אילת השחר/גיטין/י/ב
אי לאו דכותי חבר הוה לא מחתים לי' מקמיה. יש לעיין אם מכח זה הוי כמעיד שהוא חבר דנאמן, אע"ג דעד פסול צריך שנים להכשירו כגון להעיד שעשה תשובה, ואפילו אם פסולו הי' רק מדרבנן, מ"מ כאן דהוי רק חזקה דמסתמא פסול סגי בחד להכשירו, וה"נ אם יבוא ע"א ויאמר שהוא חבר יוכשר עדותו, או משום דהוי כאנן סהדי דמדחתם אחריו ועשה מעשה המתירו הרי דהוא חבר, ולשון הרשב"א משמע דהוי כמעיד עליו, וצריך לחלק מהא דר"ה דף כ"ב דצריך שנים להעיד עליו, דהתם דחשוד שכוונתו להכשיל את הב"ד החמירו דבעי שנים להעיד שהוא אדם כשר [עיין אור שמח פי"ב מהלכות מעשר הלי"ז], ועי' בתוס' הרא"ש שהביא מיש מפרשים דלכך לא הוי כאילו כל הגט מתכשר על פומא דחד, משום דהע"א לא חשוד לשקר ומגזה"כ הוא דאינו נאמן, ועדיין אינו מובן דמ"מ למה יועיל, הא יש גזה"כ דלא יועיל, ואפשר לומר דאם הוא משקר אי אפשר לעשות מזה חזקה שתהי' עליו כעד מעיד, דהא כל זמן שלא נדע שיש שנים, מחזיקין אותו שמא משקר, אבל אם אינו משקר אלא פסולו מגזה"כ שייך לעשות חזקה מעדות העד הכשר ולומר דהוי כמעיד דהא לא הי' ע"ז גזה"כ ושפיר יש כאן שנים על הגט, משא"כ אם הוא חשוד לשקר א"כ על הצד שהוא משקר ובאותה שעה מעיד גם על הכותי שהוא חבר, אז כמו דהוי חשוד לשקר על עצם הגט חשוד הוא באותה שעה שמשקר גם בזה שהוא מעיד שהוא חבר, אבל אם פסולו רק מגזה"כ שפיר הוי נאמן לכל הפחות לגבי מה שאומר שהוא חבר, וממילא הוי כשנים, ועי' בקובץ שעורים בב"ב דף קס"ד דדן בסברת הרשב"א המובא בשלטי גבורים ר"פ גט פשוט ושם צ"ע. והרשב"א כאן לא תירץ כתירוץ היש מפרשים דמחמת דהפסול הוא מגזה"כ, וכמו שהביא משמו השלטי הגבורים, והנה מהא דחזינן לת"ק דכשר אע"ג דהוא חשוד אלפני עור, וכן לרשב"ג פשיטא להגמ' דמוחזק רק בגיטין ולא בשטרות כשר לגיטין לגמרי, אע"ג דחשוד על עוד כמה עבירות דאורייתא שאינם כתובים בפירוש בתורה והו"ל רשע, ובשלמא גבי מצה ושחיטה כיון שבדבר זה לא מצאנוהו חשוד שפיר נאמן, אבל לגבי עדות הא מי שעבר עבירה שיש בה מלקות כבר פסול מן התורה, ועל עבירה שאין עלי' מלקות או שעבר עבירה דרבנן נפסל מדרבנן, מ"מ אם אינו יודע שעבר אלא שחשוד אינו נפסל אף מדרבנן.
ונראה דמה דסגי במה שישראל חתם תחתיו זה רק כאן שלא ראינו שעשה עבירה אלא דסתם פסול, ואי מתגלה לן שהוא מהמדקדקים כשרה עדותו, ועי' ברמב"ם (פ"ו מהלכות עבדים ה"ו) דכ' דבזמנינו איכא נפקותא מהדין דכותי א' כשר לגבי צדוקים דרשאי לחתום צדוקי אחד בגט אשה, ויש לעי' קצת דבשלמא כותים שהם אומה ויש מהם שומרי תורה ומצוות וחכמים פסלו רק מספק מסתמא, ולכן מהני אם יבורר שהוא חבר, אבל הצדוקי שאינו מאמין בתורה שבע"פ איך שייך שיהי' חבר הא אם הוא חבר אינו צדוקי, ואף אם לא ראינו שעשה עבירה במעשה, מ"מ כיון דאינו מאמין בתורה שבע"פ הרי זה לבד פוסלו, ואם שייך לומר דגם בצדוקי שייך לומר שהוא נמנה בחברותם, אבל בידוע דאינו נוהג מנהגם הרי מגלה לן שאינו מהם ובאמת הוא כן מאמין בתורה שבע"פ, מ"מ גם כה"ג יצטרך שני עדים כשרים להעיד על כשרותו, כיון דלולי זאת הוא פסול ודאי מעיקר הדין, שו"ר באבן האזל (פ"ו מהלכות עבדים הל' ו') דהעיר מזה.
שם. דאי לאו דכותי חבר הוי לא הוי מחתים לי' מקמי'. יש לעי' אם זה כמעיד עליו דהוא כשר, ולהעיד על כשרותו של אדם הא צריך בב"ד, א"כ אינו אלא מחמת הוכחה, וא"כ בגט איך זה יועיל לדשב"ע להיות דין הגט כאילו חתמו בעדים כשרים.
רש"י ד"ה אלא. והמלוה בא והחתים אחריו את הכותי למעלה הימנו. הנה עדים אין להם רשות לחתום לפי בקשת המלוה אלא לפי דרישת הלוה, ולמה כתב רש"י דהמלוה החתים, דהא עדים כאלה אין להם תוקף עדות כלל.
תוד"ה אי לאו. מבואר דכיון דמן התורה כשרים לכן לא מקרי דכל השטר נתקיים עפ"י האחד, וזה שייך רק בפסול דכותים דהא כותים אילו הוה ידעינן דחבר הוא הי' כשר אלא דחכמים אמרו דסתמן פסולים לכן ע"י שהע"א הישראל חתם תחתיו אמרינן דהוא חבר ונמצא דלא מתקיים כל הגט עפ"י א'.
יש לעיין אם זה הוי עדות גמורה שהכותי הוא חבר, ואם מצינו כמה גיטין שהכותים האלו חתמו לפני ישראל נכשיר גט אחר שנחתם ע"י שני כותים שכ"א מהם חתם על גיטין וישראל אחריו דכבר הוכח שהוא חבר, או דכיון דאינו עדות גמורה בב"ד דהוא חבר אלא רק הוכחה, אז הוכחה זו סגי רק להכשיר את הגט שיש בו ההוכחה, אבל כדי להכשיר גט אחר צריך שיהי' עדות גמורה שהוא כשר ולא סגי בהוכחות כאלה.
וכל זה אף אם נימא דכשיעידו להדיא בב"ד דהוא חבר יכשירוהו לכל השטרות, אבל גם בזה יש לעיין דאפשר דלא מתכשר השטר עפ"י כותים דחכמים פסלו אותם כיון דלא ניכר מתוך השטר דהם כשרים, ואפילו אם בזה שיעידו להדיא שהם כשרים יועיל להכשירם, מ"מ ע"י שחתום כותי לפני ישראל אפשר דאי"ז עדות אלא הוכחה דסגי במה שנוגע להכשר הגט הזה ולא הכשר על הגברא, ובזה מדוייק יותר מה שהקשו דנמצא דכל השטר מתכשר ע"י עד ישראל לבד, דלכאורה אם הי' מעיד קודם שהוא כשר דאז היינו מכשירים אותו לפי הסברא דאז הוא כשר, א"כ מה איכפת לן מה שאח"כ הוא בעצמו חותם עמו ביחד, דהא אנו יודעים שהוא כשר ויש כאן שתי עדויות נפרדות מהישראל, חדא דהוא כותי חבר והב' דיש כאן גט, א"כ אפילו שיודעים שהוא כשר יחד עם זה שחותם על הגט למה לא יועיל, אבל אם אינו מועיל אלא להכשיר הגט מובן יותר קושייתם דנמצא דכל הגט מתקיים ע"י הישראל.
בא"ד. וי"ל דאין לחוש וכו'. מבואר דכיון דגרי אמת הן מה"ת כל כותי כשר להכל. יש לעי' וכי אם אבותיו התגיירו מה ראי' שהוא שומר תורה, ואם משום דרובן כשרים וחברים נינהו, א"כ למה אסרום מדרבנן לעֵד, וצ"ל שהחמירו מדרבנן לא לילך בתר רוב.
כל השטרות העולים בערכאות וכו'. הנה בכתובות ר"פ הנושא פליגי ר' יוחנן ור"ל בחייב אני לך מנה בשטר. ולפירש"י מיירי הכל בהודאה אם בהודאה כזאת מחויב או לא אבל לעשות התחייבות אינו יכול אפילו באם יכתוב בשטר חייב אני לך מנה, ולר"ת בתוס' שם ד"ה אליבא, מבואר דפלוגתייהו אם מהני להתחייב עי"ז שיכתוב בשטר חייב אני לך מנה, הא מיהת דאליבא דר"ל כו"ע מודו דאינו יכול להתחייב. ויש לעיין לפי"ז איך העדים חותמים על שטר מלוה, דהא לא מיבעיא לאביי דס"ל בב"מ דף י"ג דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו משום דעדיו בחתומיו זכין לו, היינו דכשמטי לידו אח"כ משתעבד למפרע, אבל העדים הא לא ראו ההלואה ואיך מעידים שפלוני לוה, אלא אפילו למ"ד דאין כותבין שטר ללוה אא"כ מלוה עמו חוץ משטרי אקנייתא, הא מ"מ לכו"ע דאינם צריכים לראות ממש ההלואה [מלבד שיטת רש"י בב"מ שם דס"ל דצריך לראות ממש ההלואה], ואיך מעידין, ולר' יוחנן דאפשר להתחייב בשטר חוב אפשר דיכולים לחתום משום דאם לא ילוה מ"מ אם ימסור להמלוה הרי דהוא מסכים להתחייב אבל לר"ל צ"ע. ולא מסתבר לומר דלמ"ד דלא יכולים להתחייב עצמו בשטר צריך לראות ממש ההלואה ולר' יוחנן לא צריך משום דיכול להתחייב בזה.
והי' אפשר לומר דכיון דמוסרין ללוה השטר, ואם הלוה מוסר אח"כ השטר להמלוה הרי הוא מודה בזה שלוה, ולפי"ז אין כלל עדים שלוה, אלא מדנמצא אח"כ אצל המלוה הרי מודה בזה דלוה, אלא דלפי"ז בכל שטר חוב אינו אלא הודאת בע"ד, ולהני דס"ל דבאומר טעיתי נאמן במיגו, עיין בראשונים לקמן דף י"ד א', א"כ כל שטר יוכל הלוה לטעון טעיתי באופן שיהי' לו מיגו. וגם צ"ע למה גובה ממשועבדים אם אינו אלא שטר הודאה, ועי' רשב"ם ב"ב דף מ' דמשמע דאסור להעדים לכתוב שטר כיון דלא יוכל לטעון פרעתי, משמע דממשועבדים אינו גובה, אלא דאפשר דכה"ג דיש קול גובה אע"ג דמה דמהני הוא מדין הודאת בעל דין.
עוד יש לעיין לר' יוחנן דס"ל התם דיכול להתחייב לפי פירוש ר"ת, אם לפי"ז כל שטר אין לנו כלל לומר שהי' הלואה אלא דהתחייב, ואע"ג דכדי להתחייב צריך ספר המקנה שיהי' הנייר משל המקנה משא"כ באם היתה הלואה דאז אי"צ ספר המקנה, וא"כ איך אפשר לגבות, אפשר דתלינן דמסתמא נתן לו ספר המקנה ולא חיישינן שהנייר הי' משל המלוה, וצ"ע למה אמרינן לקמן דף כ"ב דמה דמכשיר ר"א עדי מסירה בדבר שיכול להזדייף הוא רק בגיטין אבל לא בשטרי ראי', ומבואר שם בתוד"ה אבל, דבכל שטרות שהם לקנין כשר בדבר שיכול להזדייף, ורק בשטרי ראי' שאין עושים קנין צריך שיוכלו לעמוד ימים רבים, ואיך משכחת לה דהא כל שטר תלינן שהוא עושה התחייבות, ודוחק לומר דהתם מיירי באופן דידעינן דלא הי' ספר המקנה, וע"כ צ"ל דאע"ג דלא ראו ההלואה מ"מ כיון שמוסרין ללוה ואין להם לחשוש שיפסיד לעצמו הוי כעדות שלוה ולא מקרי כלל שקר, ונמצא שמה שגובין בשטר חוב הוא משום שיש בזה ממש עדות על הלואה דזה נקרא עדות על ההלואה ולא משום דתלינן דעושה התחייבות והוי באמת רק שטר ראי'.
והנה בתוס' ד"ה חספא וכו' אבל שטר מתנה אין כשר לקנות בו מדאורייתא אא"כ יש עדים כשרים בשעת מסירה, והיינו דדבריהם לבאר למה אינו כשר מצד החתימה גרידא, ואע"ג דהוכחה שיוצא מתוך החתימה שהי' מסירת שטר להקונה מהני לקנות בו, מ"מ שטר מתנה דערכאות לא מהני וכתוצאה מזה יהי' דגם בעדי מסירה כבר לא יועיל דהוי מזוייף מתוכו דגזרינן אטו בלי עדי מסירה. ואינו מבואר כ"כ למה באמת לא יועיל הערכאות לבד בלי העדי מסירה כיון דהם נאמנים. ובחזו"א (סי' פ"ז ס"ק ט"ו) ביאר דאע"ג דבאמת לא מרעי נפשייהו מ"מ בזה לא תיקנו, וכיון דלא תיקנו לא מהני אע"ג דלא מרעי נפשייהו ולכן פסול אף עם עדי מסירה משום מזוייף מתוכו, ואינו מבואר למה כיון דלא מרעי נפשייהו למה לא יתקנו להאמינם, ובגמ' לא נזכר טעם לחלק למה לא תיקנו, ואדרבה מדבמשנה קפסיק ותני דמשמע כל שטרות הי' אפשר להבין דתמיד תיקנו להאמינם כיון דלא מרעי נפשייהו, ומנ"ל להמקשן להקשות בפשיטות דודאי הוי חספא בעלמא. ובתוס' הרא"ש מבואר דלא מרעי נפשייהו רק היכא דמעידים שראו כל הדבר, אבל בשטר מתנה שחותמים לפני שהי' הקנין ואין דבר שלם עדיין אז מרעי נפשייהו, ולכן פשוט להגמ' דהוי חספא בעלמא אפי' עם עדי מסירה. ובזה יתורץ מה שנתקשה בקצוה"ח (סי' ס"ח) להראשונים דס"ל דבעכו"ם היכא דקים לן שאינם משקרים כשרים מה"ת, א"כ מאי פריך בשטר מתנה חספא בעלמא, ולהנ"ל א"ש דכיון דעדיין לא ראו דבר שלם מרעי נפשייהו ומשקרים ולכן הוי חספא בעלמא.
ולפי משנ"ת דבכל הלואה אין ראי' שראו את ההלואה אלא דיש להם לחתום ומסתמא הלוה ימסור רק כשילוה, א"כ איך כשר בערכאות שטרי מכר וכל שטרי ראי' דאולי לא ראו את הכל דהא עדים חותמים שראו נתינת כסף אע"פ שלא ראו וערכאות כה"ג הא מרעי נפשייהו, ונצטרך ע"כ לומר דערכאות שאני דכיון דלא מרעי נפשייהו אינם חותמים רק אחרי שראו הכל ולא כמו עדים ישראלים. אלא דיש לעיין דהנה כל עדות שבשטר הא באמת הוי מפי כתבם, אלא דעדות שבשטר נתחדש הלכה דמהני וא"כ צריך לדעת מהו עיקר דין עדות שבשטר, ואם הי' כל עיקר עדות שבשטר עדות על המעשה הלואה שראו אז ע"כ זהו הגזה"כ של שטר שנאמנים על מעשה הלואה ומכירה, אבל כיון שבכל שטר אינם רואים ההלואה ממש, א"כ עיקר דין שטר הוא שהלוה או המוכר החתימם ובזה חידשה תורה שנאמנים, אבל לא מצינו שיש להם נאמנות שראו ממש ההלואה, וא"כ בערכאות נהי דתיקנו חכמים להאמינם הא לא תיקנו יותר נאמנות מדין עדים שבשטר, ואיך יאמינו הא אין כזה נאמנות בדין שטר, אלא די"ל דמ"מ לגבי ערכאות אע"ג דלגבי זה אין דין שטר מ"מ תיקנו להאמין שיהי' דין שטר שחייב דהיינו דלא תיקנו להאמין שלוה אלא שהוא חייב.
ועדיין יש לעיין להשיטות דכל פסול ערכאות הוא משום דמשקרים, והיכא דקים לן דלא מרעי נפשייהו יש להם נאמנות מן התורה, ולכן שטרי ראי' כשר מה"ת לדבריהם, ואיך כשר הא כיון דכדי להכשיר את השטר צריכים להאמין שבאמת ראו נתינת המעות, וזה לא מצינו שיש כזה נאמנות שטר מה"ת.
והי' אפשר לומר לפימש"כ הקצוה"ח (בסי' כ"ח ס"ק ו') לבאר מאי דקמיבעיא לי' לגמ' בכתובות דף כ"ד ע"ב אי מעלין משטרות ליוחסין אי אכולה מילתא קמסהדי דלכן כשמעידין שפלוני הכהן לוה מעות מעידין ג"כ בזה שהוא כהן או דרק מעידין על ההלואה, והק' בקצוה"ח דאפילו אם מעידין שהוא כהן איך יועיל דהא הוי מפי כתבם ולא שייך שיהי' שטר ע"ז שהוא כהן, ורוצה לומר דאם זה מצורך השטר להעיד שפלוני הכהן הוא הלוה אז זה נכנס בענין השטר, ולדבריו אי אמנה שבשטר מסהדי נמצא דזה צורך השטר לומר שפלוני הכהן לוה ולכן נאמנין, משא"כ אם אכולא מילתא מסהדי דאז מעידין שתי עדויות א' שהוא כהן וב' שהוא לוה לכן אין נאמנין על מה שאומרים שהוא כהן, ולדבריו גם כאן שכדי להאמין שיוכלו לגבות עם השטר נצטרך להאמין שהי' ממש הלואה, אז גם זה נכנס בנאמנותו של השטר ולכן מהני אע"פ שבכל שטר לא נתחדש נאמנות כזה כיון דלא צריך לזה, אבל היכא שצריך זה להנאמנות של השטר לכן גם זה בכלל נאמנות של השטר. אבל ביאורו של הקצוה"ח בזה תמוה דאיך יועיל לקבל דין שטר פרט הנוגע להשטר דהא ע"ז אין שייך דין שטר. גם בתוס' שם ובשאר הראשונים משמע לא כפירושו.
[ובקצוה"ח כתב שם טעם אחר דכיון דמה דבעי עדים הוא רק מדרבנן מעלה ביוחסין ולכן מהני מפי הכתב וכמו קיום שטרות דכ' הריב"ש דמהני מפי כתבם. ועדיין יקשה לאלה דס"ל דגם בקיום שטרות לא מהני מפי כתבם. ויש לומר כעין מה שכתב הקצוה"ח דכיון דמן הדין הי' מועיל ע"א הרי דאינו אלא עדות באיסורין והי' צריך להיות נאמן ע"א וגם מפי הכתב, אלא דהחמירו דליבעי תרי, אבל לא נתנו לזה דין דליבעי עדות גמורה, ולא דמי לקיום דמעיד בממון אז אע"פ דהוי מדרבנן מ"מ צריך עדות גמורה ויש מקום לפסול מפי כתבו, משא"כ להעיד על א' שהוא כהן דהוי ענין של איסורין וסגי מפי כתבם. שו"ר שכ"כ בקצוה"ח גופי' סי' מ"ט ס"ק ז'].
ואפשר לומר דאע"ג דסגי באם חתמו לפני שראו ההלואה משום דהלוה לא ימסור השטר אם לא ילוה ובזה סגי לדין עדות, מ"מ הא כיון דאז מקבלין עדותם כאילו הי' הלואה, ע"כ כלול בזה נאמנות על ההלואה ממש מדין תורה, דאז שייך לומר דאע"ג דלא ראו ממש יש להם דין עדות על הלואה, אבל אם לא הי' כלול בדין שטר, נאמנות על מעשה הלואה, לא הי' שייך כלל שתועיל חתימתם כיון שצריך להועיל כאילו מעידים על מעשה הלואה.
והנה הרמב"ם (בפ"ג מעדות הל' ד') פסק דהא דחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר הוא רק מדברי סופרים דמה"ת הוי מפי כתבם. ובחדושי ר' חיים הלוי הביא מה שהקשה הרמב"ן בס' המצוות מהא דאנו דנין בגיטין בעדי חתימה בלבד והאשה המוציאה גט חתום מקיימין אותו בחותמיו ומתירין אותה להנשא ע"פ עדות השטר, ותירץ הגר"ח דגם להרמב"ם יש דין גזה"כ דמהני עדות שבשטר ואין בזה משום מפי כתבם, רק דהרמב"ם סובר דרק שטר המועיל לקנין או לגירושין וכדו' הוא דמקרי שטר מה"ת שאין בו חסרון מפי כתבם משא"כ בשטר ראי' אינו אלא עדות בעלמא ועדות פסול מפי כתבם ורק מדרבנן תקנו משום נעילת דלת בפני לוין דיועיל. ובאבי עזרי (פ"א מהלכות גירושין הכ"ד) הקשה עליו דכיון דבשט"ח אפשר להתחייב אפילו אם לא לוה ואז הא הוי שטר קנין דאז מודה הרמב"ם דמהני מן התורה וכמעט כל שטר הלואה יש לפי"ז לגבות מה"ת, ואפילו אם במציאות לוה, מ"מ יש גם בלי זה שטר שמועיל לחייב אותו, ורק באם לא הי' הנייר משל הלוה דאז אינו עושה קנין התחייבות דחסר בספר המקנה ורק אז יהי' מד"ס, וכיון דהרמב"ם סתם דחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר מד"ס משמע דבכל שטרי חוב וכדו' אינו אלא מד"ס, ולדבריו הא זה רק באם אינו ספר המקנה אז הוא דלא מה"ת אלא מד"ס.
ולפי משנ"ת דעיקר דין שטר חוב דמהני הוא משום דיש דין נאמנות להעיד על עצם הלואה דמכח זה אפילו אם לא ראו הוי כעדות על הלואה, נמצא דמה שאפשר להתחייב בשט"ח הוא מחמת דיש דין שטר שמהני לראי' וכשמוסר שטר שיש בו דין שיועיל לראי' שטר כזה אפשר לקנות [אם יהי' בו התנאים שצריך כדי לקנות כגון ספר המקנה], אבל אם לא הי' מועיל שטר לראי' ולא הי' דין שטר עליו לא הי' שייך להתחייב בו, נמצא דכל שטרי חוב הם באמת רק מד"ס, כי גם מה דמהני להתחייב הוא אחרי שתקנו שמועיל לראי'.
ויש להוסיף עוד דהנה שיטת הרמב"ם (בפי"א הלכה ט"ו מהלכות מכירה) וכן פסק בשו"ע (חו"מ סי' מ' סעיף א') דגם באומר אתם עדי שאני חייב לפלוני מאה זוז ג"כ עושה התחייבות ואי"צ דוקא בשטר, א"כ לדידי' גם כשנותן שטר אין הפירוש דהשטר מחייב אלא דכשאומר ומעיד עליו עדים זה גופא עושה התחייבות, ואין השטר עושה קנין ומחייבו דהא גם בע"פ מתחייב, דהעיקר הוא מה דמעמיד עדים על מה שאומר זה עושה דין חיוב, ואם מהתורה אין לעדים שבשטר דין עדות הא אינו מעמיד עדים ואיך יועיל להתחייב, וע"כ כל מה שגובין בשטר חוב אינו אלא מד"ס.
חספא בעלמא הוא. בתורי"ד מבואר דכיון דלקנין בעי עדים, נהי דמכח דלא מרעי נפשייהו האמינום, אבל אין כאן עדים, ולכן לא יועיל השטר לקנין, אמנם בתוס' הרא"ש משמע דלא האמינום כל זמן שאין אומרים על דבר שלם, כגון דיהיב זוזי, אבל מה שחותמים כשהוא ביד הנותן, בזה לא אמרינן דלא מרעי נפשייהו, משמע מהרא"ש דאם גם בזה לא הוי מרעי נפשייהו הוי מהני שפיר השטר לעשות קנין אע"פ שאינם עדים, וצ"ע דלכאורה ערכאות לא בעי דוקא שנים, כמש"כ הריטב"א, וע"כ דגם אחרי תקנת חז"ל לא נתנו להם דין נאמנות עדים אפילו מדרבנן, אלא סתם נאמנות, ונצטרך לומר לפי סברת הרא"ש דאין דין דדוקא שטר בעדים עושה קנין, אלא דכל שמתוך השטר נודע המסירה הו"ל שטר לקנין, ולכך אי רבנן היו מתקנים להאמינם ע"י חתימתם עי"ז הי' ידוע שנמסר והי' מהני לקנין.
והנה בתוד"ה חספא חילקו דאפי' אי לר"א מהני שטר מתנה ע"י עדי חתימה משום דידוע ע"י עדי חתימה דכשרים מה"ת שבא השטר למקבל וכן ע"י הודאת בע"ד, ובודאי כוונתם כמש"כ המפרשים [ועי' תורת גיטין כאן] דהיינו דע"י כת"י אנו יודעים שבא השטר מידו של הנותן למקבל ולכך זה מהני, משא"כ בערכאות, ודבריהם צ"ב דבשלמא אם נלמוד כמ"ש הר"ן בסברת הרי"ף פרק המגרש דפ"ו דכשר גם גט בעדי חתימה בלבד, אע"ג דקיי"ל עדי מסירה כרתי, דכיון דמתוך עדותן נדע מסירה הו"ל כעדים על המסירה ומהני נמי בגט א"ש, אבל התוס' הא לא ס"ל הכי, וא"כ לגבי המסירה אין אלא הוכחה בעלמא, מה לי אם ההוכחה נעשית ע"י עדים או ע"י ערכאות, ואמאי רק הוכחה שע"י עדים יעשה קנין, ואפשר דלכך ס"ל להרא"ש דכמו דמהני לר"א הוכחה שע"י עדי חתימה להיות שטר קנין ה"נ מהני ע"י ערכאות אם הי' הוכחה, אלא ע"י ערכאות אין כלל הוכחה דבזה לא אמרינן דלא מרעי נפשייהו, ובשיטת התוס' נראה דגם הם מודו להנ"ל אלא דבשלמא אי מצד הדין בלא תקנ"ח הי' נאמנות לערכאות הי' שפיר מהני נמי בקנין, אבל כיון דמעיקר הדין לא מהני נאמנותן, אע"ג דיש סברא דלא מרעי נפשייהו, אלא מתקנ"ח הוא דנאמנים, א"כ לגבי מה דלא עשו תקנה הו"ל כאילו אין הוכחה המועילה, ולכך לגבי קנין כאילו אין הוכחה כלל, וזה מש"כ דבשטר בעדי חתימה ידוע ע"י עדי חתימה שכשרים מה"ת שבא ליד המקבל, היינו דאז הוי בירור מצד עצמו, אבל אם זה רק מתקנה הא הוי הוכחה רק לגבי מה שתיקנו, דכל זמן שלא יתקנו בפירוש דלגבי זה יועיל לא הוי הוכחה כלל, ולכן זה לא יועיל לקנין.
ברמב"ם (פ"ג מהלכות עדות הלכה ד') כתב דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים וכו' אבל מדברי סופרים שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אע"פ שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין. וכבר הביא בחי' רבינו חיים הלוי מה שהק' הרמב"ן דא"כ איך מהני גיטין וקידושין מה"ת ואיך סומכין להתירה לינשא על סמך הגט, ותירץ הגר"ח זצ"ל דגם הרמב"ם מודה דיש דין שטר ובו אין החסרון דמפי כתבם, אלא דס"ל דדין שטר נאמר רק על שטר קנין וכמו גיטין שבהשטר נעשה קנין אבל לא בשטרי ראי', דשטרי ראי' אין בהם ההלכה דשטר וממילא הוי מפי כתבם מה"ת.
ועדיין צריך ביאור דנהי דיש בהם ההלכה דשטר, מ"מ למה מהני לראי' דהא דין שטר שבו הוא מחמת דמהני לעשות קנין, ולגבי דין ראי' הא אין לו דין שטר ואיך יועיל. והנה בקצוה"ח (סי' כ"ח ס"ק ו') הביא להקשות על הא דמספקינן בכתובות (דף כ"ד ע"ב) אי מעלין מכהונה ליוחסין כגון דכתוב אני פלוני כהן לויתי מנה וחתמו ע"ז סהדי מאי מי אמרינן אמנה שבשטר קמסהדי או דלמא אכולא מילתא קמסהדי, הרי דאם אכולא מילתא קמסהדי מהני עדותם להחזיקו כהן ע"פ עדותם, ואיך מהני הא הוי מפי כתבם, ורצה לפרש להיפך דאם אכולה קמסהדי לא מהני עדותם משום דהוי מפי כתבם ורק אם אמנה שבשטר קמסהדי היינו שפלוני שהוא כהן לוה וזה נכנס בלישנא דשטרא לכן לא הוי מפי כתבם. ולפי"ז נמצא דגם דבר צדדי השייך לענין שעליו סובב השטר מהני ולא הוי מפי כתבם וה"נ כאן כיון דמתוך הגט אנו לומדים שנתגרשה מהני.
אבל חידושו קשה מאד דלפי"ד אם יהי' כתוב פלוני שאכל חלב במזיד בהתראה לוה מנה, נימא דיהי' בזה עדות שאכל חלב במזיד ובהתראה לקבל מלקות, וה"נ איך יהי' עדות שהוא כהן, ומלבד זה צ"ע דאיך שייך לומר פלוני שהוא כהן לוה, דממ"נ אם ידוע ומוחזק לכל שהוא כהן א"כ אי"צ לעדותם ואם אין ידוע איך זה יהי' סימן פלוני שהוא כהן דהא אין אנו יודעים מי זה, ואם הביאור פלוני שיבורר שהוא כהן נמצא דשוב אין מעידין כלל.
ועל עיקר קושיתו תירץ הקצוה"ח עוד תירוץ דכיון דמה"ת נאמן ע"א רק מעלה עשו ביוחסין דבעי תרי ובמילתא דרבנן מהני מפי כתבם כמו שכתבו בקיום שטרות, ומ"מ לא כל הראשונים מכשירים מפי כתבם בקיום, ובר"ן דף ט' משמע דלא מהני קיום מפי כתבם. שו"ר שהקצוה"ח גופי' כתב כן בסי' מ"ט ס"ק ז'.
וכבר כתבנו בדיבור הקודם לבאר דכיון דמה"ת סגי באחד הרי דאין לו דין כדבר שבערוה רק כאיסורים אלא דרבנן החמירו דבעי שנים, ויש לומר דלא תיקנו דצריך לזה עדות גמורה אלא דצריך שנים אבל נשאר לזה דין איסורין ומהני בזה מפי כתבם.
והנה הא דמהני לר"מ ע"ח לעשות גירושין, וכן לשיטת הרי"ף והרמב"ם דגם לר"א מהני ע"ח לעשות גירושין וכן בשאר שטרי קנין, יש לעיין מה עושה אותם לעדות אם מה שנדע שהחתימם זה העדות שמעידים ומכח זה נעשה הגירושין וכן בשאר הקניינים, או מה דמכח עדותם נדע שהי' מסירת השטר ליד הקונה או הגט ליד האשה זהו העושה גירושין, ואע"ג דרק להר"ן ס"ל אליבא דהרי"ף והרמב"ם דהוי כעדי מסירה היינו דלהר"ן הוי כעדי מסירה ממש, אבל אפשר דאע"ג דלא הוי כעדי מסירה מ"מ מהני החתימה משום שנדע ע"י עדותן דהי' מסירה. ולכאורה הי' נראה דעיקר מה שעושה הגירושין מה שע"י עדותם נדע שהיא התגרשה, דהא מה שהחתימם אין בזה שום משמעות מצד עצמו בלי שאח"כ ימסור להאשה או להקונה ואיזה עדות היא זאת, והי' משמע דעיקר מה דמהני לקנין הוא מחמת דמעדותם נדע שהי' מסירת השטר להאשה או להקונה, והיינו אפילו אם לא מפרשים כהר"ן דהעדי חתימה הם ממש כעדי מסירה מ"מ יהי' הוכחה על מסירה, וא"כ עיקר מה דעושה גירושין מכח דיהי' עדות לראי' על הגירושין, ולדברי הגר"ח דס"ל להרמב"ם דלשטרי ראי' אין דין שטר מה"ת א"כ איך מתגרשת ע"י דיהי' הוכחה שנתגרשה דהא לא מתחיל להיות דין שטר לגבי ראי' וממילא לא יפעול ג"כ לעשות גירושין, וע"כ צ"ל דמ"מ כיון דאם יתחדש ענין גירושין יהי' ג"כ דין עדות שהי' גירושין לכן זה מהני, וא"כ הא כל מה שחל הגירושין הוא מכח שיהי' דין לראי' על עדותם, ואע"פ שלראי' הא אין דין שטר מ"מ לא דמי לשטר ראי' דשטר ראי' כגון שפלוני לוה מנה הרי גם אם לא יתחדש שום קנין עי"ז יש עדות שמעידים לראי' על ההלואה לכן אינו שטר, אבל כאן הא אם לא יתחדש גירושין לא יהי' עדות על הגירושין, נמצא דהשטר הוא מחמת דיהי' לראי' כשיתחדש גירושין לכן הוא עושה באמת גירושין ומהני גם לראי'.
אבל לפי"ז הא נוכל לומר דבאמת אין הגירושין ע"י שיהי' עדות לראי' שגירש אלא ע"י שיש עדות שהחתימם ומכח זה יהי' דין עדות עליהם כיון דאם יתחדש גירושין יהי' ראי' שהחתימם, יש לחלק דזה שנדע שהחתימם הא גם אם יתחדש גירושין לא אומר לנו כלום מה שהחתימם רק מה שהי' גירושין א"כ אין זה עדות וממילא לא שייך שזה יעשה גירושין, משא"כ אם העדות שנדע שנתגרשה דאז חוץ ממה שחל הגירושין נדע לראי' שהי' באמת גירושין שזה דבר שיש ע"ז תועלת עדות.
ועדיין יש לעיין קצת מהא דמבואר לקמן דף כ"ב שיש חילוק דין דבשטרי ראי' בעינן שיכתוב דוקא על דבר שאינו יכול להזדייף שיוכל לעמוד ימים רבים משא"כ שטרי קנין, ואם כל מה דמהני לקנין הוא משום דיועיל לראי' שנתגרשה או שקנה את הקרקע, א"כ גם בשטרי קנין למה לא יצטרכו לעמוד ימים רבים, ונצטרך לומר דגבי קנין סגי מה שיועיל עדותם לראי' על זמן הקרוב לעשות הקנין משא"כ בשטרי ראי' צריך שיועיל לימים רבים, וצע"ק.
עוד צ"ע לקמן דף כ' דמיבעיא לן במוחזקין בעבד שלו וגט כתוב על ידו ויוצא מתחת ידה מי אמרינן אקנויי אקני לה או דלמא דהעבד מדנפשיה עייל, ופסק הרמב"ם (בפ"ד מהלכות גירושין הל' ד') דהיא ספק מגורשת. והנה בזרק קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה דאמרינן דמקודשת מספק כתב המרדכי בסוף גיטין דרק ביש ב' כתי עדים הוא דהוי ספק אבל בכת אחת אינו קידושין כלל דהוי כמקדש בלא עדים, והובא בב"ש סי' ל' סק"ט יעויי"ש בפ"ת דהכונה להמרדכי, ומבואר שם בהגהות הגרעק"א דהרשב"א והריטב"א חולקין ע"ז וס"ל דהוי ספק קידושין, ובפתחי תשובה הביא בשם הקהלת יעקב לבעל החוו"ד לחלק דהיכא דהיו יכולים לראות ולא ראו הוי כמקדש בלי עדים משא"כ כגון אם זה שו"פ במדי לא הוי כמקדש בלי עדים, אמנם כל מה שנאמר נראה דזה שייך רק באם ראו מעשה שאם אליבא דאמת יש בזה קידושין הוי מקודשת אע"פ שהעדים לא יודעים הכל כיון דהמעשה עושה הקידושין אלא דבעי ג"כ ראית עדים, אבל בעדי חתימה הא כל הגירושין הוא רק מחמת דמהחותמים נדע אח"כ על גירושין בהיות הגט בידה דזהו כל עיקר דין שטר מחמת העדות שבו, א"כ באופן דעי"ז לא נדע לא הוי אפילו ספק, והוי כבלי עדים כלל כיון דמתוך עדותן לא נדע כלום ואיך אפשר שיהי' בזה דין עדות [ולקמן כתבנו בדף כ' דהוי כראיית ספק עדות], וא"כ כיון דמבואר שיטת הרמב"ם דהא דמהני עדי חתימה שתוכל להנשא בלי שיש עדים שראו שמסרו לה הגט אינו משום דתלינן דמסתמא ניתן לה כדין אלא משום דמהעדי חתימה נדע שהי' גירושין, בין אם נפרש כהר"ן דזה הוי ממש כעדים נוכחים בשעת המסירה, או שנפרש דסגי מה דיהי' מעדותם ראי' על מסירה ולא צריך עדים בשעת מסירה ממש, הא מיהת כל מה שאפשר להתיר אותה לינשא בלי עדי מסירה ממש הוא רק משום דמזה נדע על מסירה, וכיון דבעבד שלו לא נדע על מסירה א"כ אף אם באמת יתכן שגירשה והקנה לה העבד, מ"מ איך יהי' ספק דהא חסר בעדות כיון דמחתימתם לא נדע על מסירה אפילו כשיהי' העבד אצלה, וסתם לתלות שהי' עדי מסירה הא לא אמרינן להרמב"ם, ואפילו ספק ל"צ להיות, וע"כ צ"ל דס"ל להרמב"ם דסגי בזה שיש עדות שהבעל החתים אותם וזה סגי להיות דין עדות לעשות גירושין, ולכן כעת שנמצא אצלה ויש ספק אם נתגרשה אז אם אליבא דאמת נתן לה העבד היא מגורשת שפיר אע"פ שמהעדים החתומים אין דין עדות לדעת שנתן לה, ולפי"ז הדרא קושיא לדוכתא איך מתירין אותה להנשא, נהי דעל עצם חלות הגירושין נתחדש דין שטר אבל מנ"ל להתירה בלי עדים שראו שנתגרשה על סמך גט החתום, דהא השטר לגבי דין ראי' הוי מפי כתבם. ומשמע מדברי הגר"ח זצ"ל דכל זה נאמר בהלכה דשטר קנין מהני בין לקנין ובין לראי' אע"פ דשטר לראי' אין לו דין שטר, וצע"ק דלא מצינו הוכחה מגמ' שהי' הלכה מיוחדת דיועיל שטר לעשות קנין וגם לראי' ומנ"ל להרמב"ם לחדש כל זה.
ואפשר לומר בדרך אחר קצת, דהנה בהגזה"כ דמפיהם ולא מפי כתבם יש לעיין אם זה דין דב"ד לא מקבלים עדות מפי כתב, או דביאור הענין הוא דכמו דמה שאדם לא אומר בפני ב"ד אין לו דין עדות ה"נ מה שכותב אין לו דין עדות דדין עדות צריך להתחדש בהגדתו בב"ד ובכתב לא נתחדש ענין עדות כשיבוא לב"ד, נמצא דעדיין לא נתקבל העדות, ואם נימא כן נמצא דאם העדות הועילה לעשות קנין וחל עלי' דין עדות כבר שוב יכולים ב"ד לדון על פיה כיון דהא יש לה כבר דין עדות ע"י שהועילה לעשות הקנין או הגירושין, דאין הלכה דאין דנין עפ"י כתב אלא החסרון הוא שזה לא מקבל דין עדות אפילו כשיבוא לב"ד אבל מה שזה עדות דנין שפיר ע"ז. ולפי"ז יש באמת לומר דאין דין השטר קנין מחמת שממנו נדע על הקנין אלא דבזה שיש עדות שהחתימם סגי לעשות קנין כיון שאם יחול נדע באמת שהחתימם וזה סגי לעשות חלות גירושין, אלא דאח"כ כיון שיש לפנינו עדות שנחקרה שהחתימם יש דין עדות והוכחה שהי' גירושין ע"י שנמצא בידה.
והנה כ"ז נתבאר אחר שבעיקר היסוד כ' הגר"ח דגם הרמב"ם מודה דיש הלכה מיוחדת שמועיל עדות שבשטר אע"ג דלא מהני כל עדות שבכתב אלא דהגזה"כ הי' רק היכא שמהני לקנין, אבל ג"ז צ"ע דמנ"ל להרמב"ם דיש חילוק בין ראי' לקנין אם באמת יש הלכה מיוחדת דשטר מהני.
ואפשר לומר דכיון דפסקינן כר"א דאמר עדי מסירה כרתי ולא מצינו בתורה כלל דבעי חתימה אלא דכיון דנתחדש דין דמהני גט עם עדים לעשות גירושין אע"ג דהעדים לא מעידים כלל אלא כל שנוכחים עדים מהני לעשות גירושין, וכמש"כ הרמב"ם (בפ"א מהלכות גירושין הי"ג) מנין שיתננו לה בפני עדים הרי הוא אומר עפ"י שנים עדים יקום דבר וא"א שתהי' זו היום ערוה והבא עלי' במיתת ב"ד ולמחר תהי' מותרת בלא עדים עיי"ש, הרי דאין כלל פסוק מיוחד דבעי עדים אלא מסברא מתפרש דכונת הכתוב גם כאן דבעי עדים, וע"כ צ"ל דמזה ידעינן דשטר חתום עם עדים מהני לגירושין, דהנה עיקר היסוד דמפיהם ולא מפי כתבם הא נאמר על ב"ד דעדות שלא שמעוה בב"ד א"א לדון עלי', אבל כ"ז בעדות שהולך לב"ד, ולכן כל שטרי ראי' דשולחים עדותן לב"ד אמרינן דלא מהני דב"ד לא יוכלו לדון עפי"ז, אבל לעשיית קנין או גירושין דאינו הולך לב"ד אלא שיחול קנין דאין זה דבר התלוי בב"ד, ע"ז בכלל לא נאמרה הלכה לחלק בין על פה או בכתב, וכמו דמהני העומדים בשעת גירושין דאינם מעידים כלל בב"ד אלא מה שנוכחים עושה את הגירושין ה"נ בחתימה הוי כנוכחים דלגבי זה אין חילוק בין בפה בין בכתב, ואחרי דהוי עדות המועילה שוב אפשר לדון לראי' ג"כ כמו שנתבאר, דכיון דכבר יש ע"ז דין עדות לא איכפת לן גם בכתב דרק לא יוכל להתחדש העדות בב"ד ע"י הכתב, אבל אם ירד ע"ז תורת עדות שפיר מהני גם לדון בב"ד עפי"ז, ולפי"ז אי"צ הלכה מחודשת לגבי הלכות שטר, וקרא בעי רק לחדש דשטר עושה החלות גירושין וקידושין ושחרור, אבל מה דמהני עדותן אי"צ לזה גזה"כ מיוחד דעדות שמועיל בלי שילך לב"ד יש ע"ז דין עדות אפילו מפי כתבם. [ולא יקשה לפי"ז איך סומכים על זמן הכתוב בשטר כיון דגם בלי זמן יהי' חלות הגירושין, ולפי משנ"ת הא כל מה שאינו נוגע לחלות הגירושין אין ע"ז דין גט ואיך סומכין על הזמן, דזה אינו דהא יוכל לכתוב דרוצה שתתגרש ביום פלוני וכן כל התנאים, ונמצא דבהם תלוי חלות הגירושין והוי מעיקר השטר].
והנה באמרי משה (סי' ט"ז) הביא בשם הגר"ח לדייק מלשון הרמב"ם דלא בעי עדים בשטר מתנה דמסירת השטר בלי עדים חתומים ג"כ עושה קנין, ולפי"ז במתנה שחתמו לא יועיל לראי' מה"ת כיון דהעדים אינם עושים כלום בהקנין נמצא דעדותם היא רק לראי' באופן שהאחד יכחיש דב"ד ידונו על זה וכה"ג הוי מפי כתבם, ולפי"ז מדוייק מש"כ הרמב"ם דחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר מד"ס, דמשמע דכל דיני ממונות לא יועיל רק מד"ס, משום דגם בשטר מתנה כיון דאינו צריך לעדותם לגבי עשיית הקנין בשטר ע"י העדים נמצא דכל עדותם היא לראי' ואז מה"ת לא מהני דהוי מפי כתבם.
דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו. ויש לעיין בהא דתיקנו חכמים שיהא כשר שטר שנעשה בערכאות מחמת דאי לאו דיהיב זוזי לא הוי מרעי נפשייהו, אם לפי"ז כבר כעת אנו יודעים שהי' מכירה אפילו שעוד לא הגיע השטר ליד הקונה וכה"ג בישראל אינו כלום עדיין דהעדים חותמים אע"פ שלא ראו ממש הקנין כיון דהמוכר אומר להם לחתום, ואפילו למ"ד דאין כותבים אא"כ לוקח עמו חוץ מבשטרי אקנייתא, מ"מ אי"צ שיראו המכירה ונתינת הכסף מהלוקח להמוכר וכן במלוה אי"צ לראות נתינת המעות מהמלוה ללוה [חוץ משיטת רש"י ב"מ י"ג דמשמע דס"ל דצריך לראות], אבל בערכאות עדותם על מה שראו ההלואה או המכירה, וא"כ בערכאות אפילו אם השטר ביד המוכר ועדיין לא מסר השטר להקונה כבר אנו יודעים שקנה ויכולים כבר ב"ד לפסוק דין עפי"ז שזה שייך להקונה, אע"פ שבשטר מכירה של ישראל לא יוכל לזכות בב"ד הקונה כ"ז שלא יביא השטר בידו.
וכן משמע בהג"ה בשו"ע (סי' ס"ח סעיף א') בשם הרשב"א דבספר שלהם שכתוב שפלוני חייב יש לסמוך על זה, ולפי"ז אפשר לבאר דברי התוס' דתקנ"ח הא לא מתקנים אם לא יצא דין עי"ז, ונמצא דבשלמא במכירה דאי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא הוי מרעי נפשייהו וכותבין לו שטרא, נמצא דבזמן שחותמין השטר ברור לנו שכבר קנה ותיקנו שיהיו אז נאמנים, אבל בשטר מתנה דהם חותמים ונותנין השטר להמקנה והמקנה נותן אח"כ להקונה, אז אם נאמין להם לא יהי' בזה שום דין, דהא כ"ז שלא יגיע השטר להקונה לא נעשה מזה שום דין ולא שייך שיתקנו נאמנות אז, אלא דנצטרך לומר דאח"כ כשימסור זה להקונה נימא דאז יהיו נאמנין על מה שאמרו בשעה שהוציאו השטר מידן וממילא יחול הקנין ולא מצינו שתיקנו להאמינם עכשיו למפרע, ואפילו אם ג"ז יתקנו, מ"מ ענין קנין השטר הוא משום שאנו שומעים עדותם קודם דלכן מהני לקנות כשמוסר אח"כ, וכיון דאז בשעתם לא היו נאמנים דהא אז לא הי' שום דין על אמירתם שיהי' שייך לתקן שיאמנו דבריהם לא שייך שיועיל לקנין ע"י המסירה, וע"ז פריך בפשיטות דמסתבר דיהי' חספא בעלמא, וממילא אפילו אם יש עדי מסירה ישראל יפסל משום מזוייף מתוכו אטו אי לא ימסור בפני ישראל.
אבל בתוס' הרא"ש פירש דקושיית הגמ' היתה מחמת דלגבי לחתום על שטר מתנה דלא ראו כל המעשה מרעי נפשייהו ויכולים לשקר, ולדבריו כשמתרץ דינא דמלכותא דינא משמע דאע"ג דאפשר דמשקרים יועיל השטר מתנה ואיך נסמוך עליהם, וכבר הסתפקנו אם דינא דמלכותא יועיל לגבי מה שאפשר דמשקר, ואפשר לומר דאה"נ לגבי לסמוך על זה לראי' לא נוכל כיון דיתכן דמשקרים, אלא דהקנין יחול עי"ז השטר מחמת דינא דמלכותא.
וכמו ביאור סברת הרא"ש נוכל לבאר לשיטת ספר החכמה המובא בהגהות אשר"י דס"ל דגויים כשרים מה"ת היכא דלא משקרי, דלפי"ז קושיית הגמ' בשטר מתנה דלא יועיל כיון דבזה יכול להיות דמשקרי, וע"ז משני דדינא דמלכותא דינא שיחול הקנין אבל לענין ראי' אפשר דבאמת לא נסמוך כיון דיתכן דמשקרי, אבל אפשר לומר דמה דכשר עדותם מה"ת היכא דידוע אומדנא דמוכח דודאי לא ישקרו, וכן להתוס' וסייעתם דזה מתקנ"ח היינו ג"כ דהתקנה היתה רק באופן זה שודאי אינו משקר, אבל כל שאינו ודאי, אע"פ שבישראל כה"ג היו נאמנים וכל עדים ישראל אין ברור שאינם משקרים אלא שזה דין התורה לסמוך עליהם, ובעכו"ם רק כשיש אומדנא ברורה דאינם משקרים, אז לס' החכמה נאמנים מה"ת, ולהתוס' וסייעתם נאמנים מתקנ"ח, אבל כל שאינו אומדנא ברורה אינם נאמנים מה"ת וגם להתוס' לא תיקנו להאמינם, אבל כיון שיש דינא דמלכותא דינא מהני גם להאמינם כיון שאין חשד מיוחד שהם משקרים אלא דאין בירור גמור שאינם משקרים וכה"ג מהני דינא דמלכותא דינא, והיינו דדינא דמלכותא מהני שההנהגה צריך להיות כפי שננקוט שאומרים אמת, וכמו עדים כשרים דהתורה אמרה להתנהג לפי הנחה שאומרים אמת.
והנה הרא"ש בפסקיו וכן הר"ן כתבו דגם לפי התירוץ דמשני תני חוץ מכגיטי נשים מודה דהיכא דיש דינא דמלכותא דהשטרות יהיו נעשים ע"י ערכאות יקנה השטר מתנה דלא מצינו מי שחולק על הדין דדינא דמלכותא דינא, אבל מהתוס' (לעיל דף ט' ע"ב ד"ה מילתא דליתיה) משמע דבאיבעית אימא ס"ל דלא מהני דינא דמלכותא, [ועי' בבהגר"א סי' ס"ח ס"ק י"ט דיש בזה מחלוקת הראשונים], ולכאורה יקשה הא כו"ע ס"ל דינא דמלכותא דינא, אלא דאפשר לפרש דבזה פליגי דכאן הא על מה שחותמים אין לנו כ"כ אומדנא ברורה דלא מרעי נפשייהו, נמצא דלפני שמסרו השטר אין אנו מאמינים לעדותם אלא דכיון דמסרו אנו רוצים להכשיר ע"י דינא דמלכותא, והנה אם הדינא דמלכותא הי' שאפילו אם ימצא ששיקרו העדים מ"מ יקנה את הקרקע הי' שייך שיועיל, אבל הא אם יבורר ששיקרו אין ע"ז דינא דמלכותא שיקנה וכל דינם הוא מחמת שנאמנים דלכן יקנה, וכיון דע"ז אין שייך דינא דמלכותא להאמין מה שחשודים לשקר א"כ לא מהני כלל הקנין, והמ"ד השני ס"ל דאין לנו חשש ממש שמשקרי אלא דאין אומדנא בודאי דלא משקרי, וכה"ג מהני לגבי הקנין כשאנו יודעים שזה באמת נמסר להקונה, כיון שהמלך גזר שיתנהגו בזה כמו אם הי' אמת, וע"ז מהני דינא דמלכותא דכ"ז שלא הוכח שזה שקר יהי' לו תוקף לעשות הקנין.
והאמר ר' אבא מודה ר"א במזוייף מתוכו. חזינן מזה דאי לאו דיש לחוש שמא ימסור בפניהם הי' כשר ולא הי' פסול משום נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה, אע"פ דלהר"ן דביאר שיטת הרי"ף במה דמהני גט שמסרו בלי עדי מסירה משום דע"י החתימה הוי כאילו רואים המסירה, א"כ החותמים הם עדים על המסירה ונמצא דיש שני עדי חתימה שדינם כעדי מסירה וגם העדי מסירה הישראלים ממש, ואף אם נדחה דבגויים אין עלי' עדות לגמרי ולא שייך שיפסלו העדי מסירה, כמש"כ (הנתיה"מ סי' ל"ו סק"י), מ"מ הא דינא דר' אבא דפסול שמא יסמכו עליהם מיירי בקרובים ופסולים, כמבואר לעיל בתוס' דף ד' ד"ה מודה, ולמה צריך לטעם מזוייף מתוכו, והיינו שמא יסמכו עליהם, ולמה לא יפסל מדין נמצא א' מהם קרוב או פסול, והא עד א' בשטר וא' בע"פ דמצטרפין בב"ב דף קס"ה יש מפרשים עד מסירה, אלא דיש לומר דכל מה דהם משמשים עדי מסירה הא באמת אינם אומרים בפירוש על מסירה, אלא דכיון דעל ידיהם נדע שהי' מסירה לכן הוי כעדים על המסירה, אבל קרובים ופסולים דמהם לא נדע שהי' מסירה, נמצא דלא רק שלא נדע אלא שממילא לא מעידים על מסירה, ואינו דומה לכל קרוב או פסול דודאי מעיד אלא דלא מהני עדותו, דכאן כל מה דמעיד היינו משום דמכח עדותו יוצא שנדע שהי' מסירה יש להם דין כעדי מסירה, אבל היכא שאין להם נאמנות על מה שמעידים ממילא לא יוצא מעדותם עדות על מסירה ואין כאן נמצא א' מהם קרוב או פסול.
ולפי"ז אם א' מהעדי מסירה פסול באמת לא יועיל הגט אפילו מחמת העדי חתימה, ואפילו אם עדי חתימה מהני בלא עדי מסירה להסברא דהעדי חתימה הוי כעדי מסירה והעדי מסירה הא הם פסולים הוי נמצא א' מהם קרוב או פסול.
רש"י ד"ה כריתה וכו'. וכתב ונתן מי שישנו בנתינה ישנו בכתיבה. לכאורה אין בדין של גוי שממועט בונתן אלא דאין לו אישות לכן אין מציאות של ונתן, ומ"מ זה מקרי שאין ונתן, וכעי"ז מצינו בב"מ צ"ו ע"א בעבד שאינו בדיני שואל, דגם התם אין לו אפשרות להשאיל דמה שקנה עבד קנה רבו [ועי' רש"ש שם דתמה דהא יצויר דנתנו לו ע"מ שאין לרבו רשות, ועי' מש"כ שם].
תוד"ה והא לאו בני כריתה נינהו. ה"מ למיפרך הא לאו בני עדות נינהו. ובמהרש"א כתב דה"ה דהתוס' הו"מ למינקט לאו בני שליחות ולאו בני לשמה נינהו כמש"כ לעיל דף ט' ע"ב ד"ה אע"פ. אבל אפשר דהמקשן בקושיתו והא לאו בני כריתה ע"כ כלול דלפי"ז גם בתור עדי מסירה ג"כ לא יכולים להיות דלכן שייך למיפרך בתר הכי והאמר ר' אבא מודה ר"א במזוייף מתוכו, והיינו דע"כ אין המזוייף מתוכו כאן שמא תסמוך בזה לראי' להתירה לינשא ואע"פ שיהי' הדבר אמת אין לעשות בעדות כשרה, כמש"כ התוס' דף ד' א' ד"ה מודה, דהא לפי הטעם דלאו בני כריתות ואין החסרון משום עדות, מאי איכפת לן אם יתירוה להנשא על פיהם, דרק לעשות את הכריתות אינם יכולים אבל לראי' אפשר לקבל עדותם, וע"כ צ"ל דהחשש שמא ימסרו בפניהם והם אינם בני כריתות שהמסירה בפניהם תועיל, וא"כ כ"ש להטעם דלאו בני עדות בודאי יכול אח"כ להקשות דאיך יועיל עדי מסירה ישראל כיון דאינם בני עדות לכן לא תועיל המסירה בפניהם, וגם הא יסמכו עליהם לראי' והם אינם עדים כשרים, אבל טעם דלשמה או שליחות יהי' קשה רק על החתימה, אבל כשיתרץ דמיירי בעדי מסירה אין לו מה להקשות דיפסל משום מזוייף מתוכו דהא אם ימסרו בפניהם יהי' כשר דרק חתימתם פסול משום שליחות או משום שלא לשמה, לכן לא שייך שהגמ' תנקוט לאו בני שליחות או לאו בני לשמה נינהו, דאז אם יתרצו דמיירי בעדי מסירה ור"א לא יהי' לו מה להקשות כלום.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |