אמרי בינה/דיני הלוואה/לז

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני הלוואה לז

סי' לז

שטר שכתוב בו אני פלוני לויתי ממך מנה כל המוציאו גובה בו כמבואר בש"ע (סי' נ') וכ' הטור שיאמר המוציאו ממני לוית ולא הוצרכתי לפרט את שמי שכשמסרת לידי כתבת לויתי ממך ודוקא בשטר בעדים אבל בכ"י מתוך שיכול לומר פרעתי נאמן לומר לא לויתי ממך אלא מאחר נפל ומצאתו. וכתב הב"ח דגם בטוען מפלוני קניתיו שלוית ממנו גוב' בו דדינו כמו שטר שכתוב בו כל המוציאו אפילו בלא הרשאה יגבה ודעת מהרי"ט בתשובה מובא בתומים דאינו דומה לכתוב בו כל המוציאו דממך משמע דמשעבד רק לאחד שמסר לו השטר בשעת הלואה ודייק כן מדברי הטור דכ' שיאמר ממני לוה הא מודה דלא לוה ממנו רק מאחר אינו יכול לגבות בו. ויש לומר לדעת הב"ח לדקדק בדברי הטור להיפך דמה זה שכ' שיאמר ממני לוית היה לו להטור לומר מה שזה טוען ומדכ' שיאמר משמע אף אם אינו אומר כן רק כיון שיכול לומר ממני לוית ממילא שוב גובה בו כיון דלנפילה ל"ח וממילא אף אם טוען שלקחו מאחר דהיה מקום לומר דוקא אם טוען שממנו לוה אז אמרינן כ"נ וכ"ה ודומה לשאר מטלטלין בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר דאמרינן חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ומבואר בש"מ ר"פ חה"ב דאם לא רצה הנתבע להשיבו דבר אין יורדים לנכסיו אלא הם בחזקתו אף אם הביא עדים שהיה מקודם שלו מ"מ מוקמינן על חזקתו רק משמתינן ליה שיעמוד עמו בדין כדין התובע את חבירו מנה והכא נמי כיון דבודאי נתחייב הלוה לאחד זה שהשטר בידו מוקמינן על חזקתו וכ"נ וכ"ה אף דהלוה הוא מוחזק מ"מ כיון דבודאי נתחייב אמרינן כ"נ וכ"ה אבל בטוען שלא ממנו לוה רק מאחר והוא קנה ממנו השטר הי' ס"ד דלא יהיה נאמן כיון דליכא חזקה דכ"נ וכ"ה שהרי בעצמו מודה דלא בא לידו מיד הלוה וניחוש לנפילה קמ"ל כיון דיכול לומר ממני לוית לא איכפת לן בטענתו ואף אם אומר שמאח' קנה אותו נאמן דל"ח כלל לנפילה ונאמן דבא לידו מיד המלוה במגו דהיה אומר ממני לוית ולא הוי מגו להוציא כיון דיש שטר בידו וגם בודאי נתחייב לאחד ומהני חזקתו להוציא וממילא יש לומר דנאמן שקנה מאחר ואין צריך כתיבה ומסירה דהוי כשטר שכ' לכל המוציאו. גם יש לומר דהי' ס"ד דהוי ריעותא במה שלא נזכר שמו כמו שכ' תוס' יבמות בכהאי גונא לגבי יוסף בן ש' קמ"ל דאין זה ריעותא אף אם אומר שהוא הלוהו ובמכוון לא רצה לכתוב שמו כדי שיוכל למכור לכל א' ולא יהי' צריך כתיבה ומסירה:

וכן יש להוכיח קצת מסדר דברי הרמב"ם (פכ"ד) ממלוה שכתב בהלכה (ט') הוציא שטר שכתוב בו לויתי ממך כו' כל מי שיצא שטר זה מידו גובה בו ואינו יכול לדחותו ולומר של אחר הוא ונפל ממנו השטר וכן שני יוסף בן ש' הדרין בעיר אחת שהוציא א' מהן שטר חוב על אחר אינו יכול לדחותו ולומר לפלוני שהוא כשמך אני חייב וממני נפל השטר אלא ה"ז שיצא מת"י גובה ואין חוששין לנפילה. ויש לדקדק הא זה כ"ש מדין הראשון דבשטר שכתוב בו ממך הוא נפילה דרבים משא"כ בב' יוסף בן ש' הוא נפיל' דחד כמבואר ש"ס ב"ב (דף קע"ב) לאביי דסובר לנפילה דרבים חיישינן לנפילה דחד לא חיישינן ומה זה שכ' הרמב"ם וכן ב' יוסף בן ש' הא זה כ"ש דבכ' בו ממך דהוי נפילה דרבים ולא חיישינן ק"ו דלא חיישינן לנפילה דיחיד. ואף דקיי"ל כרבא דאף לנפילה דרבים לא חיישינן וכתב הרמ"ה ב"ב שם (סי' קי"ד) דשנויא דאביי דחיק' דמה לי לנפילה דחד ומ"ל לנפילה דרבים אי איכא למיחש לנפילה אפילו לדחד נמי ליחוש ואי לא אפילו לנפילה דרבים נמי לא ליחוש אלא ודאי דלא חיישינן כלל לנפילה כו' ומחזקינן ליה לשטרא בחזקת ההוא דנפיק מתותי ידיה ומאן דטעין דהאי שטרא דאינש אחרינא הוה עליו להביא ראיה עכ"ל ומדבריו מבואר דאין סברא אליבא דידן לחלק בין נפילה דחד לנפילה דרבים. אבל מ"מ כיון דאביי ס"ל לחלק היה לו לרמב"ם לכתוב מתחילה הדין דלא חיישינן לנפילה דחד בב' יוסף בן ש' ואחר כך הדין דכתב בו ממך דגם לנפילה דרבים לא חיישינן. אולם אם נאמר דבכ' בו ממך אין צריך שום טענה הן אם אומר ממני לית הן אם אומר מאחר בא לידי דגם כן נאמן וגובה בו ואף דלא שייך סברת כאן נמצא וכאן היה מ"מ לא חיישינן לנפילה וגובה בו ובשטר שכ' בו יוסף בן ש' אם טוען שמחבירו יוסף בן ש' בא לידו אינו נאמן נגד הלוה דאין אותיות נקנות במסירה רק אם טוען שהוא היה המלוה מתחילה אז גובה בו אתי שפיר קצת דהיה מקום לומר בזה אף דיש חזקה דכ"נ וכ"ה וגם דלא חיישינן לנפילה מ"מ לא יגבה בו דניחוש שמא אחר מסר לו ועיין תוס' יבמות (דף קי"ו) ד"ה אותיות דכ' כיון דאינו מוכח מתוך השטר שהוא שלו ולא עשה בו סימן יש לחוש שמא של חבירו היה ואעפי"כ לדידן קיי"ל דלא חיישינן לזה ומטעם כאן נמצא וכאן היה מוציאין הממון כיון דלנפילה לא חיישינן כלל:

וקצת יש לדקדק בדברי רמב"ם דבדין דכ' בו ממך כ' ואינו יכול לדחותו ולומר של אחר הוא ונפל ולא כתב לאחר אני חייב ובדין דכתב בו יוסף בן ש' כ' אינו יכול לדחותו ולומר לו לפלוני שהוא כשמך אני חייב וממנו נפל השטר. ולמה שכ' יש לומר דבכ' בו ממך אף דאמר של אחר הוא ונפל והיינו דאומר שכבר אינו חייב שפרע ונפל השטר ואיתרעא בנפילה ובמציאה בא לידך ומ"מ כיון דלנפילה לא חיישינן כל זמן שלא ידענו מהריעותא מוציאין ממון מהלוה בין אם נאמר דהוא היה המלוה ודאי יש חזקה דכאן נמצא וכאן היה בין אם נאמר דאחר היה המלוה מ"מ כשיוצא מתחת ידו גובה בו דאין צריך כתיבה ומסירה ומוקמינן השטר על חזקתו. מה שאין כן בכ' בו יוסף בן ש' דאין כאן רק סברת כאן נמצא וכאן היה ואם בא לידו מיוסף בן ש' חבירו אינו יכול לגבות בו דצריך כתיבה ומסירה ואם כן אף אם לא ניחוש לנפילה מ"מ דלמא מסר לו ניחוש ולא נשאר רק סברת כאן נמצא וכאן היה ויש לומר דאין מוציאין רק אם טוען הלוה לפנולי שהוא כשמך אני חייב דעכ"פ מודה דעדיין חייב לו רק שטוען ממנו נפל בזה גובה ואין חוששין לנפילה כיון דודאי חייב גם לטענות הלוה זה שיוצא השטר מתחת ידו גובה בו ואף דיש לומר דלמא האחר מסר לו וצריך כתיבה ומסירה מ"מ כיון דודאי חייב מהני סברת כאן נמצא וכאן היה להגבותו אבל אם אינו אומר שעדיין חייב רק שפרע ומחבירו נפל יש לומר דאין מוציאין ממנו. ועיין רשב"א ונ"י יבמות שם דכתבו דאין מוציאין ממון עם סברת כאן נמצא וכאן היה וביצחק ר"ג דמתירין האשה הוא משום עיגונא. ואם כן יש לומר דדוקא היכא דמודה הלוה דעדיין חייב דאיתרעא הח"מ כמבואר בש"ך (סי' צ"א) ואף לדעת התומים שם (ס"ק ג') מ"מ לא אלם כ"כ חזקת ממון ומוציאין ע"י חזקה דכאן נמצא מה שאין כן כשאומר שכבר פרע ליוסף בן ש' אחר יש לומר דדעת הרמב"ם דא"מ ועיין בדברי אא"ז מ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' מ"ט) שכ' לתרץ קושית התומים על רשב"ם ב"ב דכ' הטעם דב' יוסף בן ש' אינן יכולים להוציא שטר זה על זה דיכול לומר אתה היית חייב לי והחזרתי לך השטר כשפרעת לי הא קיי"ל דיכולין להוציא על אחרים מטעם כאן נמצא וכאן היה וכתב לתרץ דדוקא היכא דחייב לאחד בודאי מוציאין ממון אבל היכא דדנין על הוצאות ממון דאפשר דא"ח א"מ ממון על ידי חזקה דכאן נמצא וכ"ה. ומדברי הרמב"ם הנז' ראיה גדולה לכאורה לזה:

אך מסתימת הפוסקים משמע דלעולם מוציא יוסף בן ש' שטר על אחר אף היכא דטוען דכבר פרע לחבירו יוב"ש ודעת אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני הלואה (סי' י"ב) דאף אם יוסף בן ש' האחר עומד לפנינו ואמר דהוא מסר ביד יוסף בן ש' זה שהשטר יוצא מתחת ידו ומוחל להלוה החוב גם כן גובה זה שהשטר יוצא מתחת ידו ואף דבחזקת כאן נמצא וכאן היה אין מוציאין ממון מ"מ כ' הנ"י יבמות שם דשטרי דכ' בהו ננאי בר חבי דגובה בו כיון שיש רגלים לדבר לומר כאן נמצא אמרינן וכ' ואין כל ענינים שוין בזה והיינו אף דחיישינן לדלמא מסר מ"מ ל"ש הוא שימכור וימסור לזה ששמו גם כן כשמו וסובר רבא דמוציאין בזה בצירוף חזקה דכאן נמצא. ובקושית התומים על הרשב"ם כתבתי שם בד"ח דיש לומר אף דמסייעו החזקה דכאן נמצא וכאן היה מ"מ מתנגד לזה החזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו דהא בכל שטר הנייר של לוה הוא והוא ביד המלוה רק כמשכון וכשפרע הלוה להמלו' הוא של לוה כמבואר באחרונים (סי' ס"ו) אם כן זה המוציא שטר חוב שפיר אינו יכול לגבות מיוסף בן ש' חבירו דיכול לומר אתה לוית ממני והחזרתי לך השטר והוא שלך ממש ולכך אינו יכול להוציא. אבל היכא דיש סברת כאן נמצא מוציאין אף אם חבירו יוסף בן ש' עומד לפנינו ואומר שממנו נמסר לו ומוחל החוב וכמו שכ' אאמ"ו ז"ל אך מדברי רמב"ם הנ"ל יש להוכיח דוקא אם אומר שחייב עוד לחבירו דליכא כ"כ ח"מ אבל אם אומר שכבר נפרע השטר יש לומר דאינו גובה י וגם יש לומר בדינו של אאמ"ו ז"ל אם היוסף בן ש' האחר עומד אח"כ לפנינו ומוחל החוב מ"מ כיון שכבר אמר הלוה דעדיין חייב והדין הוא דגובה בו בזה שוב לא מהני מחילתו של חבירו אחר כך כיון דכבר נתחזק הדבר על ידי חזקה דכאן נמצא וכאן היה דהלוה חייב לו מעיקרא שוב לא מהני מחילת היוסף בן ש' האחר אחר כך אבל אם קודם שבא זה שהשטר תחת ידו לפני ב"ד לגבות בא הלוה עם חבירו ומחל לו בזה יש לומר דאין מוציאין מן הלוה כיון דלדבריו כבר נפטר מן החוב:

עוד כתב שם מהרי"ט מדברי ר' ירוחם ז"ל שכ' שנראה מדברי הרשב"א ז"ל שאם התנה לכל המוציא בין בטענתו בין שלא בטענתו שאין צריך לבא מכח המלו' והקש' עליו שאם יש כן במשמעו' דבריו צ"ל דס"ל לרשב"א יש ברירה שזה הוברר למפרע שנשתעבד לו בשעת חיובו ויקשה הא ס"ל דאין ברירה אלא שאינו רואה היאך משמע כן מדבריו אולם זה משמע מדבריו דהבא מכחו מיהת מצי תבע אעפ"י שלא הלוהו מעולם. אמנם מד' הטור לא משמע הכי ואם מודה שלא הלוהו אלא אחר הלוהו ומכחו הוא בא לא יגבה ועוד כתב הטור ודוקא שטר אבל כתב יד מתוך שיכול לומר פרעתי יכול לומר לא לויתי ממך וזה מדברי רמב"ן אולם הרמב"ן לטעמי' דסבירא ליה דלא מצי משתעבד למי שאינו מבורר עיי"ש עוד בזה וכל דבריו מוקשים. מה שכ' דלא ראה היאך משמע כן מדברי הרשב"א הא מבואר מדבריו בתשובה (ח"ב סי' קל"ה) דכתב בשט' שכ' על שם המלוה או למוציא שטר זה דמסתברא שלא כתבוהו אלא לבא מכחו של מלוה כאלו אמר לך ולכל מאן דאתי מחמתך שאם אין אתה אומר כן אלו הפקידו מלוה אצל א' אי נמי חטפו א' מידו או שנפל מידו ומצא א' מן השוק הרי לוה חייב ליתן לו ואלו אנו אומרים שנתחייב ובשופטני עסקינן שירצה המלוה בתנאי זה שהוא לחובתו שיהיה כל דאלם שליט בשטרו אע"כ אינו מתנה אלא על מי שיוציאנו בתורת מכר כו' ומבואר דרק לא בשופטני עסקינן אבל אם המלוה אינו מקפיד על זה מהני החיוב לכל מי שיוציאנו אף אם לא בא מחמתו ואי משום דא"ב הא מבואר בנ"י פ' ג"פ שטר שכ' בו שנתחייב לכל מוציא אותו בב"ד כשר וגובה בו המוציא דהא לנפיל' לא חיישינן ואי משום שלא נתברר כשכתבו למי נתחייב וקיי"ל א"ב בדאורייתא ש"ה כיון שהוא ראוי להתחייבו בו לכל אדם אין כאן דין ברירה. והיינו דבנפל ממנו באמת אינו גובה דאנן סהדי דלא אשתעבד על דעת כן רק לבא מכחו אבל באמת אם נשתעבד לכל המוציא בין בטענתו בין בלא טענתו מהני. ולכאורה אינו מבואר מדברי נ"י סברתו די"ל דמהני רק משום דחל מאז שבא השטר לידו וכמו שכ' הריטב"א גיטין (דף י"ג) הא דמהני באומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דלא חל שעבוד עליו אלא מאותו שעה שהמחהו עליו אף דנתאכלו המעות. ובזה לא תליא בברירה כיון דאינו חל למפרע. אולם בריטב"א שם כ' דאם כן היה יכול לחזור בו לכך כ' הנכון דמשעת המחאה חל שעבוד עלייהו דאיגלאי מילתא בשעת המחאה דלזה נשתעבד ולא שייך דין ברירה אלא בדבר שאי אפשר לחול אלא במקום א' או באיש א' אבל אינו ידוע איזהו דהתם אמרינן דהוברר הדבר למפרע שזה הוא כמו בכתב גט לאיזה שתצא מפתח תחילה אבל הכא אינו ששעבודו של זה אינו לאדם אחד אלא לכל מי שירצה זה ואפשר שיהא משועבד בזה אחר זה ובכי זה לא שייך ברירה והמרי"ט שם ס"ל שסברא שכ' גם כן הר"ן מס' גיטין דכיון דאפשר שיהא משועבד לכל העולם זה אחר זה לא תליא בברירה וזה דוקא אם משתעבד למבורר בלך ולכל מאן דאתי מחמתך אבל באומר סתם לכל המוציא תליא בבריר' אבל דברי הנ"י ב"ב שהמה גם כן משם הריטב"א מעידין דלא כן הוא ואף בלא משתעבד מתחילה לאדם ידוע כיון דראוי להתחייב לכל אדם לא תליא בברירה ועיין קצוה"ח (סי' ס"א) ובתשובת שמחת יו"ט (סי' כ"א) דנוטה ג"כ אחר דעת מהרי"ט בזה והברור בדברי הנ"י וריטב"א דאף באינו אומר להשתעבד מעיקרא לאדם ידוע והבא מחמתו רק סתם לכל מי שיוציא שטר או שירצה פלוני גם כן לא תליא בברירה ועיין ריטב"א קידושין (דף ס"ג) באומר אני מתחייב למי שירצה פלוני דמהני ג"כ כשמברר אחר כך:

ומ"ש מהרי"ט דהרמב"ן לטעמיה דסבירא ליה דאינו משתעבד למי שאינו מבורר וסבירא ליה דלא מהני אף מדרבנן ובדברי רמב"ן מבואר דעכ"פ מדרבנן מהני במשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דלא מהני מדאורייתא כיון דאין ברירה אבל מדרבנן מהני וכבר עמד ע"ד בקצוה"ח שם. הן אמת דאינו מבואר מדברי רמב"ן דהואיל ובדרבנן י"ב יהני עכ"פ מדרבנן דיש לומר כיון דקיי"ל בדאורייתא א"ב דיני ממונות הוא כדאורייתא ובפרט למה שכ' הפוסקים דלדידן הוא ספיקא אם י"ב או א"ב ולכך בדאורייתא אין ברירה דספיקא דאורייתא לחומרא ובדרבנן יש ברירה דספיקא דרבנן לקולא א"כ דיני ממונות הוא לעולם קולא לנתבע וממילא אמרינן דאין ברירה [ועיין נ"י ב"ק פרק המניח (דף למד) דכ' דל"א במאי דלא זכו מיהא הוברר הדבר דאפקרינהו דבדאורייתא לא אמרינן ברירה והא דאורייתא הוא עיין שם ודבריו צריכין ביאור דשם לא הותנה כלל ולא תליא בברירה ואכ"מ] והא דכ' הרמב"ן דמהני במשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך עכ"פ מדרבנן הי' אפ"ל דזה לס"ד דאמימר דטעמא דרב דמהני במעמד שלשתן הוא מטעם דנעשה מוכח דמהני מדרבנן ולדידן י"ל דלא מהני אף מדרבנן. גם בגוף קושית הרמב"ן המובא בר"ן גיטין (דף י"ג) יש להעיר דלמא אמימר אמר לטעמיה דרב ורב סובר דיש ברירה ולכך מהני אבל לדידן דאין ברירה יש לומר דבאמת לא מהני אולם בחידושי רמב"ן גיטין שם וב"ב (דף קע"ב) מבואר דמהני עכ"פ מדרבנן וממך הוי ככתוב בו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ומבואר דבכ' בו ממך לא בעי כתיבה ומסירה וכדעת הב"ח וכן מבואר בש"מ שבסוף ספר הרמ"ה שם משם רבינו יונה דממך ההוא גברא דנפק מתחת ידו משמע ולהכי לא כתב בשטר שם המלוה לומר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך כי האי דגיטין והיינו דקאמר לויתי ממך כלומר ממי שיצא שטר מת"י והא דקאמר ניחוש לנפילה היינו דהאי מיהא לא שעבד נפשיה אלא למי שבא מכח המלוה שמסרו לו עיין שם ומבואר דממך הוא לאו דוקא אותו שלוה ממנו אלא אף הבא מחמתו וכן מבואר מדברי רמ"ה ז"ל בתשובה (סי' רס"ז) דממך משמע דעיקר הלוואה מההוא גברא דנפק מתותי ידיה משמע:

והא דהוכיח מהרי"ט מדברי הטור בכתב יד אם טוען דממני לוית נאמן לומר לא לויתי ממך אלא מאחר נפל ומצאת וכוונתו כמו שביאר התומים (ס"ק ב') דכמו אם אותיות נקנות במסירה אין צריך להביא ראיה אם כן זה שהשטר בידו יטעון אמת לא הלויתיך רק אחר נתן לי במסירה ואין צריך להביא ראיה ומה מהני מגו באמת לא לוה וכ' התומים ודוחק לומר כי קאמר רבא אין צריך להביא ראיה בטוען כן אני לקחתי אבל כאן התובע אומר אני הלויתיך ועל זה יש ללוה מגו ושלקחו מיד אחר הא הוא מודה שלא לקחו ודוחק ובתומים כתב דלהב"ח צריך לומר שיודע בבירור שנפל מהלוה וזה דוחק ואף בשמא אינו גובה א"ו דבעי כתיבה ומסירה עיין שם. ולא אבין כלל ראיה הזאת ודאי לרבא דאי אותיו' נקנות במסירה אין צריך ראיה ונאמן הבא עם השטר לגבות לומר דנמסר לו מן המלוה הכתוב בתוך השטר דשם אינו יכול לבא בטענה אחרת וכיון דנקנות במסירה לבד הוי השעבוד מאן דנקט ליה לשטרא כמאן דנקט לגופיה דממונא ודומה לשאר מטלטלין דמוקמינן לה היכא דקיימא השתא כמבואר ברמ"ה ב"ב ובר"ן כתובות פ' הכותב משם הרמב"ן ואין צריך להביא ראיה ונאמן דלקוח הוא בידו כשאר מטלטלין מה שאין כן בשטר שכתוב בו ממך אף דממך הוא מאן דנפיק מידו וליכא נ"מ כיצד בא לידו או מיד אחר וקנה ממנו במסירה לקנות השעבוד שהלוה שעבד עצמו למאן דנפק מידו מ"מ אם טוען שהוא הלוה והלוה מכחישו שלא לוה ממנו ואינו נאמן בזה דחזקה מה שהוא בידו הוא שלו מ"מ זה דוקא בשטר בעדים דאינו נאמן לומר פרוע הוא אבל בכ"י כיון דיש לו מגו דפרוע הוי כמו עדים המכחישים אותו שלא היה ההלוואה ממנו וכיון שהוא עצמו הודה דלא לקח מאחר רק הוא הי' הלוה ועל זה מוכחש מעדים דמגו הוי כמו עדים ונאמן הלוה בטענתו דלא היה הוא המלוה לכך אינו גובה דאנן לא נוכל לטעון בעדו דלקח מאחר ולכן חוששין לנפילה מאחר ואינו גובה בו אבל אם טוען דלקחו מאחר ודאי דגובה בו ואין צריך להביא ראיה דממך מאן דנפיק מידו הוא ונשתעבד הלוה לזה ואין צריך כתיבה ומסירה וזה פשוט:

ובספר ש"מ כתב בדין זה בכתב יד דכתוב בו ממך דנאמן במגו להקשות מדברי המ"מ (פ"ב) ממלוה משם הרמב"ן גבי שטר אמנה דאינו נאמן לחוב לאחרים אף במגו דאי בעי קלתי' וכן לומר פרוע משום חזקה דכל מה שתחת יד אדם הוא שלו וה"נ נימא כן והאריך בזה להקשות מדברי אביי דסובר דחיישינן לנפילה וגם מש"ס יבמות (קט"ז) ולא ידעתי מאי ק' ליה הא כבר כתבו תוס' יבמות שם לאביי דאמר למאי ניחוש לה כו' דלמא מסר ליה אותיות נקנות במסירה וכ' דלמה לא נימא שהוא שלו ול"נ לו חבירו כלום וכ' כיון דאינו מוכח מתוך השטר שהוא שלו ושמיה כשמיה ולא עשה בו סימן יש לחוש שמא של חבירו וא"כ כן נמי בכ' בו ממך וכיון דאינו מוכח מתוך השטר ל"ש בי' חזקה מה שביד אדם הוא שלו כיון דלא נזכר שום סימן ואינו דומה לשטר הנמצא ביד מי ששמו מוכח עליו שהוא שלו ושאינו פרוע דשם שפיר כתב הרמב"ן והמ"מ דיש חזקה אלימתא ולא מהני מגו כיון דשמו ומה שהוא תחת ידו מוכח שהוא שלו. ושם בתוס' כתבו ושוב פירש הר"י דהקלף יכול לעכב שלא יפסיד חזקתו אע"פ שדרכו להפקיד גבי' אבל החוב לא יוכל להוציא כל זמן שנוכל להסתפק דלמא הפקיד גביה ואם כן לא ק' כלל מכל שטר הנמצא ביד לוה שהלוה לאחר דשם החזק' שת"י ושמו מוכח עליו דשלו הוא גוף החוב וחזקה שמה שביד אדם הוא שלו ואינו אמנה או פרוע ולכך אינו נאמן אף במגו לבטל חזקתו אבל בכ' בו ממך אינו מוכח כלל שהוא המלוה ועל זה פליג אביי דחיישינן לנפילה ולרבא ולדידן מוציאין מטעם כאן נמצא וכאן הי' וגם כיון שהודה שחייב לאחר אבל כשיש לו מגו אין מוציאין מידו דלא שייך בזה מה שביד אדם הוא שלו כיון שאינו מוכח מתוכו דנשתעבד לו ועוד יש לומר דוקא היכא דאומר על מה שבידו נגד חזקה דמה שביד אדם הוא שלו אינו נאמן ומוציאין ממון מן האחר בהשטר מה שאין כן להוציא על ידי זה ממון מן הלוה מהימן טפי במגו שלו ועיין מה שכ' בנתיבות (סי' מ"ז) ובמה שכ' לעיל (ס' ל"ד):

וראיתי בס' חמדת שלמה אה"ע (סי' ל"ב) עמד על דברי תוס' יבמות למה שכ' תוס' חולין (דף צ"ו) הא דמחזירין שטר בסימנים אף דאין מוציאין ממון בסימנים משום דאין אדם מוחזק בו שיאמר שלי הוא מהדרינן אבל ממון שביד הבעלים אין להוציא על ידי סימנים אם כן מנ"ל לרבא הואיל ומוציאין ממון על ידי שטר זה לא חיישינן לתרי יצחק הא זה לא מקרי הוצאה כיון דיש לומר השטר שבידו והניח הדברים בצ"ע. ונראה למה שכתב אאזמ"ו ז"ל בד"מ (סי' מ"ו) לפרש דברי תוס' דהא חזינן דשטר שנפל איתרע ואינו גובה בו אפילו הוא תוך זמן וחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו עדיף מסימנים דהא בחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו מוציאין ממון ובסימנים אין מוציאין ממון ועל כרחך צריך לו' דרק אם מצא השטר בשוק דומה כמו שזרק לאשפה לפי שהוא פסול או פרוע אז כיון דנפל איתרע אבל בנמצא בכלי דומה דדרך נפיל' נפל ממלוה או מלוה כמו שכ' הבע"ת וכיון דהמלוה נותן סימן והלוה אין לו בו סימן ראי' שנפל מהמלוה דעל ידי הסימן נתברר ממי נפל כמו שכ' הרא"ש ספ"א דב"מ וכיון דידענו דממלוה נפל לא הוי כמוציאין ממון על ידי סימן כיון דידענא דממלוה נפל והוי כמו שהשטר הוא ביד המלוה דמוקמינן על חזקתו דאין כאן שום ריעות' דכתוב בו שמו עליו מה שאין כן ביבמות אף דמוקמינן השטר על חזקתו שהקלף הוא שלו מ"מ כיון דנוכל להסתפק דלמא הפקיד אצלו אין מוציאין הממון אם לאו דאותיות נקנות במסירה ולדידן לרבא מטעם חזקה דכאן נמצא וכאן היה. גם יש לומר דכוונת תוס' דסימנים הוי כמו רוב רק להוציא ממון אין הולכין בממון אחר הרוב אולם היכא דהיה חזקת חיוב מבואר בש"מ ב"ק ר"פ שור שנגח דמוציאין ממון ואאזמ"ו ז"ל בד"מ (סי' ע"ח) כוון לזה וכ' דמה"ט מוציאין ממון על ידי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו משום דהוי כרוב ובצירוף חזקת חיוב מוציאין ממון ויבואר אי"ה בזה בדיני טו"נ. ואם כן לכך כתבו תוס' חולין דאף דאין מוציאין ממון על ידי סימנים חפץ מיד בעלים מ"מ בשטר שאין אדם מוחזק בו מהדרינן וממילא גובה דיש חזקת חיוב כיון דאין נ"מ רק בין לוה למלוה וזה אתי שפיר שם אבל בהך דיבמות דהלוה אינו כופר בחיובו רק דאומר לחבי בר ננאי אחר חייב וכיון דאין כאן חזקת חיוב בבירור לזה שהשטר תחת ידו אף דיש קצת חזקת חיוב לאחד מ"מ לזה שהשטר תחת ידו ליכא בודאי חזקת חיוב לכך אם אין אותיות נקנות במסירה לא הוי מוציאין ממון אף שהקלף הוא שלו ולדידן מטעם כאן נמצא וכאן היה. ולמה שכ' יש להשיב על ד' קצוה"ח (סי' מ"ו) דמדמה לדברי תוס' חולין הנ"ל זה הטעם דמהני קיום שטר על ידי דימוי אף דלא הוי רק כסימן משום דאין דנין על הממון דיש לחלק דרק היכא דהיה חזקת חיוב אמרינן כן כמובן:

והיכא דהוחזקו ב' יוסף בן ש' בעיר והוציא א' כתב יד על אחר שכ' בו שחייב ליוסף בן ש' כ' התומים דאם הלוה אמר שאינו חייב לו רק לאחר וממנו נפל אינו נאמן בזה במגו דפרעתי דלנפילה דיחיד לכ"ע לא חיישינן והוי כמו חזקה אלימתא ולכ"ע ל"א. ולמה שכ' לעיל מדברי הרמ"ה ב"ב לא נראה כן דכתב דשינוי' דאביי דחיקא דמה לי נפילה דחד ומה לי נפילה דרבים א"ו דלא חיישינן כלל לנפילה מבואר דס"ל דאין לחלק בזה וכיון דבמגו נאמן לומר להכחישו שלא לוה ממנו רק מאחר שוב אף בנפילה דיחיד נאמן דלא לוה ממנו ועוד יש לומר דבאמת נפל מיוסף בן ש' האחר ואחד מצאו ומסר לזה ששמו כ"כ יוסף בן שמעון וכמו בשכתב בו ממך דצריך לומר שזה שבא לגבות לפי דברי הלוה שהוא לא הלוהו רק נפל ממנו והוא מצאו כן יש לומר בכתוב בו שם יוסף בן ש' דאחר מצאו והחזיר לו וכיון דיש ללוה מגו דפרעתי דהוי כאנן סהדי שזה לא הלוהו לא הוי כל כך חזקה אלימתא דלא יהיה נאמן במגו ובפרט למה שכ' בתומים בכללי מגו דלצד דאינו נאמן פרעתיך תוך זמנו במגו משום דיש לסייעו להמלוה חזקת חיוב והכא לא שייך זה כיון דלפי דברי הלוה מעולם לא נתחייב לזה ויש לו מגו דפרעתי מהימן אף לחוש לנפילה דיחיד. ועיין כנה"ג (סי' ס"ו אות ך') בהגהת ב"י משם ספר בני שמואל בהוחזקו ב' יוסף בן ש' בעיר ויוסף בן ש' אחד מוציא שטר שכ' בו יוסף בן ש' וטוען שקנה אותו מהיוסף בן ש' אחר בכתיבה ומסירה ובא לגבות מהלוה דאין צריך ראיה ונאמן לגבי הלוה במגו דהיה יכול לומר שלי היה השטר מעיקרא ואני המלוה ואין הלוה יכול לדחותו ולומר מיוסף בן ש' האחר נפל ולמ"ד לא אמרינן מגו להוציא אינו נאמן לגבי הלוה אבל לגבי מוכר מיהו נאמן והכנה"ג משיג עליו דלא אמרינן מגו להוציא לא אמרינן אלא בדליכא שטרא או אפילו בדאיכא שטרא ריעא אבל בדאיכא שטרא מעליא לכ"ע אמרינן מגו להוציא ודבריו תמוהין דודאי יש סוברים דאפילו בשטר מעליא כל דמחוסר גוביינא לא אמרינן מגו להוציא וכן הוא דעת הר"י מיגאש ורמב"ן פ' חה"ב. וגם מה שכ' בדאיכא שטר מעליא אמרינן מגו להוציא יש לומר כיון דכאן יש ריעותא דטוען שהיה לו שטר מכתיבה ממכירת השטר ונאבד ממנו זה הוי ריעותא ומלבד זה כיון דהלוה אומר שלא לוה ממנו רק מיוסף בן ש' האחר וגם הבא עם השטר לגבות אומר כן ושטר מכר אין בידו וכיון דהס' הוא אם זכה בשיעבודי' של השטר בקנין המועיל והוי הספק בחיוב השטר לו לא אמרינן מגו להוציא וכה"ג מבואר בש"מ כתובות (דף ט') דלכך אינה נאמנת להכחיש טענת פ"פ במגו דמוכת עץ כיון דקיי"ל כונסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום הוי להוציא ואין השטר מסייע לה עיין שם והכא נמי אין השטר מסייע לו שקנה ממנו. ברם יש לומר למה שכ' הפוסקים דבברי ושמא אמרינן מגו להוציא והכא נמי כיון שזה טוען ברי שלקחו מחבירו יוסף בן ש' בכתיב' ומסיר' והלוה בא בטענת שמא מיוסף בן ש' האחר נפל נאמן אף להוצי' ובפרט כיון דודאי חייב לאחד וכמו שכ' לעיל לדון בדברי הטור ואף אם חבירו יוסף בן ש' עומד לפנינו וצווח יש לדון דמ"מ נגד הלוה הוי ברי ושמא ונאמן במגו, אולם למה שכ' התומים הנ"ל משם הבני שמואל דאף אם יש ללוה מגו דפרעתי כגון בכתב יד דנאמן לומר פרעתי מ"מ אינו נאמן לחוש לנפילה דיחיד אם כן לא הוי הסב"ש צריך לכל זה ולמה לא יהי' יוסף בן ש' זה שהוציא השטר נאמן לומר שקנה מחבירו יוסף בן ש' בכתיבה ומסירה כיון דלדעתו לנפילה דיחיד לא חיישינן אף דיש מגו להלוה ולפקדון לא חיישינן כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה ואין כאן שום חשש רק דלמא מכר לו ולא הקנהו בכתיבה ומסירה בזה ודאי מהראוי שיהי' נאמן במגו.

ואף בלא מגו לדעת רמב"ם (פ"ו) ממכירה והמחבר (סי' ס"ו) דנאמן מי שהשטר בידו לענין קנייתו ואינו נאמן לענין תביעתו ובמ"מ שם מתמה דאם נאמן להדי מוכר אעפ"י שמכחישו למה לא יהיה נאמן לגבי הלוה וכ' כיון דהלוה יכול לומר שמא בתורת פקדון בא לידך ואתה הודית כן למלוה ובמל"מ שם מתמה מה טיבה של הודאה זו למלוה ועיי"ש בלח"מ.

ובספר נתיבות המשפט הספרדי ז"ל (דף ס"ח) כ' דאין סברת המ"מ להקשות במה גדול כחו של הלוה משל מלוה די"ל דלגבי מלוה הוא להחזיק השטר שבידו אבל לגבי לוה שהוא להוציא אינו נאמן בלא ראיה רק דקשיא ליה כיון דאף אם המלוה לפנינו וצווח שלא מכר לו לית דמשגח ביה ונאמן הלוה להכחישו למה יוכל הלוה להכחישו ולומר שלא מכר לו המלוה וכי בשביל זה ישתכר הלוה ולא יפרע לא למלוה ולא ללוקח נכוף אותו שיפרע ללוקח כיון שאין שם שום פחד שיפרע שנית ולזה תירץ דמצי לומר ללוקח שמא בתורת פקדון בא לידך ואתה הודית כן למלו' בפני עדים והיום או למחר יתפרע המלוה ממני ע"י העדת עדים פעם שנית עכ"ד וכנראה פשיטא ליה דאם מביא המלוה אחר כך עדים שהוא בפקדון אצל זה שהוציא השטר חייב לשלם להמלוה שנית ולא ידעתי מניין לו כיון דאף אם המלוה עומד בפנינו וצווח וטוען שלא מכרו לו אין חוששין לדבריו לדעת הרמב"ם וסייעתו ואם ירצה הלוה לפרוע לו יכול לפרוע לו כמבואר בב"י (סי' ס"ו) ובב"ח שם ואין הלוה חייב לחזור ולפרוע למוכר דנאמן הלוקח בטענתו שמכרו לו ושטר כתוב היה לו ואבד כיון שהשטר בידו. אם כן למה ניחוש שיביא אחר כך המלוה עדי הודאה. וגם נקבע לו זמן לזה. ואמאי יתחייב הלוה לשלם פעם שנית. ואולי ס"ל כיון דהברירה ביד הלוה אם מברר אח"כ בעדים שהודה הלוק' הבא עם השטר בפניהם דבתורת פקדון בא השטר לידו אם מעכב המוכר חייב לשלם פעם שנית ודוחק וגם י"ל אף דיש עדי פקדון מ"מ אף דאינו נאמן לומר שלקחו ממנו אחר כך כיון דהודה שבא לידו בתורת פקדון מ"מ להוציא מיד הלוה בטענה הזאת י"ל דאין מוציאין ועיין באורים (סי' ע"ב ס"ק פ"ז) דלהוציא אפשר דלא מהני עדי פקדון וראיה ויבואר הדין זה במקומו וק"ו כאן כיון דהדין הוא דלגבי המלוה נאמן בקנייתו אף דיש הברירה ביד הלוה אם לשלם או לא מ"מ פטור הוא מן המלוה:

אך בספר קרית מלך רב מפרש גם כן דברי המ"מ כך רק שהוסיף דברים שיכול הלוה לומר שאם אחר כך ימצא המלוה עדיו אני מזיק להמלוה ויהיה לו תרעומת עלי שפרעתיך והיינו דמן הדין כיון דנאמן אז לגבי המלוה אם הלוה משלם לו ולוקח שטרו מיד הלוקח שוב אינו יכול המלוה לתבוע ממנו דיכול לומר את דאפסידת אנפשך דמסרת השטר ליד איש כזה שבא בשקר וכיון דמן הדין נאמן לגבך האמנתיו גם אני ושלמתי לו שלא רציתי להניח שטרותי ביד אחר ומ"מ לכוף אותו להלוה שישלם א"י כיון דהוא מוחזק יכול לומר שמא בפקדון בא לידך ויתברר אחר כך ויהי' לו תרעומות עלי ויכול לומר לאו בע"ד דידי את. ועיין בפרישה (סי' ס"ו) דכ' משם מהרש"ל ז"ל גם כן הטעם דיכול לומר שמא בפקדון בא לידך וכתב ולפי"ז אם הלוה יודע שאין בידו בתורת פקדון הוי נאמן גם לגבי הנתבע לומר שטר היה לי ואבדתיהו וכתב ואינו מוכרע גם הלשון שמסרו לך לא משמע כן אלא נ"ל דר"ל מאן יימר שמסרו לך בדין מכירה או נתינת שטרות דהיינו בכתיבה ומסירה ואע"ג דאין צריך ראיה לגבי מוכר שבא להוציא השטר מידו גבי הנתבע שבא זה להוציא מידו צריך ראי' עיין שם ויהיה איך שיהי' מ"מ זה דוקא אם אחר בא לגבות ממנו שאינו שמו כשמו אבל היכא שזה שבא לגבות הוא שמו כשם המלוה דאמרינן בש"ס דלא אפקיד גביה יש לומר דיכול הלוה לומר את אפסידת אנפשך שהפקדת אצלו וגם אין לו להמלוה אף תרעומות עליו. וגם לומר דלמא מסר בידו ולא כתב לו גם כן ל"ש דודאי המלוה יתפחד שלא יגבה מן הלוה בטענתו שהוא הלוהו וכ"נ וכאן היה. לכך כיון דנאמן לגבי המוכר בטענת שמכרו לו נאמן גם כן לגבי הלוה כיון דיש לו מגו מעליא ובו"ש ברי עדיף:

והנה הא דכ' הרמ"א בשטר שכתב בו פלוני חייב לפלוני או לכל מי שמוציאו דחייב לשלם לכל מי שמוציאו ודוקא בבא מחמת אותו פלוני אלא אם כן כתב בפירוש בין בא מחמתו או שלא מחמתו והוא מדברי רבינו ירוחם מתשובת הרשב"א (ח"ב סי' קל"ה) דאטו בשופטני עסקינן דכל מי שחטף ממנו ילך ויגבה כמו שכ' לעיל ודעת הסמ"ע דצריך הרשאה או כתיבה ומסירה ואם יש לו ראיה קונה במסירה לחוד וכבר תמה עליו בטו"ז ובתומים (ס"ק ה') דלמה צריך ראיה על הקנין הא מבואר בש"ס דלמ"ד אותיות נקנות במסירה אין צריך ראיה וכבר כתבו בזה הרבה אחרונים ובפרט אאזמ"ו ואאמ"ו ז"ל בספריהם. ובאמת בפשיטות יש לחלק דדוקא אם אותיות נקנות במסירה לחוד וע"כ דהוי כמו שאר מטלטלין וקונה השעבוד מה דנשתעבד הלוה להמלוה והוי כחזקה מה שביד אדם הוא שלו כיון דהוי כמו שאר מטלטלין מה שאין כן לדידן כיון דאינו נקנה במסירה לחוד השעבוד של המלוה שיש לו על הלוה רק דבא לזכות בהשטר ואז נשתעבד הלוה לו למפרע י"ל דהלוה לא נשתעבד רק למי שבא מחמתו דהמלוה הראשון ואף דבמסירה לבד זוכה בהשעבוד של הלוה מ"מ צריך לברר אם בא מחמתו דהמלוה הראשון ויכול לומר שמא נפל מהמלוה או הפקיד אצלך ויכול הלוה לדחותו. ומ"מ כל האחרונים העלו דלא כהסמ"ע כיון דאף במסירה לבד זוכה בהשעבוד אין צריך להביא ראיה. וראיתי למי שכ' דאם בא בטענה שהוא קנה אין צריך לברר גם לד' הסמ"ע רק אם בא בטענה שהמלוה מסרו לו לגבותו א"נ אלא בעדים והביא ראיה מדברי הטור (סי' ק"ל) דאף אם השטר ביד הערב אינו גובה מהלוה עד שיביא עדים שפרע להמלוה שיכול לומר פרעתי למלוה והחזיר לי ונפל ממני או עדיין לא נפרע ונפל מן המלוה והכא נמי כיון דלא התנה אלא למוציא השטר מכחו של המלוה צריך המוציא להביא ראיה שבא מכחו וכל שאין לו ראיה אמרינן שהפקידו אצלו או שנפל ממנו. וזה ודאי לא נהירא כיון דנאמן לומר שקנה ממנו מה"ת לא יהיה נאמן שבא לגבות בעד המלוה ואין צריך לזה הרשאה ואינו דומה כלל לשם דשם נזכר רק שם המלוה והרי עכשיו אינו ביד בעליו ולא ידענו אם פרע להמלוה חיישינן לכל החששות ומוקמינן השטר על חזקתו דעדיין לא נפרע וכדומה מה שאין כן בכתוב בו לכל המוציא מחמתו דהמלוה ודאי דהלוה נתחייב עכ"פ לשלם לזה שבא לתבוע בעד המלוה וגם דנאמן בזה במגו דקניתי כיון דא"צ כתיבה וקונה אף במסירה לבד:

ועיין ש"ך (ס"ק ו') שהביא מדברי תשובת המבי"ט (ח"ג סי' רס"ו) דאם פרע קצתו לזה שמוציאו ואחר כך הוציאו המלוה פטור הלוה מסך שפרע אף שלא הומ לו הרשאה וראיתי במבי"ט שהאריך בזה הרבה אף אם המנהג שיבא בהרשאה כמו שכ' הרא"ש בתשובה מ"מ כיון שמה"ד שילם לו פטור דלזה ודאי הכוונה לכל מי שמוציאו אף אם בא משם המלוה לגבות בעדו דא"צ הרשאה ועוד כתב המבי"ט לדון דאף אם אין כתוב בו לכל מי שמוציאו רק שם המלוה יכול הלוה לשמוע לו למי שבא לגבות בעד המלוה דכל שהשט' בידו ויכול לשרפו נאמן גם כן לומר שהמלוה נתנו לו כדי שיפרע לו וכמו שכ' הרמב"ם שגובה בשטר כשטוען קניתי מן המלו' והבריר' ביד הלוה ולא דוקא כשטוען שהקנה לו בכתיבה ומסירה רק אף אם טוען שמסרו לו שיגבה בשליחותו ויביא לו המעות יכול לפרוע לו וכ"ש הוא ואף להחולקים על הרמב"ם היינו לגבי מוכר דצריך ראיה אם מכחישו אבל בסתם אין המלוה יכול לערער אחר כך עליו כיון שהי' בידו מקודם הוא נאמן וכמו דשליש נאמן אף אם אין השלישית בידו עתה עיין שם ובח"א (סי' קנ"ג) יש עוד מה שחזר על זה לחזק דבריו. והדברים מתמיהים. ולהיפך מצינו דאף לדעת הרמב"ם שהוא שיטת הר"י מיגאש ז"ל דנאמן לגבי מוכר לענין קנייתו היינו אם בא בטענה שמכרו לו המלוה בזה אף דליכא תחת ידו הכתיבה נאמן לגבי מוכר כשאומר שנאבד ממנו והברירה ביד הלוה אם לשלם או לא ואם משלם לזה שבא בטענה הזאת נפטר מן המלוה אבל אם בא עם השטר לגבות בעד המלוה ששלחו צריך הרשאה וכן מבואר להדיא בתשובת ממוהר"י אבן מיגאש ז"ל (סי' רי"ג) וז"ל אם ראובן מודה שלא פרע הממון ללאה אלא פרעו ללוי אחיה כשראה את השטר בידו ואמר לו שלאה נתנתו לו וגבה אותו לעצמו מבלי שיאמר שהיא הקנתה אותו לו בכומ"ס ראובן חייב לפרוע ללאה כל הממון הואיל ופרע למי שלא הוי לו לפרוע ואם טוען לוי שלאה אחותו מסרה לו השטר וצותה לו שיגבה אותו ממנו ושמה שקבל ממנו היה בשליחותה של לאה ישבע על זה שבועת היסת ויפטר מבלי שיתן לראובן מה שקבל ממנו ויפסיד אותם ראובן עיין שם הרי אף דאם בא בטענה שבעל השטר מכרו לו בכתיבה ומסירה ואין בידו הכתיבה דאם פרע לו הלוה נפטר ואינו יכול המלוה לתבוע עוד ממנו משום דלגבי המוכר נאמן בקנייתו מ"מ אם בא בתורת שליחות שהמלוה מסרו לו לגבות ממנו בשליחותו אם פרע לו הלוה חייב לפרוע להמלוה שנית ואף די"ל למה לא יהיה נאמן במגו דקנה את השטר בכומ"ס וכשטוען כן נאמן לגבי המלוה לדעת הר"י מיגאש ז"ל והרמב"ם ולמה לא יהיה נאמן ששלחו המלוה לגבות בעדו וצ"ל כמו"ש בספר נתיבות משפט הספרדי ז"ל (דף ס"ז) לתרץ קושית הרמב"ן על הר"י מיגאש ז"ל דא"נ במגו דלקוח דהוי להוציא וגם דאין להאמינו כי טען טענה אחריתי בהאי מגו דאין כאן חזקת דמה ליה לשקר לפי שאין הטעני' שוות דשמא טפי ניחא ליה למטען האי טענה דטען השתא מלמיטען שטר היה לי ואבד משום דיאמרו הרוצה לשקר יתלה באבידה שהוא דבר שאינו יכול להכחישו וכעין שכתב הרא"ש ז"ל גבי האומר אל תפרעני אלא בפני עדים. ועוד דאיכא חזקה כנגדו דמזדהר אינש בשטריה ועיין שם עוד דגם שהקנה אגב קרקע לא הוי מגו טוב והגם שיש לפקפק בזה מ"מ כיון דראינו דעת הר"י מיגאש ז"ל שכ' כן להדיא דדוקא בטוען שבא השטר לידו במכירה נאמן לגבי המוכ' והברירה ביד הלוה אם לפרוע או לא אבל בטענה אחרת אינו נאמן ואם פרע לו הלוה חייב לפרוע שנית. וגם דיש להוסיף כיון דהוי חוץ לב"ד ומגו חוץ לב"ד לא אמרינן כמו שכ' הראשונו' ז"ל לכן ק"ו להפוסקים החולקים עליהן וסוברין דגם לגבי המוכר אינו נאמן בקנייתו ודאי אם הלוה פורע לזה שבא בהשטר בשם המלוה חייב לפרוע שנית להמלוה:

וכן מבואר בתשובת רמ"ה (סי' רמ"ג) כיון דלא נודע באיזה דרך בא השטר לידו ואין השליח נאמן רק בג"נ ושחרורי עבדים בלבד והלוה ששילם לזה שהשטר בידו הוי כא"י אם פרעתיך וחייב לשלם ואין על המלוה רק לקבל חרם סתם אם שלח שליח לגבות בו ויכפור עיי"ש:

ובאמת יש להבין בדברי הרמ"ה למה לא יהיה המלוה חייב לישבע שלא עשאו לשליח כיון דזה טוען ברי ששלחו לגבות חובו אם כן נצרף טענות השליח לחייבו שבועה כיון דהלוה מפסיד ודומה להדינים המבוארים (סי' קכ"א) ועיין שם בש"ך (ס"ק מ"ו) ולמה כ' הרמ"ה דאין על המלוה רק חרם סתם ויש ליישב ויבואר אי"ה בדינים הנ"ל. עכ"פ מבואר דלעולם הלוה חייב לשלם שנית באם שילם להשליח בלא הרשאה אעפ"י שהי' השטר בידו. ועיין בש"ך (סי' נ"ו ס"ק ה') ובאחרונים שם אם אומר על פקדון דשל אחר הוא ועד"ז השלישו בידו והמפקיד מכחישו שלא עשאו לשליש אם נאמן ודעת בעה"ת והטור שם דהשליש נאמן ובנתיבות שם הכריע לחלק בין מטלטלין דנאמן לומר לקוח לשטר עיין שם ועיין תשובת הרשב"א (ח"ד סי' ס') שכ' ואפילו הוי השלישית בשטרות כשמסרן ליד שליש כאלו מסרו ליד חבירו שכל המשליש מאמין בשליש בכל שמוסר בידו ועושה אותו כבעל דין ממש לעשו' בו כל חפצו ולא שליש בלבד אלא כל נפקד קרוי שליש ונאמן בכל מה שיאמר ושיעשה עיי"ש אם כן מהראוי לומר שגם אם השליח בא עם השטר לגבות שיהיה נאמן שלזה בא לידו וכמו שכ' המבי"ט וצריך לחלק כמו שכ' בדו"פ (סי' נ"ו) לחלק בדברי תשובת הרא"ש שם כיון דהלוה אינו טוען כלום בברי ואינו יודע כלום ממה שאמר השליש ממחילה להכי לא מהימן השליש ואמרינן דלא הימנוהו רק מה שבידו לבדו לעשות אבל לא אם אף כשיתן ליד הלוה אם הלוה לא ירצה לכחש ויגיד האמת דאינו יודע ישלם לו והכא נמי דכוותי' כיון דהלוה אינו יודע אינו נאמן בתורת שליש. עכ"פ דעת הר"י מיגאש ז"ל והרמ"ה מבואר דאם שילם לזה שבא עם שטרו דחייב לשלם שנית ועיין ברמ"ה ב"ב פרק ג"פ (סי' קי"ז) מזה באורך דהלוה חייב לשלם פעם שנית דהוי כאיני יודע אם החזרתי וחייב לשלם והמלוה אין לו רק לקבל בחרם סתם דלא שדריה למשקליה ולא אקני ליה ופרע ליה לוה למלוה [ושם משמע ששניהם לפנינו דכ' משתבע איהו למלוה וללוה היסת ומפטר ומקבל ליה מלוה ולוה חרם סתם כו' ובודאי קשה למה לא ישתבע כמו (סי' קכ"א) ואז יטול]:

אולם אם כ' בו שחייב לכל שמוציאו בזה לכ"ע גובה בו בלא הרשאה ואינו צריך לברר היכן בא השטר לידו. וכתב בים ש"ש ב"ק (פ"ז דין י"ז) דמ"מ נראה שאם אין לו עדים שנתן לו המלוה השטר יכול זה להשביעו שלא בא לידו בתורת גזילה או שנאבד מן המלוה ומצאו ואף אם לא השביעו ושלם לו שיעבודו ובא אח"כ המלוה וטען שמעולם לא נתן לו שטר זה פטור הלוה שיכול לומר לו כך אני לשתעבדתי לשלם למי שיביא שטר זה והאמנתי לו עכ"ל ושבועה זו לא אדע מה טיבה שישבע ויטול כיון דאינו טוען טענת ברי להכחישו וממנ"פ אם במה שכ' בשטר לכל מי שמוציאו הוא בהרשאה אף שבועה לא יצטרך ואם הברירה ביד הלוה אם להאמין או לא מה יועיל לו השבועה וכיון דסובר אם פרע לו בלא שבועה ס"ל דמפטר הלוה אם כן שבועה זו מה טיבה אולם מי יחלוק מסברא על המרש"ל ז"ל. ויש להעיר בדברי הרמ"ה ב"ב הנ"ל והר"י מיגאש דכתבו דהלוה מפסיד כשגבה זה שבא עם השטר הא אם הלוה מפסיד יחזור על זה שבא בשטרו ויגבה ממנו ודומה להדינים המבוארים (סי' נ"ח}} דהיכא דזה שנטל ממנו מפסיד וחייב לשלם חייב להחזיר לו ובדינו דרמ"ה י"ל כיון דבא אל הלוה עם השטר וטוען שבעל השטר מכרו לו בכתיב' ומסיר' ונאבד הכתיבה ממנו הוי כתופס את שלו ודומה למ"ש שם הקצוה"ח באם תופס מן הנפקד שלא בעדים דנאמן במגו בטענתו שהוא שלו ולא איכפת ליה במה שהנפקד יתחייב לשלם וה"נ דכוותי' כיון דבא בטענה שקנה החוב זה בכתיבה ומסירה והלוה פרע לו לא איכפת ליה במה שהמלוה כופר וצריך הלוה לפרוע לו אבל בנידון דהר"י מיגאש ז"ל שם בא לוי אל ראובן לגבות בעד לאה אחותו ואינו בא בטענה שקנה השטר מלאה וכ' דאם ישבע לוי יפסיד ראובן ואמאי לא יחזור על לוי כיון שתפס ממנו ממון אחר של"ה לו בו קנין אף לפי דבריו ויש לומר כיון שאינו תופס ולפי דבריו לאה שלחתו לגבות לו הממון על חובו לא איכפת ליה בהפסידו של ראובן ולקמן אי"ה יבואר בדינים הללו:

ואם זה המלוה חייב לאחר ומשתעבד זה החוב לאחר מטעם שעבוד דר"נ דגופו נשתעבד להאחר ואחר כך מסר המלוה השטר ביד אחר לגבות בו כיון שכ' לכל מי שמוציאו נראה כיון שצריך לבא עליו מכח של המלוה אם לא כתב בפירוש בין בא מחמתו או לא מחמתו נראה דאינו יכול לגבות בו כיון דמשתעבד להמלוה שלו מדר"נ וזכה בהשעבוד הגוף של הלוה שוב אין הבא מחמתו יכול לגבות בו דהא על כרחך צריך לומר דהלוה נשתעבד לכל הבא מחמתו היינו דאז נתבטל השעבוד הגוף של המלוה והלוה נשתעבד לזה שבא מחמתו וכיון דכבר נשתעבד כל חיובו דלוה להבעל חוב של המלוה מטעם שדר"נ והוי הוא כאלו מלוהו כמבואר (סי' פ"ו) וניתק כל החוב לזה מה"ת בשדר"נ שוב אין לו כח למסור להבא מחמתו ולא מבעי לדעת הראב"ד וסייעתו (סי' ס"ו) בשטר שכ' בו משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך דשוב אם מכר השטר לאחר דאינו יכול למחול הראשון כיון דניתק מכל וכל להלוקח השטר אם כן הכא נמי דכוותיה אלא אף לדעת הרא"ש דסובר שם דיכול למחול דלא משתעבד הלוה גופו לשניהם ונשאר שעבוד הגוף אצל המלוה כמבוא' ברא"ש כתובות (דף פ"ו) היינו כשמוכר לאחר ולא נשתעבד לאחר מדר"נ מקודם אבל אם נשתעבד לאחר מכח שדר"נ דגוף השעבוד של הלוה שיש למלוה ניתק לבעל חוב של המלוה וא"י למחול אף לדעת הרא"ש אם כן שוב אין הבא מחמתו יכול לגבות דאין לו כח לאחר שיבא מחמתו. וראיתי בתשובת הרמ"ה (סי' רס"ז) דנשאל במי דנשתעבד לארוסתו וכתוב בו או לכל מי שיוציא אותו שטר שיגבנו כל זמן שירצה ואחר שנישאת תובעו בדין או היא או אחר וכ' אי מפקא לה איהי מוציאין הממון מבעל וילקח קרקע והוא אוכל פירות כיון דנשאת לו אחר כך זכה בהו כשאר נכסי דנפלו לה קודם שנשאת ואי מוציא השטר אינש אחרינא שהיה בעולם בשעת קנין אם כ' בו בעיקר חיובא דמתחייב בין לה בין למאן דמפיק ליה לשטר' כיון דאינש אחרינא מפיק לית ליה לבעל זכותא בגויה לאכול הפירות מחמת אשתו ואי לא כ' ביה עיקר חיובא אלא לאשה אע"ג דכ' בי' בתר הכי דחייב נפשיה לפרוע להאי ממון בין לה בין לכל מאן דמפיק לשטרא אינו חייב אלא לה ודומה למי שהודה שלוה מראובן ושחייב לפרוע הלואתו לשמעון דלא אמרינן כלום דהתנה על מה שכ' בתורה לאשר הוא לו יתננו ואינו דומה לכ' בו לויתי ממך דשם עיק' ההלואה מזה דנפיק מתותי ידו משמע ולא דמי לאומר בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך מב' טעמים חדא כיון דבשעת מתן מעות קאמר ליה משעבד ליה מדין עבד כנעני ועוד דכי משתעבד לאו לאינש מעלמא משתעבד אלא למאן דאתי מחמתי' דמלוה דכמלוה גופיה דמי ואלו הכא כיון דבעיקר חיובו לא אתחייב אלא לאשתו אע"ג דחייב נפשיה בתר הכי למפרעיה לההוא ממונ' לאינש מעלמא דלא אתי מחמת אשתו לא מיחייב ויכול למימר לי' לאו בעל דברים דידי את ע"כ תורף דבריו. וקשה הא אף אם כתוב בהשטר בעיקר חיובא דמחייב עצמו בין לה בין למאן דמפיק ליה לשטרא הא מ"מ כיון דזה שמוציא השטר על כרחך צריך לבא מכח אשתו וכיון דנשאת כבר זכה בו הבעל והמכנסת שטרות לבעל בין בשום בין בנכסי מלוג זכה הבעל בשעבוד הגוף דידו כידה כמבוא' אה"ע (סי' צ"א) וח"מ (סי' ס"ו) ואינה יכולה למחול ואם כן כיון שנשאת כבר זכה הבעל בחובו שיאכל הפירות וכיון דהחיוב בין לדילה בין למאן דמפיק ליה לשטרא צריכין גם כן לבא מחמתה כמו שכ' הרמ"א מדברי תשובת רשב"א ואם כן גם כן כבר זכה הבעל בטרם שמסרה השטר להאחר אם נשאת מקודם שמסרה השטר לאחר לא מהני מאן דאתי מחמתה כיון דכבר זכה הבעל בהשעבוד הגוף קודם לכן ואין בכחה למסור לאחר וסתמא דמלתא לא נתחייב לכל מי שיבא עם השטר רק מי שיוציאנו בתורת מכר או מתנה וכמו שכ' רשב"א בתשובה הנ"ל או בשליחותו דבעל השטר כמו שכ' הרא"ש בתשובה אם כן בנידון זה אף אם נקנה רק במסירה לבד מ"מ כיון דכבר זכה בו הבעל בתורת נכסי מלוג למה יועיל המכיר' או המתנה של האשה לאחר הנשואין וצ"ע:

גם מה שכ' הרמ"ה דאם עיקר החיוב היה להאשה אע"ג דכתב ביה בתר הכי דחייב נפשיה למיפרעיה בין לה בין לכל מאן דמפיק לה לשטרא דלא נתחייב לפרוע רק לה וכ' דמשתעבדנא כו' בגיטין איירי בשעת מתן מעות ומדין ע"כ יש להבין הא ודאי דאף דעיקר החיוב היה בלא מעות רק במחייב בדבר שאינו חייב או על ידי קנין גם כן מהני להקנות החוב במעמד ג' ואם אומר בפירוש דמחייב את עצמו לשלם לך ולכל מאן דאתי מחמתך מהני דאמרינן כמו דנשתעבד לזה כן נמי להבא מחמתו ואם כן למה יגרע כח אם עיקר החיוב להאשה כיון דכ' ביה אחר כך דמחייב את עצמו לפרוע בין לה בין לכל מאן דמפיק שטרא ומה זה ענין למתנה על מה שכ' בתורה כיון דהאשה התרצה לזה שיחייב א"ע לפרוע החוב לכל המוציא שטר ושניהם באים כא' והקנין חל הן על החיוב לה והן שיפרע לכל המוציא השטר. והחילוק השני שמחלק גם כן קשה להבין דמ"ש דיכול להשתעבד למאן דאתי מחמת המלוה דכמלוה גופיה דמי למחייב להאשה בעיקר החיוב ומחייב נפשיה למפרעיה להאי ממונא של האשה לאינש דעלמא ועל כרחך כוונתו דאם לא בא מחמתה דהאשה יכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את ואם אתי מחמת האשה הוי כנכסי מלוג והבעל אוכל פירות א"כ גם אם עיק' חיובו היה לאשה ולכל דאתי מחמתה גם כן הדין כן כיון דכבר זכה הבעל לאכול הפירות גם כיון דכבר זכה הבעל בגוף הנייר והוי כלוקח הראשון בכח תקנות אשה ואינה יכולה האשה למסור הנייר לאחר הוו כמו אם אחר חטף ממנו הנייר דאינו גובה בו כמו' שכ' הרשב"א בתשובה ודוחק לומר דכוונתו אם מסרה השטר קודם נשואין דלא משמע כן מדבריו. עכ"פ כנראה לדעת הרשב"א והרא"ש דצריכן לבא המוציאין מכח המלוה היכא דכבר נשתעבד למלוה בכח שדר"נ שוב אינו מועיל שיגבו כל המוציאין כיון דעל כרחך אתי מכח המלוה וכבר זכה בע"ח שלו בשעבוד הגוף של הלוה מכח שדר"נ:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף