באר יצחק/יורה דעה/ה
|
< הקודם · הבא > |
עוד בענין הנ"ל.
א[עריכה]
ואחר שהתבוננתי בענין זה ראיתי להעיר בנ"ד מילתא חדתא לפי שיטת התוס' בחולין (דף מ"ג) שכתבו להקל בחזקת היתר אף דאיתרע חזקתו, ולא ס"ל כשיטת רבינו יונה המובאת בר"נ (בחולין) גבי ספק נשמטה הגרגרת והובאה ביו"ד בש"ך (סי' נ') ובאחרונים (בפתיחה לה' טריפות), א"כ לפ"ז יש לדון דעדיפא חזקת היתר אף בספק בסימנין ולדון דלא נטרפה, אף דיש חזקת אינה זבוחה הסותרתה, משום דהא כתבו התוס' בכתובות (דף ע"ה) בד"ה אבל היכא כו' בשם הרשב"א דחזקת פנוי' לא חשיבא כלל נגד חזקת הגוף עכ"ל, ואף היכא דאתרע ג"כ סמכו על חזקת הגוף, דהא התם בספק בהרת קדם לשער לבן דס"ל לר' יהושע שם דטהור משום חזקת הגוף דאוקי אחזקה דלא נולד בו נגע אחר, ואף דאיתרע קצת דהא נולד בו עכ"פ בהרת ושער לבן, עכ"ז חשיבא זה לחזקת הגוף לדון משום זה דלא נולד בו נגע המטמאו, ואף דחזינן דנולד בו איזה נגע מ"מ כיון דנימא דאינו מן הנגעים המטמאין, חשוב זה לחזקת הגוף, ועדיפא מחזקת טומאה, וכמש"כ התוס' שם בשם ר"ת, ע"כ יש להקל בספק ניקבו הסימנין היכא דלא שייך לומר דשכיח לאיסור, משום דהא הוי חזקת הגוף להבהמה, ובספק נטרפה וודאי דחשיבא לחזקת הגוף לומר דלא נטרפה והיא בחזקתה הראשונה כמו שהיתה שלימה וכשירה מקודם שנולד ספק טריפות, דכיון דבמומין ונגעים דנו בזה לחזקת הגוף, כש"כ בספק טריפה, ועדיפא חזקה זו מחזקת איסור.
ויש להעיר לפמש"כ התוס' דחזקת הגוף עדיפא ולכן לא אמרינן בזה תרתי לריעותא, מאי פריך הגמ' בריש נדה מן חבית שנמצא' חומץ על מקוה שנמדד כו', הא יש לחלק שאני חבית יין דיש התם חזקת הגוף, משא"כ במקוה שנמדד דהא מה שנחסר לא שייך להעמידו על חזקת הגוף דהרי אינו לפנינו, אכן לפמש"כ הסמ"ע (סי' ר"ל ס"ק י"ד) דשכר והחמיץ לא שייך לדמותו לנמצא נקב בבה"כ דשאני שכר דכל שכר עומד להחמיץ, ע"כ מה"ט בחבית יין לא שייך לדמותו לכל חזקת הגוף, וזה ראי' לשיטת הסמ"ע הנ"ל, ואכמ"ל.
נחזור לעניננו, דיש לדון בספק ניקבו הסימנין לחזקת הגוף דעדיפא מחזקת אינה זבוחה, ובאמת כן יש לדון בספק הבריא וניקב החיצון דאי נימא דלא ניקב החיצון א"כ חזקת הגוף שלו בחזקתו, וכמו בשער לבן ובהרת דאף דישנם כעת עכ"ז אי נימא דאינם מטמאין בנגעים לא אישתני חזקת הגוף. ה"ה אי נימא דלא מיטרף בכך א"כ לא נשתנה חזקת הגוף שלו, וזה עדיף מחזקת איסור, ובאמת לפ"ז בקושית התוס' (דחולין) גבי ישב קיץ בוושט דהקשו נימא נשחטה הותרה כמו ביבמות, לא היו צריכים להוכיח זה מיבמות, משום דאף דנימא דמחזיקין מאיסור לאיסור ויש חזקת איסור, עכ"ז בישב קוץ ובספק דרוסה יש חזקת הגוף דעדיפא מחזקת איסור, וזה עדיף מהא דיבמות דהא התם לא שייך לדון לחזקת הגוף, רק י"ל דהתוס' כתבו כן לרווחא דמילתא דאף חזקת איסור ליכא התם, וקושייתם הוא מצד כש"כ מהא דחולין הנ"ל, ותירוצם דדרוסה שכיח מתרץ ג"כ אמאי לא אמרינן בזה לחזקת הגוף, ולא מצינו שם שום חולק על הכלל שכתבו התוס' דחזקת הגוף עדיפא מחזקת פנוי'.
ולכאורה יש לחלק דשאני התם בספק מומין דהוי חזקת הגוף שנתבררה, משא"כ בספק ניקבו הסימנין בעת ההקזה, אפשר דזה לא חשוב לחזקת הגוף אלימתא, משום דלא נתבררה חזקת הגוף בשעתו, וכמש"כ התוס' בחולין (דף י"א) גבי גבינות ע"ש, ואף דהתם מיירי בחזקה מצד הרוב עכ"ז יש לחלק דעכ"פ חזקת הגוף לא מקרי להיות חשוב מחזקת איסור, אמנם כבר כתב התבואות שור (בסי' כ"ט) לתרץ דברי הרמ"א ומחלק דשאני בישב קוץ דהוי חזקה שנתבררה, משא"כ במים בראש הוי חזקה שלא נתבררה, והחוות דעת (בסימן נ') הקשה על התבו"ש דנהי דלא נולדה בקוץ מ"מ לית לה חזקת כשרות מבוררת, דאטו על הקוץ מספקינן הא על הנקב מספקינן, א"כ אימור נולדה בנקב עכ"ל החוו"ד הנ"ל.
ולענ"ד הנכון עם התבו"ש מצד הסברא, משום דקא קודם עת לידת הריעותא דישב קוץ בוושט לא הי' מקום לחוש כלל לנקובת החיצון משום דרוב בהמות כשירות ואף דנמצא נקב אחר שישב קוץ בוושט עכ"ז אין להחזיק למפרע וכמו בבא זאב (חולין דף ט') שלא חשו לשמא במקום נקב ניקב, משום כיון דאיכא למתלי יש לנו לתלות דלא יצאה עד הנה מן הרוב, רק הספק נולד לנו ונתהווה לאחר שישב הקוץ בוושט, אם ניקב החיצון או לא, ומקודם תחיבת הקוץ היו ברור לנו דלא ניקב הוושט, מחמת רוב הנ"ל, ע"כ מקרי זה חזקה שנתבררה בשעתו, ואף להסוברים דלא אמרינן חזקה מחמת הרוב היינו דווקא היכא דליכא במה לתלות הריעותא, לכן כיון שיצאה עכשיו מהרוב יש לנו לחוש על מעיקרא, משא"כ בתחיבת קוץ דומה ממש לבא זאב ונטל דלא חשו לשמא במקום נקב ניקב, ה"ה בקוץ דראו שניקב הסימנין בפנינו דלא חיישינן להחזיק ריעותא למעיקרא משום דלא חיישינן לשמא במקום נקב ניקב, ודוקא במים בראש שיצאה מן הרוב דליכא במה לתלות הריעותא, הוי חזקה דלא נתבררה.
וכן מוכח מהא דכתובות (ע"ו ע"ב) דאמרו שם דכל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראי' גבי מומין וחמור שמת, ומקשה הש"ס ממחט שנמצאת כו' ואמאי ספיקא ברשות טבח אתיליד כו', וקשה מאי מקשה הגמ' הא יש לחלק שאני במומין דיש לה חזקת הגוף דהא נולדה בלא מומין ונתבררה חזקת הגוף בשעתה, וכן במת החמור דבעת שהי' חי היתה לו חזקת הגוף דנתבררה בשעתו, משא"כ גבי מחט שנמצא בבה"כ דהספק הוא על הנקב אם ניקבה מתחלה קודם המכירה או לא ובספק נקב לא נתבררה החזקה מעולם בשעתה וכסברת החוו"ד הנ"ל, ולכן לא אמרו בזה להכלל דכל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראי' דעיקר טעמו הוי משום חזקת הגוף כמבואר שם ומאי הקשה הש"ס בפשיטות כ"כ, ובע"כ מוכח מזה כסברת התבו"ש הנ"ל דמחט שנמצא נחשב לחזקה שנתבררה ושפיר מדמי הש"ס הא דמחט שנמצא למומין, וע"כ ה"ה בישב קוץ בוושט.
- הגה. [ובאמת יש לעיין בח"מ (סי' רל"ב סעי' י"א) שכתבו סתמא בניקב בה"כ דעליו הראי' ולא כתבו דמיירי במחט שנמצא, אבל היכא שנמצא הנקב שלא ע"י המחט, יש לדון דכיון דהוי חזקה שלא נתבררה כסברת התבו"ש הנ"ל וכמי שהוכחתי, אפשר דכה"ג לא אמרו להכלל דכל שנולד ספק ברשותו עליו הראי', משום דכה"ג לא אלימא חזקת הגוף, ומוכח מכל הפוסקים הנ"ל דס"ל דכיון דקיי"ל ביו"ד (סי' פ"א) גבי גבינות דאמרינן השתא הוא דאיתרע ולא מחזיקין לחוש למפרע משום חזקה דנתברה מחמת הרוב, ע"כ ממילא נחשב זה כדין כל חזקת הגוף לדון כן, ויש להאריך בזה.]
וכיון שנתברר דמחט שנמצא מיחשב וודאי לחזקת הגוף שנתבררה א"כ ה"ה בישב קוץ בוושט, ולכן יש יסוד גדול להקל בספק ניקב הוושט, משום חזקת הגוף דעדיפא מחזקת פנוי', וה"ה דעדיפא מחזקת אינה זבוחה, ולכן אף דחיישינן בישב קוץ בוושט הוא משום דשכיח לאיסורא, אבל בנ"ד דלא שייך לומר דשכיח לאיסורא כמש"כ האחרונים הנ"ל, משום דאפשר דהמקיזין נזהרים שלא יפגעו בהסימנים, ולכל הפתות ה"ל ספק השקול, ע"כ סמכינן בזה על חזקת הגוף, ושאני הכתה חולדה על ראשה דתולין (דף נ"ו), וכמו שנתבאר בסי' הקודם.
ועפ"ז יש מקום לתרץ דברי רבינו יונה שהובאו בר"ן (בחולין דף י') על הא דשחט הוושט ונשמטה הגרגרת וא"י אם קודם שחיטה נשמט או לא, דכל ספק בשחיטה פסולה ויליף הר"י דה"ה לכל ספק טריפות, וספק נשברה רגלו קודם שחיטה דיש לאסור, ותמה התבו"ש בבכור שור חידושי חולין (שם) הא י"ל שאני התם בשמוטת הגרגרת דהוי ספק בשחיטה משא"כ ספק טריפות יעו"ש, ולדעתי י"ל דרבינו יונה ס"ל דנקובת הוושט ה"ל רק טרפה ולא נבלה וכשיטת הרבה פוסקים כנ"ל, א"כ לפ"ז בספק שמוטת הגרגרת דמבואר התם בחולין דפסולה, והא התם מיירי בעוף, דהא קאמר שחט הוושט ונשמטה הגרגרת כשרה וזהו בעוף ולא בבהמה ומסתמא מאי דקאמר התם דספק שהה פסולה מיירי בעוף כמו לעיל התם דמיירי רק בעוף, ובע"כ הא דספק שהה היינו שהיי' במיעוט קמא דוושט, וכיון דנקובת הוושט לא ה"ל נבלה, א"כ אף דשהה במיעוט קמא דוושט לא ה"ל נבלה, וכמש"כ הרא"ש בפ"ב דחולין (סי' ו') בשם ר"ת לפרש שהה במיעוט סמנים דוושט דלכן מבעיא לי' משום דלא מנבלה בי' רק מיטרפה כו' יעו"ש, וקשה אמאי פסולה בספק שהה בעוף כיון דלא הוי רק טריפה ולא נבלה א"כ יש חזקת היתר כמו בכל ספק טריפות וחזקת אינה זבוחה לא שייך בספק שהיי' כיון דלא מנבלה בי', אע"כ מוכח דגם בספק טרפות לא מוקמינן על חזקת היתר משום דאתרע החזקה, ושפיר הוכיח רבינו יונה.
- הגה. [ובגוף דברי הרא"ש הנ"ל יש לעיין דהא חזינן אף מתחלה קודם דאסיק הש"ס בחולין (דף ל"ב) דפסוקת הגרגרת כמנח בדקולא דמי, עכ"ז אמר שם ריש לקיש בשחט במקום חתך דה"ל נבלה, א"כ ה"ה בשהה במיעוט סמנים ג"כ ה"ל כמו נשחט במקום חתך, ויש להתבונן ולהעיר בזה הרבה ואכמ"ל.]
ועוד י"ל דרבינו יונה הנ"ל ס"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור אחר, א"כ ה"ל בספק טריפות ג"כ חזקת איסור ודומה לספק בשחיטה, אך לפמש"כ לעיל ניחא בפשיטות דברי הר"י הנ"ל די"ל אי נימא דאף בספק נשברה רגלה קודם שחיטה סמכינן על חזקת היתר שלה דעכשיו נשברה [ואף דאתרע כעת החזקה עכ"ז גם חזקה דאתרע הוי חזקה מעליא וכסברת התוס' וש"פ], א"כ מבעי להיות אף בספק שמוטת הגרגרת קודם שחיטה ג"כ כשר, דאף דיש חזקת איסור אינה זבוחה עכ"ז הא יש חזקת הגוף המבררת לנו דעכשיו נשמטה, והיא עדיפא מחזקת איסור כמש"כ התוס' בכתובות הנ"ל, וס"ל כשיטת המחבר בח"מ (סי' רל"ב) דאף בניקב בה"כ בלא מחט דיינינן ג"כ לחזקת הגוף לענין הכלל דכל שנמצא ברשותו עליו הראי', וכמש"כ לעיל דמחמת חזקה הבאה מחמת הרוב הוי כעין חזקה שנתבררה, ובע"כ מוכח מהא דחולין בספק שמוטת הגרגרת דפסולה דהיכא דאתרעי לא מהני כלל שום חזקה, משום דאי נימא דאף היכא דאיתרע נחשב ג"כ לחזקה מעליא, א"כ הא שם בחולין יש חזקת הגוף דעדיפא מחזקת איסור, ובע"כ מוכח דשאני שם בכתובות דאמרינן כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראי', משום דהא מסקינן שם דרבא אמר כאן נמצא כאן הי', דדוקא בנכנסה לרשות הבעל דלא איתרע כלל חזקת הגוף שלה דיש לתלות הריעותא ברשות הבעל, ואין מחזיקין מרשות לרשות, לכן סמכינן על חזקת הגוף, וחזקת הגוף היכא דמועלת עדיפא מחזקת פנוי' וחזקת ממונא ג"כ, משא"כ היכא דנמצאה הריעותא ברשות אבי' אז כיון דאיתרע רשות אבי' לא סמכינן על חזקת הגוף משום דהרי ריעותא לפניך, וכ"ה בנשבר רגלה דליכא במה לחלות דאיתרע חזקת הגוף הנ"ל אז לא מהני אף באיסור, ואף דבכתובות הנ"ל יש לומר דשאני התם דלהוציא מחזקת ממון לא סמכינן על חזקת הגוף דאיתרע, משום דחזקת ממון אלימא טובא דגם רוב לא מהני להוציא ממנה, עכ"ז הוכיח רבינו הנה דגם באיסורין לא סמכינן על חזקת הגוף היכא דאיתרע, משום דאי נימא דהוי חזקה מעליא א"כ הא חזקת הגוף היכא דמועלת עדיפא מכל חזקות, אע"כ מוכח דהיכא דאיתרע לא נחשבה כלל החזקה הנ"ל:
ב[עריכה]
אמנם לשיטת התוס' דס"ל דחזקה דאתרע ג"כ הוי חזקה מעליא, א"כ יש מקום ויסוד גדול להקל בספק ניקב הוושט היכא דלא שייך שכיח לאיסורא, שכתבו התוס' בסה"ד הנ"ל משום דחזקת הגוף דיש לה עדיפא איסור כמו בספק בהרת קדמה דטהור משום חזקת הגוף ועדיפא מחזקת טומאה כמש"כ התוס' התם בד"ה ספק טומאה כו'.
שוב ראיתי דיש לפקפק בזה משום דהא בספק בהרת קדם דהוי חזקת הגוף פליגי התם רבנן עם ר' יהושע, ומבואר בתוס' שם דסברת רבנן דאסרו מספק דמיירי דנזקק לטומאה שהיה בו נגע אחר קודם, וקודם שנטהר מזה נולד בו ספק אחר כו', וס"ל לרבנן משום מאי חזית דאזלת בתר חזקת הגוף, ניזיל בתר חזקת טומאה שלו ור"י ס"ל דחזקת הגוף עדיף טפי, והרמב"ם (פ"ב מה טומאת צרעת) פסק כרבנן דספק עמא, א"כ ל דחזקת הגוף לא עדיפא מחזקת טומאה כמו שאמרו רבנן התם, ואף דבב"מ (דף פ"א) איתא, דקוב"ה אמר ספק טהור, עכ"ז הא הכ"מ הביא שם ראיות להרמב"ם דפסק ספק טמא, ואף די"ל דהרמב"ם יפרש פלוגתתם בספק בהרת קדמה כמש"כ התוס' בנדה (דף י"ט) לפרש פלוגתתם דלא מיירי בנזקק לנגע, רק דסברת רבנן דטמא משום דרגילות היא שבהרת קדמה, עכ"ז כיון דחזינן דהכרעת הפוסקים כרבנן וכמ"ש הרמב"ם הנ"ל, ולפי פירוש התוס' בכתובות דפירשו דפליגי אי חזקת הגוף עדיף אי לא, א"כ אין להכריע להתירא מחמת סברת התוס' שכתבו שם דחזקת הגוף עדיף משאר חזקות, משום דאכתי י"ל דלמא הלכה ברבנן כדחזינן פסק הרמב"ם, א"כ אין הכלל הזה חזק לבנות יסוד עליו ולומר דחזקת הגוף עדיף כו'.
וגם בהכלל שכתבו הגאונים [החוו"ד והב"א וחתם סופר הנ"ל] לומר נשחטה הותרה אף בספק ניקבו הסמנין משום דקיימא בחזקת היתר כשישחטנה, וכן אחזקת היתר דיבמות היתה עומדת בחזקת היתר לשוק כשימות בעלה, וזה עדיף מחזקת איסור, משום דחזקת איסור אם תשחט לא היתה לה כלל מעולם, רק אדרבה חזקת היתד היתה לה, יש להעיר ג"כ עליהם מן הא דספק בהרת קדם דס"ל לרבנן דטמא, וכתבו התוס' בכתובות שם דטעמייהו דרבנן משום דס"ל דכיון שנזקק לטומאה אזלינן בתר וחזקת טומאה, וס"ל לרבנן דשוים המה חזקת הגוף עם חזקת איסור כנ"ל, ולפי כלל הגאונים י"ל דמבעי להיות טהור משום חזקת טהרה דהא קודם שנולד ספק נגע אחרת אף בעת שהי' בו נגע ראשונה הא הי' עומד להיות טהור כשיטהר מנגעו הראשונה, וכמו בספק ניקבו הסמנין דהית' עומדת בחזקת היתר כשיעשה מעשה המכשירה, וכמו ביבמות דאמרינן דאשה זו קיימא בחזקת היתר לשוק כשימות בעלה ממילא, וה"ה בנגעים, אף דהטהרה באה ע"י כהן, הא גם בשחיטה צריך לעשות מעשה, ואמרינן דבחזקת היתר קיימא כמש"כ בחולין. [ולא כהרשב"א ביבמות שם דמחלק ביניהם כנ"ל, וכן לר' יהושע דס"ל ספק טהור, הא טעמו משום חזקת הגוף כמבואר בכתובות שם, ולא משום חזקת היתר הנ"ל, א"כ מוכח מסוגיא דכתובות דלא כהגאונים. רק לשיטת התוס' בנדה (דף י"ט) דפי' בענין אחר אין הכרח למש"כ, אך לשיטת התוס' בכתובות מוכח כנ"ל.
ובלא"ה קשה לפ"ז על הא דאמר רבא ביבמות דאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, דהא חזינן דרבנן דס"ל ספק טמא לא ס"ל חזקת היתר הנ"ל, רק אזלי בתר חזקת איסור וטומאת הנגע האחרת שמתחלה כמש"כ ר"ת שם, בשלמא לשיטת הרשב"א ביבמות דמחלק בין היתר דמיתת הבעל דבאה ממילא, וכן מעשה השחיטה דצריך מעשה בידים, הא כן בנגעים צריך לטהרת הכהן, אבל לשיטת התוס' בחולין וביבמות דגם בשחיטה אמרינן חזקת היתר, א"כ קשה על רבה מן רבנן דר' יהושע, אך י"ל דהא בב"מ (דף פ"ו) אי' דרבה ס"ל בספק בהרת קדם דטהור וכר' יהושע, וס"ל ביבמות דאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, א"כ אזיל לשיטתו במה דפסק כר' יהושע דספק טהור, ואף דבכתובות מבואר דטעם דר' יהושע הוי משום חזקת הגוף וביבמות בספק נתגרשה הערוה לא שייכא, עכ"ז י"ל דרבה יסבור דסברת ר' יהושע דמ"ל ספק טהור הוי משום חזקת היתר כסברתו, והא דאי' בכתובות דר"י דטהר הוי משום חזקת הגוף, רבא הוא דאמר הכי שם, אבל רבה י"ל דס"ל באמת טעם אחר אליבא דר"י וכמש"כ, ולפ"ז יש לומר דרבא [וכן אביי] ביבמות שם דלא ניחא להו לומר חזקת היתר לשוק [דאמר רבה שם כמבואר בסוגיא שם כמש"כ הש"ך ביו"ד (סי' נ') בארוכה], י"ל דאזיל לשיטתו דפי' סברת ר"י משום חזקת הגוף ולא משום חזקת טהרה, אבל חזקת היתר או טהרה לא ס"ל, אך מש"כ שם הש"ך להוכיח דלרבא דלא ס"ל חזקת היתר דיבמות ה"ה בספק טריפות דאיתיליד בחיי הבהמה דג"כ אסור לרבא, יש לחלק דשאני ביבמות דליכא חזקת הגוף רק חזקת היתר, משא"כ בספק טריפות היכא דשייך חזקת הגוף י"ל דרבא ס"ל דכשירה, אך זה תלוי אי נימא הלכה כר"י כמש"כ לעיל בארוכה, א"כ לפמש"כ הרמב"ם דהלכה כרבנן דספק טמא כנ"ל, י"ל דאזלינן לחומרא גם בחזקת היתר וחזקת הגוף, ורבה דיבמות י"ל דאזיל לשיטתו דס"ל כר' יהושע.
ולכן בספק ניקבו הסמנים אף דיש חזקת הגוף שנתבררה, קשה להקל, דהא רבנן ס"ל בספק בהרת קדמה דספיקו טמא, ולא ס"ל דמהני' חזקת היתר אף בחזקת הגוף אם יש חזקת איסור, ואף לפמש"כ לעיל להוכיח לשיטת ר"ת דמחזיקין מאיסור לאיסור אחר, אינו מוכח משום די"ל דדוקא מנגע לנגע מחזיקין משום דגבי טומאה אין נפ"מ ביניהם משא"כ גבי איסור דנפ"מ לענין התראה וכה"ג, אך היכא דיש חזקת אינה זבוחה כמו בספק בסמנים בזה יש לחוש לחומרא כרבנן דר"י, ומרבה דיבמות אין ראי' כמש"כ, משא"כ לדידן דהלכה כרבנן ולשיטת התוס' בכתובות קשה להקל, והא דמקשה אביי לרבה ביבמות, דאי הכי בקדושין נמי נימא הכי אף דיש התם חזקת איסור ממש כמש"כ לעיל ואפ"ה דנו זה לחזקת היתר, י"ל דג"כ לשיטת רבה דס"ל הלכה כר"י מקשה זה, ולא לדידן.
וקצת יש לחלק דשאני חזקת היתר בבהמה דאף דכ"ז דלא נשחטה היתה בחזקת איסור, עכ"ז הא ביד הבעלים לשחוט אותה, וכל שבידו צאו כמחוסר מעשה דמי, כמבואר בקידושין (דף ס"ב), ומה"ט במה שבידו קיי"ל דנאמן אף נגד חזקה, וכתבו האחרונים (יו"ד סי' קכ"ז) משום דכיון דבידו לשנות החזקה הוי החזקה כחזקה העשוי' להשתנות דלא הוי חזקה, ולכן בשחיטה אף דצריך מעשה השחיטה, מ"מ אמרינן בחזקת היתר עומדת אם ישחטנה משום דבכל שעה הוי זה בידו, ולכן מדמי התוס' הא דחולין לחזקת היתר דיבמות ולא מחלקי בחילוק הרשב"א הנ"ל, משום דס"ל דשחיטה לא מקרי חסרון מעשה כלל, והוי זה כש"כ מן מיתת הבעל דאף דהוי ממילא מ"מ צריך להיות עכ"פ מיתת הבעל וזה לא הוי' בידו, משא"כ בטהרת מצורע דאינה בידו של המצורע רק צריך לבוא לכהן שיכשירנו בכל דיני טהרתו זה הוי מחוסר מעשה ולכן כה"ג חזקת טומאה היא בתקפה, ולא דיינינן בזה חזקת טהרה, אך באמת דוחק לומר כן, כיון דחזינן בהא דיבמות דמיתת הבעל לא הוי' בידו ואפ"ה קרי לה חזקת היתר א"כ מה בכך דטהרת המצורע אינה בידו אלא ביד הכהן, וגם הא הכהן מצווה לטהר את המצורע, לכן אין סברא לחלק בזה.
ג[עריכה]
ולכאורה יש בלא"ה לתמוה על רבה דס"ל אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, דהא כיון דחזינן דרבנן לא ס"ל חזקה הנ"ל ומה"ט ס"ל דספק טמא א"כ מנלי' לרבה להוכיח חזקת היתר מר' יהושע דס"ל ספק טהור, הא י"ל דהא דטהר ר' יהושע היינו משום חזקת הגוף, ודוחק לומר כפי מש"כ לעיל דרבה ס"ל באמת סברת ר' יהושע דטהור הוי מחמת חזקת טהרה, דהא אפושי פלוגתא לא מפשינן, ומנ"ל דר"י טיהר משום חזקת טהרה שהי' עומד (להיות טהור כשיטהר מנגעו הראש נה, דלמא הוי זה משום חזקת הגוף. אבל היכא דלא שייך חזקת הגוף מודה ר"י לרבנן, לכן נלע"ד לומר דהא לכאורה קשה איך אמרו שם בספק בהרת קדם דמקרי חזקת הגוף, הא כיון דאשתני גופא עכ"פ וכעת יש בהרת ושער לבן על הגוף, א"כ מאי חזקת הגוף שייכא התם, ודוקא במומין דספק אם היו עלי' מעיקרא שייך שפיר חזקת הגוף, משא"כ בספק בהרת דיש שניהם כעת עכ"פ, רק הספק מי קדם, וגם עיקר סברת התוס' שכתבו דחזקת פנוי' צא חשיבא כלל נגד חזקת הגוף צ"ע, ולכן נלע"ד לומר דהכוונה בחזקת הגוף דהתם ג"כ כסברת הגאונים הנ"ל, משום דהגוף הי' עומד להיות טהור כשיטהר מנגעו הראשונה, ולכן אף בעת לידת ספק בהרת ג"כ מוקמינן על חזקת טהרה שלו, וכמש"כ החוו"ד בספק ניקב הוושט דזה גופא מקרי חזקת הגוף, ולכן מה"ט עדיף חזקת הגוף מחזקת פנוי', משום דבעת שלא היו עלי' המומין אז היתה עומדת בחזקה דכשתנשא יהיו קדושין וודאין, ומה"ט ס"ל לרבה ביבמות דאשה זו בחזקת היתר לשוק כו', משום דזה הוי כעין חזקת הגוף משום דהאשה בעת חיי הבעל קיימא בחזקת היתר כשימות בעלה והוי זה כעין חזקת הגוף, ומטעם זה פסק רבה כר' יהושע דטהור משום חזקת טהרה, וזה הוי כעין חזקת הגוף, משום דמוקמינן שלא נשתנה גופו בטהרתו, ומתחלה הי' עומד בחזקת טהרה לכשיטהר מנגעו הראשונה.
ומש"כ לעיל להקשות דהא הרמב"ם פסק כרבנן דר' יהושע א"כ קשה איך הוכיחו התוס' בחולין מיבמות דאמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, דהא י"ל רבה לשטתו, משא"כ לדידן דלמא הלכה כהרמב"ם דפסק הלכה כרבנן, ניחא ג"כ לפמש"כ התוי"ט (בסופ"ד דנגעים) שהביא בשם הר"ש דפסק הלכתא כר' יהושע דטהור וכהכרעת רבה בב"מ, א"כ י"ל דגם התוס' ס"ל כן ולכן הקשו על מאן דס"ל חוששין לספק דרוסה מהא דרבה ביבמות שם משום דס"ל הלכה כרבה שהכריע הלכה כר' יהושע, וכשיטת הר"ש שהובאה בתוי"ט הנ"ל, ואי נימא כאיבעית אימא דחולין (נ"ג ע"ב) דאמרו שם דרב הדר בי' לשמואל וס"ל חוששין לס"ד, וכיון דאי' בשבת (דף מ') דרבה בכל מילי עבד כרב לחומרא, א"כ אי נימא דרב ס"ל חוששין לס"ד, מסתמא ס"ל כן לרבה וכיון דס"ל לרבה ביבמות דאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת א"כ תקשה דרבה אהדדי, ושפיר הקשו התוס' בפשיטות בחולין דנימא נשחטה הותרה בספק דרוסה והרמב"ם שפסק כרבנן דספק טמא י"ל דס"ל דלא מיירי בנזקק לטומאה, משום דאל"כ ה"ל לפרש, רק י"ל דס"ל כמש"כ התוס' בנדה (דף י"ט) דלכן עמא מספק משום דדרך השער להתלבן מחמת הנגע, והא שפסק דטומאתו היא טומאת ספק י"ל משום דאף דדרך השער להתלבן עכ"ז לא הוי רוב אלים, רק כמש"כ התוס' בכתובות (דף ע') גבי רוב רצון דאין בו כח להכריע את חזקת ההיתר דנשאר עדיין ספק השקול לצרפו לס"ס, וה"ה בזה, וכמש"כ התוס' בתירוצם בחולין דלכן חוששין לס"ד משום דשכיח איסורא טפי, ועכ"ז אינה ודאי טריפה רק חוששין מספק, וה"ה בספק בהרת קדם.
ובכל זאת מה שכתבתי להוכיח מן הא דאמר אביי לרבה אי הכי בקדושין נמי נימא אשה בחזקת היתר לשוק כו' אין לסתור ולומר דלמא רבה לשיטתו דפסק כר' יהושע משא"כ לדידן דקיי"ל כרבנן וכמש"כ הרמב"ם, משום דהא הכ"מ שם כתב דלכן פסק הרמב"ם כרבנן משום דאף דרבה אמר הלכה דטהור מ"מ אין ראי' ממנו, משום דכיון דאמר רבה כן בעת יציאת נשמה אמרינן בזה ג"כ דלא בשמים היא, או כמש"כ האחרונים דכיון דלא הוי ידעי דוכתא היכא דנח רבה ולא הי' שום איש בעת מיתתו כמבואר בב"מ שם], וזה הוגד להם מן השמים דרבה הכריע דספק טהור הוא, ולכן גם זה הוי בכלל לא בשמים היא, לכן אי נימא כמש"כ התוס' בכתובות דפליגי רבנן עם ר"י בנזקק לטומאה ופליגי אי חזקת היתר דהיתה עומדת לכך אלימא טובא וכמש"כ דזה הוי מעין חזקת הגוף, א"כ לפ"ז מוכח מרבה דס"ל ביבמות דאשה זו בחזקת היתר עומדת אף דנולדה הריעותא מן חיי הבעל, עכ"ז ס"ל דזה מקרי חזקת היתר, א"כ מוכח מזה דהלכה כר' יהושע כיון דרבה ס"ל הכי, ודביבמות לא אמר בעת יציאת נשמה, וגם הטעם של האחרונים הנ"ל לא שייך בזה דהא רבה ביבמות אמר זה בבהמ"ד, א"כ כיון דחזינן דרבה ס"ל כן ממילא יש לסמוך ע"ז לדינא וליסוד מוסד כשיטת הגאונים הנ"ל, דגם בספק ניקב הוושט שייך ג"כ חזקת היתר, רי לשיטת התוס' בנדה (דף י"ט) אין לנו הכרח להכריע מהו דיבמות דאמ' רבה אשה בחזקת היתר דהלכה כר' יהושע, וכן י"ל בשיטת הרמב"ם דפסק כרבנן כנ"ל, אבל לפי' ר"ת בכתובות מוכח מהא דיבמות לפסוק לדינא כר' יהושע כיון דרבה תפס זה לכלל גמור ביבמות שם, ושפיר מוכח מהא דיבמות כשיטת הגאונים הנ"ל, ולכן זהו סמך גדול להקל בנ"ד.
אכן לשיטת רבינו יונה דס"ל דהיכא דאיתרע חזקתו מחיים אין להקל, יש לחוש בנ"ד, אך כיון שהש"ך ביו"ד (סי' נ') העלה להקל בהפ"מ שפיר סמכינן להקל בנ"ד, דאם נאסר לאכול אותן הבהמות שמקיזין להם דם לא ימצא בשר כ"א בדוחק רב משום דע"פ רוב מקיזין כל הבהמות, והיכא דאין תקנתא הוי כדיעבד, כמו בכתובות (דף י"ד) בארוס וארוסתו דה"נ כדיעבד דמו, ואין לך שעת הדחק יותר ממנו:
ד[עריכה]
ועוד י"ל דגם רבינו יונה מודה בנ"ד להקל משום סברת הב"א וחתם סופר שכתבו להקל מחמת לא מרע אומנתו, וכמש"כ הפרמ"ג (סי' מ"ו) גבי סירוס, אך כבר כתב הב"א שם דלמא לא מהני הא דאומן לא מרע אומנתו רק היכא דליכא חזקת איסור, ולא היכא דיש חזקת אינה זבוחה, ומ"מ י"ל דכיון דנתבאר לעיל במה שתרצתי דברי הרבינו יונה מקושית התבו"ש על ראייתו מנשמטה הגרגרת מספק, די"ל דר"י ס"ל כשיטת הסוברים דנקובת הוושט לא ה"ל נבלה, א"כ אף אי נימא לחוש לשיטת הר"י, עכ"ז הא לשיטתו מוכח דס"ל דנקובת הוושט לא ה"ל נבלה, ויש לסמוך לפ"ז על אומן לא מרע אומנתו כיון דליכא חזקת איסור לשיטתו, אך לפמש"כ לעיל תירוצים אחרים לתרץ דברי הר"י, שפיר יש לחוש ולומר דלא מהני הא דאומן לא מרע אומנתו אך היכא דליכא חזקת איסור, ובנ"ד דיש חזקת אינה זבוחה לפי מה שפסקו בשו"ע דנקובת הוושט ה"ל נבלה, וחזקת היתר הא ס"ל לרבינו יונה דהיכא דאיתרע לא סמכינן.
ומהא דמנחות (דף מ"ג) בלקח טלית מצוייצת מתגר נכרי כשירה משום לא מרע אומנתו מוכח דאף נגד חזקה סמכינן על לא מרע אומנתו, דהא התם בספק שמא לא נטוה ונתלה לשמו, נימא אוקי אחזקה שלא נעשה דבר מחודש ולא נטוה ונתלה לשמו, אע"כ מוכח דאף היכא דיש חזקה להיפך סמכינן ג"כ על אומן לא מרע אומנתו, אך לפמש"כ המג"א (סי' כ' ס"ק א') דהתם יש עוד סברא להתיר משום דאין דרך נכרי לעשות ציצית בבגד, לכן סמכינן ע"ז בצירוף סברא דלא מרע אומנתו, ומה"ט בלקח ציצית לא סמכינן להקל אף בתגר כמש"כ שם הט"ז והמג"א, א"כ נדחתה הראי' הנ"ל.
ומ"מ לפמש"כ שם האלי' רבה להתיר גם בלקח ציצית מן התגר ולתלותם בבגד החייב בציצית, א"כ לפ"ז מוכח דגם נגד חזקה סמכינן על אומן לא מרע אומנתו, דהא התם י"ל דבחזקת חיוב עומד הבגד של ד' כנפות מקודם שהטיל הציצית, וכדאי' בחולין (דף קל"ד) דקמה בחזקת חיוב קיימא, והא אסור ללבוש הטלית בלא ציצית. א"כ גם עכשיו שהטיל הציצית נימא ג"כ דהציצית פסולים ובחזקת חיוב ואיסור עומד, אע"כ מוכח מזה דסמכינן על לא מרע אומנתו אף נגד חזקה.
וכן מוכח מהא דגיטין (דף ט' ודף י') דשטרות העולים בעש"ג כשרים משום דסמכינן על סברא דלא מרע נפשי'. ומבואר שם בראשונים ובח"מ (סי' ס"ח) דאף אם חתום עליו ערכי לבד ג"כ מהימן משום דאין חילוק בין אם חתום עליו א' או ב', משום דלא מרע נפשי' לחתום שקר ואף דבעדות בע"פ אינו נאמן כמבואר ברא"ש בגיטין (שם) ובח"מ (שם), עכ"ז היינו משום דאומנתו רק לחתום ולא בע"פ [ובע"פ לא מרע נפשי' כלל], ולכן על חתימתו סמכינן משום לא מרע אומנתו אף להוציא ממון, וחזקת ממון הא אלימא טובא דהא אף רוב לא מהני להוציא ממון, ובע"כ מוכח דלא מרע נפשי' הוי הוכחה רבה לסמוך אף מד חזקה. ואף שהתוס' בגיטין (דף ט') כתבו דאין נאמנותו אלא מדרבנן, אבל מה"ת אינו נאמן, היינו משום דמה"ת אף משה ואהרן שלא נחשדו להעיד שקר, אפ"ה פסולים דהתורה פסלתם מגזה"כ, ולכן אף דהוי הוכחה מה"ת דלא מרע אומנתו, עכ"ז פסולים משום גזה"כ דהתורה פסלה לנכרי להעיד בממון וערוה, רק דרבנן תקנו להאמינו היכא דיש הוכחה דלא מרע נפשי', ואלו לא היתה הוכחה כ"כ לסמוך ע"ז נגד חזק' לאיסור, לא היו חז"ל מתקנין להאמינו, א"כ ממילא באיסור דלא בעינן בו פרטי עדות ודאי סמכינן אף נגד אתחזק איסורא.
ועוד דהא יש הרבה ראשונים ושיטת רש"י שם בגיטין, דס"ל דמה"ת סמכינן על לא מרע נפשי' כמש"כ האו"ת והקצ"ח שם, לכן מוכח דלא מרע נפשי' הוכחה לסמוך אף נגד חזקת ממונא כש"כ נגד חזקת איסור דלא שייך גזה"כ לכ"ע, ובגיטין (שם) ברש"י ד"ה חוץ מגיטי נשים ולאו בני כריתות כו', לא כתב הטעם משום דאתחזק איסור דה"א, דאז לא סמכינן על לא מרע אומנתו, ע"כ מוכח דאף נגד חזקת איסור הוי מקום לסמוך על לא מרע נפשי רק בגיטין פסולים דלאו בני כריתות נינהו, ואף שיש שיטת הסוברים שם (בסי' ס"ח) דבעינן שיהיו מוחזקין דלא מקבלי שוחדא, דוקא התם יש לחוש דיקחו שוחד מאיזה בע"ד, אבל בנ"ד לא שייך חשש כזה ודאי דיש לסמוך על לא מרע אומנתו, דהא בעת ההקזה הוי בידו לתפוס הסמנין בצד אחר כדי שלא יפגע בהם ואין לו שום נגיעה וטובת הנאה מזה, ובודאי יהא נזהר שלא ירע אומנתו, וכן אף דנימא בלקח ציצית מתגר אין לסמוך [וכמש"כ המ"א והט"ז] היינו דוקא התם משום דלא מרע אומנתו כ"כ בזה, דהא לנכרים אין נ"מ אם נטוו לשמן או לא, כמש"כ המ"א שם, משא"כ בנ"ד.
וגם מן הר"ן בע"ז גבי מורייס שנקח מן חגר נכרי דיליף הר"ן זה מהא דמנחות, מוכח כא"ר ה"ל, ובאמת המ"א נדחק שם מאוד לישב דבריו, אבל להא"ר ניחא מאוד ראיות הר"ן הנ"ל דכמו דסמכינן בלקח מתגר נכרי על סברא דלא מרע אומנתו לבד, כן י"ל במורייס.
לכן בהמות שמקיזין להן דם, אין להחמיר כלל, בפרט דכבר הכריע הש"ך (ביו"ד סי' נ) לסמוך על התוס' דאף חזקה דאיתרע ג"כ נחשבת לחזקה אף בנולד מחיים, וגם יש חזקת הגוף כמש"כ בארוכה לעיל, לכן אין להחמיר ושפיר סומכין על הב"א והחתם סופר שכתבו להקל, כן נלע"ד בכל זה.
א"ד ידידו דו"ש |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |