הבע"ד בבירור זה של שבועה. אם כן מה שנשבע הוי כהעיד אבא ואביך כנ"ל. דחשוב גמ"ד ולכך אינו יכול לחזור. משא"כ קודם שנשבע הוי כמו שם קודם שהעיד דיכול לחזור. אבל אין פסק של עצמו כלל כגמ"ד ומהאי טעמא גרסינן שם ונשבע דוקא כנ"ל. ושוב כאן אף דאמר הריני משלם ואינו נשבע אין כאן גמ"ד כלל. דמה שפוסק בעצמו אינו ג"ד. וכאן לא האמין לשום אדם דתובע א"י רק פסק על עצמו. והוי כשאר מחייב דלא מהני בדיבור כנ"ל. ושפיר תלי לה תוס' בהך גירסאות נשבע או ונשבע כנ"ל:

עוד יש לומר דהא נ"י ריש סנהדרין כתב הטעם לחלק בין פשרה דצריך קנין ובנאמן עלי כו' לאחר גמ"ד אי"ל משום דמקבל עליו רק מה שע"פ דין רק הם פסולין ע"ש. ובהשבע וטול קשה. וכן כאן למה באמת יהיה עדיף משאר מחייב במה שאינו חייב. ורשב"ם ב"ב פירש מטעם הודאה עיין שם. וצ"ל בנאמן עלי אבא גם כן שמודה שמה שיאמר הוא אמת. ואף שעתה אינו מודה כלל מ"מ מצינו כזה הודאה על תנאי בנדרים אי לא אתינא כו' ליבטלין זכוותי' שפי' גם כן הודאה עיין שם. ונראה דזה החילוק דאף להפוסקים דנאמנות למלוה שלא בשעת הלוואה בעי קנין ומ"ש דהשבע וטול לפי שרק בשבועה לא הוי כנאמנות כבי תרי ליתא דמה חילוק לענין קנין. ולהנ"ל החילוק הוא דשם קודם שנפלו כל חילוקים ביניהם רק סתם שמאמינים על חילוקים שיפלו לא שייך כלל דהוא מודה שיהיה אמת דלא שייך הודאה על המעשה קודם שהיה. משא"כ כאן שכבר מחולקים ואם היה מודה שחייב מהני. מהני ג"כ מה שמאמינו כשישבע דמודה שאמת:

ומה"ט יש לומר דקודם שנשבע יכול לחזור דקיימא לן מפטור לפטור יכול לחזור אף שאחר כך נולד ואיגלאי שהיה לחייב שטען לא היו דברים מעולם וחוזר ואומר פרעתי אף שאחר כך באו עדים שלוה מ"מ כיון שבשעת חזרה לא היה חיוב מהני. ועיין שם ס' ע"ט. ולכך בנאמן עלי אבא קודם גמ"ד עדיין אין חיוב והוי מפטור לפטור כנ"ל. וכן קודם שנשבע י"ל דהא עדיין אינו רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע הוי מפטור לפטור. וכמו שכתב הש"ך ס' ע"ה למהרש"ל באיני יודע אם פרעתיך דיכול לחזור דשערים דר"א לשיטתיה דצריך הנוטל לישבע באיני יודע אם פרעתיך ולא הוי חיוב עדיין מצי הדר ביה עיין שם. וכאן גם כן אף שביד התובע לישבע וליטול מ"מ לא היה עדיין חיוב רק גורם כו'. והטעם נראה דהא רש"י קדושין פ"ג פי' דהודאה לחיוב נפקא לן מכי הוא זה דמודה במקצת עיין שם. והא שם במודה בדבר שאין הלה נוטל אלא בשבועה אינו הודאה לחייבו שבועה דהוי מודה רק בגורם לממון כמו שכתב הר"ן סוף פ' שבועת העדות כמו בשבועות דאמר בגמרא דפטורין מי יימר כו'. ואם כן כיון דלא חשיב הודאה לחיוב יכול לחזור בו לגמרי כנ"ל. ולכך גרסי ונשבע כו'. והפוסקים דגרסי נשבע סוברים דמ"מ מה שניתוסף חיוב הוי הודאה לחיוב דמ"מ נעשה מפטור דבר הגורם לממון שבידו לישבע וליטול שוב מהודאה לחיוב זה אינו יכול לחזור. ושפיר נשבע בע"כ. והוי כלאחר גמ"ד לענין זה החיוב. ויש לומר דתוס' מדמים גם כאן דאמר הריני משלם ואינו נשבע דחוזר בו ונשבע ג"כ החזרה אינו לפטור רק בשבועה וי"ל גם כן דלא חשיב מחיוב לפטור דהא גם עתה אינו פטור רק להיות נאמן בשבועה וכמו חזרה מחיוב שאינו ברור לפטור מהני כן מחיוב ברור לשאינו ברור. ולהגורסים נשבע גם כאן אינו יכול לחזור דעכ"פ שוב הוי מחיוב לפטור כנ"ל. דהיה חיוב גמור ועתה רק גורם כו'. ומ"מ דוחק. דכאן לא שייך הודאה דהתובע אינו יודע כלל אם פשע או לא. וממה נפשך אם מה שאומר הריני משלם ואינו נשבע הוי כמודה שחייב שפשע אם כן ודאי דאינו יכול לחזור מהודאתו בב"ד אף אי גרסינן התם ונשבע ואי אמרינן דאין זה הודאה דאפשר שלא היה רוצה לישבע שבועת אמת גם כן ועתה רוצה אם כן אין כאן הודאה כלל ולא דמי לנאמן עלי אבא כנ"ל:

ונראה דהוי כאומר אין לי ראיה דאינו יכול להביא ראיה שידע בה דהוי כפסל ראיה שלו והודאה שבטלה עיין שם. ואם כן בחיוב שבועה שהאמינתו תורה בראיה זו שישבע ואמר הריני משלם ואיני נשבע הוי כאומר אין לי ראיה דלא מהני אח"כ שמביא כנ"ל. מ"מ אינו מוכרח דהתם זה הוכחה שפסולין מדלא הביא משא"כ כאן דאפשר שגם באמת אין רוצה לישבע. מ"מ י"ל כנ"ל. דהא לרוב הפוסקים מתוך שאינו יכול לישבע משלם דוקא בהוי ליה למידע והטעם דחשדינן. שיודע ואומר איני יודע כדי שלא ישבע. משא"כ אם באמת אינו יודע לא חייבתו תורה מחמת שאינו יכול לישבע. ואם כן ע"כ דלא עשתה תורה זה לספק כלל שמא אינו רוצה לישבע באמת גם כן. רק זה ראיה ברורה כשאינו רוצה לישבע שבאמת חייב. ואם כן כשאומר הריני משלם ואינו נשבע באמת חייב מן התורה דלא גרע ממחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. והוי הודאה גמורה שחייב ושפיר אינו יכול לחזור בו. דגם בנ' ידענא כו' לא מהני שחוזר ואומר נזכרתי. [ [ועיין באחרונים סי' ע"ה בחו"מ]. והוי מחיוב לפטור כנ"ל. ומכל שכן להפוסקים דגם בלהל"ל חייב. דכשחייב שבועה אם כן החיוב לישבע או לשלם. ומיד כשאומר שאינו רוצה לישבע הדין דחייב לשלם מן התורה. ושוב לא מהני חזרתו ממה שכבר חייב באמת:

