חידושי הרי"מ/בבא מציעא/יד/ב
איתמר המוכר שדה לחברו ונמצאת שאינו שלו רב אמר יש לו מעות ויש לו שבח כו'. פי' רש"י שלא היתה של מוכר שהיתה גזולה בידו והנגזל בא ומוציא כו'. לכאורה מיותר אריכות לשון רש"י הא מפורש בגמ' שאינה שלו. וי"ל לאפוקי שלא נפרש נמצא שאינו שלו של לוקח שהי' מום וכה"ג מקח טעות דגם מזה שייך סברתם אי הוי כרבית דקרקע אין לו רק לענין הוצאה לא שייך. גם מקמ"ל דיש לו מעות. ולכך פי' שלא הי' של מוכר. ומה שכפל רש"י שהי' גזולה בידו. לכאורה דוקא שמברר בעדים שהי' גזולה. אבל כשמוציא בחזקת אבהתא נהי דגם פירי משלם כמ"ש רש"י פרק חזקת כיון שהקרקע יוצאת מידו גם פירי כן אבל רק משום דמוקי ארעא בחזקת מרא קמא אבל אינו בירור. אבל נגד המוכר בלא אחריות רק שלא הי' מכר כיון שאינו שלו. דדנין רק על המעות להוציא לא מהני חזקת מ"ק להוציא ממוחזק דאם באמת שלו רק שאבד השטר הוי כאנס שמוציא שלא בדין. וא"ל דכיון שאין למוכר שטר או עדים הוי קרקע שאינו יכול להוציא בדיינים ואינו ברשותו ולא הוי מכירה כדאמר לעיל במסותא. דז"א דמספק תולין שאבד השטר אח"כ דכאן נמצא כו' ואינו מבטל המכירה ע"ש כתובות ע"ו ובתוס' שם דבברי ג"כ א"י להוציא ע"ש. וע"כ או דהוי מ"מ כנטלוהו מסיקין מחמתו. וז"א דבלא אחוי הוא רק קנס בגזלן ע"ש ב"ק פרק הגוזל וע"כ דגם זה מכלל אחריות דאף מוכר שט"ח ואינו נשבע חייב משום אחריות. וכן בזה כיון דע"י שלא שמר השטר גובה חייב משום אחריות. וא"כ שוב לא הוי רבית כיון דהמכירה הי' כדין רק בתורת אחריות הוי כבע"ח שורף דא"ל שבח. ולכך י"ל דמפרש רש"י בעדים שגזולה בזה חשיב רבית כנ"ל. אך אא"ל כן דא"כ מה פריך לשמואל מברייתא ומתני' דאין מוציאין לשבח הא שם תני רק והרי יוצאה מת"י וי"ל בעידי אבהתא כנ"ל. וא"ל שבח וגבו מבני חורין. וגם מהפ' משמע דאין חילוק. וצ"ל כמ"ש תוספ' ב"ב דהדרי פירי משום שתלוין בהקרקע. כן דמי המקח שתלוין במקח וכיון שזה מוציא ע"י דמוקי ארעא בחזקת מ"ק וממילא לגבי מוכר ג"כ חשיב כודאי לא הי' מכירה כל שאין בירור. ומיושב לשון הגמ' כיון דל"ל קרקע מחזי כרבית דמיותר דהיינו אף שאינו ודאי מ"מ עכ"פ א"ל קרקע משום חזקת מ"ק שוב מחזי כנ"ל. וי"ל לשון רש"י לרבותא לרב דלא נימא דע"כ לא ס"ל יש לו שבח רק באינו ודאי גזולה וטעמו כנ"ל. דלדברי המכשיר בה ופוסל בבתה לא מהני חזקת דידה לבת. וכן מאן דמחלק בפרק המדיר מנה לאבא בידך ע"ש. כן לא יועיל חזקת מ"ק דקרקע להוציא ממון מהמוחזק ורק משום אחריות כנ"ל. משא"כ בודאי גזולה. לזה כתב רש"י דאף ודאי גזולה סבר רב יש לו שבח כנ"ל. ודייק לה מדלא מפליג וכן מדהוצרך לקמן לומר בהכיר בה שאינה שלו דא"ל שבח מוכח דבלא הכיר דומיא דהכיר שנודע שודאי אינו שלו מ"מ ס"ל לרב דיש לו שבח כנ"ל:
שם ויש לו שבח. רש"י וא"ת נגזל יתן לו שבח כו' שגזלה משובחת והכסיפה כו'. ותוס' פירשו על שבח היתר על הוצאה. ומדברי הרי"ף משמע דמפרש ביוקרא מדכ' על הא דרבא בהכיר בה דל"ל שבח דמיירי ביוקרא ממילא בלא הכיר דיש לו שבח מיירי ג"כ ביוקרא וכל הג' פי' תמוהים. ונראה לפרש בעזה"י. דפי' הרי ביוקרא למה ישלם ניהו דבבע"ח לרוב הפ' משלם יוקרא דהיה מכירה ומשלם כשעת טירפא משום אחריות כדמשמע כתובות פ' משה"נ וכ"כ תוס' שם בחמש מאה דל"ד ליוקרא ע"ש אבל גזולה דלא היה מכירה כלל למה ישלם יותר ממה דיהיב כמ"ש הרי"ף בהכיר בה ע"ש,. אולם הא חזינן פ' ח"ה מ"ד דפליגי ר"פ ור' זביד בשלא באחריות דגם נמצא שאינו שלו אינו חוזר עליו ע"ש דתמוה מה זה ענין לאחריות עכ"פ הוי כשאר מום דבטל המקח ובזה י"ל כמו בטריפות דסירכות להרבה פ' בש"ע דשכיח ובעי לאתני ולא אתני אינו בטל. כן בהנ"ל דרגילין להתנות באחריות ולא אתני כנ"ל. אך שם דוקא במה ששניהם א"י משא"כ במום שמוכר יודע ולא לוקח ע"ש בפוסקים. וי"ל כמ"ש הר"ן כתובות בלא הכיר בחייבי לאוין דבעי גט ולא הוי כמום כיון דרק מצד איסור וכיון שלא חקר סבורה שיערב עליו המקח אף באסור ולכך אף דהיא ידעה ולא הוא אינו טעות לבטל ע"ש והיינו דשוב היה ליה להתנות כמו בשניהם א"י ע"ש. וכן גבי גזלה דמצד עצמו שוה ואינו מום רק מצד גזל שייך ג"כ שיחזיקו בגזל כמו המוכר וסבור שיערב לו כנ"ל ושוב בעי לאתני כנ"ל. אולם ז"א דדוקא התם עכ"פ דקדושין תפסו רק מצד טעות. משא"כ גזל דבר שאינו שלו א"י למכור לא הועיל מכירתו כלל וממילא צריך להחזיר הדמים. וצ"ל אי משום כיון דפי' שלא באחריות כמ"ש תוס' לעיל י"ד ע"א הוי כפירש שמוחל דמיו אף אי גזלה. ומ"מ אינו מובן דבשלמא כשהחיוב מצד אחריות שייך כיון דפירש כנ"ל. משא"כ דהחיוב מצד שלא היה מכירה כלל צריך מחילה בפירוש ולמה יהיה נכלל בשלא באחריות שיש לפרשו לענין בע"ח דהוי מכירה כיון דקי"ל אחריות ט"ס גם בסתם היה צריך לפרש כנ"ל. וכמו מום ושאר טעות דאינו נכלל בלשון שלא באחריות. ולכך נראה כיון דאמר בש"ס לקמן ע"ב ע"ב דלכך גובה ממשעבדי בנמצאת שאינו שלו דחשיב ניתן לכתוב משום ניחא ליה דלא לקרייה גזלנא או דליקו בהמנותיה וטרח ומפייס למריה ומוקים לשטרא בידיה ומה"ט חשיב מכירה וכן פירש"י בקושית הש"ס דלא ניתן לכתוב ובטל השטר ואחריות שלו ע"ש וממילא למאי דמשני נשאר השטר ואחריות שלו להעמיד מקחו בידו. ושפיר סבר הך מ"ד דכיון דפי' שלא באחריות אינו חוזר עליו דמ"מ חשוב מכירה דסמך שיחזור ויקנו דליקו בהמנותיה ובשביל ספק זה נתן המעות ומ"מ כשאינו חוזר וקונה אין חיוב תשלומין עליו. ומאן דפליג הוא דכיון דשלא באחריות שוב הוי טעות. גם עכ"פ הוי אונאה יותר מפלגא דבטל להרבה פוסקים. אבל כשהוא באחריות שפיר חשוב מכירה משום ספק זה דאם יהיה גזולה יטרח להעמיד מקחו ואם לא יקנה לא יפסיד דיחזיר עליו משום אחריות כנ"ל. ובפרט להגאון הובא בטור וש"ע סי' רי"א במוכר בחזקת שלו ונמצא שאינו שלו חייב להעמיד לו מקחו ע"ש דחיוב גמור עליו וא"כ שפיר הוי מכירה דנותן המעות בשביל חיוב זה. וממילא גם טעות לא הוי כלל כדאמר לקמן ס"ו ע"ב דבזבינא לא חשיב מחילה בטעות כמ"ש תוס' דגם אי הוי ידע היה מוחל משום דליקו בהמנותא ע"ש גם כאן אלו הוי ידע י"ל ג"כ דהיה מרוצה משום דסומך שיקנה משום ניחא ליה דליקו כו'. דניהו דכשבאמת הכיר לא שייך דליקו בהמנותא כמ"ש תוס'. אבל כיון שבאמת לא הכיר ושייך דליקו כו' שפיר אינו טעות דאי הוי ידע שגזולה ובאופן דהיה שייך ניחא דליקו ג"כ היה מרוצה דסמך דטרח וזבין כנ"ל ואי לא יקנה יחזיר עליו משום אחריות ואדרבא אי משום בטול מקח יגבה רק מב"ח וחשיב שדי זוזי בכדי כמו שיעבוד בהלואה דאחריות ט"ס מה"ט. משא"כ כששם מכירה עליו ויחזיר עליו משום אחריות גובה ממשעבדי כנ"ל. ולא הוי טעות כנ"ל:
וא"כ כיון דהחיוב מצד אחריות להעמיד מקחו בידו שפיר י"ל דגובה גם יוקרא כמו שוי' בשעה שטורף הנגזל כמו בע"ח כנ"ל. וכמו אלו הי' חוזר באמת וקונה מהנגזל אז שלא יטרפנו דהיה נשאר ביד לוקח עם היוקרא וכן דיקלא ואלים וכה"ג כנ"ל. וכן בהוזל ארעתא ג"כ י"ל דכמו בטירפא דבע"ח בהוזל משלם ללוקח כשוי' אז כמ"ש הפ' כן באינה שלו כיון דמצד חיוב להעמיד מקחו בידו ולא היה ללוקח רק כשוי' אז ואם הי' קונה אז מנגזל לא היה יותר כן משלם לו. וע"כ לא נחלקו הפוסקים על ר' נסים גאון רק במוכר כו' ונמצא שאין לו ע"ש אבל במוכר חפץ בחזקת שלו ונמצא שאינו שלו מפורש בירושלמי תרומות פ"ו הובא ב"י סי' רי"א דחייב להעמיד לו מקחו. ואף דבש"ס דילן משמע רק דסמיך עליו דטרח וזבין מה"ט ניתן לכתוב אבל לא שיהי' חיוב גמור. לק"מ דתליא הא בהא אי לאו דסמיך עליו דליקו בהמנותיה הוי טעות ולא היה שטר ולא היה חיוב להעמיד מקחו כלל כמו במום ושאר מקח טעות. רק כיון דסומך שגם אי גזולה יטרח ומה"ט ניתן לכתוב וחשוב שטר ושוב מה"ט יש עליו חיוב גמור להעמיד כנ"ל. אך למה לקמן דוקא חזר ולקחה מבעלים הראשונים משום דקנה ע"ד דליקו בהמנותא אבל במתנה או ירושה לא יהא חייב להעמיד מקחו ויש לו הקרקע ולכך נראה דהחיוב דירושלמי הנ"ל הוי רק כמו פוסק על הפירות כשיצא השער דחיוב רק לענין מי שפרע כיון דסמיך עליו. וכן בהנ"ל משום דסמך עלי' דליקו כו' יש חיוב אבל לא להוציא בב"ד. ועוד נראה עיקר דאף שהוא חיוב גמור מ"מ כמ"ש הרא"ש ז"ל ע"ז גבי אתנן כשאדם מבטיח לחברו בשכירות כו"כ כורים חטים אף דשכירות נגמר חיובו בדיבור מ"מ לא קני גוף החטים בלי משיכה רק מחויב ליתן דמי חטין כשווים אז דחיוב תשלומין נגמר בדיבור לא גוף הדבר ע"ש. וכן ממש בהנ"ל ניהו דחל החיוב להעמיד מקחו לחיוב שויו לממון תשלומין דזה יכול להתחייב אבל לא שיקנה עי"ז גוף הקרקע שאינה שלו והוי דבר שלב"ל דא"י כלל להקנות בפירוש ג"כ וא"ש דדוקא בחזר ולקחה דע"ד כן קני משא"כ מתנה וירושה כנ"ל. דקי"ל בדבר שלב"ל דיכול לחזור בו גם אחר דבא לעולם כנ"ל. וא"כ לענין החיוב תשלומין שפיר שם מכר עליו בתורת אחריות ובין הוקר ובין הוזל משלם כשעת טירפא. ואינו טעות כלל דניחא ליה יותר שיהיה החיוב בתורת אחריות משיהיה בתורת ביטול מקח דבתורת אחריות גובה ממשעבדי כנ"ל. משא"כ בתורת ביטול כנ"ל:
ובזה מיושב לע"ד מה דתמוה למה אמר הש"ס רק דמחזי כרבית והא קי"ל כרבנן דר"י דגם צד א' ברבית אסור מה"ת וחשוב ר"ק אף בתנאי דלהבא אם לא אפרע תוך ג' שנים יהיה מעכשיו שלו אעפ"כ כשלא נתקיים הוי פירי דאכיל רבית קצוצה וכ"ש כשנתברר שמיד לא היה מכירה שאינו שלו וקנה ע"ד שהוא שלו ופי' לו השבח שאם גזילה ואינו מכירה ישלם לו שבח ופירות דהוי ר"ק וניהו דהיה מכירה על תנאי עכ"פ צד א' ברבית הוי ולמה יהיה עדיף מתנאי דלהבא דהי' יכול להתקיים. ולמ"ש א"ש כיון דלענין זה הוי מכירה ממש ומחויב להעמיד מקחו ולקנותו וא"ל ישלם דמיו אז בין הוזל ובין הוקר הוי ממש כפוסק על הפירות דאף דקני רק למש"פ אינו רבית רק מדרבנן אף בלא יצא השער כנ"ל. כן בהנ"ל דלענין החיוב חשיב מכר כנ"ל. ומה"ט נראה דביש לו קרקע לא הוי רבית. כמו דקי"ל לקמן בפוסק על פירות עושין אמנה בפירות ולא בדמים דכשנותן דמיהן מחזי כרבית דלא כר"י דאמר מ"ל הן ומ"ל דמיהן ע"ש. ולכך בנותן קרקע לא הוי רבית משא"כ דמיו לשמואל כנ"ל. ולרב לא הוי כלל רבית ועדיף מפוסק על הפירות כיון שהיה הקרקע בידו והיה מכירה בין שהוא שלו ובין אינו שלו לענין חיוב להעמיד מקחו ובעד זה נתן מעותיו ושוב א"צ להחזיר המעות משום ביטול מקח רק בתורת קיבול אחריות הוי מכירה ממש לא הלואה ואף מעות יכול ליתן לו כנ"ל. כיון דבין יוקרא ובין זולא ברשותיה דלוקח הוי כהא דאם תקפה כו' ס"ד ע"ב כיון דמקבל עליו זולא מותר ע"ש. ומיושב מ"ש הרי"ף ז"ל בהכיר שאינו שלו דאין לו שבח משום רבית כו' דאינו מובן החלוק גם בלא הכיר בטל המקח. ואי משום דהכיר היה כונתו לפקדון והלואה זה טעם ב' שכ' הרי"ף ע"ש. ולמ"ש מיושב דבהכיר דלא שייך ניחא דליקו בהמנותא ואינו חייב כלל להעמיד מקחו הוי רבית ממש כנ"ל. משא"כ לא הכיר כנ"ל. וי"ל דגם יש לו קרקע לא מהני כמ"ש רמב"ן ז"ל דדוקא לא הכיר דחייב להעמיד מקחו ולקנותו מהנגזל וממילא היה נשאר של לוקח עם היוקרא והשבח. ולכך גם דמיהן יכול ליתן ולשמואל קרקע כנ"ל. משא"כ הכיר אף אם היה קונה מהנגזל לא היה רשאי להניחו עם היוקרא דהיה ג"כ רבית כמו בלא יצא השער ופסק דהוקר והוזל נותן רק כשעת היוקר כן כאן כיון דאין חיוב שוב אסור כנ"ל. ודוקא לא הכיר יש חילוק לשמואל כנ"ל. ולרב לגמרי מותר כנ"ל. ויתר דברי הרי"ף ז"ל נפרש אח"כ בעזה"י:
והנה רש"י ותוס' תרווייהו לא ניחא להו לפרש ביוקרא כהרי"ף ז"ל י"ל או דלא ס"ל הדין כנ"ל רק דחשיב בטל מקח ומחזיר רק דמי המכירה. או דכיון דאח"כ הוא דמייתי גמ' דבעי שמואל מרב חזר ולקחה כו'. א"כ לס"ד לא הוי מכירה כלל. אך ז"א דהא גבי ממשעבדי וע"כ ניתן לכתוב כנ"ל. או דמשמע להו לשון שבח שהשביחה כנ"ל והנה פירש"י תמוה א' למה לא ניחא ליה כתוס' דלקמן פי' בעצמו דהוצאה נוטל מנגזל גבי פירות ע"ש. ועוד מה שפי' דהכסיפה הגזלן מה בכך מ"מ יטול הוא הוצאה מנגזל ויתבע נגזל מגזלן מה שהפסידו. ונראה דהא פי' התוס' תמוה ג"כ שפי' כיורד שלא ברשות והיתר מהוצאה נוטל מגזלן ומשמע דנגדו הוי כיורד ברשות ונוטל כשתלי העיר. וקשה דקי"ל בשדה העשויה ליטע שמין כשתלי העיר וכן כל העומד לכך וא"כ ממ"נ אי השביח מה שראוי להשביח באותו קרקע נטע העשוי ליטע או זבל וגדר כמ"ש רש"י א"כ גם נגד הנגזל ידו על העליונה ונוטל כשתלי העיר למחצה לשליש כו'. ואם השביח במה שאינו עומד לכך שנטע בשדה שאינו עשוי ליטע למה ישלם לו הגזלן המותר אם לא פירש השבח הא לא שייך כלל ע"ז אחריות ט"ס לא שדי זוזי כו' או שיהיה חשוב ברשות כאלו ציוה להשביח כיון שאינו עומד לכך כלל כנ"ל. ואין לומר דכונת התוס' המותר משתלי עיר רק כל השבח ישלם לו הגזלן דז"א דתוס' כ' להדיא משום דכיורד שלא ברשות ע"ש. ועוד המותר הוי שוב כיוקרא דארעא אשבח וכיון דסוברים דיוקרא אינו משלם גם המותר כנ"ל כיון דמטעם בטול מקח מחזיר כנ"ל. ודוחק לומר באומר טול עיצך ע"ש. וצ"ל כיון דכותב לו עמליהון ושבחיהון נכלל גם מה שאינו עשוי ליטע. אך ז"א דצריך לענין ב"ח כמ"ש תוס' לקמן מדאינו כ' פירי הכתיבה רק לענין בע"ח דצריך גם על העשוי ליטע ומנ"ל לחייב במה שאינו עשוי כנ"ל. ועוד קשה למה ישלם לו כלל הגזלן הא קי"ל ריש המוכר פירות במוכר זרעוני גינה ולא צמחו אף דודאי לזריעה מ"מ אינו משלם לו רק דמי הזרע לא ההוצאה כרבנן די"א ע"ש דחשיב רק גרמא דפטור ולמה בשבח ישלם לו הגזלן בלא פי' בשלמא להרי"ף הוא מטעם אחריות כיוקרא משא"כ לתוס' כנ"ל. ואף להרמ"ה שהביא טור ס' רל"ב דאם המוכר ידע משלם לו ההוצאה משום דינא דגרמי הוא רק בברי היזק שודאי יוציא ויזרענה. אבל בשבח שאינו עומד בודאי לעשות גם הוצאה לא ישלם הגזלן במכירתו כיון דרק משום גרמי כנ"ל. ובזה מיושב ד' רש"י ז"ל דלקמן באכילות פירות פי' שפיר ועשה פירות כו' מיהו הוצאה כו' ואם אין השבח כו' אלא הוצאה יתירה נותן לו הוצאה שיעור שבח ודיו ע"ש. דלכאורה למותר גם סותר לדלעיל. ולמ"ש א"ש דבפירות מפרש כגון הוצאות לחרוש ולזרוע שעומד רק לכך להוציא הפירות דבזה כשהוצאה יתירה על השבח שלא הוציא כ"כ או אשתדיף וכה"ג דאין נגזל משלם רק הוצאה שיעור שבח ומותר הוצאה צריך הגזלן לשלם לו כיון דהוא ידע שגזולה והוי גרמי כמו בזרעוני גינה דידע שיוציא הוצאות לזריעה כנ"ל. ואף דלא ידע שמא יהיה יותר השבח ויקח מנגזל. מ"מ אין זה פוטר מדינא דגרמי ושפיר תני לאכילת פירות. ואדרבא מיושב יותר מה דקשה הא נכלל בשבח קרקעות ולמה פלגינהו ולהנ"ל א"ש דאינו שבח כלל דהוצאה יתירה משבח כנ"ל. ופי' שפיר משא"כ כאן בשבח דע"כ ביתר מהוצאה אינו מפרש כנ"ל דלא היה צריך הגזלן לשלם בלא פירש כנ"ל. ועוד לקמן מיירי בפירש השבח. משא"כ כאן דאמר בלא פירש. ולכך פירש"י בהכסיפה גזלן. וזה הלוקח השביחה כמקדם. דנראה דא"י נגזל לשלם ללוקח כשתלי עיר ולתבוע מגזלן מה שקלקל. דכיון דחיוב על המזיק למלאות החפירות כמבואר בראב"ד ורמב"ם הובא טור וש"ע ס' צ"ה דחשיב תביעת קרקע כשחפר בורות כו' ע"ש. וא"כ גם אם היה מעצמו מתמלא החפירה כמקודם ג"כ היה פטור הגזלן והמזיק מלשלם לו כמו לקמן ע"ז באגר אגורה לדוולא ואתי מיטרא ע"ש ובתוס' דשייך על המחויב משמי' דרחימו דעכ"פ יש לך וא"כ כיון שעכ"פ השביחה לוקח כמקודם נפטר הגזלן מנגזל. וכ"ש דחשיב לוקח מכח המוכר וכאלו עשה שליח להשלים הזיקו כנ"ל. ושוב ממילא צריך הגזלן לשלם ללוקח כל השבח דהוי פורע חובו של חברו בע"כ ואית ליה פסידא דלכ"ע צריך לשלם כל מה שנהנה כדאמר ב"ק פ' הכונס ב' התירוצים בש"ס ע"ש. וא"כ כיון שהוציא הלוקח להשביח וגזלן נהנה שנפטר מחובו צריך לשלם ללוקח כל מה שנהנה כנ"ל.. וכמו אנס גורנו דמשתרשי ליה כו'. וא"כ מה"ט גופא אמרינן דאדעתא דפירעון חוב הגזלן אשבח כמ"ש הר"ן נדרים גבי הלך למד"ה ועמד א' לפרנס אשתו דסתמא ע"ד הלואה דבעל שטוב לו יותר ואי פטור אמרינן סתמא ע"ד האשה ע"ש. וגם בהנ"ל כיון דכשישביח ע"ד הנגזל לא יטול יותר משתלי העיר ובאינו עשוי ליטע רק הוצאה שוב אמרינן דהשביח ע"ד הגזלן לפרוע חובו ויטול הכל כנ"ל:
ומיושב מה דקשה למה יהי' לשמואל רבית ההוצאה עכ"פ ואי באמת אינו רבית מה פריך לשמואל ממתני' ולהנ"ל א"ש דשוב כיון דיותר מהוצאה אינו נוטל מגזלן משום רבית שוב טוב לו יותר להשביח ע"ז הנגזל שמיד כשיוציא הקרקע יצטרך לשלם לו ושוב כיון דאדעתא דנגזל הוציא אין לו כלום על הגזלן ונוטל רק מנגזל הוצאה או בעשוי ליטע כשתלי עיר. ואפשר דגזלן א"צ לשלם לנגזל כלל דאומר לו הרי שלך לפניך אי אין אומן או שתל קונה בגוף השבח הוי רק כזרק לים ושקלי' ע"י בר אמוראה דפטור לרוב הפ' דהוי רק גרמא מה דיהיב לבר אמוראי. ויש לדחות:
ותוס' י"ל דלא ס"ל כרש"י רק דנגזל משלם כיורד שלא ברשות ותובע הפסדו מגזלן. או דכיון דחייב משום פורע חובו לא הוי חשיב רבית. ולכך מפרשי בשבח היתר מהוצאה. וי"ל אף דבעשוי ליטע שמין כשתל כו'. מ"מ נגד הנגזל י"ל דלא חשיב עשוי ליטע. דשם משביח ע"ד בעל השדה והוי זכות שלא בפניו וכאלו הי' שוכר שתל עיר כנ"ל. ומבואר ס' רס"ד דהיכא שהי' עושה בלא"ה בשביל עצמו הוי זה נהנה וזה לא חסר וא"צ הלה לשלם לו כלום וא"כ כאן שהי' משביח בלא"ה על הספק שמא שלו וגם אם לאו יצטרך המוכר לשלם לו שוב הוי נגד הנגזל כזה נהנה וזה לא חסר וגם הוצאה לא ישלם. רק מ"מ ס"ל לתוס' דהוי כירד ע"ד שניהם שמבואר בש"ע שם כיון שהוציא על הספק הוי אדעתא דידי' וגם בשביל הנגזל כו'. ומ"מ לענין המותר שיחשב כעשוי ליטע שיהי' זכות לא אמרינן דשם הוי זכות גם מה שמתחייב לשלם. ואף דמכירה יש דמעות אי חשיב זכות מ"מ בזביני חריפא חשוב זכות ולכך כיון שמרויח מותר השבח בעשוי ליטע הוי זכות דאם לא יתחייב לשלם לו לא יטע. משא"כ כאן דגם אם לא יהי' הנגזל מחויב ג"כ ישביח מספק שלו וגם דהא המוכר יתחייב דנגדו הוי ברשות. ושוב אינו זכות שיהי' כעשוי ליטע שיתחייב לשלם. וא"צ לשלם רק כיורד שלא ברשות באינו עשוי ליטע דאף שאינו זכות מ"מ נוטל הוצאה כנ"ל. והוי שפיר נגד הנגזל לעולם כמו אינו עשוי כנ"ל. ולשמואל דאין לו שבח מגזלן י"ל באמת דשוב נוטל מנגזל. או דכיון דעכ"פ הוצאה אית לי' מגזלן שוב ג"כ על הספק שלו ועכ"פ אם גזול לא יפסיד הי' משביח ג"כ אף אם לא ישלם נגזל ושוב הוי כאינו עשוי ליטע כנ"ל:
גם י"ל דשוב אינו עשוי דכיון שמחזיק בתורת גזל ואם יהי' הדין כעשוי ליטע לא יחזיר לו השדה וישביח ויאכל הפירות דאם יבא הנגזל ויקחנה לא יפסיד דיקח כשתלי העיר משא"כ אם יטול רק הוצאה לא יחזיקנה דלא יטרח שמא יבא נגזל ויפסיד טרחו. וא"כ מה"ט גופא הוי אינו עשוי ליטע נגד הנגזל כנ"ל:
והנה לכאורה למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכל השבח שלו. ומ"ד אינו קונה הוא משום דע"ד כן עושה שישלם לו שכירתו וכמוכר מקודם השבח. משא"כ בהשביח אדעתא שלו י"ל דלכ"ע קונה ועכ"פ חצי שבח י"ל דאית לי' למאי דקי"ל כתובות פ' משה"נ בג' שהטילו לכיס ש' ר' ק' בשור העומד לחרישה חולקין הריוח בשוה כיון שלא הי' הריוח בלי המיעוט. וא"כ כיון דהוצאה הוצאות משלו אף דהקרקע שוה יותר מ"מ כיון דשבח ע"י שניהן חולקין בשוה. ואף דתוס' כ' שם דדוקא שנשתתפו משא"כ בכור ופשוט ע"ש. מ"מ נגד הגזלן שמכר לו הוי כמדעת שאלו מכר לו רק לשבח שציוהו להוציא משלו הי' חולקין בשוה אף דהקרקע שלו. ועוד כיון דאם לא הי' מוצא להשביח לא הי' שבח הוי כמו מדעת גם נגד הנגזל ועוד נראה דכל השבח שע"י הוצאה שלו למאי דאמר ב"ב קמ"ג באחין כו' ראו מה שהניח כו' השביחו לעצמן ומסקי תוס' והרא"ש דכל השבח של המשביח וכ' לחלק דלא דמי ליורד שלא ברשות כו' וליורד ברשות דנוטל רק כאריס היינו משום דיכולין להרויח זה כמו זה אבל הכא אם הגדולים לא ירויחו הקטנים לא ירויחו וכן דעת הרמב"ם והה"מ פ"ט מה' נחלות ע"ש. וב"י ס' רפ"ז אף באין נזונין יחד. בשבח ששבחו מחמת עצמם היינו שהוציא הוצאות משלו כו'. ולע"ד דה"ט דר"י ריש פ' הגוזל דשבח שע"ג גזלה דגזלן ור"ש סבר למחצה לשליש כו' כמקבלי לפטם כו'. ותוס' כתבו דתקנה ע"ש. ולהנ"ל בפשיטות לר"י כל השבח דגזלן דהוי כאומר ראו מה שהניח דמשביח בודאי לעצמו כמו בצורבא מרבנן כו' ע"ש ב"ב. וכן במרובה אנא מפטימנא ואת שקלת דמשמע דכולא דידי' ע"ש. רק אף בקרקע דאינה נגזלת מ"מ כיון דקי"ל בתוקף עבדו כו'. או חצרו דלא קיימא לאגרא פטור דהוי זה נהנה וזה לא חסר ומבואר ס' שס"ג ס"ו אף שהוציא בעה"ב מביתו בע"כ ואח"כ דר בו מ"מ פטור דהוצאה גרמא הוי ואח"כ הוי זה נהנה וזה לא חסר מה שדר כנ"ל כל שלא אמר לו צא כו' ע"ש. וא"כ ניהו דקי"ל דכיון דקרקע אינה נגזלת הפירות של הנגזל וממילא צריך לשלם. אבל בשבח דבא מחמת הוצאה והשביח ע"ד עצמו כיון שכבר בגזלה אצלו ואם לא הי' מוצא הוצאות לא הי' השבח דחזינן דהנגזל לא הוציאו שוב הוי כגדולים וקטנים דזה נהנה וזה לא חסר וכל השבח של גזלן כנ"ל. ואם חסר דבר מועט כחשא דארעא וכה"ג י"ל דשוב צריך לשלם כל מה שנהנה כדקי"ל בשחרותא דכותלא. ובזה יש חלוק בין מטלטלין דנגזלין בתוקף ספינתו ועשה מלאכה ונחית ע"ד גזלנותא פטור. כן בזה שנשתמש בגזלה כדי להשביח שיהי' שלו מ"מ פטור ושוב שפיר כל השבח שע"ג גזלה שלו אף דחסר. משא"כ בקרקע ניהו דהשבח שלו מ"מ צריך לשלם מה שנהנה ונשתמש בקרקע דנגזל כדי להשביח ולקנות השבח וכיון דחסר מעט צריך לשלם כל מה שנהנה. וממילא לא נשאר לו רק כאריס כנ"ל. דהמותר הוי מה שנהנה דאלו קיבלה לעבוד בשל אחרים הי' נוטל כאריס כנ"ל. אבל בזיבל וזרע כנ"ל מה שאינו חסר כלל דפטור לגמרי מה שנשתמש כדי להשביח ולקנות השבח שוב גוף השבח שלו לגמרי לדעת הרמב"ם ותוס' ורא"ש שם כנ"ל. ולר"ת ז"ל עכ"פ מחצה כמו בשור העומד לחרישה כנ"ל. ואף דבכור ופשוט כו' היינו דאינו רשאי לגזלו לכתחילה ולהשתמש בע"כ בב' חלקים שלו שיקח ריוח מחצה ולכך עובד לזה ב' ימים ולזה יום אחד אבל כשכבר נשתמש להשביח במה שבלא"ה לא הי' השבח שפיר יש לו מחצה כאלו מדעת נשתתפו דהוי זה נהנה כו' ופטור וממילא יש לו מחצה כו':
וי"ל דבאמת רק מטעם קנס כיון דמה שיהי' שלו בשביל שהחזיקו בתורת גזלה חשוב לא חסר שייך הקנס כמו גבי מטלטלין דקניס ר"מ ור"י בהגוזל צ"ה שלא יהי' נשכר ע"י הגזלה כמ"ש רש"י ע"ש. וי"ל דכמו דפליגי בשבח שע"ג גזלה דשייך יותר לקנות מאילו כבר נטלה כיון שעדיין עומד על של הנגזל. כן י"ל אף מאן דלא קניס בע"ג גזלה הוא רק משום דמ"מ ברשותי' קאי גם גוף הפרה והגזלה. משא"כ בקרקע דעדיין ברשות בעלים לכ"ע קנסו שלא יטול אף דשלו. וכן משמע בתוס' ר"ה י"ג קצירכם ולא דנכרים דאף דא"י ירושה כו' מ"מ יש להם במה שזרע ע"ש. משמע דמה"ת יש חלק לגזלן בגוף הפירות עכ"פ כנגד הוצאה וכן ב"מ לקמן קי"ז לר"י בונה העלי' כו' דאמר משום דאסור שיהנה מממון חבירו כו'. ע"ש בתוס' אף דנהנה וזה לא חסר כו' תקנו חכמים שיהי' חייב כו'. וכן בצבעו אדום ג"כ משום קנס כנ"ל:
ושוב למ"ש הי' נראה דמדינא כל גוף השבח של גזלן גם בקרקע כשהוציא משלו והשביח ובגוונא דלא חסר בעל הקרקע כלום לא הי' צריך לשלם כלל כנ"ל והיכא שחסר דשוב צריך לשלם אבל מ"מ גוף השבח שלו רק צריך לשלם לנגזל כיון דנשתמש בקרקע שלו להשביח כנ"ל כיון דמ"מ לא הי' השבח אלולי שהוציא כמו באחין הנ"ל. ואף לנ"י שם דדוקא ביש לו שייכות עכ"פ בשדה דמקצת שלו כאחין ושותפין. משא"כ באחר ע"ש. י"ל דג"כ יודה בהנ"ל. ועוד כיון דנגד הוצאה לכ"ע השבח שלו שוב הוי כשותף ומיד שהוציא מעט יש לו חלק ושוב השאר כל השבח שלו כנ"ל. ורק משום קנס ועכ"פ כנגד הוצאה גוף השבח שלו. רק מ"מ הי' תקנה דשמין לו דא"י לכוף שיהי' שותף בע"כ ואף לחלוק כנ"ל:
ומיושב בהנ"ל מה דתמוה מאוד ב"ק צ"ה דפריך משבח פירות דאתא בעל ארעא ושקיל ארעא ושבחי' מ"ל בע"ה דא"י אם קרקע נגזלת כו' ומשני בת"ח. ותמוה כמ"ש תוס' מה מדמי הא קרקע דאינו נגזלת השבח היתר ע"ה לא הוי קנס ע"ש. גם ק' תוס' ד"ה דלמא ע"ש. גם מה דלא ידע אם נגזלת הא גם אם נגזלת הוי גזלן ואי דהי' סבור דקני ביאוש כמו שפי' בשיטה מק'. קשה ג"כ למה לא מוקי בלא הכיר כפשטי' כמ"ש תוס' ע"ש. ולמ"ש א"ש דבאמת מדינא כל השבח שלו גם בקרקע והתם תנן שבח פירות א"כ כל הפירות שלו. וכיון דמשום קנס א"כ בלוקח דלא קנסו ראוי להיות שלו ולא יטול הלה כלום משבחא וסבר דגם לא הכיר מ"מ יורד על הספק דקיבל אחריות דשמא גזילה. וא"כ בשלמא לדידן דקי"ל כר"י בנתן לצבוע אדום כו' ושינה וכ' תוס' ד"ה בשבח דלפי שאינו מתכוין לקנות בתורת גזלה לא קני שבח. ממילא גם לענין שבח פירות שע"י היציאה דלוקח ג"כ. ממ"נ לא קני דכיון דאינה נגזלת אינו רוצה להשתמש בקרקע כדי לקנות השבח שלא ברשות וכמו דקי"ל בתוקף ספינה בלא נחית אדעתא דגזלנותא ע"ש. וא"כ הוי כמו באחין שלא אמר הריני משביח לעצמי דשייך לשאר אחין כן ממילא השבח דנגזל. ואם הי' כונתו ע"ד גזלנותא להשתמש שוב שייך בי' הקנס כגזלן עצמו. ולעולם אין לו אלא היציאה לדידן דקי"ל כר"י:
אבל לר"מ דסבר בשינוי בצבעו אף שלא נתכוין קונה כיון דהוי שוגג וליכא קנס כנ"ל פריך שפיר דממילא בלוקח שהשביח ע"י הוצאה קני הכל וכיון דע"ה שוגג דלא ידע דחשיב זה גזילה בקרקע להשתמש שלא מדעת שיהי' השבח שלו כנ"ל וממילא אף על הספק שמא גזילה הוי שוגג וכיון דהשביח לעצמו למה שקיל נגזל שבח פירות כלל ומשני בת"ח וידע א"כ אם גזילה ומ"מ מתכוין הוי מזיד כנ"ל:
גם יש לפרש דבאמת הוי שוגג משום דלא הכיר והספק גזלה לא שייך הקנס בשוגג רק דפריך מ"ל בע"ה דלא ידע אי קרקע נגזלת ואם כן הוי כתוקף ספינתו דאין צריך לשלם כלל מה שנשתמש. ושוב יהי' כל השבח שלו והשביח אדעתא שיהיה שלו והוי באמת שלו כמו באחין כנ"ל. ומשני ת"ח וידע דצריך לשלם לנגזל כיון דחסר מעט כנ"ל. ושוב משביח ע"ד להסתלק וליקח מהגזלן דאז יטול כל שבחו. ושוב באמת כדין גבי נגזל כולא שבחא ונותן רק הוצאה כנ"ל:
וממילא להנ"ל י"ל דעכ"פ שבח שנגד הוצאה לכ"ע דלוקח הוי מדינא רק תקנה שיהיה שמין וישלם לו אבל כל שאינו נוטלו ממנו דגזלן הוי או דלוקח ואם כן נראה דאם הוקר שבח שכנגד הוצאה. הוי דגזלן ולוקח ואין הנגזל נוטל אם לא שישלם כשוי' בשעה שנוטלו כיון דלא תיקנו להפסיד מה שכנגד הוצאה ומה שמסלקו בדמים אף שהוא שלו הוא שלא יצטרך להיות שותף או לחלוק עמו. אבל לא שיפסיד משוי' משלו. וכמ"ש הרא"ש לקמן פ' המפקיד גבי שומא הדרא דצריך לשלם כיוקרא דאז כיון דרק מתקנה שמחזירו עיין שם. וכן כאן כיון דמדינא שלו כנ"ל. וזה לע"ד כוונת הרי"ף ז"ל שכתב דשבח שכנגד הוצאה דידיה ע"ש מה שתמהו עליו. דהתחיל ביוקרא כו' ומפורש שע"י הוצאה ר' שוה ר' יותר הו"ל רק דנוטל הוצאה ומה האריך שבח שכנגד הוצאה כו'. וראייה מגזל והשביח ומכר עיין שם. מה מדמי קרקע למטלטלין. וכן הבעה"מ תמוה שדחה כו'. הא מפורש ברי"ף דיתר על הוצאה לא שקיל עיין שם במלחמות. ולמ"ש מיושב דרי"ף קאמר דגוף השבח שכנגד הוצאה דגזלן ודלוקח בהכיר בה ג"כ וממילא רק מתקנה מסלקי' וצריך כהוקר השבח לשלם לו היוקר כנ"ל. ועל זה מייתי ראיה מדרבא גזל והשביח ומכר דלכאורה תמוה מה קא משמע לן רבא כיון דהשבח כבר זכה בו גזלן לר"י למה לא תועיל המכירה. ולכך פירשו רמב"ם וש"ע שס"ג דגבי לוקח עביד תקנתא יותר מגזלן עיין שם. ולהנ"ל אתי שפיר דקאי אקנין השבח לענין כשנתייקר דלענין זה קנוי לגזלן שעל ידי הוצאתו השביח קנה השבח לענין יוקרא עד שעה שמסלקו בדמים וכן השביח לוקח אף דאינו רוצה לגזול. ואף להשתמש בקרקע של זה לעשות סחורה לקנות השבח מ"מ מה מכר כו' כיון שכבר גזלן במטלטלין ואפשר גם בקרקע עדיף משנוי' דצבע כיון דלענין זה לא קנסו ונשתמש כבר ע"ז שהוא שלו. ולהרי"ף גם בהכיר בה כיון שהציל מיד הגזלן דאי אתי מרי ארעא כו' הוי זה לא חסר כנ"ל וקני נגד הוצאה כנ"ל. ומייתי הרי"ף שפיר ראיה כנ"ל וע"ז הוא שנחלק בו בעה"מ דלא קני כלל השבח רק הוצאה חיוב תשלומין אבל יוקרא דנגזל וכן הטור וש"ע שהרא"ש סובר כרז"ה אבל הוצאה שפיר נוטל ולא קשה ק' הש"ך ז"ל כלל ס' שע"ג ע"ש:
וזה טעם רש"י הובא בהה"מ פ"ט מה' גזילה וב"י ס' שע"ג דאכילת פירות שזרע וגדלו ואכלן לוקח מגזלן אין צריך לשלם דדוקא כשעדיין הפירות מחוברין ותמה הה"מ למה ע"ש. ולמ"ש מיושב היטב דהוי כמו באחין כיון דמחמת הוצאה ובלאו הכי לא הי' הפירות הוי זה נהנה וזה לא חסר כנ"ל. ובגזלן עצמו קנסו ולא בלוקח בלא הכיר בה. ודוקא שעדיין ע"ג קרקע חשוב עומדים ברשות נגזל וגרע משבח שע"ג גזלה במטלטלין דהפרה עם הגזיזה ברשות גזלן כמ"ש לעיל משא"כ בקרקע. אבל כשכבר תלשן הם שלו ואין צריך לשלם. ולא קשה גם מהא דהדרא פירי. דזה באילנות או תבואה ואיכא כחשא דארעא שחסר מעט דשוב צריך לשלם כל מה שנהנה. משא"כ בלא חסר כנ"ל. ושאר פ' חולקין אבל כנגד הוצאה סברי שפיר כנ"ל:
עוד נראה פי' הרי"ף ז"ל דכוונתו דהא קי"ל בנזקין אכלה ערוגה אין שמין הערוגה רק אגב שדה כמה היה שוה בלי ערוגה מלאה פירות ובין כו' דאין השיוי כ"כ קפידא בקונה בית סאה בין חסר כו' ע"ש וממילא כשהגזלן או לוקח זרע והשביח אם היה הנגזל נוטלו מיד קודם שגדלו הפירות היה ההוצאה יתירה על השבח כשנישום כמה היה שוה השדה בלי הזריעה למכור וכמה שוה עם הזריעה שאין פירות עדיין או סמדר עיין שם ב"ק נ"ט. ואם כן אף שנשתהה ולא נטל השדה הנגזל עד שגדלו ויש פירות גמורין דאז שוה השבח יותר או כהוצאה עכ"פ. דלהרי"ף ז"ל כיון דשבח זה מחמת מה דהוציא צריך לשלם לו כל ההוצאה כנגד השבח כשוי הפירות עכשיו. ואי הוי אמרינן דהוצאה רק חיוב ממון אנגזל אם כן מיד שזרע אלו היה נוטל השדה לא היה משלם ההוצאה יתירה אשבח כמו שהוא עכשיו. וממילא כיון שהיה של נגזל שוב מה שגדל אח"כ הפירות דנגזל אשבח ועדיין לא יתן לו ההוצאה יתירה ממה שהיה השבח מיד וע"ז כתב הרי"ף דליתא רק כיון דשבח עכשיו מחמת הוצאה צריך ליתן לו כשיוי פירות גמורין וא"ש אף אי סבר כשאר פוסקים דרק תשלומין כנ"ל ונראה דהיינו שבח פירות דב"ק צ"ה היינו מה שהשביחו הפירות מכמו שהיה בשעת הוצאה ולכך כתב הרי"ף מקודם ביוקרא כו' אבל שמחמת הוצאה דומיא דיוקרא דנגד השבח הושבח יותר גם כן ממילא כדיקלא ואלים מ"מ זה השבח דלוקח הוא דמ"מ אתי מחמת הוצאה כנ"ל. ועל זה י"ל דנחלקו ג"כ הרז"ה והרא"ש. וצ"ע לדינא:
שם ממשעבדי הוא דל"ג הא מב"ח גבי. לכאורה מיותר דהוי מ"ל מגופיה דמפני ת"ה הוא דלא גבי כו'. ויש לומר כיון דביש לו קרקע מודה שמואל כדמסיק. ואם כן מה דגבי ממשועבדים ע"כ קרקע ושפיר היה גובה גם שבח אי לאו מפני תה"ע. ולכך פריך רק מדיוקא דמשמע שאינו גובה השבח ממשעבדי אלא מבנ"ח ואדרבה ע"כ בל"ל קרקע ב"ח דאל"ה בלא זה אין נפרעין כו'. ואעפ"כ הא מבנ"ח גבי ומשמע דחייב לשלם אף דל"ל קרקע כנ"ל:
או יש לומר דלהפוסקים דבהוזל ארעא בשעת טירפה אין צריך מוכר לשלם רק כשוי' בשעה שטורפה דלא היה לו יותר אם נשארה אצלו. ואף בגזל מ"מ שם מכר עליו להעמיד מקחו ולקנותו מנגזל ולא היה לו רק כשוי' אז. ואם כן בהשביחה ושוה עם השבח רק כדמים שנתן שוב לא הוי ריבית. ואיכא לאוקמי כנ"ל דגבי שבח. אך אם כן הוי השבח קצוב דיותר מדמים שנתן אין צריך לשלם ושוב יגבה ממשעבדי ודייק שפיר משעבדי הוא כו' כנ"ל:
שם מדרישא בגוזל כו' כתבו תוס' מרישא גופיה כו' עיין שם. והוא תמוה דשביק מתני' דאיירי בי' אכילת פירות ופריך רישא נמי כו' ואח"כ מברייתא כו'. ונראה די"ל דמבואר גבי אוונכרי באחר יאוש ניהו דבקרקע לא מהני אבל על הפירות מהני מה שנתייאש מהקרקע ע"ש. ואם כן כיון דמוקי ב"ב הך מתני' כר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ומהני לכשאקחנה קנוי' לך וכן פירות דקל. וסוף מרובה בנותנו לבכורת בנו חשוב כמגביה וגוזל בשליחות הגנב וחזר והקנה לו. ואם כן למ"ד דשינוי רשות קודם יאוש קני. ובב"א לרוב הפוסקים קני. וא"כ כשמכר פירות הקרקע ללוקח מהני דחשוב לכשאקחנה קנויה לך דכשתולש קונה ביאוש וזה, קנאו בתורת מקח מהגזלן וכנותנו לבכורת בנו הנ"ל והוי שפיר יאוש ושינוי רשות ביחד כשתולש חל יאוש אגזלן וקנוי כנ"ל וקנאו. רק לרשב"ם פרק חזקת הבתים דבמוכר באחריות לא חשיב שינוי רשות במטלטלין כיון דלוקח לא יפסיד במה שיטלנו נגזל דיחזיר על המוכר עיין שם. ואם כן אתי שפיר דהוי מצי למימר לאכילת פירות דמתני' שפיר בגזלן רק שמכר הפירות כנ"ל ומהני משום יאוש ושינוי רשות רק דלא קני משום דבאחריות ולא הוי שינוי רשות כרשב"ם הנ"ל. ואם כן בזה שפיר גם לשמואל חוזר וגובה הפירות מגזלן כו' דלא שייך מחזי כריבית משום דלאו מכר הוא הא אם יהיה הדין דלא יחזיר ויגבה הפירות שוב יהיה מכר גמור דקני ביאוש ושינוי רשות והועיל המכירה כנ"ל. ושוב לא הוי ריבית מה שחוזר עליו והדין דחוזר ובאמת מהאי טעמא גובה נגזל הפירות ולא חשיב שינוי רשות כנ"ל. לכך פריך רק מדסיפא כו'. ומברייתא פריך שפיר דתני מקודם והרי יוצאה מת"י כשגובה כו' פירות כו' משמע דמקודם עכ"פ יוצאה ממנו עם הפירות בדין. הא אי כנ"ל הוא להיפך דאם לא יגבה הפירות מגזלן אינה יוצאה כלל מת"י דהוי שינוי רשות כנ"ל. וע"כ דלא מיירי כנ"ל ודייק שפיר:
גם מבואר דמכר השדה לגמרי לא לפירות כנ"ל. גם יש לומר דכיון דקנין מדעת וקנין דגזילה שוין כמ"ש בגמרא גבי הגבהה כו'. א"כ י"ל דלר"מ אף דקרקע אינה נגזלת מ"מ לפירות נגזלת למ"ש תוס' לקמן ס"א דהא דקרקע אינה נגזלת מסברא שא"י לזוזה כו' משא"כ עבדים ע"ש. וא"כ ניהו דלרבנן דגם עבדים אינם נגזלים כמבואר בש"ס ב"ק שפיר אינה נגזלת גם לפירות דגם לקנות לא מהני פירות דקל כדבר שלא בא לעולם רק השדה לפירות ושוב שייך קרקע אינה נגזלת כיון דצריך שיחשב גזלת גוף לפירות ואף דהפירות יוכל לתלוש מ"מ הגוף לפירות הוי כעבדים דמכלל ופרט יליף כו'. אבל לר"מ דעבדים נגזלין רק קרקע י"ל דרק מסברא כמו שכתבו תוס' הנ"ל ואם כן לפירות דיוכל לתלושם יש לומר כיון דקני דבר שלא בא לעולם לר"מ מהני גזילת השדה לפירות. דבשלמא לרבנן כיון דהשדה אינה נגזלת גם לפירות שוב אין כאן קנין גזילה דפירות שצריך משיכה והגבהה דחזקה דקרקע לא הועיל וברשות דמריה גדלי. משא"כ לר"מ מהני חזקה בקרקע ליחשב גזלה והוציאה מרשותו לפירות כיון שיכול להחזיק הקרקע בתורת גזילה עד שיגדלו הפירות ויקחם נגזלת לענין זה כמו עבדים. והיה מיושב היטב הש"ס דב"ק צ"ה דפריך משבח פירות על מטלטלין עיין שם. דהתם לר"מ קאי ע"ש. ודייק שפיר דנגזלות לפירות כנ"ל. וממילא הוי שבח שע"ג גזילה דהוי דגזלן לר"מ. ואף אם היה גוזל רק הפרה לחלב ועז לגיזה וולד היה קונה שבחה ע"ש בכתובות בהכניסה לו עז לחלבה כו' דחשוב קרן כו'. וגם בלצבוע אדום כו' בא הגזילה והשבח בב"א וקני עיין שם. ועיין שם תוס' יבמות צ"ג דמהני מעכשיו לר"מ בדבר שלא בא לעולם אף שנקרע שטר או בקנין חזקה דכלתה. וממילא מוכר פירות דקל מעכשיו אף שלא בא לעולם מהני קנין החזקה לקנות פירות שיגדלו ושייך בגזילה ג"כ. ויש לדחות:
עוד י"ל למ"ש דבפירות לרש"י דכשאכלן ליקח מגזלן פטור ע"ש לעיל דבזה השבח מדינא דלוקח רק משום קנס כו'. וא"כ במכר השדה לפירות דשפיר מדינא הי' הפירות דלוקח והקנס רק על הגזלן אם הדין דמשלם. ושוב י"ל דלא חשיב רבית דאם לא יצטרך לשלם לא יגבה הנגזל כלל הפירות. וגם המקח מהני מה"ת והוי מ"ל לאכילת פירות שמכרו לפירות כנ"ל. ורק מברייתא דמפורש הרי שגזל ומכרה כו' כשיוצאה כו':
עוד י"ל דבמוציא ע"י חזקת אבהתא לכאורה אינו רבית. וע"כ הטעם כיון דמ"מ מחזיקין בקרקע דאינה שלו הוי רבית. אבל לכאורה כיון דמוכר בחזקת שלו הוי הודאת בע"ד יותר מעדים לחובתו דהי' המכירה כדין ומ"מ נלקחה מחמתו שלא שמר השטר ומחויב לשלם גם השבח שאינו רבית. ואף אי נימא דהמכירה בחזקת שלו לא חשיב הודאה אבל מ"מ י"ל דעומד בטענתו דלקוח בידו ומ"מ נגזל טרפה. ומהני הודאתו שחייב כנ"ל. וי"ל דמיירי כה"ג ומודה שמואל. ואי משום דתני אין כו' ממשועבדים ולגבייהו לא מהני הודאתו. ז"א דתני משום יש לו קרקע כמ"ש לעיל רק הדיוק הא מבני חורין גבי וי"ל שפיר כנ"ל. וצ"ל דגם משום אחריות אינו חייב אי באמת לקוח בידו אף דנאבד השטר ממנו או לא לקח והוי כאנס וגזלן שלא מחמתו. וא"כ לא שייך לחייבו משום הודאה דממ"נ פטור משבח אי גזול הוי רבית ולפי הודאתו הוי אנס ופטור כנ"ל. אולם לפירש"י בהכסיפה המוכר י"ל שפיר כיון דעכ"פ הי' חייב לשלם מה שהזיק כיון שיש עידי אבהתא. א"כ אדרבא למה דמבואר בש"ע באלם דאף למ"ד פורע חוב חבירו פטור. מ"מ אם באמת אינו חייב ומ"מ הי' צריך לשלם שלא כדין וזה פרע לכ"ע חייב ע"ש. וא"כ לפי הודאתו דלקוחה בידו ואעפ"כ הי' צריך לשלם מה שהכסיפה שלא כדין והלוקח פרע במה שהשביח וגבה זה. א"כ חייב לו משום פורע חובו. וי"ל דלא הוי רבית כנ"ל דנהי דמשמע דלרש"י גם ההוצאה שלקח נגזל בשביל שהכסיפה מוכר ג"כ הוי רבית אף דהוי פורע חובו כמ"ש לעיל בע"כ ומפסיד. מ"מ י"ל דמה שהוציא להשביח הוי כפורע חובו מרצונו אף שמפסיד דלא הי' לו להשביח מספק. ולכך הוי רבית. משא"כ בע"י הודאה דשלא כדין הי' משלם דבזה חייב פורע חובו גם מדעת כנ"ל. ולכך דייק מברייתא דקתני הרי שגזל שדה דמשמע לא בעידי אבהתא רק גזל כנ"ל:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |