דרישה/חושן משפט/קנד

דרישה ‏ חושן משפט קנד

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

יש חזקה לראייה ז"ל ב"י היינו לדעת ר"י הלוי והרא"ש אבל לא לדעת הרי"ף והרמב"ם כמ"ש בסימן זה סי"ז עכ"ל. והוא דוחק דמאחר שבסי"ז חזר רבינו לכתוב דין זה ובפלוגתא למה סתם כאן בריש הסימן ולמה כתב הדין פעמיים ועוד דא"כ הול"ל יש חזקה להיזק ראייה לכ"נ דמש"ר יש חזקה לראייה לא להיוק ראייה לחוד נתכוין אלא כללא דמשנה וגמרא דפ' חזקת נקט דתנן שם דף נ"ח חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה וגם למצרי מפרש בגמרא שם דלפעמים יש לו חזקה וכתבו רבינו בסמוך סי"ד עיין שם ואחר כך בסי"ז כתב דהרי"ף וסייעתו מפרשינן האי דיש לחלון חזקה דמיירי באין לו היזק ראייה ממנו כגון שאינו פותח לחצר חבירו כ"א לראות משם לגנתו ולפרדיסו וביש לו חזקה ר"ל דאין חבירו יכול לבנות כנגדו ולהרא"ש מיירי אפילו ביש לחבירו היזק ראייה ממנו ואליבא דכ"ע דקאמר דיש חזקה לראייה כלשון המשנה אלא שמ"ש אח"כ שאע"פ שאין אדם רשאי לפתוח חלון לחצר חבירו זהו דוקא אליבא דהרא"ש ור"י הלוי ול"ק כולי האי דאגב דפתח לומר אליבא דכ"ע דיש חזקה לראייה סיים פירושו איליבא דהרא"ש והשתא א"ש דכ"ר בתחילת הסימן משום דנקט לכללא וכמ"ש בר"ס קנ"ג יש חזקה שאינו לגוף הקרקע אלא להשתמש כו' דומיא דהכי כתב כאן דיש חזקה לראייה לחוד אע"ג דאינו לגוף הקרקע וגם לא להשתמש בה ובס"י איתא אע"פ שאין אדם כו' ולא שאע"פ בשי"ן וא"ש טפי לפי מ"ש וק"ל:

ג

ופרשב"ם דאפילו עלייה וחדר לא שרי כו'. והרמ'"ה כתב כו' והרמב"ם ז"ל כתב כו' ומדברי א"א הרא"ש ז"ל כו' הנה אעתיק ל' הגמרא ואח"כ אבאר טעם מחלוקתן ל' המשנה כמ"ש בפרישה ובגמרא דף ס' לקח בית כו' מ"ש מפני שמרבה עליהן את הדרך אימא סיפא אלא אם רוצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עליה ע"ג ביתו והלה מרבה עליו את הדרך א"ר הונא מאי חדר שחלקו לשנים ומאי עלייה אפתא ע"כ. לפיר"ש מאי בונה כחדר דקתני מתניתין לא בונה ממש כדאמרת אלא שחלקה לחדר שלו לשנים שעשה מחיצה באמצעיתו להושיב בו דיורים מרובים דבדבר זה יש לו רשות שיכול למלאות כל ביתו דיורין כו' ע"ש. ודעת הרמ"ה מ"ש מאי חדר שחלקו כו' ומאי עליה אפתא היינו חדר העשוי לאצור בו ולא לדירה. ואפ"ה דוקא חלקו אבל בנין לא. והרמב"ם פ"ה דשכנים כתב ז"ל אחד מן השותפין בחצר שלקח בית בחצר אחרת אינו יכול לפתוח פתחו לחצר השותפין שלו אפילו בונה עלייה ע"ג ביתו לא יעשה לה פתח לתוך החצר לפי שמרבה עליהם את הדרך ונעשה כמי שהיה לזה שכן אחד ונעשו לו שכנים הרבה אבל פותח הוא פתח עלייה לתוך ביתו ואם רצה לחלוק חדרו לשנים חולק מכאן אתה לומד שא' מן השותפים שהביא אצלו לביתו אנשי בית אחרת יש לחבירו לעכב עליו מפני שמרבה עליו את הדרך כו' עכ"ל הרמב"ם. ודעתו כדעת הרי"ף. וכתב הרמב"ן בחידושיו דה"פ דשמעתא לדעת הרי"ף מאי חדר שחלק חדרו לב' כלומר חדר זה אין לו פתח בחצר השותפין ולא לחצר שלו שפתוח לזה החצר של שותפין אלא פתחו בתוך הבית הוא ואין לו פתח במקום אחר והיינו שחלק ביתו לב' ועשה מא' מהן חדר וה"ה ללוקח מא' בית לפנים מביתו ופתחו לתוך ביתו ולא עשה לו פתח לחצר השותפין וסתם הפתח שהיה לו באותו חצר אחרת שהוכל בכלל שחלקו לב' והאי עלייה כו' כלומר שאין פתח בחצר כלל אלא דרך ארובה עולין לה וכיון שאין נכנסים בה אלא דרך הבית אינו עשוי להשכיר לאחרים שיעברו דרך עליו ואין השותפין יכולין למחות בידו עכ"ל. וכתב ע"ז הב"י ז"ל מ"ש הרמב"ן וסתם הפתח שהיה לו באותה חצר נראה לי דלרבותא כתב כן שאפילו סתם הפתח שהיה לו באותה חצר ואין דרך להשתמש בבית זה אלא דרך החצר השותפין כיון שאינו פתוח לחצר השותפין אלא לביתו אינו יכול לעכב עליו ע"כ. ואין לשון הרמב"ן משמעין לי כן אלא דוקא נקט סתם ומשום דאי ל"ה הרי כולם הולכים דרך הבית לדרך חצר השותפין והוא עיקר התירוץ שתירץ רב הונא מאי בונה חדר שחלקו כו'. ושוב מצאתי שהדר ביה בעל הב"י וכתב בכ"מ בפ"ה דשכנים ז"ל רבינו מפרש כהרי"ף שכתב בתשובה שמי שלקח בית בחצר אחרת יכול לפתחו לתוך ביתו אבל לא לחצר השותפין ובלבד שיסתום הפתח שהיה לו לחצר אחרת כו' עד וכן דעת רבינו ואע"פ שלא כתב פתח גבי בית כמו בעלייה מוכרח הוא בדבריו שלא אמר לא יפתחנה אלא לחצר הא לביתו יפתח ועוד שכיון שסתם פתח של הצד האחר היינו חילק ביתו לשנים וכ"כ הרמב"ן ז"ל כו' עכ"ל כ"מ שם. והרא"ש הביא דברי רב הונא כפשטן אות באות ולא כתב עליהן מידי לכן כ"ר שיראה מדבריו שס"ל שחדר או עלייה יכול לבנות אפילו להוסיף בנין חדש וטעמו דהרמב"ם דכיון שאינו פתוח לחצר אלא לתוך הבית כחילק חדרו או עלייתו לשנים דמי אבל בית שקנה ס"ל להרא"ש דאינו רשאי לפתוח אפילו לתוך ביתו וכפשטא דמתני' דקתני סתם והטעם דס"ס מרבה דיורין ובזה כל דברי רבינו מבוארים: וה"מ להוסיף דיורין כו' ז"ל ב"י כלומר דלא נימא כי היכי דאינו רשאי להוסיף דיורין אע"פ שאינו מוסיף בנין חדש כו' ה"ה אם ניתוספו אנשי הבית כגון בניו ומשרתיו שיכולים לעכב עליו דהא ליתא דכיון שאינו מוסיף בית דירה החצר נשתעבד כו' ודרך כלל דעת הרמ"ה שאם נתרבו בני הבית אין בני החצר יכולין לעכב עליהן ולהוסיף דיורין בכל גווני יכולין בני חצר לעכב ולחלוק ביתו לב' לרחבו ונשאר חדר או בגובה ונשאר עלייה עשויה לעשות אוצר שרי אבל תוס' בנין דהיינו לבנות עלייה על גבה או לפתוח חדר אחורי ביתו אע"פ שאינו אלא לאוצר בני החצר מעכבין עליו שלא נשתעבד לו החצר אלא לביתו לא לחדר שאחורי ביתו בחצר אחרת או לעלייה שיבנה ע"ג ביתו ונ"ל דלהרמ"ה לחלוק ביתו לב' בגבהו או ברחבו לבני ביתו שנתרבו אין בני חצר יכולים לעכב עליו עכ"ל. וק"ל דא"כ עיקר חסר מן הספר. וע"ק דאם איתא דס"ל להרמ"ה שיש חילוק בין דיורין לאנשי ביתו למה כתב ולא שרינן עלייה וחדר אלא לעשות מהם אוצר הו"ל לכתוב ולא שרינן עלייה אלא לבני ביתו דהא לפי סברתו ג"כ יכול לעשות משום בני ביתו. ועוד מדכתב וה"מ להוסיף דיורין אבל להוסיף דרין לא מצי מעכב דכיון שאינו מוסיף בית דירה החצר נשתעבד ולפי' הב"י דפירש ה"מ להוסיף דיורין דר"ל אנשים אחרים אבל דרין בני ביתו מותר אפילו בחדר שחלק ועשאו לבית דירה וניתוסף בזה בית דירה א"כ לא הו"ל לסיים ולכתוב סתם דכיון שאינו מוסיף בית דירה. וע"ק למה כ"ר כן בשם הרמ"ה הא גם הרמב"ם ס"ל כן דאינו יכול ליקח אנשים אחרים לביתו ובני ביתו שניתוספו אין בני החצר מעכבין. וע"ק בסימן קנ"ו ס"ו כ"ר בהדיא דהרמ"ה ס"ל דיכול לאגורי ביתו לכמה אנשים שירצה ואין בני חצר יכולין לעכב עליו ע"ש ושם כתב ב"י עצמו דהרמ"ה כהראב"ד ס"ל ופליגי עם הרמב"ם וס"ל דיכול לאגורי ביתו לכמה אנשים אפילו חלוקים ממנו ואין סומכים על שלחנו. וצריכין לדחוק ולומר דמ"ש הרמ"ה כאן שאסור להוסיף דיורין ר"ל כשרוצה לחלוק ביתו לב' לצורכן וע"ז מסיק וכתב וה"מ להוסיף דיורין אבל להוסיף דרין ר"ל בני ביתו אפילו בכה"ג מותר וכל זה דוחק ועיקר חסר. גם משמע מדברי ב"י דגם לחלוק ביתו לב' אסור משום דיורין כ"א בשביל אוצר וגם כדעת ב"י לא היה לפרש כן דא"כ לא הו"ל להב"י לכתוב דלבני ביתו נ"ל דמותר דמהו נ"ל דקאמר הא בהדיא כ"כ הרמ"ה לפ"ז אלא ודאי העיקר כמ"ש בפרישה ובד"מ שהכל תלוי בעושה חדר מיוחד שאם עושה חדר מיוחד אפילו לחלק ביתו לב' לבני ביתו אסור כיון שהוא עושה תוספת חדר לדור בו שהוא נקרא בית דירה אבל כשכולם דרים בביתו בלא תוספת חדר אפילו אחרים אינו יכול למחות מטעם שכתב דלא למנין אנשים ידועים נשתעבד אלא לבתים ר"ל לבתים כאשר המה:

ה

ופי' רשב"ם שא"צ להרחיק אלא משהו זה מכנגד זה הרמב"ן כתב עליו בחידושיו ז"ל וטעמא אע"ג דאכתי חזי ליה מ"מ כיון שאינו חזי ליה דרך תשמיש תדיר אינו יכול לעכב עליו לפי שאינו יכול לומר שלא תסתכל בי לדעת דא"ל אי בעינא לאסתכולי בך אני יכול לעמוד בחצר ולהסתכל בך (אמשנה קאי דמיירי בחצר שותפין וכמ"ש בסמוך) ולפיכך אינו יכול למחות בו שהרי אין ריבוי היזק אבל לחצר חבירו (שנתן לו רשות לפתוח) לעולם ירחיק עד שלא יהא יכול לראות בו כלל ומה שאמרו זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף ופי' רש"י ושוב לא יראנה להדיא גגות שאני שאינם עשויים כל כך לתשמיש וכיון שהרחיק ברוב הגג אינו יכול לכופו ביותר והוצרכתי לכתוב זה מפני שהטעה מקצת התלמידים והראב"ד פי' מעדיף עד שלא יראו זא"ז כלל כפי ריחוק הגגין וארכן ועיקר עכ"ל. ורבי' שהביא דברי הרשב"ם סתם אפשר שסמך אלשון המשנה דקתני האי דינא בחצר השותפים ופשוט בעיניו דבחצר חבירו צריכין להרחיק יותר והא ראיה שהרמב"ן סיים וכתב והוצרכתי לכתוב זה מפני שהטעה כו' ור"ל הרשב"ם כאשר סתם דבריו הטעם משמע לולי טעות התלמידים לא הוצרך לכתבו מפני פשיטותו ואזה סמך רבי' שסתם דבריו והיותר נראה משום דלא ס"ל כהרשב"ם אלא כהתוספתא מש"ה לא רצה להאריך בביאור דבריו וק"ל:

ח

אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב כו' נראה דהרא"ש לא קאמר אלא דהראשון מותר לפתוח כיון דבשעת פתיחה אין זה שכנגדו רוצה לפתוח עתה מיד ושוב אסור להשני לפתוח כנגדו מטעם שבפתיחתו הוא בא ומזיק לזה שכבר עשה בהיתר (ודומה להא דתנן וכתבו רבי' ר"ס קנ"ה דשנים שדרים בבית א' זה למטה וזה למעלה בעלייה דאם קדם ועשה בעל העלייה בעלייתו אוצר דשוב אסור לתחתון לפתוח חנות של נחתומין תחתיו דאף ע"פ שהוא בא לעשות בשלו מ"מ כיון שקדם העליון לעשות האוצר בשלו ובשעת העשייה לא הזיק לתחתון תו אם בא לעשות התחתון בשלו דבר הגורם היזק לעליון נקרא מזיק) אבל מודה הרא"ש דאם הר"ה שביניהם הוא צר ואינו רחב ד' אמות דאף שפתח הראשון החלון בשלו בהיתר דיכול השני לבנות כותל בשלו נגד חלונו שכנגדו אף ע"פ שמאפיל עליו וזה אינו דומה לאוצר וחנות הנ"ל דשם בעל האוצר אינו נהנה כלום משל תחתון אבל בעל החלון זה שבא ליהנות מהאור והאויר שבגבול שכנגדו יכול זה שכנגדו לומר אם זכית ליהנות מהפקר לא זכית ליהנות משלי בע"כ. וחילוק זה כתבו הרשב"א בתשובה הביאו ב"י (בריש סימן קנ"ה במחודשים סעיף א' ע"ש) וגם הד"מ ס"ס כ"ט והעתקתי לשונו בסמ"ע עיין שם שכולל בדבריו שם כמה עניינים מדינים אלו שכתב רבי' בסימן זה ובסימן קנ"ה וגם הוא כתב שם לשון הרא"ש שהראשון פתח ברשות כי כן רצון המלך כו' ואפ"ה סיים שם וכתב דמותר לבנות נגדם מטעם הנ"ל. גם הנ"י כתב האי חילוק בשם הרשב"א ר"פ לא יחפור ע"ש וגם בתשובת רשב"א שבידינו סימן אלף פ"ה כתובה תשובה זו אבל בקיצור (והביאה ב"י סי' זה מחודשים סעיף י"ח ע"ש) ושם דקדק ב"י שגם רבינו ס"ל הכי מדכתב בסימן זה סעיף ל"ב ז"ל ראובן שהחזיק בחלונו שפתח לחצר שמעון ובא שמעון לבנות כנגדו צריך להרחיק ד"א כו' דמשמע דוקא זה שהחזיק בפתיחתו לחצר חבירו ובא בטענה שקנה ממנו אז צריך להרחיק ד"א דכיון דהיה יכול למחות בידו שלא לפתוח כי יזיקנו בראייתו לחצירו ולא מיחה מועיל לו חזקתו אבל כשפותח לר"ה דאז אין ביד השני שכנגדו למחות הפתיחה כי כן הוא רצון המלך כל מקום שאין מחאה אין חזקה והלה שכנגדו מותר לבנות נגדו מטעם הנ"ל. וכן מוכח בנ"י בריש פרק לא יחפור דף קס"ח ע"ב ששם כתב לדברי רבי' יונה כמו שכתבם רבי' כאן דהראשון שבא לפתוח בעלייה אין יכול לפתוח אלא עד חצי ביתו כו' וכתב עליו ז"ל אמר המחבר שדבריו המה כסברת הרי"ף ורש"י (וכמ"ש בפרישה ע"ש) אבל הרא"ש ז"ל כתב שאין אחד יכול לעכב על חבירו בח"מ סי' קנ"ד והראשון שפתח הוא כזכה מן ההפקר ולפי סברתו ז"ל שאין חזקה היכא שאין יכול לחבירו למחות א"כ ה"נ אין לו חזקה וכ"כ ר"ת ור"ח ז"ל שאין יכול למחות עכ"ל. וקשה דמאחר דמתחילה כתב בשם הרא"ש דאין יכול לעכב עליו משום דהו"ל כזוכה מן ההפקר איך סיים וכתב דלסברתו דאין לו חזקה והלה כבר זכה מן ההפקר. ודוחק לומר דכוונת נ"י מ"ש ולפי סברתו דר"ל לפי סברת הרא"ש במ"ש דאין חזקה היכא דאין מחאה א"כ מי שסובר כהר"י וסייעתו דיכול לעכב ואינו כזוכה מההפקר לפי זה אף אם אירע שלא עיכב והחזיק ג"ש מ"מ אין חזקתו חזקה וסברא זו כתב הרמב"ן הביא בעל ש"ע בסוף סי"ו ע"ש מ"מ לשון נ"י לא משמע הכי אלא נ"ל שה"פ ולפי סברתו דמותר לו לפתוח בר"ה ואין ביד שום אדם לעכב בידו אין לו חזקה פי' לענין שהלה יכול לבנות כנגדו ואף אם היה טוען קניתי ממך שלא תאפיל עלי והחזקתי בחלוני דבכה"ג טענתו טענה כשפתח לחצר חבירו וכמ"ש שאני התם דהיה ביד חבירו למחות וסברא זו כתב מ"ו ר"ס ז"ל סוף סי"ו על מ"ש שם המחבר בשם הרמב"ן הנ"ל מ"מ אין לו חזקה כו' כתב עליו ז"ל ואפי' למ"ד שיש לו חזקה הואיל והיה יכול למחות ה"מ בפותח לרשות חבירו (ר"ל לחורבתו או לגגו אף שאינו מזיק לו או בראייתו כמ"ש לפני זה) אבל בפותח לר"ה וכדומה שאין בידו למחות כלל לכ"ע לא הוי חזקה עכ"ל ור"ל נמי דמותר לבנות זה כנגדו ולהאפיל עליו כיון דבשלו הוא בונה וכ"כ [הוא] ז"ל שם בסכ"א ע"ש והמחבר ש"ע כתבו בשם הרשב"א בסל"א מ"ש. ומ"ש מ"ו ר"ס ז"ל שם בהג"ה הנ"ל דהפותח לר"ה שאין יכול למחות כלל ר"ל לכל מר כדאית ליה דהיינו להרא"ש יכול לפתוח כל הצד ולרבי' יונה כל החצי וקאמר דלאותה פתיחה אין לו חזקה והלה שכנגדו אף שאינו יכול למחות בידו מלפתוח מ"מ יכול לבנות נגדו וכמ"ש ודוק. ואף שבדברי הרא"ש לא נזכר חילוק זה בהדיא ואדרבה לשון זוכה מההפקר משמע בכל ענין וגם משמעות תשובת הרא"ש הנ"ל דזכה בכל ענין מ"מ מאחר שלשון רבי' בסל"ב הנ"ל דייק דס"ל כהרשב"א וכמ"ש ב"י הנ"ל וגם נ"י פירש לדברי הרא"ש כן וכנ"ל וגם הרשב"א תפס בלשונו שזכה בה הראשון כמ"ש הרא"ש ואפ"ה סיים וכתב דמותר לבנות נגדו מש"ה נראה פשוט לפרש ג"כ סתימת לשון הרא"ש ורבי' שהביאו ע"ד שכתבתי וק"ל. ועפ"ר מ"ש עוד מזה וגם עיין בסמ"ע סי"ד וט"ו ותמצא מ"ש בביאור הש"ע כי יש לדקדק בו טובא:

יא

תשובה חזקה לא שייכא הכא כו' וא"ת הלא גם להשואל היה פשוט דלא הוי חזקה ולא שאל אלא אם הוא מחויב לומר לשמעון כו' וגם שם בשאלה מבואר דמה"ט עצמו כתב לו השואל דמש"ה אין לו חזקה כיון דבר"ה כל אדם יכול לפתוח ולהוציא ואין ביד אדם למחות בו וכיון דאין ביד שום אדם למחות מהם לא מהני ליה ג"כ החזקה דהא בהא תליא גם שם בתשובה לא כתב כמ"ש כאן אלא ז"ל תשובה ודאי כן הוא דכל מקום דאין יכול למחות אין לו חזקה וגם חזקה לא שייכא הכא כו' אמנם צריך לדקדק כו' ומשמע דהכי השיב לו ודאי כן הוא כאשר כתבת כיון דאין מחאה אין חזקה אמנם הכא מה"ט גופא דלא היה יכול למחות משום דפתח בר"ה מכח זה נאמר דזכה באורו מההפקר וצריך להרחיק וי"ל משום דרבינו קיצר ולא כתב טעם לשאלת השואל מש"ה סידר הטעם בתשובה וה"ט משום דרבינו העתיק תשובת הרא"ש ללמד דעת מהתשובה ולא מפי השואל לכן כתב טעמו של הדין בהתשובה והמשך לשונו ג"כ הכי הוא וה"ק תשובה חזקה לא שייכא הכא כאשר כתבת לי בשאלתך אמנם אדרבה מכח זה יש לדקדק כו' והשתא א"ש הא דקאמר וגם א"צ לקנות ודימהו לפתיחת חלונו לר"ה דזכה מההפקר דקשה איך ס"ד דא"צ להרחיק אלא ודאי לא כ"כ אלא לדברי השואל וה"ק מה שאתה כתבת דאין כאן חזקה כן הוא דהא חזקה מורה על טענת קנין וזה לא היה צריך לקנות וק"ל:

יד

ועשוי לאורה פי' ר"ח כו' עפ"ר מ"ש בזה וז"ל ב"י כתב הרשב"א בתשובה חלון העשוי לאורה ר"ש פירש שהוא פתוח להאיר מקום אופל והראב"ד פי' שאין לו אורה ממקום אחר אבל רואה אני כבר נהגו בכל חלון שמכניס אורה שמעכבין מלבנות כנגדה כו' עכ"ל. ונראה דאין כוונת הרשב"א דהר"ש והראב"ד מחולקים המה בדינא אלא כוונתו שהר"ש פירש בלשון זה והראב"ד בלשון זה ומסיק וכתב אבל רואה אני כי כבר נהגו כו' ור"ל אע"פ ששניהם פירשו בענין אחד המנהג אינו כמותן וראיה לזה הוא ממ"ש הרשב"א בתשובה אחרת (והביאו ב"י במחודשים סי"ג) ז"ל בעשוי לאורה דעות רוב המפרשים כמו ר"ח ור"ש וראב"ד דאינו אלא כשאין לו אורה אלא במקום זה ע"כ ולפי זה הרמ"ה פליג עלייהו וצריכים להגיה בדברי רבינו והרמ"ה כ' וכמ"ש בפרישה ומיהו בכל הספרי' איתא וכתב הרמ"ה או וכ"כ הרמ"ה ודוחק למחוק כל הספרים ואפשר ליישב דה"ק וכ"כ הרמ"ה כלומר גם הוא פירש עשוי לאורה כדרך שפירש ר"ח ור"ש שהבית צריך לאור ולאפוקי מב"ה דמסיק בשמו שפירש לאורה על תוכן צורת החלון שהוא עשוי באופן ובתמונה להאיר אבל מ"מ איכא בין הרשב"ם והרמ"ה וק"ל: י"מ דאפילו היכא כו' ז"ל הרא"ש סוף חזקת הבתים ראיתי מפרשים כל הני דאמרינן אין לו חזקה היינו לענין זה שאין נמנע מלבנות כנגדו אבל אין יכול לכופו לסתום מפני היזק ראייה כיון שכבר החזיק ולא מסתבר לי כיון שאין לו חזקה למה לא יאמר לו סתום כיון דזימנין אית ליה היזק מיניה עכ"ל ונראה דמ"ש הרא"ש בשם המפרשים דאין יכול לכופו לסתום ל"ד קאמר אלא ר"ל אין יכול לכופו שיניחנו לסתום אפילו אם רוצה הניזק לטפל בהסתימה ולסתום החלון על הוצאתו אלא דוקא לבנות ברשותו הוא דיכול אם ירצה והכי דייק לשון הרא"ש שכתב ולא מסתבר לי כו' כיון דזימנין אית ליה היזק כו' ואי ס"ד דגם לפי' הי"מ יכול זה השני לסתמו על הוצאותיו א"כ אין כאן היזק ראייה ואיך סותר הרא"ש דבריהם בטעם כיון דזימנין אית ליה היזק כו' אלא לאו ש"מ כדכתיבנא דלדעת הי"מ אינו יכול לסתמו כלל אפילו על הוצאותיו ולהרא"ש יכול לכופו שיסתום אפילו הוא בעצמו כיון שהוא פתח החלון ומזיק בו לחבירו אבל באחין שחלקו ולא' חלון על חצר השני שם הוכחתי דגם להרא"ש אין המזיק צריך לסתמו על הוצאתו כיון שהוא לא פתחו כ"א אביו וכן מוכח מלשון רבינו דס"ס קע"ג ע"ש ודוק:

טז

ובעיקר חזקת החלון כתב הרמב"ן כו' עד וכ"כ רב אלפס כו' בפרישה סי"ד כתבתי לשון המשנה והגמרא דחלון מצרי וצורי ע"ש ועתה באתי להוסיף לכתוב לשון הגמרא כדי לבאר טעם פלוגתתן דהרי"ף וסייעתו והרא"ש וסייעתו אי יש חזקה להיזק ראייה או לא. והוא דשם דף נ"ט גרסינן ת"ר מעשה באדם אחד שפתח חלונותיו לחצר השותפין ובא לפני רבי חייא א"ל יגעת ופתחת יגע וסתום ע"כ ופסקו הלכתא כר"ח. וכתב הרמב"ן בחידושיו ונ"י דמדלא שאל רבי חייא אם החזיק האי גברא או לא מזה הביא הרי"ף ראיה דהיזק ראייה דחלון אין לו חזקה לעולם וכן הסכים הרמב"ן והאריך בראיות. והרא"ש וסייעתו ס"ל דע"כ ל"ק רבי חייא אלא בשלא החזיק בו שבא הלה ומיחה בו מיד אבל אם החזיק בו מהני חזקתו. ומזה נלמד דלדעת הרי"ף והרמב"ן וסייעתייהו א"א לאוקמי ההיא מתניתין דחלון צורי וחלון מצרי וסוגיא דר"ז ור"א שכתבתי בסי"ד בחלון הפתוח לחצר שיש בו היזק ראייה דא"כ לא שייך ביה חזקה אלא ע"כ מיירי בחלון הפתוח לגג או לחורבה מקום שאין שם תשמיש וקשיא עלייהו דאי הכי מאי קמ"ל ר' זירא דאין יכול למחות ולמה ס"ל לר"א דיכול למחות וצ"ל שהם פירשו דהך פלוגתא דרבי זירא ורבי אילעי בחלון צורי ולהכי סבירא ליה לר"א כיון שהוא גדול שאדם יכול להוציא ראשו מתוכו הו"ל מידי דחשיבות והוה דומיא דחלון העשוי לאורה ויכול למחות ומ"ש ר"א זימנא דמייתית שרשיפך כו' כלומר אף שהוא למעלה מד"א מ"מ זימנין שתרצה ותייתי שרשיפך וקיימת ותחזה בשדותי ליזון עיניך או לדבר עם השכנים (וכן הוא לשון המ"מ) ומתוך כך תחזיק בי שלא אוכל לבנות כנגדך לעולם ולשון חזית בי ל"ד וחלון המצרי בין למעלה בין למטה אין לו חזקה וכ"כ המ"מ פ"ז דשכנים לפי' ב' השיטות לכל מר כדאית ליה ע"ש וכ"כ הרשב"א בתשובה וב"י במחסי"ב ז"ל הצורי שיש לו חזקה היא חזקת ג"ש ובא בטענה והמצרי אין לו חזקה לעולם והשמועה כולה בצורי היא שנויה ולפי זה העשוי לאורה כ"ש למעלה מד"א אין לו חזקה אלא שאני רואה בכל גלילותינו שדנים אותו שיש לו חזקה ופוק חזי מאי עמא דבר עכ"ל הרי לך שגם הוא פי' פלוגתת ר"ז ור"א בחלון צורי וס"ל דאפילו בחלון צורי דוקא למטה מד"א יש לו חזקה ג"ש אבל כ"ש למעלה מד"א אפילו אין בו היזק ראייה אלא שעשוי ליזון את עיניו או לדבר עם שכניו אין לו חזקה עולמית ומטעם זה כתב דאפילו עשוי לאורה אין לו חזקה למעלה מד"א ולסברתו הא דאמר שמואל ולאורה אפילו כ"ש יש לו חזקה כ"ש ברחבה גדול קאמר דא"צ שיעור בגדלות אבל למעלה מד"א אין לו חזקה מיהו כתב שאין נוהגין כן והמנהג הוא כמו שכ"ר והרמב"ם דעשוי לאורה אפילו למעלה יש לו חזקה ונראה דאפי' הרי"ף מודה בהא לרבינו וכן משמע מההוא מימרא דשמואל דסתמא (ובתשובת רשב"א זו תבין מ"ש ב"י בשמו סי' קנ"ה במסי"א) ונתבאר לך מזה שכתבתי דלכל אחד יש סעד גדול מהגמרא לסברתו דלהרי"ף יש ראיה מדלא שאל ר"ח אם החזיק ג"ש ש"מ דאין מועיל חזקת ג"ש להיזק ראייה והרא"ש וסייעתו יש לו סעד מסוגיית הגמרא פלוגתת ר"ז ורבי אילעי הנ"ל דלהרי"ף צריך לפרשו דמיירי בחלון צורי והוא דחוק מאד כמו שהקשו הר"י והרא"ש עליו כמה קושיות ע"ש ודוק. ומ"ש הריב"ש בתשובה בסימן תע"א והביאו ב"י בסי"ז על דברי הרא"ש הנ"ל הרב הלך לשיטתו שסובר דהיזק ראייה יש לו חזקה כו' ומתני' דחלון המצרי ומאי דאיתמר עלה בגמ' בחלון שיש בו היזק ראייה ויצטרך לפרש מילתא דר"ז דקאי אחלון צורי אבל מצרי בין למעלה בין למטה אין לו חזקה כו' עכ"ל לענייננו ע"כ ט"ס יש בדבריו שהרי הרא"ש כתב בהדיא דמסתבר ליה למוקמי למימרא דרבי זירא בחלון מצרי גם הוכיח כן מכח כמה קושיות כנ"ל וראיתי יש מגיהים ומהפכים ואומרים דכן צ"ל דקאי אחלון מצרי אבל צורי יש לו חזקה ול"נ דאם כן איך כתב שהרא"ש יצטרך לאוקמי במצרי וז"א דהא אף שס"ל דיש חזקה להיזק ראייה מ"מ מצי לאוקמי דר"ז בצורי או במצרי ועוד דמאי בא הריב"ש לאשמועינן בזה. לכן נ"ל להגיה ולא יצטרך כו' ובא לאשמועינן במה שכתב המ"מ דלפי מה דס"ל להרי"ף אין חזקה להיזק ראייה בעיא לדחוקי נפשין ולפרש מילתא דר"ז בחלון צורי אבל הרא"ש כיון שסובר דיש חזקה להיזק ראייה לא יצטרך לדחוק ולפרוש מילתא דר"ז אלא מפרש לה במצרי וכמ"ש. מיהו הרמב"ן בחידושיו מפרש למילתא דר"ז ורבי אילעי דבתרתי איירי בפתח במקום דליכא היזק ראייה ובפתח במקום דיש היזק ראייה ע"ש שכתב ז"ל הא דאמרינן למטה מד"א יש לו חזקה לומר שאם החזיק בה אין חבירו יכול לבנות נגדו עד שירחיק כדין ויכול למחות כשבא זה לפתוח שם חלון יכול למחות אע"פ שאין בו היזק ראייה משום דא"ל מחזקת עלי ואתה מחייבני להרחיק שלא לבנות כנגדך ונמצא מזיקו מעכשיו בפתיחתו וממעט רשותו וכ"ש אם יש בו היזק ראייה שיכול למחות למעלה מד"א אין לו חזקה אע"פ שאין בו היזק ראייה וכשיבוא חבירו לבנות יכול וא"צ להרחיק לפיכך אינו יכול למחות כלומר לע"ע אינו יכול למחות אפי' היה בו היזק ראייה אבל אם אין בו היזק ראייה כגון שפותח לבקעה או למ"א פשיטא שאינו יכול למחות ור"א אמר יכול למחות משום היזק ראייה ע"כ וכן פירשה נ"י לדעת הרי"ף ע"ש ולפ"ז אצ"ל דהרי"ף מפרש פלוגתא דר"ז ור"א אחלון צורי אלא ג"כ ס"ל דאחלון מצרי קאי דהא אליבייהו לא קשה למה אמר דיכול למחות ועל רבי זירא פשיטא דאינו יכול למחות [דהא] מוקי לה דמיירי ביש לה היזק ראייה וכמ"ש ונראה שכן פירש רבינו לדברי הרי"ף והרמב"ם דאל"כ קשה איך כתב בשם הרמב"ם דס"ל דאין לו חזקה להיזק ראייה ומתוך דברי הרמב"ם משמע דפירש דקאי אחלון מצרי אלא ודאי ס"ל דגם להרי"ף נוכל לפרש הסוגיא אחלון מצרי ודוק:

יז

וכ"כ הרמב"ם שאין חזקה להיזק ראיית חלון גם לקמן ס"ס קנ"ה ס"ס כ"ר בשם הרמב"ם דאין חזקה להיזק ראייה ושהרא"ש חולק עליו ע"ש. וז"ל ב"י ותמיהני ע"ז שהרי בפ"ז דשכנים כתב הרי שפתח חלון לחצר חבירו ומחל לו בעל החצר או שגילה דעתו שהניחו כגון שבא וסייעו או שידע הניזק ולא ערער ע"ז החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו ולסתום עכ"ל וחלון פתוח לחצר ודאי יש בו היזק ראיה ואפי' הכי כתב שיש לו חזקה ואפשר שכ"כ רבינו לפי שראה שכתב פ"ב דשכנים גבי חצר השותפין שהיזק ראייה היזק הוא ואין חזקה בחצר אלא אף ע"פ שעמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה כו' ואין משם ראיה שכבר כתב שם המ"מ ז"ל דעת המחבר כדעת רבו דבחצר דוקא אין לו חזקה משום דממילא הם מזיקים זה את זה בלא עשיית שום מעשה ולפיכך אין להם חזקה בעמידתן כך ואפילו עמדו כן ג"ש או יותר דלא הו"ל למחות כיון שלא ראהו עושה מעשה אבל אם עשה מעשה כגון פותח חלונות על חצר חבירו יש לו חזקה לדעתו עכ"ל. ואני תמה על דברי הב"י איך חשב על רבינו לומר כן דהא גם רבינו ס"ל דחילוק גדול יש בין היזיקא דשותפין בחצר להיזק דחלון כמבואר בדברי הרא"ש והביאו רבינו לקמן סימן קנ"ז סעיף ט' ע"ש וא"כ איך טעה להשוות הדברים לדעת הרמב"ם ללמוד חלון מחצר השותפין גם הקושיא שהקשה ב"י לאו קושיא היא אחר שנדייק בלשון הרי"ף שהביא רבינו שכתב ז"ל ואין אדם יכול ליזהר ולעמוד כל היום בעצימת עינים כו' ש"מ דמיירי בחלון גדול ופתוח לגמרי דאז בכל פסיעה ופסיעה שפוסע בביתו א"א שלא יראה ויביט בחצר חבירו אם לא שילך בעצימת עינים וא"כ י"ל דע"ז דוקא כתב רבינו וכ"כ הרמב"ם דאין חזקה להיזק ראיית חלון העשוי כה"ג מפני שא"א שלא יזיק ודייק לה רבינו מדכתב הרמב"ם בפ"ב דשכנים בדין י"ד ז"ל חצר השותפין כו' שהיזק ראייה היזק הוא ואין לו חזקה בחצר כו' דמאריכות לשונו זה שכתב שהיזק ראייה היזק כו' משמע להדיא דכל היזק ראייה הדומה לראיית השותפין שא"א שלא יראה ויזיק אין לו חזקה בחצר אפילו בחלון דאל"כ הול"ל בקיצור יש לכל אחד מהן לכוף כו' בחלקו אע"פ שעמדו כך שנים רבות לא הוי חזקה וכופהו לעשות כו' ועוד דהול"ל כיון ששניהם מזיקים זא"ז לא הוי חזקה מדתלה טעמא דהיזק ראייה שמיה היזק ואין לו חזקה משמע להדיא אפילו בלא חצר השותפין אין חזקה להיזק ראייה ומפני שהוא גדול ודומה לשל חצר שא"א שלא יראהו מש"ה כללינהו בהדי ראיית החצר ומ"ש בפ"ז הרי שפתח חלון לחצר חבירו כו' הרי זה החזיק בחלון צ"ל דהיינו בחלון שאינו גדול כ"כ או בחלון שאינו עומד פתוח כל היום אלא שיש דלת או מטלית תלוי כל היום לפניה דאז אפשר לו לילך בביתו בלא עצימת עינים אך שחבירו רוצה לעכב בידו דלפעמים אתה פותח חלונך פתאום ומזיקני בראייתך על היזק ראייה כזה כתב דמהני חזקה ואפשר דאפילו לדעת הרי"ף והרמב"ן מהני חזקה בהיזק ראייה בכה"ג והא דמוקי להרי"ף ורמב"ן הסוגיא דקאמר למטה מד' דיש לו חזקה כשאינו פתוח למקום שיש בו היזק ראייה ולא מוקי לה בכה"ג משום דס"ל דסתם חלונות הנזכרים בתלמוד היו פתוחים לגמרי תמיד וכן משמע שלא נזכר בגמרא בשום מקום דלת גבי חלון ומה שכ"ר שהרא"ש כתב שיש לו חזקה ר"ל דאפילו בחלון פתוח לגמרי שא"א שלא יזיק אפ"ה יש לו חזקה ולמד כן מדבריו דבריש פרק השותפין והביאו רבינו לקמן סי' קנ"ז שחילק בין חצר לחלון דבחצר שניהם מזיקים זא"ז וגם הלוכן וחזקתן תדיר להכי לא שייך חזקה אבל ראייה דחלון שהמחזיק מזיק ולא ניזק ועוד שאף שבכל פעם שהולך לפני החלון א"א לעצום עיניו וא"א שלא יראה מ"מ אין הלוכו שכיח כ"כ לפני החלון כמו בחצר ולהכי הוי חזקה ואף שהמ"מ כתב בפ"ב דשכנים על דברי הרמב"ם כמ"ש ב"י וגם בפ"ז דשכנים כתב דהרמב"ם ס"ל דיש לו חזקה להיזק ראייה גם הריב"ש פי' כן דבריו בסי' תצ"ו מ"מ דעת רבינו בפירוש דברי הרמב"ם נראה כמ"ש ודעתו נכונה ומדוייקת לכל הלשונות וכבר כתבתי בסעיף י"ו שאין ראיה מדברי הרמב"ם דלשם דפירש הסוגיא בחלון קטן כמו שפירשו הרא"ש דרבינו ס"ל דגם הרי"ף פירשו הכי וכמ"ש הרמב"ן והנ"י וגם מסתבר שהרי"ף והרמב"ן לא ידמו סתם חלון כעין שלנו לקוטרא וב"ה אלא כמ"ש. ובאמת לדברי המ"מ קשה דהו"ל להרמב"ם לסיים בהאי דבפרק ז' דשכנים שכיון שמאליהן מזיקין זא"ז אפילו בלא עשיית מעשה שעמדו כך שנים רבות כו' דהא לדידיה בהא תליא מילתא ומדסיים דהיזק ראייה שמיה היזק ש"מ דס"ל כמש"ר בשמו ועיין בדברי הרמב"ם פ"ז הנ"ל דברוב דבריו שם כתב דיני בנין נגד החלון וכשחבירו מקפיד על חלונו מפני שלא יכול לבנות כנגדו ולא כתב דעיקר הקפדתו משום היזק ראייה וה"ט משום דלא איירי שם בהיזק ראייה כ"כ ברור ואע"ג דכתב בהאי בבא אינו יכול לערער עליו לסתום הרי סיים מיד וכתב ע"ז כיצד כו' עד אין בעל החצר יכול לבנות וי"ל דלסתום ר"ל לבנות כנגדה ודוק:

יח

וכיון שאינו יכול למחות כו' הריב"ש בסימן תע"א השיג על הרא"ש וכתב ז"ל והוא עשה מהמסובב סיבה ומהסיבה מסובב שהרי לפי הנראה מלשון הגמרא היסוד והסיבה היא החזקה ומדין החזקה יצא לנו אם יכול למחות אם לאו (והוא המסובב מהסיבה) עכ"ל ור"ל שהרי אמרו בגמרא אמר ר"ז למטה מד"א יש לו חזקה ויכול למחות כו' ש"מ דמחאה בחזקה תליא וכ"כ הרמב"ן בחידושיו וס"ל לריב"ש דכל דבר שהוא עשוי מצד עצמו באופן שיוכל לבוא ממנו היזק כמו חלון זה אע"פ שיש עיכוב שע"י לא יבוא ההיזק כמו גג רעפים זה מ"מ יש לו חזקה דשם מזיק עליה דכיון דיש לו חזקה אחר העשייה או ג"ש אחר עשייתו יכול למחות בו מיד שלא יעשנו ויהיה לו חזקה ועוד כתב דאפילו לסברת הרא"ש יכול למחות בו מיד דאם לא ימחה לא יוכל לבנות נגד חלונו ע"ג גגו של רעפים וכ"ת יעשה מחאה ויודיע בתוך כל ג' שנים שלא מכר ולא מחל לו החלון יכול לומר לא מצינא למטרח בכל זה גם אצטרך לירד עמך בדינא ודיינא כשאבוא לבנות או להסיר בנייני ע"ש שהאריך ומאשר כתבתי נתיישב דלא תקשה להריב"ש הא קיי"ל כל שלא היה יכול למחות אין לו חזקה דמשמע דהחזקה תליא במחאה דשאני התם דלא הוה מצי למחות מחמת שלא ידע מזה וא"כ הו"ל להחזיק בשטרו שמא יבוא ערעור עליה ולא לסמוך אזה מדלא ערערו עליו ג"ש דהא לא היה מצי מחי ליה אבל כאן שמצי למחות בהא פליגי דהרא"ש סבר כיון דלית ליה היזק עתה מזה הו"ל בכלל מדת סדום ובכלל אינו מצי למחות הוא ולא הוה חזקה והריב"ש ס"ל כיון דנבנה באופן שיוכל להזיק מצד עצמו שם מזיק עליה וכל מזיק יש לו חזקה ומשום הכי מצי מחי ביה שלא יבוא לידי חזקה:

כב

שלא אמר ר"י כו' עד ליכא מאן דפליג שצריך בעל החלונות להרחיק וא"ת הא פסק רבינו בסימן קנ"ה בסמ"ה דמותר להסמיך החרדל שהוא המזיק במקום שיש לחבירו דבורים שהוא הניזק אע"ג דהניזק סמך עצמו כבר בהיתר י"ל דשאני התם דבשעה שמסמיך החרדל אינו מזיק עד שיגדל לאחר זמן ואז לא הוי גירי דיליה לאפוקי הכא גבי חלון אע"ג דהחלון בעשה בהיתר מ"מ כל ראייה שהוא רואה מן החלון הוא גירי דיליה וא"ל א"כ למה לא השיב הרא"ש כן דלא אמר ר"י אלא משום דאין שם היזק מתחילה כו' וי"ל דפלוגתא דיש בין רש"י ורי"ף והרא"ש ור"י היינו הוא אליבא דרבנן דפליגי עם רבי יוסי ואמרי דלעולם על המזיק להרחיק את עצמו אע"ג דלא הוי גירי דיליה ואליבייהו כתב הרי"ף דאפילו עדיין אין כאן שום ניזק והמזיק סמך עצמו תחילה בהיתר אפילו הכי כשבא אח"כ הניזק צריך המזיק להרחיק את עצמו ור"י והרא"ש כתבו אליבייהו דרבנן דא"צ להרחיק המזיק אא"כ שיש שם הניזק תחילה (כמבואר בדברי הרי"ף ומדברי ר"י בתוס' דף י"ח ומדברי הרא"ש שהביא לדברי שניהם ע"ש) ומדברי פלוגתתן אליבא דרבנן נשמע מיניה לדברי רבי יוסי דקיי"ל כוותיה דאמר דא"צ המזיק להרחיק אא"כ הוא גירי דיליה דלהרי"ף היכא דהוה גירי דיליה צריך להרחיק לרבי יוסי אפילו סמך המזיק עצמו תחילה בהיתר ולר"י דוקא היכא דסמך הניזק תחילה ומש"ה מייתי הרא"ש הכא בחלון דהוה גירי דהמחזיק בכל ראייה שרואה וכמ"ש לדברי הרי"ף והר"י לכל מר כדאית ליה אליבא דרבנן וכתב ז"ל שלא אמר ר"י אלא היכא שהמזיק סמך בהיתר כו' כגון בעל דבורים כו' דבזה כתב דא"צ להרחיק לרבנן בחרדל וממילא נשמע דלרבי יוסי דא"צ להרחיק נמי כבזה אפילו היכא דהוי גירי דיליה כמו כאן בחלון אבל בנדון זה כו' ודוק כי זה נ"ל ברור:

כה

לפיכך נהי דאינו יכול כו' וא"ת למה לא פשט שאלה זו מתשובת הגאון שהביא רבינו בסמוך בסל"א ע"ש דהוא כעין שאלה זו וי"ל דשאני התם דהחזיק ראובן באור עלייתו שהחלונות היו הולכין למבוי ואף שלא היה רחב ד"א מ"מ ברשות פתח החלונות משא"כ הכא שהחלונות היו פתוחים לחצר שמעון ושמעון יכול לטעון שלא ברשות פתחם מתחילה לחצירו ולא מיחה אז בידו מכח דלא היה לו תשמיש בחצר לכן ס"ד שיכול לבנות כנגדן ולסתמן עוד יש לחלק דהתם מיירי דהחזיק בחלונות קודם שקנה זה שכנגדו הבית וכמ"ש שם ע"ש:

כט

טענת ראובן אינה טענה כו' עד וראיתי תשובה לגאון כו' דבדיני עכו"ם אין חזקה כו' יש מקשים למה ליה לרא"ש לדחוק נפשיה ולומר דאין חזקת ראובן חזקה משום דיש לשמעון כח עכו"ם הא אפילו בדין ישראל אין חזקתו חזקה כיון שנהגו בדיני עכו"ם שכל אחד פותח ברשותו לרשות חבירו ואין השני יכול למחות בו וה"נ העכו"ם לא הוה מצי מחי בישראל אם כן אין כאן חזקתו דישראל חזקה דכל היכא שאין יכול למחות הו"ל לזה ליזהר בשטרו ובפרט מאחר שהרא"ש בעצמו סיים בסיפא בתשובה זו בטעם זה וכמש"ר בשמו ז"ל ועוד יש צד אחד כו' עד דכל היכא שאין חבירו יכול למחות בו ואין לומר דנקט ה"ט ללמדנו דאף אם החזיק הישראל בעל החלון בחלונו ג"ש בפני הישראל הלוקח אפ"ה יכול הלוקח לסתמו מכח דאתא מכח עכו"ם דמה מועיל חזקתו ג"ש בפני הלוקח הא אכתי חזקה שאין עמו טענה היא דהא לא מיירי בלוקח טוען שקנאו מבעל החלון גם מ"ש בשם הגאון דס"ל דאסור לקונה לסתום שאין לו לעשות אלא דין תורה הא גם בדין תורה דינא הכי הוה שכיון שאינו יכול למחות אין זה יכול להחזיק ומביאין ראיה לקושייתן זו ממ"ש הרשב"א בתשובה כהגאון דלא אמרינן ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אלא לגריעותא וכמ"ש בשמו הב"י במחודשים חי"א ובד"מ סכ"ט שכתב ז"ל ששאלת עכו"ם שיש לו חלון על חצירו של ראובן ואין ראובן יכול לעכב עליו משום דיני עכו"ם ועמד העכו"ם ומכר ביתו לשמעון ועכשיו אמר ראובן לשמעון שיסלק היזקו מי מצי אמר ליה שמעון מכח עכו"ם אני בא תשובה לא אמרו הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אלא לענין דבעי שטר כו' ואפ"ה בהאי דינא דפליגי הרא"ש והגאון ס"ל כהרא"ש שכתב בתשובה (וב"י וד"מ הביאו תיכף וסמוך אחר תשובה הנ"ל) ז"ל ששאלת ראובן שהיה לו בית על חצירו של עכו"ם ופתח עליו חלונות שלא ברשות כדיניהם של עכו"ם ובדיניהם אם פתח ועמד כמה שנים היה סותם אותם כל זמן שירצה ועתה מכר העכו"ם חצירו לשמעון ואמר שמעון לראובן סתום חלונותיך והשיב ראובן כבר יש לי אלו החלונות על העכו"ם יותר משני חזקה תשובה אין לראובן חזקה ואפי' טען שלקח מהעכו"ם דכל שיכול לפתוח ואין העכו"ם יכול למחות אין לו חזקה ולפיכך אם בא שמעון לבנות בונה ואינו צריך להרחיק מכנגדו כלום ונ"ל עוד שאילו היה ניזק שמעון באותן חלונות בהיזק ראייה או שמעון יכול לכופו לסתמן דכיון דאין לו חזקה הרי הוא חייב לסתום מפני שמזיקו בהיזק ראייה דגיריה דיליה הוא וכ"כ הראב"ד בשם הגאונים ואל תשיבני ממי שפוסק דהיזק ראייה יש לו חזקה דהתם בבא מחמת טענה והניזק קיבל עליו בפירוש נזקיו אבל זה לא קיבל עליו נזקיו (דבעכו"ם לא שייך חזקה וקבלת נזק כן פירש בד"מ) ע"כ הרי לך דבכי האי עובדא דאתא לפני הרא"ש פסק (כהרא"ש) כיון דלא היה יכול למחות לא שייך חזקה עכ"ל קושייתם. ולענ"ד לא ק"מ דלא אמרו הרא"ש וסייעתו כל היכא דאין בו משום מחאה אין בו משום חזקה אלא היכא דבא להחזיק ישראל מישראל דבעינן חזקה שיש בה טענת קנייה או מתנה בפירוש דאמרינן כיון דלא מצי מחי הו"ל לאחזוקי בשטרא משא"כ כאן דמיירי דישראל זה לא טען שקנה החלון מהעכו"ם ולא היה בידו שטר קנין מעולם אלא טען שזכיתי בו כזוכה מההפקר כיון שהחזקתי בו לפני העכו"ם כמה שנים (ועמ"ש בפרישה) ואין הישראל הלוקח מהעכו"ם יכול להאפיל בדבר שכבר זכיתי בו וע"ז השיב הרא"ש דזכייתו לפני העכו"ם לא הוי זכייה גמורה שהרי העכו"ם היה לו כח לסתמו ולוקח ישראל זה יש לו כח כמוהו לסתום אותו בבניינו ומטעם זה כתב ג"כ הגאון דאין לו לעשות אלא בד"ת שג"כ מיירי שהישראל לא טען שקנהו מהעכו"ם אלא שזכה בחלונו זה שהחזיק בו לפני העכו"ם כמה שנים וס"ל להגאון דאף דהעכו"ם היה בו כח להאפיל עליו מ"מ ישראל שקנה ממנו נקרא מזיק כשבא להאפיל באור שהיה לזה כמה שנים אע"ג דלא קנהו בו ד"ת הוא שאין אחד יכול להאפיל על חבירו במה שהיה בידו כבר הן בקנין הן בזכייה מהעכו"ם בזה. וראיה לדברי שלא הזכירו הרא"ש והגאון בדברי טענתן שהחזיקו בו שני חזקה אלא שהחזיקו כמה שנים ומ"ש הרא"ש ועוד יש צד כו' עד דכל היכא דאין חבירו יכול למחות כו' התם מיירי אפי' ישראל מישראל וכמ"ש בפרישה. והרשב"א דכתב ה"ט אפי' בעכו"ם וכנ"ל היינו דוקא כשטוען הישראל שקנהו וכמפורש שם בדברי הרשב"א בהדיא וזה ברור בעיני. וא"צ לדחוק ולומר דמיירי הרא"ש והגאון בחלון שהיה ביד ישראל כבר קודם שבנה העכו"ם והחזיק בו אלא שהעכו"ם שבנה בצידו היה לו כח לבנות לפניו דאין הלשון גוף התשובה משמע כן. ועוד דא"כ לא הו"ל לסתום אלא לפרש. ונראה דאף שהרא"ש כתב דהבא מהעכו"ם הרי הוא כעכו"ם יכול להיות דמודה לתשובת הרשב"א הנ"ל כמ"ש באם היה לעכו"ם חלון על חצירו של ראובן ומכרהו לישראל דאין לישראל הלוקח חזקה על חצירו של חבירו לראות תוכו ולא כתב הרא"ש דעומד במקום עכו"ם אלא שיכול להאפיל על חבירו ולא שהלוקח מעכו"ם יזיקו בראייתו ועמ"ש בהגד"מ ודוק. ועיין בש"ע סי"ח וי"ט וכתב בפנים דברי מהרי"ק ובהג"ה בדברי מ"ו ר"מ שדבריהם תמוהין ונראין כסותרין זא"ז ובסמ"ע כתבתי מה שנ"ל בביאורן בס"ד ע"ש ודוק:

לב

צריך להרחיק ממנו ד"א כדי שלא יאפיל כו' עד ואם בא לבנות ב' כתלים משני צידי החלון כו' שם בגמרא דף כ"ב פריך ארבא (דאמר דצריך להרחיק אדם את כותלו מכותל חבירו ארבע אמות משום דוושא) והתניא מכנגדן שלא יאפיל טעמא שלא יאפיל אבל משום דוושא לא הב"ע מן הצד וכמה (ולאו פירכא היא אלא מפרש הברייתא דאיירי במן הצד דלא בעינן ד"א אלא בטפח סגי תוס') כמלוא חלון שהוא טפח והלא מציץ אמר ר' וביד במרדד את כותלו והא אנן ד"א תנן (ולרבא צריכים לאוקמי ג"כ מתניתא מן הצד דאם לא כן בלא חלונות נמי תוס') לא קשיא כאן מרוח אחד כאן מב' רוחות. וכתבו הרא"ש והר"ן ז"ל אע"ג דמוקמינן למתניתין מן הצד מ"מ נראה דה"ה דמכנגדן צריך להרחיק ד"א דפשטא דמשנה הכי משמע ועוד דהמקשן פירשו כנגדן ממש וס"ל דצריך ד"א ומסברא זו לא חזר בו התלמוד עכ"ל. ונראה דהרא"ש ורבי' שכתבו שצריך שיהא בין שני הכתלים שמן הצד ד"א מלבד רוחב החלון משום דאל"כ אכתי קשה על המשנה דקתני ד"א כשיש בה חלונות הא בלאה"נ צריך ד"א משום דוושא ועוד דאל"כ מתני' דקתני' שירחיק ד"א מכנגדו נתנה דבריהם לשיעורים דלפעמים יהיה החלון לבד רחב ד"א נמצא שלא יצטרך להרחיק מידי ועוד דומיא דטפח מצד אחד דהיינו בלא חלון ה"ה רוחב ד' בשני צדדין בלא חלון. אבל ראיות הללו אינם מוכרעים כ"כ לומר כן גם יקשה על סתימת ל' הרי"ף והרמב"ם ששום אחד לא הזכיר זה דבעינן ד"א מלבד רוחב החלון ואדרבה מל' המ"מ משמע שם בפ"ז דשכנים דברוחב בין ב' הכתלים מכל וכל סגי בד"א וכן מוכח מל' נ"י דכתב ז"ל נמצא עכשיו דאמרינן דכנגדן ממש סגי בד"א יכול זה לבנות שלשה כתלים סביב חלונות חבירו בריחוק ד"א מרובעת עכ"ל מדקאמר מרובעת משמע להדיא דבד"א עם החלון סגי דאל"ה לא הוה מרובעת שהרי מכנגדו אינו מרחיק אלא ד"א בצמצום. ובאמת שהב"י הביא ל' נמ"י והשמיט תיבת מרובעת ואפשר משום דהיה קשה לו קושיות הנ"ל דהא בלא חלון בעי ד"א משום דוושא מש"ה מחקו מלשון הנמ"י וס"ל דלכ"ע ד"א בלא חלון קאמר אבל קשה הוא בעיני למחוק גירסת כל הספרים ועוד דאם כן מאי קמ"ל הנמ"י אלא ודאי קמ"ל דבמרובעת ממש סגי. וליישב קושיות הנ"ל נ"ל דס"ל כשיטת הרמב"ם שכתב בפ"ט משכנים (ורבי' הביאו בסימן קנ"ה סי"ג ע"ש) ש"מ דבכותל פחות מד"א לא חששו לדוושא וה"נ אם לא מפני החלונות היה יכול לבנות ב' כתלים בצד כותל חבירו פאות מד"א ביניהן דאז לית ביה משום דוושא בכותל שבין שני הכתלים שבונה נגדו ומה שהוא חוץ לב' אותן הכתלים הוא נידוש בלי הפסק משא"כ כשבא לבנות כנגד כותל חבירו ממש אף שהכותל שבונה אינה ארוכה ד"א מ"מ כיון שכותל חבירו שכנגדה היא ארוכה כשאינה נידשת כנגד מקום הכותל שבונה כנגדה נתרועע הכותל ותפול גם המותר אבל כשבונה שני כתלים בצד אמצע הכותל שאינה נידשת ואותו מקום מצד עצמו אינו רחב ד"א מהני ליה חיזוק סמיכת הכתלים שאינה צריכה דוושא כלל (וסברא זו כתבתי ג"כ לקמן שם בסי"ג בדברי הרמב"ם וכמ"ש שם ע"ש) כנ"ל לדחוק וליישב שיטת האומרים דבד"א סגי עם החלון. ואף שהחילוק זה דפחות מד"א אין קפידא בדוושא לא מצינו שכתב כ"א הרמב"ם מ"מ לא מצינו ג"כ מי שחלק על סברתו בזה ורבינו הביאו בסימן הנ"ל וכתב להרמב"ם דרך אחרת אבל לא חלק עליו ודוק. ואין להקשות והלא צריך להרחיק מכנגד כל החלון ד"א כדי לקבל אור מהאויר ואם כן ה"נ צריך להרחיק ד"א בלא החלון כדי שיקבל החלון האור ממנו ז"א מוכרח די"ל כיון דלכל חלק וחלק מהחלון יש ד"א מקום פנוי סביבו בצירוף סגי לו באותן ד"א ודוק: וצריך שיהא גבוה כו' וגם צריך שישפע כו' אבל הרמב"ם פ"ז דשכנים כתב ומגביה הכותל ד"א על החלון או כונס ראש הכותל כדי שלא ישב עליו ויציץ ויראה וכן כתב רי"ו בנתיב ל"א ח"ו ונראה דפלוגתתם בפירוש סוגיא דגמרא הנ"ל דפריך והלא מציץ אמר רב זביד במרדד את כותלו כו' ומאי פריך דילמא מיירי הברייתא בהגביה את הכותל ד"א דומיא דהמתניתין דלשם הברייתא עלה קאי וגם על התרצן קשה אמאי מוקי לה במרדד ולא מוקי לה דמיירי שהכותל הוא גבוה ד"א אלא לאו ש"מ דס"ל דלא סגי בהגבהת ד"א ומטעם שכ"ר והרמב"ם ס"ל דמאחר שמוקי שם הברייתא דקתני בכדי שלא יאפיל דמיירי בהרחקה טפח ושיעור זה דהרחקה טפח לא נזכר במשנה וכיון דלא קאי אהמשנה הו"ל לפרש ג"כ ולומר בהרחיק הכותל מהחלון טפח ויגביה ממנו ד"א אלא ודאי איירי כשאינו גבוה או נמוך ד"א מש"ה פריך והלא מציץ וק"ל. ונראה דגם להרמב"ם לא סגי בשיפוע הכותל לחוד בלא הגבהה אלא דוקא כשנבנה מן הצד דאז אף אם נשען על בטנו מ"מ אינו יכול להפך עליו כ"כ לצד החלון להציץ לתוכו (משא"כ כשאין החומה משופע דאז עומד על החומה ומהפך גופו לפניו לצד החלון) אבל בבונה כנגדו אפי' להרמב"ם לא סגי בשיפוע הכותל לחוד דאכתי יכול לשעון עליה ע"י הדחק כיון שהוא כנגדו ומש"ה לא הזכירו בבונה כנגדו דין שיפוע אבל מגביה לחוד לכ"ע מהני בבונה כנגדו ואינו מרחיק אלא ד"א וכמ"ש בפרישה. וז"ל המ"מ פ"ז דשכנים דעת המחבר שכשהקשו והלא מציץ הוא בשאינו מגביה הכתלים ד' אמות מיירי דאי במגביה אפי' כשהכותל נגד החלון די בכך ויותר יכול להציץ כשהכותל נגד החלון משיכול כשהוא מן הצד וכן נראה דעת מהר"י מיגא"ש ז"ל אבל מדברי רש"י נראה דאפילו במגביה ד"א צריך שיכנס ראש החלון ודברי תימה הוא דאדרבה כיון שגבוה והוא סומך לא יכול להציץ כמו שיציץ ברחוק וזה דבר מורגש לחוש אלא ודאי דברי רבי' עיקר עכ"ל ובפרישה כתבתי ל' הרא"ש ותוס' דמיירי דמתרחק ורואה באלכסון ולפ"ז לק"מ:

לז

ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל כו' בפרישה כתבתי לשונו שסיים וכתב שכ"כ הרמב"ם ועיין בריב"ש בסימן תט"ז שג"כ כ"כ בשם הרמב"ם ודברי שניהן הביא הכ"מ בפ"ב דשכנים וכתב על דבריהם ז"ל ולעד"נ שאין דברי רבי' הרמב"ם מוכרחים לפרש כן ע"ש שהאריך בפירושו של הרמב"ם וכתב לבסוף ואפשר שהיה כתוב בנוסח רבי' הרמב"ם שביד הריב"ש יכול לכופו לסתמו ולפיכך צריך לדחוק בנתינת טעם לדבר לחלק בין אמת המים לחלון אבל נוסחא דידן כמו שפירשתי דבריו להסכימם עם כל ההפרשים זולת הרא"ש עכ"ל הכ"מ והנה לדברי הכ"מ שכתב שצ"ל שהיה להריב"ש נוסחא אחרת בדברי הרמב"ם כן צ"ל נמי להרא"ש דהא הרא"ש ג"כ סיים בלשונו וכתב ז"ל וכן כתב הרמב"ם שצריך לסתום החלון ולהסיר אמת המיס מעליו עכ"ל. אבל קשה בעיני להרבות בגירסאות ונוסחאות וגם לפי גירסתם יהיה קשה למה כתב הרמב"ם בספ"ו דשכנים בשני אחין שחלקו דמותר לבעל החצר לבנות כותל כו' ולא כתב שיכול להכריחו לסתום דהא כתב שם דמודה בהיזק ראייה כיון שהוא גירי דיליה ויש בו קצת איסור דצריך לסתום. לכן נראה ליישב דבריהם בלי שינוי גירסא אחר שנדקדק תחילה בדברי רבינו שהביא כאן דברי הרא"ש איך שמסיק וכתב שצריך לסתום ולקמן בס"ס קע"ג כ"ר ז"ל ולא חלונות כדפרשינן לעיל שמסלקו לגמרי וסותם לו החלון עכ"ל דלשון זה משמע דבעל החצר הניזק הוא יכול להכריח להבעל החלון שירשהו לסתום החלון על הוצאתו אבל לא שיכריח את בעל החלון שיטפל בהסתימה שיסתמנו על הוצאתו וצ"ל דס"ל לרבי' דמ"ש הרא"ש שצריך לסתום החלון כוונתו בזה שצריך להניחו לסתום ולאפוקי מהרמב"ן ושאר מפרשים דס"ל דאין לו רשות בזה כ"א לבנות בשלו מה שירצה ויש נ"מ לבעל החלון בזה דלפעמים לא ירצה בעל החצר לעשות הוצאה גדולה בזה לבנות כותל חדש מעל גב הארץ עד למעלה מהחלון וגם אם יבנה עדיין ישתכר בעל החלון שיכול להשתמש במקום חור החלון ולהניח שם מה שירצה. וע"פ פי' זה א"ש מ"ש שמסיק הרא"ש וכתב וכ"כ הרמב"ם כו' אפי' לפי גירסת ספרי הרמב"ם שבידינו וכאשר הביאם הכ"מ וגם הדקדוקים של הכ"מ נתיישבו דגם הרא"ש פירש דברי הרמב"ם מ"ש וסותם החלון דקאי אניזק דומיא דהסרת הנזק אלא הרשות בידו להסיר הנזק ממקום שבא דהיינו לסתום חלונו על הוצאת הניזק ואע"ג דלהרא"ש מיחשב היזק ראייה גירי דיליה מ"מ מאחר שבעל חלון זה לא פתחו אלא אביהם פתחו ברשות מש"ה אין חייב זה להוציא הוצאה ע"ז. והשתא ניחא מ"ש הרמב"ם בספ"ז דשכנים דהניזק יכול לבנות נגדו דל"ד קאמר אלא גם סתימה זו על הוצאתו בנין קרי ליה. וכ"נ לדקדק מלשון הרא"ש שהבאתי בפרישה שכ' בשם הרמב"ן נהי דיכול לבנות לפניהן מ"מ אינו יכול לומר לו סתום חלונותיך וקשה דהול"ל רבותא בשם הרמב"ן דדוקא יכול לבנות לפניהן הא לסתום החלון אפי' הניזק ועל הוצאתו ג"כ אינו יכול אלא ודאי כוונת הרא"ש במ"ש אינו יכול לומר סתום ר"ל אפי' להניחו לסתום וא"כ ממילא מ"ש הרא"ש עליו דכן כתב הרמב"ם שצריך לסתום ר"ל שלא לראות מתוכו קאמר וכמ"ש הרא"ש לפני זה דאין להן חלונות הוא דומיא דאין להן דרך דפי' דאין לי להלוך ה"נ פי' אין לו לראות אבל מעולם לא ס"ד דהרא"ש דלהרמב"ם צריך בעל החלון לטפל ולסתום על הוצאתו וכן עד"ז יש לומר שהיה כוונת הריב"ש ומ"ש בשם הרמב"ם דיכול לכופו לסתמה ר"ל להניחו לסתמה וכמ"ש ודוק. מיהו מ"ש הרא"ש בס"פ ח"ה וכתבו רבי' לעיל בסימן זה סי"ד ז"ל היכא דאין לו חזקה א"צ לסתמה כו' ול"נ להרא"ש אלא צריך לסתמה עכ"ל שם ר"ל דצריך לסתמה בעל החלון על הוצאתו וה"ט כיון דהוא פתחה וכמ"ש שם ע"ש ודוק:

לח

וטען הפנימי שכבר החזיק כו' עיין מ"ש בסימן קנ"ג שי"ב דלא תקשה מהא וממש"כ אחר זה בדין ראובן שנתן הבית לשמעון והחצר ללוי כו' עמ"ש שם:

מ

והכריע הוא שא"צ להרחיק כו' וא"ת מ"ש מהא דכ"ר בסימן קנ"ה סי"ט החופר בור בתוך שדהו ומכר חצי השדה ובא הלוקח לחפור גם הוא צריך להרחיק כל שיעור הרחקה כו' ולא אמרינן דבעין יפה מכר וי"ל דדוקא בחלונות דבא לראות וליהנות מאורו של בעל החצר מש"ה יכול למחות בידו משא"כ בבור שאינו נהנה אלא בשלו וחילוק זה כתב הרשב"א בתשובה וכתבתי לשונו בש"ע בסמ"ע סוף סט"ז ע"ש. שוב מצאתי באשיר"י בפרק לא יחפור שחילק דשאני בור דאם לא ירחיק מקלקל בורו של ראשון בידים ע"ש ור"ל מטעם המבואר שם דבכל מרא ומרא מרפה ארעא דחבריה ונופל הגומא משא"כ בזה אף דמאפיל על חבירו בבניינו מ"מ אינו אלא גרם בעלמא וכששייר החצר לעצמו אף שהלוקח יראה מחלונו לחצירו מיחשב היזק בגירי דיליה מ"מ לא הוי כמזיק בידים וכמו שכתבתי בהגהות ד"מ:

מעבר לתחילת הדף< הקודם · הבא >

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.