ומ"מ כיון שאינו חזרה גמורה תלי' אי הוי מחיוב גמור לפטור כמו שכתב רש"ל הובא בש"ך ס' ע"ה בנזכרתי שפרע כו' לפי שמן איני יודע ונזכרתי אינו חזרה גמורה דאפשר שנזכר. מ"מ תלי' אם איני יודע אם פרעתיך חיוב גמור לא מצי הדר משא"כ אם לא היה נוטל רק בשבועה באיני יודע אם פרעתיך מהני חזרה כזו שאפשר שאמת עיין שם. וכן כאן כנ"ל:

וברמב"ם הלשון נגמר הדין ונשבע כו' משמע דתרתי בעי שהב"ד פסקו דישבע ויטול ונשבע עיין שם. שוב ראיתי בחידושי רמב"ן ב"ב קכ"ח תמה גם כן על ר"ת כמ"ש דאף לגירסת ונשבע כאן אינו יכול לחזור בו עיין שם:

עוד נראה דהטעם דאחר ג"ד אי"ל. דפרק הנושא במחייב ב"ד שאינו חייב. מהני חייב אני לך מנה בשטר ולרמב"ם והרבה פוסקים גם באומר חייב אני בשטר. וגם באומר אתם עידי חייב עיין שם וס' מ'. ואם כן גבי נאמן אבא כו' לב"ד כיון דעמד בדין כמלוה בשטר. אם כן חיוב זה דלאחר ג"ד הוי חייב אני לך בשטר כיון שמקבל שידונו ויהיה חייב כגמר דין שלהם וכן לעדות הוי כאתם עידי עכ"פ רק מ"מ קודם ג"ד יכול לחזור דשם האתם עידי מיד שיכולין להעיד על הודאתו שאמת שהודה. אבל כאן קבלה זו שיעידו או ידונו ויהי' נאמנים נעשה אמירת אתם עידי רק אחר שמעידים או דנים דהא זה הוא כל החיוב שנתחייב שיועיל עדותם והדין וכל שלא העידו אין כאן חיוב שיהי' חשוב אתם עידי כנ"ל ומהאי טעמא אחר גמר דין אינו יכול לחזור כנ"ל:

והספק כאן ע"פ דאמר פ"ג דסנהדרין אודיתא כו' דלא כתבינן אפילו בג' דוקא בקבעי דוכתי כו'. והיינו כיון שאין עושים שום דבר בתורת ב"ד רק שהודה לפניהם אין להם דין ב"ד מצד עצמם. שנאמר דהן ב"ד ויכולין לכתוב. וכראו ג' שלוה עיין שם. רק הנ"י כתב שם דאם ע"י טענה ותביעה חשוב ההודאה כשטר עיין שם. והיינו גם כן כנ"ל דשוב הוי מעשה של ב"ד כנ"ל. ואם כן שם בהשבע וטול י"ל גם כן או דחשוב כאמירת אתם עידי דמקבלו כב' עדים בשבועה ואי"ל אחר שבועה כנ"ל. או דכיון דהוא בפני בית דין ועל ידי טענות ותביעות שוב יש להם דין ב"ד וכיון שיכולין לפסוק שחייב הוי כשטר ועכ"פ כאומר חייב בשטר דהוי העמדה בדין כנ"ל. וממילא גם כאן באומר בפני ב"ד הריני משלם ואיני נשבע דהדין דב"ד מחייבין אותו דכך הדין כשאינו נשבע חייב לשלם. והוי מיד בחייב אני לך בשטר דאי"ל בו כנ"ל. ותוס' סוברים דאומר חייב בשטר לא מהני א"כ לא מהני עד אחר שפסקו אף שיכולין לפסוק כנ"ל. וי"ל:

ולמ"ש לעיל מטעם מכר א"ש כפשטי' ואינו תלי' כלל בגרסות הנ"ל. רק אי מקנה ע"ת וקנה למפרע במשיכה וממילא א"י לחזור. או דע"ד שיחזור ויטרח לב"ד לא אקני לי' ובטל המקח. ושוב באמת מצי הדר בי' אף לגי' נשבע כו'. דהוי הודאה או קבלה. משא"כ מה שרצה לשלם הוא כדי שיקנה הפרה למפרע וכיון שחוזר בו וע"ד כן לא הקנה שוב יכול גם הוא לחזור. אבל בקבלה סתם איני נשבע שפיר פירש"י איני מיד דא"י לחזור בו כנ"ל:

עוד י"ל למ"ש לעיל דהוי מתנה למפרע כשירצה וישלם. א"כ כיון שאמר הריני משלם נתקיים התנאי והוי שלו במתנה למפרע. וא"כ שוב נפטר מגניבה אף בפשיעה ושלא כדין מה שמשלם. וא"כ ניהו דבשילם א"צ להחזיר לו דאם יחזור שוב חייב כמ"ש לעיל אבל באמר ה"מ דג"כ חשוב נתקיים התנאי ושלו למפרע א"כ שוב אינו חייב לשלם כלל. וע"כ ג"כ כנ"ל כיון דאם יחזור בו ויהי' הדין דפטור לא קנה למפרע ושוב עדיין חייב. ואף שהי' התנאי כשיאמר הריני משלם. מ"מ תנאי זה ג"כ כשלא יחזור בו אח"כ יקנה משום האמירה. ולא כשיחזור בו ולא יצטרך לשלם כנ"ל. א"כ ניהו דאחר ג"ד א"י לחזור ובכל מקום כשאומר איני נשבע הוי ג"ד משום דהב"ד יכולין לפסוק שחייב ובאמירתו נגמר כנ"ל. משא"כ כאן דכשאומר הריני משלם אדרבא כבר נפטר מחיוב שעליו דהא קנה למפרע ופטור. רק כשחוזר בו שוב מתחייב למפרע דיש עוד תנאי אם יחזור בו יתבטל למפרע. ושוב ע"ז החיוב הוי קודם גמר דין דלא עמד בדין אחיוב זה שנולד רק ע"י החזרה וחיוב שהי' עליו נפטר מיד כשאמר הריני משלם. ושפיר מהני החזרה כקודם גמ"ד. והיינו דמספקא לש"ס אי מהדר הדר כו' ויכול לחזור כנ"ל. או כיון דמ"מ יהי' הדין שחייב אמרינן דבמלתי' קאי ורק דחוי מדחי ואינו חוזר כלל כנ"ל:

דלכאורה להסוברים דיכול לחזור אין לזה טעם כלל דדחוי מדחי כיון דהדין דפטור ולמ"ש א"ש דניהו דמהני החזרה מ"מ שוב יהי' חייב כנ"ל. אך אפשר דמהני לגמרי החזרה מטעם הנ"ל. וי"ל הפי' דכל שלא תבעו אחר החזרה לב"ד אמרינן במלתי' קאי ומדחי וכשיתבענו שישבע או ישלם מסתמא ישלם כמו שאמר. אבל הא ודאי להפ' הנ"ל אם תבעו אחר חזרה ורוצה לישבע בב"ד לא שייך דחוי מדחי ולא קנה כפל כנ"ל:

שם רש"י שלם לבנים כו' מתו ואח"כ נגנבה כו' י"ל דפי' כן משום אין אדם מוריש קנס כו' וסברא דאקני גם בלא נייח כיון דשלו לא יהי' ובשלמו בנים י"ל דהספק אי באמת משלם כיון דהוא הקנה לנפקד ליוקרא ממילא גם הכפל שלו ובאמת פטור. משא"כ כאן למה לא יקנה לכפל עכ"פ. ודוחק. או כריטב"א דשם הקנה למי שישלם וקנאו הבנים למפרע הפרה:

שם שלם מחצה כו'. הא דלא נקיט מקצת דגם שליש ורביע כן. י"ל משום דקי"ל שותפין שהטילו לכיס זה ק' כו' ובשור לחרישה שהריוח ביחד חולקין בשוה. א"כ בשילם שליש וקנה שליש הבהמה ומ"מ יהי' ארבעה וחמשה לשניהן בשוה ויפסיד המפקיד מחלקו בבהמה לכפל ודו"ה ע"י תשלומי חלקו שיקנה. וסברא דלא איקני לי' כלל כדי שלא יפסיד בחלק שלא שלם כנ"ל. ולכך נקיט מחצה דאין הפסד ומ"מ מבעי' לי' אם קני כנ"ל:

שם רש"י פי' לא אמר מתחלה הריני משלם רק מחצה ע"ש. י"ל לאפוקי אמר הריני משלם ואח"כ שלם מחצה דלא חשיב חזרה ממחצה הב' רק עדיין לא שילם אבל במלתי' קאי. גם מה שפי' מהו לקנות חצי הכפל. הוא למעוטי אם נתפשר עם המפקיד בעד מחצה דלכאורה ספק אם קנה כולו כיון שנתרצה בעד המחצה. אך באמת ליתא ואפשר דגם חצי אינו קונה. דדוקא שילם מחצה ועדיין השבועה על מחצה הב' ולא יגרע משל המפקיד ע"י התשלומין משא"כ נתפשר עמו דלא שילם המחצה בשלימות שבעד זה מחל לו שבועה ממחצה הב' כנ"ל י"ל דלא קני:

שם גמרא אמר רב הונא ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. הנה לכאורה שבועה דאורייתא הוא. דכמו דאמר ר"ש ג' שבועות כו' דכשפוטר עצמו יש ש"ד שאינה ברשותו וא"כ אף דמשלם במאי נפטר משבועה זו. דניהו די"ל דלא חשדה תורה אותו רק כשאינו משלם משא"כ כשמשלם. מ"מ כמו דקי"ל ביש עיקר שבועה ומגלגל עליו לא מהני כשמשלם העיקר עד שישלם גם הגלגול או לישבע. וא"כ כ"ש בזה דמה התם דג"כ לא חשדה תורה בגלגול לחוד ומ"מ כיון שכבר יש גלגול חייב ולא נפטר בתשלומי העיקר. וכן בהנ"ל דיש על הש"ח שבועה שאינה ברשותו ועדיין אף שמשלם נשאר תביעת החפץ מהחיוב שבועה שזה לא שילם ועדיין יש החיוב עליו לישבע אף אם לא הי' ע"ז מצד עצמו חשד להשביע מ"מ כיון שכבר יש עליו החיוב שבועה לא נפטר בתשלומי מעות כנ"ל עד שישבע שאינה ברשותו דהחפץ לא שילם וכ"ש מגלגול דכאן עדיין נשאר מהעיקר שבועה לענין החפץ כנ"ל:

ואי משום דנימא דאין זה כפירת ממון השוה פרוטה כיון דמשלם כל שוי' וגם בגלגול אין נשבעין. ז"א דהא קי"ל יצאו כלים למה שהן ואפילו פחות מפרוטה חייב שבועה להגאונים ז"ל דחשוב. וא"כ כפירה זו דגוף החפץ אם היא בידו הוי כפירת כלי דאף פחות משוה פרוטה חשוב. ועכ"פ בכלי יהי' שבועה דאורייתא. ויש לדחות. דעכ"פ פחות משוה פרוטה שוה דבר מה וע"י חשיבות הכלי הוי כשוה פרוטה משא"כ בהנ"ל שאין שיוי כלום דכל השיוי משלם רק כלי לחוד בלא שיוי. ודוחק דמ"מ שוה דבר מה בין גוף הכלי לשוי' כיון שאין מצוי בשוק למכור דשייך עיניו נתן בה:

וא"כ קשה לכאורה מאי פריך הש"ס אר"ה ממתני' דמלוה על המשכון דלמא ע"כ לא אמר ר"ה אלא אמתני' דהכא בש"ח שמשלם ולא רצה לישבע. דשייך טעם הנ"ל דיש עליו השבועה שא"ב מה"ת ולכך אף שמשלם עדיין לא נפטר לענין החפץ כנ"ל כמו בגלגול משא"כ ש"ש דחייב לשלם ואין עליו שבועה כלל. שוב מחשד זה כיון שמשלם אין עליו שבועה כלל דאינה ברשותו כנ"ל. ומנ"ל לגמרא דרב הונא גם בש"ש אמרה למלתי':

אך להפ' דמגו לפטורי משבועה בלא העזה אמרינן א"כ שפיר הוכיח דאי כנ"ל יהי' נאמן שאינה ברשותו בלי שבועה במשלם במיגו דהי' מודה פשעתי והי' משלם דלא הי' עליו שבועה כלל וליכא העזה וע"כ דסבר ר"ה דגם במודה חיוב ממון מ"מ איכא שבועה שאינה ברשותו וממילא גם בש"ש כן ופריך שפיר. אך באמת טעמא בעי:

וי"ל הטעם באמת כנ"ל כיון דאמרינן מגו לפטור משבועה מהימן כשמשלם שאינה ברשותו מיגו דפשעתי בלא שבועה מה"ת. משא"כ מדרבנן גם בפשע או בש"ש חייב וליכא מגו ונשאר השבועה דרבנן וא"כ שפיר כ' הר"ן פ' ש"ה והרא"ש סוף שבועות דשבועה דר"ה רק שבועה דרבנן. דממ"נ מוכח אי אמרינן מגו לפטורי משבועה א"כ גם בש"ח אין שבועה מה"ת במגו כנ"ל. ואי לא אמרינן מגו לפטור משבועה. א"כ מוכח מהש"ס דא"כ מה פריך ממתני' אר"ה וע"כ דס"ל דדרבנן ואין חילוק בין שומר שכר לשומר חנם:

וא"כ להפ' דמגו לפטורי משבועה דאורייתא ולישבע שבועה דרבנן לכ"ע לא אמרינן. א"כ שפיר עכשיו דכבר תיקנו שבועה שאינה ברשותו אף בש"ש ובפשע. שוב בש"ח שמשלם איכא שבועה דאורייתא דלא מהני המגו משבועה דאורייתא לדרבנן ועדיין עליו שבועה דאורייתא כנ"ל. ויש נ"מ דניהו דלענין נחתינן לנכסי' אין נ"מ דהא משלם. וכן להיפוך אין נ"מ דתובע אינו יודע. וגם לנקוטי חפצא אין נפקא מינה דגם שבועת המשנה בנק"ח. מ"מ נ"מ גדולה לענין גלגול להפוסקים דגם בגלגול מתוך שאינו יכול לישבע משלם וזה דוקא בגלגול על שבועת התורה אבל גלגול על דרבנן לא עדיף מעיקר ולא אמרינן מתוך. ולהנ"ל בש"ח שמשלם וגלגל עליו על השבועה שאינה ברשותו על הגלגולים א"י אמרינן בהו מתוך וי"ל בזה בח"מ ס' ע"ב ע"ש:

ויש לפרש בזה הירושלמי הובא ברי"ף שבועות והרא"ש סוף פ' הכונס חד ב"נ אפקיד שק צרור וארעו אונס חד אמר מטכסין הוי מלא כו' נשבע ונוטל כו' שתמה הרא"ש ע"ש. ולהנ"ל י"ל דעוד קשה נפקד פטור באונס והוי לי' למימר פשיעה. ולמ"ש י"ל דבאמת פטור רק ששילם דמ"מ איכא שבועה שאינה ברשותו דאורייתא ממילא הגלגול דאורייתא דמטכסין. והוי על הגלגול מתוך אף דלא חשיב הודאה מקצת כמ"ש ראב"ד ע"ש. עוד נ"מ באינו רוצה לישבע על הגלגולים דאם דאורייתא נחתינן לנכסי' דגם הגלגול דאורייתא ואי דרבנן כשמשלם העיקר שוב הגלגול דרבנן ולא נחתינן לנכסי' כשאינו רוצה לישבע הגלגול כנ"ל:

ומיושבים בזה דברי הרי"ף שכ' סוף שבועות דכשמשלם העיקר צריך לישבע על הגלגול או לשלם וגאון הקשה מירושלמי דהכא אמר הריני נשבע וראה שמגלגל עליו שבועות אחרות וחזר ואמר משלם אני חוששין כו' ותי' הרי"ף דר"י דאמר לא חייבה תורה שבועה להחמיר אלא להקל פליג את"ק והלכה כת"ק ע"ש והרא"ש דחה דבריו שאין ענינו לכאן דהפי' חוששין שאמר הריני משלם כדי שלא ישבע הגלגולים ולא לעשות נחת רוח למפקיד ולא מקני לי' כפל ואמר ר"י לא חייבה כו' אלא להקל והוי כאמר מתחלה שמשלם ומקני לי' כו' והקשה דלפי' הרי"ף צ"ל דאין מגלגלין בדרבנן דכי נמי משלם אכתי יש עליו שבועה שאינה ברשותו דרבנן כו' דאף דריש ב"מ אמר דשבועת אינה ברשותו דאורייתא דכתיב אם לא שלח ידו כו' וכן שלא פשע דהיינו שבועת שומרין אגב נשבע נמי שאינו ברשותו אבל כשמשלם כו' ואינו כו' שאינה ברשותו הך שבועה דרבנן כו' ע"ש:

והנה מ"ש הרא"ש אגב כו' נראה דסבר דעיקר שבועה שליחות יד ופשיעה ושאינה ברשותו ע"י גלגול. ומדברי כל הפוסקים להיפוך דשאינו ברשותו עיקר ע"ש. וממילא מוכח מדברי הרא"ש דאי הוי שאינה ברשותו עיקר מודה לסברא שכתבנו דהי' שבועת התורה גם שמשלם. רק דסובר דהוא גלגול וכן פי' בעל תי"ט דבריו. וממילא לדידן דאורייתא כנ"ל:

ומה שהקשה לפי' הרי"ף לא קשה כלל למ"ש דאף דמגלגלין בדרבנן מ"מ לא ישבע ולא יהי' נחתינן לנכסי' משא"כ כשלא ישלם ויהי' דאורייתא. או שיאמר אינו יודע על הגלגולים כנ"ל. וקמ"ל דעדיין לא נפטר מהשבועה דאורייתא עד שישלם הגלגולים או ישבע. אך מוכח ג"כ דכשמשלם השבועה דרבנן. אך למ"ש הטעם באמת משום מיגו כנ"ל בכל מקום שמשלם כנ"ל דסבר דאמרינן מגו לפטורי משבועה גם לדרבנן כנ"ל:

ולע"ד נראה פי' רי"ף ז"ל כפשטי'. דלפי' רא"ש ז"ל תמוה דברי ר"י לא חייבה תורה כו' להקל. מה ענין זה דאקני לי' דמ"ש הרא"ש דהוי כאמר מתחלה משלם אני. אינו מובן כלל הלשון לא חייבה תורה זה שייך לענין הדין. אבל לא לענין אי חשוב נחת רוח או לא. ועוד גם לרא"ש קשה הא לא נפטר מגלגול דרבנן. וצ"ל שטועה וסבר שיפטור וכן פי' תי"ט ע"ש:

ולכך נראה שגם הרי"ף מפרשו לענין כפל רק הפי' הוא כיון שאמר מתחלה אני נשבע ואח"כ שראה שמגלגל עליו אמר הריני משלם וא"נ חוששין שאמר רק כדי לפטור מהגלגולים וכיון שבאמת הדין שאינו פטור מצי הדר בי' ממה שאמר הריני משלם כיון שהחיוב בטעות שסבור הי' שיפטור מגלגולים. וממילא לא אקני כפל כמ"ש הרא"ש כאן לפשוט דהיכא דיכול לחזור בו לא אקני ע"י דיבורו. והיינו משום דת"ק סבר דצריך לישבע הגלגול או לשלם והוי טעות. ור"י פליג לא חייבה תורה כו' להקל כו'. וכיון שמשלם העיקר א"צ באמת לישבע על הגלגולים ואין כאן טעות ואינו יכול לחזור ממה שאמר הריני משלם ושפיר קני כפל כנ"ל. וכ' רי"ף שפיר דפליגי בזה כנ"ל. ואף דשבועה דרבנן יש אין כאן טעות דרצה לפטור משבועה דאורייתא שלא יהי' נחתינן לנכסי' או כנ"ל:

או דמיירי ירושלמי במינו מצוי בשוק דשבועה דרבנן שמא עיניו כו' ליכא כמ"ש הרמב"ם וש"ע. ולכך אמר שפיר שישלם כדי שיפטר לגמרי גם מגלגולים. ואמר הדין דחוששין דבשביל זה רוצה לשלם ועדיין החיוב שבועה דאורייתא עליו וצריך לישבע הגלגול או לשלם. והוי בטעות ולא אקני כפל. ור"י פליג דבאמת פטור וממילא קני כנ"ל וא"ש בפשיטות הכל כנ"ל:

והנה נראה דאף במידי דלאו כלי ג"כ לא שייך טעם הנ"ל דנימא דאין זה כפירת ממון הש"פ כיון שמשלם דז"א דהא אין זה רוצה כלל לקנות המעות אם החפץ בעין תחת ידו. ואף דאם כבר נתן הוי רק חמסן מ"מ כיון דא"א לכופו לכתחלה למכור החפץ. וכיון שזה רוצה החפץ ולא דמיו רק שא"י מ"מ כיון שע"ז דנין עכשיו עדיין השבועה שאינו ברשותו כפירת ממון לגמרי כפירת החפץ דאף שרוצה לשלם הא הספק שברשותו ואין זה רוצה בתשלומין. והא אפילו תבעו דוקא וזה מודה שוה הוי טענו חטין והודה לו בשעורין דמה שתבעו לא הודה דאין זה רוצה דמים רק החפץ מכש"כ דלא מהני בתחלה מה שרוצה לשלם. כיון שזה תובע רק החפץ אם הוא בידו וע"ז כופר ויש כאן לגמרי השבועה דאינה ברשותו מה"ת. וא"ל דלא חייבה תורה שבועה רק בדבר שאם לא ישבע יש כפי' למיחות לנכסי' משא"כ בזה דמשלם אין עליו בב"ד כפי' יותר. ז"א דלר"פ דפריעת בע"ח מצוה והדין רק מכין אותו עד שתצא נפשו. ולהפ' דלא נחתינן לנכסי' ואעפ"כ חייבה תורה שבועה במודה מקצת כיון דאם יודה יהי' הדין מכין אותו עד שישלם. וכן כאן אם יודה שברשותו יהי' הדין מכין אותו עד שישיב גוף החפץ ולא דמיו. ושייך בי' שבועה דאורייתא כנ"ל. וא"כ גם בשומר שכר או שומר חנם שאומר פשעתי איכא לאסתפוקי דניהו דכשכבר שילם וזה קיבל דמיו י"ל דא"י להשביעו שוב מה"ת שאינה ברשותו כיון דקיבל דמיו אין כאן כפירת ממון שוב דהוי שוב רק חמסן. אבל אם הלה אינו רוצה לקבל דמיו שמא החפץ ברשותו שפיר י"ל דיש עליו חיוב שאינה ברשותו מה"ת דהוי כפירת ממון ולא גרע משומר חנם כנ"ל. ואחר השבועה צריך לשלם. דע"י השבועה שמבורר שנגנב מרוצה זה בתשלומין. ואעפ"כ הי' השבועה כדין כנ"ל:

וא"כ י"ל דר"ה לגמרי קא' משביעין אותו שאינה ברשותו מה"ת בכל השומרין ופריך הש"ס שפיר ממלוה על המשכון. ואין להקשות דא"כ למה אמר דש"ש לא משכחת כפל בטוען טע"ג הא שפיר משכחת שנשבע שאינה ברשותו מה"ת וכיון שנמצא בידו הוי כפיר'. דז"א דלא חייבה תורה רק כשפוטר עצמו בשבועתו לא כשעדיין חייב לשלם. דחזרה קרן לבעלים כדאמר פ' מרובה ולא מחייב כפל כה"ג כיון דעל כפירתו מחייבו ולא כפר שיוי ממון כנ"ל וחמסן לא מחייב משא"כ כשדנין בתחלה כנ"ל:

והרא"ש לטעמיה דשאינו ברשותו רק גלגול על שלא פשעתי א"כ ממילא במשלם או בש"ש אין שבועה שא"ב ממילא משא"כ לדידן דהוי עיקר י"ל שפיר כנ"ל גם בשומר שחייב לשלם מ"מ שא"ב מה"ת. וקצת משמע הלשון כן משביעין כו' דאי תקנתא דרבנן הוי ליה לפרושי דמה"ט תיקנו. ועוד דלא מצינו כלל שבועת המשנה לפטור רק בנוטלין דמפרש במשנה. ולמה באמת ליתא במשנה בשום דוכתא. ועוד דאי תקנה מנ"ל לש"ס דשבועות המשנה הוא דלמא תיקנו אח"כ כדאמר ר"נ משביעין אותו היסת וניתקן אח"כ. ודלמא ר"ה ג"כ הכי קאמר דתיקנו אחר המשנה. וע"כ דמשמע לגמרא דאין כאן תקנה כלל רק מדינא ופריך שפיר כנ"ל. אמנם צ"ל טעם הפ' שהוא דרבנן. דמ"מ לא מצינו בתורה השבועה דאינו ברשותו ושאר שבועות רק בבא לפטור עצמו. א"כ א"א ללמוד מזה לחייב שבועה כשמשלם ואין הלה נפסד ודוחק:

שם אמר ר"ה ומשביעין כו' פירש"י אמתני' דשילם כו' קאי כו'. קשה מה ענינו לכאן אמתני' דד' שומרין הוי ליה לר"ה לומר הדין דגם שומר שמשלם צריך לישבע כו'. וי"ל דקמ"ל דאף דאמר הריני משלם ואיני נשבע וזה קיבל דלא אמרינן דמחל לו כל השבועות גם שבועה שאינו ברשותו כיון שלא הי' מחויב לשלם. וקמ"ל דמשביעין אותו. דלשון הריני משלם ואינו נשבע הפי' אותן השבועות שהן בעד התשלומין שהדין בהם ישבע או ישלם אבל שא"ב שמחויב גם כשמשלם אינו בכלל זה כנ"ל. ומיושב גרסת הרי"ף ג"כ אמר הריני משלם משביעין אותו שא"ב שתמוה הא גם שילם משביעין עיין ברא"ש ז"ל. ולמ"ש י"ל אדרבא לא מבעיא שילם א"י להוציא אלא אף אמר הריני משלם ואיני נשבע כלשון הברייתא והמשנה שילם ולא רצה לישבע דג"כ הדין דלא מצי הדר ביה כמ"ש תוס' והרא"ש. ואמר שפיר דמשביעין אותו שאינה ברשותו היינו דמחויב לשלם וגם משביעין אותו שא"ב וא"י לחזור בו שלא אמר הריני משלם רק בשביל כל השבועות. ועתה שרוצה להשביעו שא"ב הוי בטעות קמ"ל דלא כנ"ל:

והרא"ש פי' להרי"ף דקמ"ל באמר הריני משלם דכל שלא נשבע שאינה ברשותו לא מקני כפל דלא סמכא דעתיה עד שישלם דסובר שכשיבא לישבע יחזיר ע"ש. ואינו מובן דמאי חילוק הא עכ"פ או ישלם או יחזיר החפץ. וכיון שאין מקנה לו אז בשעת תשלומין רק מתחלה לכשתגנב ותשלם כו' או שיאמר ה"מ למה לא יקנה לו על כשתגנב הא אי גנב באמת לא נתן עיניו בה:

והיה נראה גם לרש"י אף דשילם ולא נשבע שא"ב לא מקני ליה דהוי כשילם מחצה כיון דעליו ב' החיובים לשלם וגם לישבע שאינה ברשותו ולא סגי בחד א"כ במה ששילם עדיין אינו מרוצה עד שישבע לא נתקיים התנאי דתנאי היה שתגנב ותרצה כו' שיהיה מרוצה שנותן לו המגיע ממנו ומה"ט בעי שילם מחצה ולכך גם בזה שחסר השבועה השייך להתשלומין גרע משילם מחצה דשם מהמחצה לא יגרע מהמוטל עליו משא"כ שאינה ברשותו דשייך לכל התשלומין וחסר לא אקני לי'. ואף דלענין הקנין לכשתגנב א"כ באמת אינו ברשותו אף שלא ישבע. מ"מ התנאי שיהיה הוא מפויס אז למחצה וכיון שנשאר לו הספק שמא ברשותו ואינו רוצה בדמיו אדעתא דהכי לא אקני כנ"ל. ולפי' הרא"ש בהרי"ף י"ל דוקא באמר הריני משלם דלא סמכא דעתיה היינו די"ל דבאמת יכול לחזור בו כשרוצים להשביעו שאינה ברשותו דיכול לומר שלא רצה לשלם רק כדי שלא ישבע כלל וא"י להוציא ממנו. וממילא לא אקני עד שישבע משא"כ שילם דא"י להוציא וצריך לישבע כנ"ל. או דאף אי לא מצי הדר ביה כמ"ש לעיל מ"מ לא סמכא דעתיה במה שאמר הריני משלם דשמא היה כוונתו שלא ישבע כלל וכשיחייבוהו שבועה שא"ב יחזור בו ואף שלא יועיל יהיה אטרחיה לב"ד שיצטרכו לגבות בע"כ ולא אקני ליה כמ"ש תוס' משא"כ שילם דאף שלא ירצה לשבע מ"מ הא בתשלומין לא אטרחיה לב"ד ושפיר נמצא גנב קודם שנשבע שאינה ברשותו ג"כ קנה משא"כ באומר הריני משלם לא קנה עד שנשבע כנ"ל לדעת הרא"ש:

וקשה לדעת הרא"ש ז"ל מאי פריך ב"ק ק"ח ארבא דנשבע ושילם מקני ליה מרישא דשילם ולא רצה לישבע הא י"ל אדרבא לא מבעיא נשבע קודם דכבר נשבע שאינה ברשותו ודאי אקני' ליה וקמ"ל מתני' דאף שלא נשבע ושילם ולא רצה לישבע מ"מ מקני ליה כיון דשילם אף שלא נשבע שאינה ברשותו עדיין. והוי א"ש ג"כ מה דתני שילם דקשה לר"י דסגי באמר הריני משלם ולהנ"ל שפיר תני דוקא שילם כיון שלא נשבע לא סגי באמר כנ"ל. וי"ל דבאמת כן הפי' והיינו דמשני לא רצה לעמוד בשבועתו היינו לפטור ע"י השבועה רק שילם. וכלל שתי הדינים במשנה ודוחק. וי"ל דמשמע לש"ס דלא רצה לישבע אותן השבועות שבעד החיוב תשלומין משא"כ שאינה ברשותו כמ"ש לעיל וג"כ דוחק. ואפשר דבאינו רוצה לישבע שאינה ברשותו מודה הרא"ש דלא מקני ליה אף ששילם. רק בסתם קודם שנשבע מהני נמצא הגנב בשילם משא"כ באינו רוצה כנ"ל. וא"א לפרש במשנה לא רצה לישבע שאינה ברשותו ג"כ דא"כ לא קנה:

עוד היה נראה לפ' דקמ"ל ר"ה ומשביעין אותו שאינה ברשותו דדוקא שילם בסתם ועדיין נשאר החיוב עליו לישבע שאינה ברשותו קני כפילא. אבל אם פירש להדיא שמשלם כדי שיפטור אף משבועה שאינה ברשותו והוא קיבל ומחל לו בשביל התשלומין שבועה שאינה ברשותו לא קני כפל. דגרע משילם מחצה דהמחצה שילם לגמרי משא"כ בזה הוי כנתפשר עמו הכל בעד מחצה כמ"ש לעיל די"ל דלא מהני דלא שילם כלל כדינו וגם בזה דשבועה שאינה ברשותו מחויב אף שמשלם. ונתפשר שבעד התשלומין מוחל השבועה שאינה ברשותו וחסר לו מגוף התשלומין לא אקני ליה כנ"ל. אולם לכל פירושים הנ"ל אינו מדויק דר' הונא אמר רק משביעין. ולא הזכיר כלל מקנין הכפל דלפי' היה לו לומר דוקא כשנשבע כו'. ולפי' רש"י דלא מיירי כלל מכפל קשה דאין לו שייכות לכאן:

והנה לרש"י ז"ל אין הוכחה לדין הרא"ש. וי"ל דאף שאינו רוצה כלל לישבע שאינה ברשותו מ"מ קנה הכפל כיון דשילם ואם כן יש לפרש כפשטיה דהא כיון דאמרינן לכשתגנב ותרצה כו' קנויה לו מעכשיו וכיון דנתקיים התנאי ששילם קנאו למפרע שוב אין כאן שבועת שומרין דאינה ברשותו. דנתבטל השמירה למפרע והיה שלו בתורת קנין. דבשלמא אם הקנין תליא בהשבועה דכל שלא נשבע לא אקני ליה אם כן עדיין לא קני ושייך השבועה כנ"ל. אבל אי אמרינן דלא תליא בזה דמ"מ שילם. וזה חיוב בפני עצמו שאינו מגרע כח התשלומין. ושפיר קנאו למפרע אם כן לא יצטרך כלל לישבע שאינה ברשותו. ואף דהא ספק זה שמא ברשותו ואם באמת ברשותו מסתמא לא אקני ליה זה אינו דלא חייבה תורה שבועה בטענת ספק רק בשומרין כו'. ואם כן כאן שנתקיים התנאי ושילם וקני למפרע. אף שלא נשבע שאינה ברשותו דכל שהוא ספק לו אם ברשותו אקני ליה אף שלא נשבע. רק דנשאר ספק מצד עצמו שמא ברשותו ולא הקנה לו אם כן זה רק כשאר טענת ספק שלא בשומרין אם קנה החפץ למפרע אי לא ואינו יכול להשביע על זה כלל בטענת ספק וחזקת מרא קמא ליכא דהוי כבעל הבית עשוי למכור כליו דמכירה זו לכשתגנב יודעין שמכר כנ"ל. וגנובין לא מהימן עיין שם. ושמא ברשותו הוי גובין דאחזוקי בגזלנא לא מחזקינן כנ"ל ושבועת שומרין ליכא דאינו שומר כיון דשילם כנ"ל. ושפיר קא משמע לן ר' הונא גוף הדין דמשביעין אותו שאינה ברשותו אף דשילם כנ"ל:

והטעם דהא שבחא דאתי מגופיה לא אקני כו'. והיינו שאינו רוצה שעל ידי הקנין יהיה נפסד מה שכבר יש לו עיין שם. ואם כן כאן שעל ידי שיקנה לו למפרע כו' יפסיד השבועה שאינה ברשותו שיש לו עליו יש לומר דשוב לא אקני ליה דמגרע כחו החיוב שיש לו עליו כנ"ל. ומהאי טעמא משביעין דאי אפשר לומר שיהיה פטור על ידי זה אם כן לא אקני לי' כלל כנ"ל. אך אינו מוכרח דיש לומר כיון דתלי' זה בזה ממילא פטור דמ"מ הא קנה למפרע דבשלמא שם אפשר לשייר חוץ משבחא מגופה משא"כ כאן דאי אפשר למפלג וכיון שהקנה לו מעכשיו ממילא פטור משבועה כנ"ל. אך שוב אמרינן התנאי באמת רק כשישלם וגם ישבע שאינה ברשותו. כיון דאם יהיה התנאי על התשלומין לחוד יפסיד לגמרי החיוב שבועה שאינה ברשותו. והא זה אינו רוצה וממילא התנאי שישלם וישבע. ושפיר כולל ר"ה ב' הדינים דקא משמע לן כאן דאף דשילם משביעין כו' אף דקנה למפרע מעכשיו כנ"ל. וממילא שאינו קונה עד שישבע כנ"ל:

וגם לגירסת הרי"ף שפיר כנ"ל דאמר הריני משלם משביעין כו' דגם כן הוי לן למימר כיון דהתנאי כשירצה כו' ויאמר הריני משלם מקני ליה שוב קנאו ופטור משבועה שאינה ברשותו. קא משמע לן דלא רק צריך לישבע דלא אקני כנ"ל. ושוב גם בשילם הדין כן דלא נפטר מהשבועה. וממילא לא קני קודם כנ"ל:

ובזה מיושב הגמרא ריש בבא מציעא דפריך ארב הונא נימא מיגו דחשיד כו' ומשני דמי קא יהיבנא כו' לא תחמוד בלא דמי כו'. ומדמי לחמסן דיהיב דמי עיין שם. ומה דמיון הא שם בתלוה וזבין. אבל כאן לא מכר לו כלל ולא שייך אגב אונסא וזוזי מקני. ולהנ"ל שפיר כיון שבאמת הקנה לו מעכשיו כשתשלם כו'. רק אם הוא ברשותו אף דאקני לי' מ"מ הא הוא כפה אותו לזה הקנין במה שכופרו ושייך כנ"ל כמו תלוה וזבין כנ"ל:

שם ויוציא הלה כו'. קשיא לי להפוסקים ריש סי' ע"ה דאף אי צריך לברר דבריו מ"מ כשאינו מברר אינו מפסיד בפרט כשרואין שאי אפשר לברר עיין שם. וגם בשבועה כן דייק המרדכי מהא דספק מלוה כו' דאמר משתבע נמי מספיקא והא נשבע לא לוה וזה ודאי שקר וע"כ שנשבע רק שאינו חייב בלי בירור איך עיין שם:

וא"כ כאן ניהו דעל שבועות כמה היה שוה שייך שמא יוציא ויפסלנו כו'. מ"מ ישבע הלוה שאינו חייב לו יותר מדינר בלי בירור איך. ולא יופסל כלל אם יוציא אף שטען כן מ"מ לא מפסל שמא פרע וכה"ג. ובשלמא למסקנא מי נשבע תחילה אתי שפיר דזה רק לכתחילה שצריכין לברר וראוי שישבע זה תחילה כדי שיכול לברר זה בשבועה כמה היה שוה. אבל לשאר התי' דעל ידי שמא יוציא כו' יהיה שכנגדו נשבע ונוטל קשה למה הא אינו מפסיד על ידי שאינו יכול לברר וכאן הא אין יכול לברר בשבועתו שאין מניחין אותו הב"ד אף שרוצה לברר ולמה יפסיד. יהיה די כשנשבע שאינו חייב יותר כנ"ל:

ואפשר לומר דכאן דהא טענת לוה יש לי בידך כנגדו על ידי המשכון ולא מהימן בשאר דוכתי בלי מיגו רק כאן כיון שידוע שהיה בידו משכון ממילא הספק כמה היה שוה הוא ספק מבורר לפנינו. ובזה נאמן בלי מיגו. ואם כן כל נאמנות שלו הוא מצד הטענה כמה היה שוה שפיר לא מהני עד שישבע מפורש כמה היה שוה. דבשלמא התם דהטענה איני חייב לך נאמן גם בסתם בלא הבירור שפיר אף דאינו מברר בשבועה הוי השבועה שאינו חייב בלי בירור דגם כן נאמן. משא"כ כאן דמה שנאמן הוא רק משום בירור הטענה דכמה היה שוה שבאופן זה יש לו בידו כנגדו ושוב לא מהני שישבע בלי בירור כנ"ל:

אך הא גם כאן אית ליה מיגו דפרעתי אותו הדינר שכופר ששוה המשכון יותר. וא"כ נאמן יש לי בידך כנגדו מצד עצמו במיגו דפרעתי אף בלי טענת כמה היה שוה. ושוב יהיה די בשבועה שאינו חייב בלי בירור כנ"ל. אך י"ל דהא לאביי כל חיוב השבועה משום שמא ספק מלוה ישינה כו'. ואם כן כיון דלכתחילה צריך לברר אם כן אם יטעון פרעתי דינר זה שפיר יצטרך לברר בשבועתו והוא ודאי שקר מה שאין כן עתה שטוען ששוה דינר יותר דאי אפשר לו לברר מטעם שמא יוציא כו'. והדין יהיה דישבע בלי בירור רק סתם שאינו חייב. ואם כן שוב אין כאן מיגו דלכך טוען שוה יותר דהדין דישבע סתם והוא רק ספק שקר כשיש לו מלוה כו'. משא"כ כשיטעון פרעתי דאפשר לברר ויצטרך לישבע מפורש. ושוב אין כאן מיגו אם יהיה הדין כן וממילא רק מצד הטענה כמה היה שוה ושוב גם עכשיו צריך לברר גם בא"א כנ"ל. ושייך שמא יוציא כנ"ל:

שם יוציא כו'. פירש"י ויפסלנו כו'. אינו מובן כיון שהאמינה תורה בשבועה מסתמא אמת ולמה נחוש דהוא שקר ויפסל. ואפשר דהא איכא מיגו דנאנסה למלוה רק מיגו להוציא לא אמרינן וחזקת ממון אינו מברר רק דאין להוציא. אבל לענין החשש שמא יוציא שפיר אין מאמינים שמסתמא אמת כמלוה ויוכל לפסלו אם יוציא כנ"ל:

עוד תמוה כקושית תוס' וכי תקנה לרמאי. ועוד למה חשו יותר משיפסל לרשע מגוף האיסור דשבועת שקר. ולמ"ש לעיל י"ל דסבר רש"י באמת כהפוסקים דא"צ לברר אף לכתחילה ויכול לישבע סתם שאינו חייב יותר מדינר רק מ"מ אפשר דיכול לפסלו כיון שטען בב"ד ג' היה שוה וחייבוהו שבועה ונשבע שאינו חייב יותר והא לא טען טענה אחרת. ונתברר אחר כך דשוה רק ב' אפשר דפסול דלא תלינן במלוה ישינה להכשירו כשודאי עבר כמו שכתבו תוס' בכופר בפקדון וגזלן. או דעכ"פ לעז לפסלו איכא כמו שכתבו תוס'. ואם כן עכשיו שניתן לו השבועה דכמה באמת תלינן במלוה ישינה דמהאי טעמא לאביי נותנין לו השבועה. ואם כן שפיר איך ניתן לו שבועה משום מלוה ישינה. הא אי כן יש לחוש שיפסלנו בחנם. דעכשיו דתלינן רק ספק לא ישבע אבל ודאי מלוה ישבע. וכדין ישבע. ואעפ"כ יהיה לעז פסול אח"כ ושפיר לאו תקנתא לרמאי כנ"ל. ופריך שפיר גם אי משתבע מלוה כו'. דגם לו יהבינן השבועה משום ספק מלוה. ויש לומר חשש הנ"ל דודאי מלוה וישבע כנ"ל:

עוד י"ל דהא שומא צריך ב"ד. וא"כ מה ששם בעצמו החפץ דכך הי' שוה שפיר תלינן בטעות דאי אפשר לו לצמצם שויו כמו ע"פ ב"ד. רק מ"מ א"א להוציא כיון דאומר ברי כך הי' שוה אבל על שבועה חוששין שטועה כנ"ל. וסבור כן. והוי ממש כהא דשכיר דמשום בעה"ב טרוד וסובר שקלוה ויהבו שבועה לשכיר כנ"ל. ואף דגם במלוה שייך זה י"ל דדוקא הנפטר שייך אף שאינו ברור רוצה ליפטר מספק וסומך על אומדנא שלו כיון דגם בס' פטור וחיישינן שישבע ג"כ על אומד שלו. אבל הנוטל אין סברא כשאין ברי אצלו רוצה ליטול מספק על האומד. לכך סומכין שלא ישבע רק אם ברור לו. ומה דפריך כי משתבע מלוה היינו בסיפא שהמלוה מודה מקצת נימא אצלו שמא כו' דהמלוה הנפטר ושייך כנ"ל. ומשני. ולכך על גוף איסור השבועה לא חשו דהוי שבועת שגגות דלבי' אנסי' רק מ"מ כשיתברר אח"כ יופסל דלא תלינן בטעות ולא מהימן שוגג הייתי והפסול שלא כדין כנ"ל. ודוחק:

שם והוינן בה כו' אסיפא כו'. לכאורה לא הוצרך להביא זה איך שהוא הפי' עכ"פ תנן יוציא כו' וכיון דנשבע היך מפיק לה כו'. וי"ל דלכאורה קשה להמבואר בש"ע והגאונים הובא ברי"ף ורא"ש סוף הכונס דעשו תקנת נגזל בפקדון. ובפשיעה וא"י כמה נאמן המפקיד שהי' כך וכך ונוטל ע"ש. וליש פוסקים אף בטוען הנפקד ברי כדקי"ל בנגזל ועכ"פ בנגזל לכ"ע כן. וסי' ע"ה מבואר כשאין רוצה להשיב לב"ד על מה ששואלין דנין אותו כאלו הודה וכאלו הי' ודאי כן ע"ש. וא"כ בשבועה כיון שהדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכ"ש כשאינו רוצה לישבע דחייב לשלם ודנין כאלו היו יודעין שחייב כיון שאינו רוצה לישבע וא"כ נראה בשבועה שאינה ברשותו כשאינו רוצה לישבע דנין כאלו יודעין שברשותו. וא"כ נאמן המפקיד כמה הי' שוה משום תקנת נגזל דכיון שאינו רוצה לישבע שאינה ברשותו ואם באמת ברשותו הוי כופר בפקדון שהוא גזלן ונאמן הנגזל כמה הי' הפקדון ככל נגזל. ממילא אם אינו רוצה לישבע שאינה ברשותו ג"כ שייך תקנת נגזל כנ"ל. ואין לומר דכיון דמשל' דמי' לא שייך תקנ' נגזל בחמסן. ז"א דלהרמב"ם ז"ל עיקר התקנה במשנה פי' שנכנס לביתו למשכנו היינו בחובו ומ"מ גזלן הוא לענין התקנה. אף דנתן דמיו ע"ש. וכ"ש בכופר כנ"ל דגרע מפשיעה עכ"פ. וא"כ לא קשה כלל ממתניתין ארב הונא די"ל דמיירי שאין המלוה רוצה לישבע שאינו ברשותו ואדרבא משום דרב הונא ממילא כשאין רוצה כנ"ל הדין משום תקנת נגזל דהלוה נשבע ונוטל כמה הי' שוה. דאין חילוק בתקנת נגזל בין מחולק אם הי' יותר או ששוה יותר. וא"כ כיון דראוי להיות הדין דנשבע הלוה ונוטל. ושייך שמא ישבע לוה כמה הי' שוה ויוציא אח"כ מלוה הפקדון ויפסלנו כו'. לכך הדין דנשאר השבועה גבי מלוה. ושפיר קאי מי נשבע אסיפא דמלוה מודה מקצת. רק כיון שאינו רוצה לישבע שאינה ברשותו דרב הונא וא"א למיחות לנכסי' דהא משלם. רק הדין כאלו יודעין כנ"ל משום תקנת נגזל הי' ראוי להיות לוה נשבע ונוטל. ומשום שמא יוציא כו' א"א ללוה לישבע. ונשבע השבועה למלוה ולא עקרוהו מיניה. דאף דשם בנגזל כשאין הנגזל יכול לישבע אינו נוטל כלל משום דהגזלן אינו יכול לישבע דפסול. משא"כ כאן דאף שדנין אותו כנגזל משום שלא נשבע שאינה ברשותו אבל פסול לא הוי ונשאר הדין דנשבע ונפטר. ולא הי' קשה ב' קושיות הגמ' לא דרב הונא. וגם מי נשבע קאי שפיר אסיפא כפשטיה:

וא"ל דא"כ הא לרבנן אין צריך מודה מקצת בתקנת נגזל כמבואר פ' כ"ה. וא"כ גם ברישא שהמלוה כופר הכל יהי' גם כן הדין דתקנת נגזל כיון שאינו, רוצה לישבע שאינה ברשותו. ז"א דהא לכאורה יש לדחות הנ"ל דכמו דחשיד בשבועה דרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן ממילא כיון דשבועה שאינה ברשותו דר"ה הוא דרבנן. א"כ מה שנדון עי"ז שהוא בידו להיות שייך תקנת נגזל הוי תקנתא לתקנתא דלא עבדינן כנ"ל. אך בסיפא דמלוה מודה במקצת א"כ ע"י גלגול מחויב לישבע שאינה ברשותו מן התורה. דבשלמא בלא דר"ה אפשר דלא שייך כלל שבועה שאינה ברשותו כשמשלם אף ע"י גלגול משא"כ כיון דר"ה דשייך השבועה רק כשמשלם לא חייבתו תורה שבועה אבל ע"י גלגול הוא מן התורה ושפיר כיון שאינו רוצה לישבע שייך תקנת נגזל כמו דלרוב הפוסקים שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם בגלגול. וא"כ שפיר ברישא דהמלוה כופר הכל לא שייך תקנת נגזל לרבנן דר"י דהוי תקנתא לתקנתא ופטור. משא"כ בסיפא שפיר חייב מן התורה שאינה ברשותו. ושייך תקנת נגזל ומשום שמא יוציא אוקמוהו אדינא שיהי' נשבע ונפטר כנ"ל להפוסקים דשייך תקנת נגזל גם בברי כנ"ל:

ומיושב דמייתי הש"ס הא דשמואל דאסיפא דרישא קאי. ואז פריך שפיר ארב הונא דע"כ לא סבר שמואל כנ"ל. דאל"ה הוי מוקי לה אסיפא כנ"ל:

והטעם דשמואל לא מוקי כנ"ל. י"ל דא"כ רישא קשה למה פטור הא צריך לישבע ע"י גלגול כדפריך לקמן ועכ"פ חייב שבועה ע"י גלגול כמה הי' שוה. וע"כ ביש עדים וכה"ג דאין כאן שבועה שאינה ברשותו משום א"א לאוקומי כנ"ל:

ויש לישב בזה הגירסא בשבועות סוף פרק ש"ה שהביאו תוס' שם והשתא דאמר ר"א זה נשבע כו' ולעולם אסיפא קאי ודחו תוס' איך אפשר ע"ש. ולמ"ש א"ש דלמסקנא דר"א מוקי כנ"ל. ורישא במאמינו רק בסיפא אין דרך להאמינו שנפסד ממון ע"י שיאמינו כמ"ש תוספ'. וא"כ לא קשה ברישא ע"י גלגול כיון שמאמינו. ושפיר קאי מי נשבע בין אסיפא דרישא ובין אסיפא דסיפא דרישא הפי' מי נשבע תחלה. ובסיפא כשאין מלוה רוצה לישבע שאינה ברשותו דהי' ראוי להיות נשבע ונוטל כשאין מאמינו מ"מ מי נשבע כו'. רק מלוה ולא עקרוהו משום שמא יוציא כנ"ל. וא"ש דלא תני בהדיא מי נשבע תחלה דקאי גם אסיפא כנ"ל:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף