אמרי בינה/דיני שחיטה/ה

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני שחיטה ה

סימן ה

והנה עד המוכחש מן העד לגבי איסורין העלה הש"ך שם דעד האוסר לאו כלום הוא והא דבעד אומר אכל ועד אומר לא אכל מביא אשם תלוי לפטור לגמרי שאני חלבים שאפי' לבו נקפו מביא אשם תלוי כמ"ש ירושלמי פ' האשה רבה ב' אומרים נתקדש' וב' אומרים לא נתקדשה א"ל ר"י לא תדמיני' לחלבים שכן אפילו אמר לבי נוקפני מביא אשם תלוי ובח"ד שם תמה הא גם באיסורין כשלבו נקפו אסור מספק וכיון דחייב באשם תלוי כששותק לשניהם ע"כ צריך לומר דשתיקתו הוי כהודאה שהוא מסופק גם באיסורין יש לאסור ומירושלמי אינו ראי' דשם האשה אומרת ברי שלא נתקדש' ואין לבה נוקפ'. ודבריו תמוהין להמעיין בירושלמי דשם לא איירי באומרת ברי וגם לא איירי בנשאת לא' מעדיה והירושלמי שם סובר דבתרי נגד תרי אזלינן בתר חזק' ובס"ד הי' סובר אף לכתחיל' ורבי יונה מדמי לחלבין אם ב' אומרים אכל וב' אומרים לא אכל מביא א"ת מספק הכא יתן גט מספק ואסור' לשוק ואמר לי' ר' יוסי לא תדמינה לחלבין שכן אפילו אמר לבי נוקפני מביא אשם תלוי והיינו היכא דמעידין נגד החזק' ומכחישין אהדדי בכ"מ אזלינן בתר חזקה מלבד אשם תלוי כיון דאין אנו דנין על החתיכ' שאכל דכבר אינה בפנינו ועיקר הספק הוא על האיש מה אכל אם אכל חלב או שומן ואף דיש להאיש חזקת פטור דלא נתחייב בקרבן מ"מ כיון דנולד לו ספק או למ"ד חתיכה אחת או אף למ"ד חתיכ' אחת מב' חתיכות ומספק' לי' איזה אכל הא מ"מ כיון דליכא נ"מ על החתיכ' שכבר איננה בעול' ועיקר הספק הוא על גברא אם נתחייב נימא להחזיק אותו בחזקת פטור וע"כ לענין קרבן בדבר שיש בו כרת החמיר' התור' אם לבו נוקפו חייב להבי' כיון דחזק' אינה מבררת הדברים שכן הוא רק הוא חק מחוקי התורה שלא נחזיק בספקות להוציא הדבר ממה שהי' והתיר' התור' לסמוך על חזק' שלא להסתפק בדבר ומ"מ בחלב חייבו התור' כשלבו נוקפו שיביא אשם תלוי ולא סמכינן בזה על חזקת פטור כיון דלבו נוקפו פן אכל חלב ואולי גלי לשמים דאכל חייבו התור' מספק ולכך גם בתרי אמרו אכל ותרי אמרו לא אכל כיון דמ"מ הספק הוא גם לו חייב באשם תלוי משא"כ בב' אומרים נתקדשה וב' אומרים לא נתקדש' כיון דאנו דנין על האשה בזה גלי לן התור' דבכל ספק שלא להוציא מחזקתו ושפיר קאמר הש"ך דגם בעד אומר אכל ועד אומר לא אכל מ"מ כיון דשותק לבו נוקפו ובא לכלל ספק גלי לן התור' דחייב באשם תלוי משא"כ היכא דמכחישין לענין לאסור הדבר שפיר מוקמינן על החזק'. ובזה מיושב מה שהקשו עוד על הש"ך ממתניתין דטהרות (פ"ה) עד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא ברה"י טמא ברה"ר טהור דהוי כשאר ספק טומא' דעלמ' הרי דלא אמרי' לסלק עדותן רק דנשאר בספק ולמ"ש א"ש דשם כיון דגלי לן התור' דלגבי ספק טומא' לא אזלינן בתר חזקה וכל הספקות לענין טומאה מטמאינן ברה"י שפיר כיון דשתק הוי כהודה שהוא מסופק וכל ספק לגבי טומאה אסרה התורה ואף במקום חזקת טהרה ולכך כיון דמספקא לי' אף דעיקר הספק הוא ע"י העדים מ"מ כיון שלבו נוקפו אסור משא"כ באיסורין אף דע"א נאמן מ"מ כיון דיש מי שמכחישו מסלקינן להעדים ונשאר כמו שהי' מקודם וקצת משמע מדברי הש"ך דלאו מטעם חזקה אתי עלה רק דע"א בהכחש' לאו כלום הוא ממה דכ' שם אח"כ ועוד יש כאן סברא גדולה להתיר משום די"ל אוקי גברא להדי גברא ואוקי חמר' בחזקת התירא דמעיקר' והביא דברי תוס' כתובות (דף כ"ג) גבי קידושין כ"ש גבי יי"נ משמע דמעיקר' סובר אף בלעדי חזקה אמרינן ע"א בהכחש' לאו כלום וסליק עדותן ונ"מ למ"ש מהרי"ט בתשוב' דדבר שיצא מחזקתו עכ"פ מדרבנן והס' על דאורייתא לא שייך לומר לאוקמי על חזקתו כמבואר בדבריו (סי' מ"א) ועיין ח"ש אה"ע (סי' י"ט) דכיון שם לדברי מהרי"ט. א"כ דבר הנאסר לתרווי' מדרבנן עכ"פ ולדברי אחד נאסר מה"ת ושני מכחישו כגון אם א' אומר שהנכרי נגע ונסכו והב' מכחישו ואומר דנגע אבל לא נסכו ואינו נאסר רק מדרבנן ומ"מ ל"ש תו לאוקמי על החזקה אם נאמר סליק עדותן היינו דברי זה שאומר שניסכו ל"ה רק איסור דרבנן ואם נאמר דעד לגבי עד משוי לי' לספק ל"ש בזה לאוקמי על חזק' וזה מוכח ממשניות הנז' דעכ"פ ספק משוי' עד לגבי עד. אולם כבר הביאו האחרונים דברי ראב"ד בהשגות (פ"ג) משגגות על מה דכ' רמב"ם אמר לו א' זה שאכלת חלב הי' וא' אומר לא אכלת חלב הואיל ונקבע האיסור כו' ה"ז מביא א"ת וכתב ראב"ד לא ידעתי האיך נקבע האיסור בכאן אא"כ יאמר חתיכות של חלב שהיתה עם שומן כו' והכ"מ כ' דאפשר לכך נתכווין רמב"ם ויותר נראה דשפיר מקרי איקבע איסורא עפ"י ע"א אעפ"י שאין שם אלא חתיכה ובמהרי"ט חיו"ד (סי' א') הקשה כיון דע"א לאו כלום הוא אף בלעדי הכחשת האחר רק מצד שתיקתו של הבע"ד דהוי כהודה כמ"ש תוס' כשהעד אומר אכל ועד אומר לא אכל והוא שותק אוקי חד לגבי חד וכמאן דליתנהו דמי ובחזקת שלא אכל שום איסור קאי. ולמ"ש הש"ך א"ש דהוא סובר בדעת רמב"ם דאף באינו יודע עא"נ ולאו מטעם הודאה הוא וכשמכחישין זה את זה והוא שותק הוי ספק ע"י עדים וחייב באשם תלוי ואינו דומה להא דש"ס כתובות שהביא שם המהרי"ט תרגמא בע"א ואוקי חד לגבי חד ומוקמי לה אחזקה קמייתא והכא בחזקת שלא אכל שום איסור דלגבי אשם תלוי כיון דאין אנו דנין על החתיכ' רק על העבר ולבו נוקפו ל"ש לאוקמי על החזקה כנ"ל:

ויש להבין בדברי הש"ך הא באמת זה מחלוקת בין הראשונים אף דהבי' דברי הר"ן שם בכתובות דדעתו בעד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה דאף לכתחלה תנשא הא מ"מ דעת רמב"ן שם דגרס רב פפא ולשיטתו דהמקדש בע"א חוששין לקידושין ואם האשה אינה יודעת לא תנשא וכתב אף דע"א א"נ באיסורין אלא בשותק וכ"ש בדבר שבערוה לר"פ הבעל חושש לעצמו כדתנן עד אומר אכל ועד אומר לא אכל מביא אשם תלוי הרי דרמב"ן למד מאשם תלוי כיון דחייב להביא בעד לגבי עד כמו כן באיסורין צריך לחוש וביותר אף לדידן דמקדש בע"א אין חוששין לקידושין דעת הרמב"ם (סוף פ"ט) מאישות אם ע"א אומר מקודשת היא וא' אומר אינה מקודשת לא תנשא ואם נשאת לא תצא שהרי היא אומרת לא נתקדשתי ועי"ש במ"מ דלדעת רמב"ם אף הכחשתה ל"מ כיון דמסייע לה ע"א המכחיש להעד הרי דלא מוקמינן על החזקה. ועוד הוכיח המ"מ מדברי רמב"ם דאם היא מסופקת אף אם נשאת תצא הרי דלא אמרינן סליק עדותן רק משוי לנו לספק איסור ואף בדבר שבערו' דודאי לדידן אין עא"נ לומר שמקודשת רק מדרבנן חיישינן ומ"מ לא אמרינן סליק בהכחשת עד לגבי עד ועיין ב"ש אה"ע (סי' מ"ז סק"ה וסי' מ"ב סק"ד) ומדבריו שם מבואר דלא כש"ך ומדמי איסורין לזה עי"ש ובאמת כנראה דעת הש"ך דבשאר איסורין לא מחמרינן לחוש לספקא דהכחשת עד לגבי עד רק במילי דאישות ולא בשאר איסורין. ויש עוד מקום לומר דוקא בעד אומר מקודשת דעכ"פ צריך הגדה בפני ב"ד כיון שרוצה לאסרה לעלמא בזה יש חזקה אלימת' דא"א חוטא ולא לו ומה"ת נחוש למשקר רק מצד גזה"כ דלא יקום ע"א והחמירו חז"ל לחוש לדבריו כיון דמעיד בפני ב"ד בתורת עדות ומשוי לנו לספק אף במקום דע"א מכחישו אבל באיסורין דאינו מעיד בפני ב"ד ואף אם מעיד בפני ב"ד לא נתברר אם עובר בזה על לא תענה וכמ"ש אי"ה בזה בדיני עדות לכן היכא דע"א מכחישו לא משוינן אף לספק ומוקמינן על החזקה. ובאמת מה שהביא המ"מ שם דברי רמב"ן דאם נשאת לא תצא ומבואר דלכתחילה לא תנשא אינו מבואר מדברי רמב"ן דהוא כתב רק לגירסתו דגרס שם ר"פ ולשיטתו דחוששין לקידושין דל"ל אין דבר שבערוה פחות משנים ומשמע מדברי רמב"ן שם ובפרט בדברי הרא"ה דסובר דר"פ דקאמר חוששין לקידושין הוא מדאוריית' ודלא כמ"ש מהרי"ט בחידושיו לקידושין ובנו"ב תנינא דר"פ רק חוששין מדרבנן וכנראה דדעת ראשונים דחוששין מדאוריית' קאמר אבל אליבא דידן דקיי"ל אין דבר שבערוה פחות משנים י"ל דאף לכתחילה תנשא ובפרט בהכחשת עד לגבי עד. וי"ל הא דהביא ראיה מעד אומר אכל הוא כמו ששם באשם תלוי הואיל דלבו נוקפו חייב בא"ת כן נמי באם מעיד בב"ד בתורת עדות הבעל חושש לעצמו אבל בשאר איסורין שאינו מעיד בב"ד בתורת עדות י"ל דאמרינן סליק עדותן לגמרי ולא מחשב לספק.

וראיתי במהרי"ט שם שכתב דדברי רמב"ם דבהוקבע איסור מפרש לה מדכתב זה שאכלת חלב הוא ולא כתב כמו דנאמר במשנה אכלת חלב משמע דיודע שהיה חלב ושומן לפניו ואכל ואמר לו ע"א זה שאכלת חלב היה ובדין הוא דבלא עדים כלל הי"ל להביא א"ת כיון דהוקבע לפניו חלב ושומן ואכל ודאי וא"י אם חלב אם שומן אלא דס"ד ע"א האומר לא אכלת יועיל הוא לפוטרו קמ"ל עכ"ד. ובאמת לשון רמב"ם נובע מדברי תוספתא כריתות שם נאמר בלשון הזה עד אומר חלב אכל ועד אומר שומן אכל. אולם שם י"ל דאיירי בחתיכה אחת ספק חלב ס' שומן אבל לדברי רמב"ם דבעינן הוקבע איסור' ולדברי מהרי"ט איירי בהיה לו הספק בלא עדים מאי אשמועינן המתניתין ואיך הי' ס"ד שיועיל לפטרו כיון דהוי חד לגבי חד. וכבר תמה על דבריו בס' סדר אליהו רבה וזוטא ובס' דברי אמת קונטרס ח' (דף ע"ב) ומדחיק א"ע בדבריו ועושה ט"ס עי"ש ולענ"ד דברי מהרי"ט נכונים דהי' ס"ד מסברא לפוטרו לגמרי דהא לדברי שניהם אינו חייב באשם תלוי דאף זה שאומר חלב אכל אומר שחייב חטאת ואין כאן חיוב אשם תלוי וזה שאומר שומן אכל פטור לגמרי ודומה קצת להא דמבואר בכתובות (דף כ"ב) תרוויהו באשת איש מסהדי וכ' שם בש"מ אף דמכחישין אהדדי מ"מ במה דלא אתכחש מקבלין עדותן דאף אם מעידין בשקר על הגירושין מ"מ מקבלין מה שהעידו תוך כדי דיבור ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' ל"א) וה"נ דכוות' כיון דשניהם מעידין דפטור מאשם תלוי לא מבעי' לדברי זה דשומן אכל אלא אף זה שמעיד שחלב אכל מ"מ מודה דא"ח באשם תלוי ולדבריו בבירור חייב חטאת קמ"ל דמ"מ כיון דתרוויהו מכחישין אהדדי מסלקינן לעדותן לגמרי ונשאר בספקו וחייב אשם תלוי וז"פ. וראיתי בדברי אמת שם שיצא לדון דלדעת הרמב"ם בשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הבא עליה בא"ת ואסור' מה"ת מדברי הכ"מ הנ"ל דסובר דחד לגבי חד הוי אקבע איסור' ואף דבס' תו"ת מטהרינן בר"ה והרמב"ם כ' הטעם דכל ספקות רחמנ' שרינהו ואי חשיב אתחזק איסורא אסור מה"ת מוכרח לדעת הרמב"ם אף בחתיכה משתי חתיכות באיסורין שאין בהם אשם תלוי אינו אסור מה"ת מדכ' גבי ב' שבילין אחד טמא וא' טהור ברה"ר ספקו טהור ע"כ מטעם דלעולם ספקא דאורייתא לקול' מה"ת וב' אומרים נבלה היא זו וב' אומרים אינה נבלה אף דאתחזק איסור' מקרי כיון דאין איסור אשם תלוי בדבר מה"ת מותר. ודבריו נפלאים ודאי הברור כמ"ש כל המחברי' דבאקבע איסור' מודה הרמב"ם דספק אסור מה"ת רק זה דוקא היכא שאנו דנין על אותה חתיכה אבל בב' שבילין דאין אנו דנין על השבילין רק על האדם בזה ברה"ר טהור מטעם חזקת טהרה והא שכ' הרמב"ם דברה"ר טהור מטעם דס' מותר מה"ת היינו ביש חזקת טהרה ובתרי ותרי סובר ספקא דרבנן ומה"ת אף בכה"ג להקל ואף חז"ל לא החמירו מדרבנן לענין טומאה כיון דמצינו דבודאי טומאה לא גזרו בציבור כמ"ש הרמב"ם מכ"ש בס' טומאה אף דאקבע איסורא. ועיין חולין (דף מ"ג ע"ב) דפריך ומ"ש מב' חתיכות מבואר דהש"ס מדמי איסורא שחייב בו אשם תלוי לאיסור נבלה וטריפה. ועיין ש"ש (ש"א פ"ח ופ"ט) שכתב ג"כ דבאקבע איסורא מודה הרמב"ם דאסור מה"ת וברה"ר אף בספק דאקבע מותר מטעם חזקה וספקא דתו"ת לא מקרי אקבע ודבריו אינם מוכרחים די"ל כמ"ש הכ"מ דאף חד לגבי חד הוי אקבע רק היכא דל"ש חזקה דגברא כמו לענין חלב דגלי לן רחמנא בספק' דגבר' דלא אזלינן בתר חזקת פטור וז"פ וברור:

ועיין רמב"ם (פ"ט) מתרומות א' אומר מת וא' אומר לא מת ה"ז לא תאכל וכתב הכ"מ מדתנן לא תנשא ומשמע דמספקא לא אכלה בתרומה. ובמחנה אפרים שם הקשה עליו דהתם היינו טעמא משום דמוקמינן לה אחזקתה ומפרש דברי רמב"ם דקאי על מה שכתוב בסמוך בהניחה בעלה גוסס. ולא אדע הא לדעת רמב"ם בחד לגבי חד היכא דהיא אינה יודעת סובר אף אם נשאת תצא ולא מוקמינן על חזק' פנויה והמח"א סותר דברי עצמו מהלכות עדות (סי' ח' וט') שם העלה כדברי רמב"ם דחד לגבי חד הוי ספק והקשה על הרמב"ן דסובר בעד אומר מת ועד אומר לא מת אף אם נשאת להעד האומר מת תצא ממתניתין דכריתות וטהרות ובאמת זה אינו קושיא דאף דעת רמב"ן בע"א אומר נתקדשה וע"א אומר לא נתקדשה הוי ספק ולא אמרינן סלק רק גבי עד אומר מת דלא האמינו חכמי' כלל במקום שיש עד המכחיש ואף בנתקדש' החמירו אף נגד הכחשת עד היינו להחמיר אבל לא להקל ואף בתרי ותרי דמהני נשאת לא' מעדיה ואומרת ברי לי כבר העיר בס' בית מאיר מה יהיה עם הבנים כיון דלגבי עלמ' הוו ספק ממזרים וכיצד ירבה ס' ממזרים וכבר כתבתי בהגהותי בד"ח דיני אישות (סי' י"ג) דמדברי ריטב"א בביאור הש"ס יבמות (דף פ"ח) מבואר דהבנים כשרים והיינו מטעם כיון דהוי עכ"פ שני עדים המעידים על ההיתר ושניהם אומרים ברי כשרים הבנים אבל בחד לגבי חד כיון דהס' נשאר לכל העולם תצא ול"מ ברי של שניהם וכ"כ הרא"ש בתשובה בטעמא דרמב"ן דוקא בתרי ותרי כיון דנפקע חזקת א"א ע"י תרי עדים לא תצא משא"כ בחד נגד חד עכ"פ העלה שם כדעת רמב"ם אף בחד לגבי חד הוי ספק היכא דאשה אינה יודעת א"כ דברי הכ"מ נכונים דאסורה לאכול בתרומה. וכמו שכתבתי לעיל במקום דצריך הגדה בפני ב"ד נעשה ספק וביותר י"ל כיון דאף חד המוכחש מחד נפסל א' מהם ופסולין שניהם להעד ביחד כמו שהוכיח הש"ך ח"מ (סי' ל"א) א"כ לא נוכל לומר סליק עדותן לגמרי כיון דעכ"פ נתקבל עדותן של שניהם בב"ד ונעשו פסולין להעד יחד לא נוכל לומר לסלק עדותן כאלו לא הגידו כלל כיון דיש נ"מ בעדותן וזה בדבר שצריך הגדה בפני ב"ד אבל באיסור דלא בעי הגדה בב"ד ולא נעשו פסולין כלל נוכל לומר דסליק עדותן לגמרי וכלא העידו ולא נחתינן לספק כלל. ועיין פ"ח (סי' כ"ט) שכתב להחמיר בחד לגבי חד המכחישין זה לזה אם הסירכא היה כסדרן או שלא כסדרן ודלא כמ"ש בש"ע (סי' ל"ט) מדברי הרמב"ם והכ"מ הנז' דעד המכחיש להעד לא גרע מספק ולכאורה למה דקדק רק להביא מדברי הכ"מ דרמב"ם איירי בחתיכה אחת וזה אינו מוכרח וכמ"ש מהרי"ט הנז' ביותר היה לו להוכיח מדברי רמב"ם (פ"ט) דאישות הנז' דבאינה יודעת אף אם נשאת תצא וכן גמגם עליו בת"ש וכ' דדעח כל הפוסקים שם דלא כוותיה כמ"ש רמב"ם שם ואינו מובן הא באינה מכחישתה דעת רוב הפוסקים דלכתחלה לא תנשא ובב"ש (סי' מ"ב) דגם בשאר איסורין אסור וכן מדברי רמב"ם דשגגות שם בעד אומר מת בעלה ועד אומר לא מת הבא עליה באשם תלוי ומבואר אף דזה אינו יודע דאם יודע דמת דעת רמב"ם דלא תצא וע"כ איירי דזה א"י דאם אומר ברי לי פטור מאשם תלוי ובא"י אמאי אינו חייב חטאת ונימא סליק עדותן לגמרי ובחזקת א"א קאי א"ו דסובר הרמב"ם דל"א סליק. ולמ"ש א"ש דמשם אינו מוכח רק בדבר דצריך הגדה בפני ב"ד וכיון דנתקבל עדותן ירדנו לבית הספק משא"כ באיסורין דל"צ הגדה בפני ב"ד יש לומר שפיר דסליק עדותן לגמרי והיו כלא היו ומוקמינן הדבר על החזקה לכך הביא ראייתו מהא דעד אומר אכלת חלב ועד אמר לא אכל. אולם מ"מ אינו ראי' דשם משום דלבו נוקפו חייב בא"ת וכמ"ש הש"ך וכמו שכתבתי לעיל בביאור דבריו:

עוד כ' שם המח"א בטעמא דהרמב"ם בעד לגבי עד על קידושין דאף אם נשאת תצא והקשה הר"ן הא אין דבר שבערוה פחות משנים ואף אם אמר דנתקדשה בפניו ובפני אחד לאו כלום הוא דכל דאשה אינ' מכחישתו אסורה מספק מידי דהוה אנטמאו טהרות דכל ששותק הרי זה נאמן אע"ג דבחזקת טהרה הוו קיימי והא באשתו זינתה אע"ג דאינה מכחישתו להעד אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים שם הוי לאפוקי אשה מבעלה וילפינן דבר דבר מממון וכמו בממון בעי שני עדים לאפוקי ממונא ה"נ כל קיום דבר שבערוה בעי שנים כדי שיתקיים הדבר שיהיו קידושין קיימים או הגט או להוציאה מבעלה אבל לאסור לאשה מספק כשהוא אומר נתקדשה והיא א"י למה לא תחוש לעצמה מספק. מבואר מדבריו דסובר בדעת ראב"ד ורמב"ם דמד"ת צריכה לחוש וזה תימא דהא עובדא דינאי המלך דמייתי שם בקידושין יוכיח דשם ינאי לא היה יודע ואעפ"כ ע"א א"נ להוציאו מחזקתו ולמה לא יחוש לעצמו וע"כ לפסול גברא הוי כדבר שבערוה כמו דא"נ להוציא אשה מבעלה לאסרה עליו ומה לי לאסור אשה על בעלה דאף אם זינתה אינו חייב לגרשה כמבואר בתוס' ריש זבחים רק אסור לבא עליה והוי זה כמעיד להוציא ממון מרשותו כ"כ אם מעיד על אשה שהיא בחזקת פנויה לאסרה לעלמא הוי ג"כ כמו דמעיד לאפוקי ממונ' ויותר הוי כמעיד לאפוקי ממה דמעיד שזינתה לאסרה על בעל' דשם אינו מעיד להוצי' רק לאסרה וכאן מעיד לומר דאגודה ברשות אחר ואף לאביי דסובר שם דאף בדבר שבערוה ע"א נאמן מ"מ לומר על אשה דנתגרשה בעדים או דנתקדשה מודה דא"נ וכן מוכח ממתני' דגיטין פ' התקבל האשה שאמרה התקבל גיטי צריכה שני כיתות עדים והטעם משום דמעיד ע"ד להוציא מרשות וכ"כ הגאון בעל ח"ד בתשובה בס' ח"ש אה"ע (סי' ח"י) דקידושין דמי לקנין שדה דנעש' שדה דבעל וכשם שאין עא"נ שמכר חפץ להוציא מרשות שהי' מקודם כן א"נ לומר על אשה שמכורה היא ע"י קידושין משא"כ באומר שזינתה דעוד לא יצאת מרשותו אף שמחויב לגרש'. ושם (סי' י"ט) גמגם הח"ש ע"ז מריש פ' האשה רבה דמקשה הש"ס רק משום דבר שבערוה ולפי סברא הנז' הוי מילת' דממונ' להתירה שתנשא לאחר ולמכור בנכסי מלוג שלה וכן מסוגי' דריש גיטין. ואין זה פקפוק דאם מעיד על מיתת הבעל אינו מעיד להוציא דבר מאיש חי רק שמת וממילא נפקע קנינו לכך פריך רק דהוי משום דשב"ע ובסוגי' דריש גיטין שם אינו מעיד להוצי' שום דבר מהבעל רק על הכשר הגט ואידך נעשה אח"כ ממילא על ידי נתינת הגט ורק מטעם דשב"ע פריך הש"ס דזה לא מהני אף להמסתעף אח"כ כמו שהוכחתי במ"א מסוגיא דריש סוטה דדרש בה ולא בקינוי ולא בסתירה אף דלא הוי מיד על דבר שבערוה ואכ"מ בזה ויבואר אי"ה במ"א. עכ"פ הדברים נכונים דאף לאביי אין ע"א מעיד על אשה לאסר' ולומר שנתקדשה לאחר ומכ"ש לרבא דקי"ל כן דא"נ לומר זינתה ק"ו דא"נ שנתקדשה אף אם אינה יודעת וע"כ הא דדעת ראב"ד לאסרה לכתחלה שלא תנשא הוא משום כיון דבשאר איסורין נאמן מה"ת החמירו חכמים כן אף בדבר שבערוה והוכיח זה מש"ס כתובות הנ"ל ובאינה מכחשת ולדעת רמב"ם דאף אם נישאת תצא הוא ג"כ מדרבנן כיון דהי' לה שלא להנשא לא הוי כהוצאת אשה מבעלה וכ"כ הב"ש (סי' מ"ב) דרק מדרבנן הוא כמו בשאר איסורין דאסור אף בדיעבד אסרו חז"ל אף בדבר שבערוה לכתחילה לדעת הראב"ד עי"ש:

וראי' ברורה לזה מסוטה (דף ל"א) עד אומר נטמאה ועד אומר לא נטמאה היתה שותת ושם יש נאמנות להעד האומר דנטמאה מדאורייתא הואיל דהוי רגלים לדבר ע"י קינוי וסתירה ובכ"ז כיון דעד מכחישו אמרינן לסלק עדותן והיתה שות' ומה מהני השתיה לאח"כ לברר הספק הנעשה ע"פ עדים דהא היכא דהוי תרי נגד תרי לא היתה שות' כיון דגם לאחר השתיה תהיה אסורה וכמבואר מדברי תוס' יבמות (דף קי"ח) דלכך הוצרך לומר במתני' ע"א אומר נטמאת ושנים אומרים לא נטמאת היתה שות' דהי' ס"ד כיון דעא"נ מדאוריית' הוי כתו"ת ואי מכחשי אהדדי ל"ה שותה והטעם כיון דגם לאחר השתיה תשאר בספק דהשתיה לא תברר הספק שע"י עדים דנוכל לומר דהזכות תליא לה או דהבעל אינו מנוקה מעון ואף דהי' לה חזקת טהרה דאם תשתה תהיה מותרת מ"מ בתו"ת לא אזלינן בתר חזקה או מדאורייתא או מדרבנן. ואף דבבעל המאור סוף סוטה מבואר דאף בתו"ת נמי לאלו הב' המעידי' ואומרים לא נטמאת צייתינן והויא שותה דאחזקה מוקמינן לה וע"כ לאו חזקת טהרה רק חזקה דאינה טמאה ודאי כיון דאיתרע חזקתה על ידי הסתירה רק חזקה שאינה טמאה וכמו דמעיקרא ע"י הי' מהני השתי' לברר הספק כן נמי מהני אף לברר הספק אחר הכחשת תו"ת היינו דהמאור לשיטתו דפוסק בפ"ב דכתובות דתו"ת מוקמינן על החזקה דתו"ת ספקא דרבנן ולא החמירו כ"א בא"א אבל בשאר איסורי תורה הוא להקל ואזלינן בתר חזקה כמ"ש הר"ן שם ועיין ב"י אה"ע (סי' ג') ולכך להוציא מבעלה לא החמירו וגם בתרי ותרי אזלינן בתר חזקה דמעיקרא שהיתה עומדת בחזקת' שאם תשתה ויעלה השתי' לברר שהיא טהורה תהי' מותרת כן נמי אחר הכחשת תו"ת מבררת השתיה אבל שיטת התוס' דתו"ת בכל איסורי תורה לא אזלינן בתר חזקה לכך לא מהני השתי' לברר דל"מ שאמרה התור' שהשתי' תברר הספק רק בספק' דאינו משום תו"ת אבל בספקא דתו"ת כמו דהחמירו דלא למיזל בתר חזקה כן נמי לא מהני השתיה דנגד תו"ת לא יש בירור ואדרבא כתבו האחרונים דרק בחזקה דמעיקרא דאינה מבררת אזלינן מדאורייתא בתר חזקה לגבי תו"ת אבל חזקה המבררת ל"מ לגבי תו"ת דלא עדיף הבירור מאם בא עוד כת לסייעם דתרי כמאה וה"נ בירור דהשתיה ל"מ לגבי תו"ת רק חזקה דמעיקרא דתהיה מותרת ע"י שתיה וזה ג"כ ל"מ גבי תו"ת או מדאורייתא או מדרבנן ואם גם בחד לגבי חד הוי ג"כ הספק מדאורייתא א"כ למה שותה כיון דלא יתברר ע"י השתיה שתהי' מותרת אלא ודאי דחד לגבי חד הא דחיישינן להחמיר הוא רק מדרבנן דמדאורי' אף בלא חזקה ליכא ספקא דאף דנאמן עד אחד מ"מ כל דאחר מכחישו מסלקינן לעדותו ולא נעשה ספק ע"י הכחשתם רק מדרבנן נעשה הספק ולדעת הרמב"ם גבי קידושין אף אם נישאת תצא הואיל דכבר נאסרה החמירו בזה כיון דנשאת באיסור משא"כ גבי סוטה כיון דנשאת בהיתר והספק בא אח"כ ע"י הני עדים המכחישים אם תשתה או לא בזה לא החמירו שלא למיזל בתר חזק'. ומדברי תוס' יבמות הנז' דסברו דבתו"ת ל"ה שותה מבואר דסברי דתצא בשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה דאף אם באו עדים דנתקדשה אחר שנשאת ג"כ תצא דלא כדעת רדב"ז בתשובה דסובר דדוק' אם באו קודם שנשאת אבל אם נשאת ואח"כ באו עדים לא תצא הואיל דספקא דרבנן הוא ולדבריו הי' ראוי לומר דלא תצא בתו"ת רק דתשתה כיון דכבר נשאת בהיתר והספק ע"י תו"ת בא אח"כ וכיון דתו"ת ספקא דרבנן הוא ומד"ת אזלינן בתר חזקה כאן נמי שייך חזקה דתהי' מותרת אחר שתשתה א"כ נימא דלא החמירו דלא למיזל בתר חזקה כיון דנשאת בהיתר אלא ודאי דל"ש ובכ"מ בספק דתו"ת אם נשאת תצא ועיין שעה"מ (פי"ב מגירושין) במחלוקת הנז' ובמ"ש אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני קידושין (סי' ל"ד):

ומה שהביא המח"א ראי' ממתני' דטהרות ע"כ צריך לומר דשם מיירי דכבר נסתפק אם נטמא כמ"ש האחרונים והש"ש (סוף ש"ו) הוכח מזה דע"א נאמן בספק טומאה ברשות היחיד אף דלא אזלינן בתר חזקה מ"מ עא"נ דהא במתני' ברה"י טמא דוקא משום דע"א אומר נטמא הא אי לאו עד שאומר נטמא הי' נאמן ע"א לומר לא נטמא בספק טומאה ברה"י ומדבריו נראה דגם בספ"ט דסוטה ע"א נאמן אם מעיד על כל עת סתירה דלא נטמאה וכבר ישב על מדוכה הזאת בס' א"ר וזוטא (דף פ"ב) וכ' הרבה טרחתי לחפש ולמצוא דברי חפץ ואין גולה את אזני ע"ש ובנו"ב תנינא (סי' י"ו) כתב בפשיטות הואיל דיש רגלים לדבר אין ע"א נאמן לומר לא נטמאה והנה מ"ש הא"ר דלהפוסקים דאין עא"נ להתיר כל שאינו בידו גבי סוט' כיון שהי' עדי קינוי וסתירה הרי הוחזק' אשה זו שאסורה לבעלה עד שתשתה לכך עד א' לא מהימן לומר שלא נטמאה ולהוציאה מחזקת'. אולם למ"ש המרדכי דהיכא דאומר שהוחזק' בטעות עא"נ אף בדבר שבערוה דזה לא הוי כמעיד נגד החזקה י"ל שפיר דנאמן וכן משמע מלשון הרשב"א בש"מ כתובות בסוגיא דפ"פ שכ' ספק טומאה ברה"י דטמא משום דליכא מאן דאמר לא נטמא משמע דאם אחד אמר שלא נטמא דמהימן רק בסוטה הואיל דרגלים לדבר ואתרע החזקה אינה נאמנת משמע דעד דעלמא נאמן להכחיש. אולם מדברי הירושלמי סוטה (סוף פ"ו) משמע דא"נ דקתני שם היו ג' אחד אומר אני ראיתיה שלא נטמאת בתוך כדי סתירה מה את עבד לי' כעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה או תתקיים העדות בשאר א"ר אבמרי מכיון דאת אמר כעדות שבטלה מקצתה בטלה כול' מודה הוא הכא שתתקיים העדות בשאר מפני שרגלים לדבר ועיין שם בפ"מ הרי מבואר כיון דרגלים לדבר אינו מועיל עדות ע"א דלא נטמאה. אולם מוכרח לומר אף דהלכתא גמירי לן מסוטה דס' טומא' ברה"י טמא אף במקום חזקה כיון דמ"מ ליכא רגלים לדבר כל כך כמו בסוטה ע"א נאמן לומר דלא נטמא כיון דעכ"פ ודאי טומאה לא הוי רק להחמיר ולא להקל כמבואר בתוס' ורא"ש מס' יבמות (דף י"א) ולדברי העד לא אתחזק האיסור כלל עא"נ אף דבספק טומאה דסוטה א"נ כיון דרגלים לדבר ועוד יש לדבר בזה אי"ה:

ודע דהפ"מ במ"ז (סי' ל"ט ס"ק כ"ב) הקשה אמאי אם א' אומר שלא כסדרן בבאו בבת אחת כשר מטעם אוקי הבהמה בחזקת היתר הא אית ליה מגו דאי בעי היה נוקב ואין לומר דל"א מגו במקום רוב א"כ בודק שאמר טריפה אמאי מהימן וצ"ל כיון דע"א מכחישו לא מהימן במגו עי"ש. ואין זה ברור דהא בתוס' ישנים כתובות (דף כ"ב) באחד אומר נתגרשה ואחד אומר לא נתגרשה דקאמר תרוויהו בא"א קמסהדי הקשו דאם לא הינו יודעים שהיא א"א כ"א על פיהם להמנו להאי דאמר מגורשת במגו דאי בעי שתקו עי"ש הרי דבעד לגבי עד נאמן הא' במגו וכן משמע שם בתוס' (דף כ"ג) ד"ה תרוייהו שכתבו כגון שאנו יודעים שזרק לה קידושין ספק קרוב לו או לה וחד אמר קרוב לה עי"ש דקדקו וכתבו שאנו יודעים ולמה לא כתבו דשניהם מעידין שזרק לה קידושין וזה אומר קרוב לו וזה אומר קרוב לה ולמה נקטו שאנו יודעים משמע דאם אין אנו יודעים רק ע"י נאמן זה שאומר קרוב לו במגו דאי בעי שתיק ועיין במפרשים שם הרי דנאמן במגו אולם באמת לעשות מעשה בשקר זה ל"ה כבידו חדא דאף להטריף בשקר אפשר שיהי' ניכר לרואים ועוד לעשות מעשה בשקר לא עביד ואף דבנטמאו טהרותיך או נתפגלו חשיב בידו או מטעם מיגו היינו שבידו לעשות מעשה האוסרה באמת אבל לעשות בשקר ל"א מגו כזה. ועיין ח"ד (סי' קכ"ז):

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף