אילת השחר/בבא בתרא/לג/א

אילת השחר בבא בתרא לג א

דף ל"ג ע"א

אכבשי' לשטר משכנתא. מבואר דרצה לגבות חובו בלי ב"ד. ועי' בקצוה"ח (סי' ד' וסי' צ"ז) דרצה לומר דאסור לתפוס ולגבות חוב, וקשה עליו מרבא בר שרשום דהי' אמורא ואיך רצה לגבות בעצמו.

רשב"ם ד"ה אמר ליה. דהא איכא קלא ועדות. פירוש עדות שהיה של אביהם פעם, דאל"כ יהא נאמן של אביכם היתה ולקחתיה ממנו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר כמפורש ריש פ"ב דכתובות, וכאן היתומים אינם יכולים לתבוע ברי ולכו"ע הוי כאין שור שחוט לפניך. (מהדו"ק)

תוד"ה אמור רבנן. מבואר בתוס' דלטעם דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו אפי' יהיה אמת כדבריו שחייבים לו כסף מ"מ אינו יכול לעכב הקרקע בחובו כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו, וכ"כ הרא"ש דאי מעכב הקרקע הוי גזל.

אבל ברשב"ם כתב הטעם דצריכים להמתין עד שיגדלו משום דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ולדבריו קשה איך רצה רבא בר שרשום לעכב הקרקע ולאכול פירות.

והנה יש לעיין בטעם דרב פפא דכיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו א"א לגבות מהיתומים, אם ס"ל דאין כלל דין שיעבוד בלי המצוה, או דמודה דיש דין שיעבוד ג"כ, אלא דמה שיש לו שיעבוד לא סגי לגבות בע"כ אלא בצירוף חיוב מצוה שיש על הלוה דבלי זה אין כח לב"ד לירד לנכסיו לגבות, עי' שערי יושר שער ה' פ"ב. ואפשר דהרשב"ם יסבור כן, ולפי"ז יתפרש קושית הגמ' בכתובות (דף פ"ד) לא רצה לעשות מצוה מאי, פי' דמ"מ איך כופין אם עצם השיעבוד לא סגי לכוף למה מהני לכוף ע"י המצוה, וע"ז מתרצינן כופין אותו לקיים המצוות, וכמו שביאר הרמב"ן דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו, וס"ל להרשב"ם דזהו רק דין לב"ד, דאין כח לב"ד לגבות בלי שיש דין חיוב מצוה על הנתבע, אבל חיוב ושיעבוד יש לכו"ע.

והנה הקשו הראשונים למה הוצרך רבא בר שרשום לעכב ולאכול, ולמה לא בא לב"ד בגמר שני המשכנתא לומר דיש לו שט"ח, ויהא נאמן במיגו דלקוחה לסברתו דנאמן במיגו.

ולפי"ד הרשב"ם לא קשיא, דמבואר בפוסקים דאע"ג דעביד איניש דינא לנפשיה מ"מ זה רק אם כשיבוא לב"ד יש לו הוכחות להוכיח אמיתת תביעתו, אבל כל שאין לו ראיות מספיקות להאמינו בב"ד אסור לו לעשות דינא לעצמו, וכן מבואר גם ברשב"א לעיל (דף כ"ג) בהא דרב יוסף אמר אפיקו לי קורקור מהכא, ואביי שאל לרב יוסף דאולי טוענין דהחזיקו, וכיון דאם יבואו לב"ד ויטענו דהחזיקו וקנו ממך הרשות הם יהיו נאמנים אסור לך לעשות דין לעצמך, א"כ כאן ע"כ הוה סבירא לרבא בר שרשום דאם יבוא לב"ד ויטעון שיש לו שט"ח על היתומים יהיה נאמן בלי שבועה במיגו דלקוחה היא בידי, א"כ עביד איניש דינא לנפשיה, ואע"ג דב"ד לא היו יכולים להגבותו, דהא לא צריך דוקא אם ב"ד היו יכולים לגבות דלזה סגי אם יכולים לברר בב"ד טענתו דאז יכול כבר לגבות בעצמו אע"פ שאין כח לב"ד לגבות, וראיה לזה ממש"כ הרא"ש (סופ"ק דב"ק) דאם חייבין לו קנס בבבל ותפס ויבואו עדים ויעידו בבבל, אע"ג דאין ב"ד של בבל יכולים לגבות, מ"מ מהני תפיסתו מחמת דעביד איניש דינא לנפשיה, הרי דעביד איניש דינא לנפשיה מהני אפי' אם אין כח לב"ד לגבות כיון דזה לא מחמת חוסר בירור בטענתו, ואע"ג דהתם ב"ד מומחין הי' יכולים וכאן שום ב"ד לא הי' יכולין, מ"מ העיקר אם יש הוכחות מותר לעשות לעצמו אע"פ שלב"ד אין כח ושפיר יכול לגבות, לכן לא קשה להרשב"ם דלא היה יכול לבוא לב"ד ולעכב ולאכול הפירות, דב"ד לא יוכלו להגבותו משום דלאי בני מיעבד מצוה נינהו ורק לו היה מותר לתפוס.

ולשיטת הראשונים דכתבו דבאמת לא היה מהני להיות נאמן לפני שאכל הפירות, צריך טעם איך היה מותר לו לתפוס כיון דאין לו לברר אמיתת טענתו לזכות בדין, וע"כ צ"ל דס"ל דכיון דאחר שיתפוס יהיה לו נאמנות גם בכה"ג מותר לעשות דין לעצמו ולתפוס. וצ"ע לפמש"כ המרדכי (פ"ג דב"ק) בשם ה"ר קלונימוס הביאו הרמ"א (חו"מ סי' ד') דרק בחפץ שלו עביד דינא לנפשי', ואיך רבא בר שרשום רצה לגבות מה שמגיע לו עבור חוב בפירות שדה היתומים.

ועדיין יש לעיין לכל השיטות הא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ואיך הוא יכול לגבות מאכילת פירות, וכ"ז שלא באו לב"ד הו"ל כיורד לתוך שדה חבירו דהפירות שייכים לבעה"ב, אלא דיש לו דין לקבל היציאות, ולכל היותר כיורד ברשות דמקבל כאריס אבל לא יותר, ואכילת הפירות הוי כבר מטלטלי דיתמי ואיך היה אוכל את הפירות [ואמרו לי שבנתיה"מ סי' קי"ב ס"ק ה' מביא בשם התומים חידוש דכיון דיש גם קרקע גובה ממטלטלין, וצע"ק דבשלמא אם יכול לגבות עפ"י דין הקרקע, יכול גם לגבות המטלטלין, אבל כיון דהקרקע אינו יכול לגבות למה יגבה המטלטלין, דלדידהו הא יכול לגבות אפילו מטלטלין שלא באו מהקרקע, ולמה זה], וצ"ל דגם כה"ג עביד דינא לנפשיה והו"ל כגוביינא בב"ד, נמצא דגבה הקרקע לגבי אכילת פירות, ובב"ד מצינו גוביינא באופן זה כמו דאמרינן בב"ק דף צ"א דמגבין שור לחרישה וגובה נזקו משכירות השור, ויש לעיין קצת דהא מסקינן שם דרידיא עליה דמרא, ויש להסתפק דיתכן דאין נקרא דגובה מהשור אלא מכסף שיצא ע"י השור וזהו מעליה ולא מגופו, א"כ בקרקע כה"ג זה נקרא דאוכל פירות ולא הקרקע, ויהיה ע"ז דין מטלטלין, ואכילת מטלטלין הא אי אפשר מיתמי [ועיין בלשון יד רמ"ה לקמן דף נ"ז ע"א דמשמע דזה נקרא הנאת מטלטלין], או דהביאור הוא דמקרי שפיר דנהנה מהשור ורק דהנאה הזו מהשור אין נקרא מגופו אלא מעליה, ולפי"ז אפשר לגבות שפיר מיתמי באופן זה ואין זה מטלטלין דיתמי. (מהדו"ק)

תוד"ה מיגו. אבל הכא לאו טענת ברי הוא. וברא"ש לבסוף כתב דחייב להשבע שבועת היסת נגד היתומים אלא דכיון דבין כך יצטרך אח"כ לישבע רצה לגבות כעת, אבל לולא דהבא ליפרע חייב שבועה הי' ממתין לכשיגדלו כדי שלא יצטרך להשבע. והנה בדין הבא להפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, ס"ל להתוס' בקושייתם בשבועות דף מ"א דזה מדין טענינן כיון דהאב הי' יכול להשביעו כדין אישתבע לי דלא פרעתיך, וכן ס"ל לרש"י כתובות דף פ"ז, וכן ס"ל לכמה ראשונים, ולפי"ז לכאורה ע"כ מוכרח דטענינן הוי כודאי וה"נ הוי כטוענים ודאי דאבינו פרע לך, דאל"כ למה צריך להשבע דהא אין לומר דשאני חיוב שבועה ליתומים דזהו תקנה מיוחדת, דהא לפי סברא זאת אינה תקנה מיוחדת אלא מחמת דין טענינן, ואם דין טענינן אינו עושה כטענת ברי למה יהי' חייב שבועה, דהא מה דמחויב שבועה אם אביהם הי' טוען דאישתבע לי דלא פרעתיך הא זה רק בטוען ברי, וע"כ צ"ל דהתוס' כאן דס"ל דלא נשבעין היסת ע"י טענינן של היתומים הוא משום דאזלי לשיטתם בתירוצם שם בשבועות דדין שבועה של הבא להפרע מנכסי יתומים אינו מדין טענינן אלא תקנה מיוחדת, ושפיר נשבעין אע"ג דאינו כברי דזה דין תקנה מיוחדת ועיקר דינה מספק, משא"כ שבועת היסת דע"ז צריך ברי, ולכאורה הרא"ש במסקנתו ע"כ ס"ל דחיוב השבועה של הבא ליפרע אינו מדין תקנה מיוחדת, דלמה יתקנו תקנה מיוחדת הא בין כך יצטרך להשבע מדין טענינן, אלא דאין זה מוכרח דיתכן דכיון דמחמת אישתבע לי דלא פרעתיך הא אינו חייב שבועה אלא אם טוען בפירוש אישתבע לי דלא פרעתיך, ולזה יתכן דאע"ג דתיקנו דטענינן מה שהי' נאמן בטענות, אבל אין ראי' דמה דהי' יכול לדרוש שבועה שזה נטעון ליתומים, ולכן הוצרכו תקנה מיוחדת דאין נפרעין מהם אלא בשבועה ולא מדין טענינן.

ב) והנה לכאורה סברת התוס' צ"ב, דהא כל טענה כגון לטעון שאביהם החזיר הא אם אביהם הי' אומר ספק אם החזרתי הי' צריך לשלם, וא"כ אם טענינן הוא רק דין טענת שמא הא אינו כלום, וע"כ דהתקנה היא שיהי' כאילו האב טוען ברי, וא"כ מאי שנא לענין שבועת היסת דלא יהי' כטענת ברי. ובקובץ שיעורים כנראה הרגיש בזה ורצה לומר דכיון דהטענה היא להוציא מזה שהחזיק ג' שנים נמצא דהוי טענה להוציא, ולפי"ז יסבור הרא"ש דטענינן להוציא, ויקשה דהא הרא"ש כתב בתשו' (הובא בקצוה"ח סי' קנ"ה) דלא טענינן להוציא, וגם מהתוס' שכתבו משום דלא משביעין היסת אלא בטענת ברי, משמע דאין זה שלא משביעין מחמת דהוי להוציא אלא משום טעם אחר, ולדבריו כונתם דאין כאן דין טענינן כשאינן יודעין משום דהוי להוציא ולכן האב דהי' טוען ברי יוכל להשביעם. וצ"ל או דכיון דאינו אלא לחייבו שבועה לא הוי להוציא, או אפשר דמה דלא טענינן להוציא אינו תלוי מה שזה להוציא ממי שיש לו דין מוחזק, אלא דמה דטענינן ליתומים אם רוצים לחדש דין שלא הי' עד עכשיו טענינן שלא לשנות המצב שהי' עד עכשיו, וא"כ כאן דלא הוברר עד עכשיו שזה שייך להמוחזק והוא רוצה להוכיח ע"י עדי אכילת ג' שנים דזה שלו אמרינן דזה לא סגי בלי שישבע, נמצא דאין השבועה אלא שעדיין לא נגמר ראייתו שזה שלו, ולגבי דין טענינן אין זה כמו להוציא, והכי נראה טפי, דאל"ה וכי להרא"ש נוכל לטעון לכ"א אולי אתה חייב לאביהם כסף וישבע היסת כיון שאביהם הי' יכול לחייב, וע"כ דזה הוי להוציא, משא"כ כאן דלא נגמר הבירור בחזקה בלי שבועה.

והנה בכל טענינן ליתמי כגון מלוה ע"פ דטענינן להו פרוע, לכאורה איך מותר להיורשין לא לשלם מה שתובעין אותם, דהא מעיקר הדין בלי תקנת חכמים הי' צריכין לשלם ולא שייך בזה הממע"ה, א"כ איך מותר להם לא לשלם הא יותר יש לנו לומר דאביהם לא פרע, ובשלמא האב דיודע שטענתו אמת מעכב מלשלם, אבל היורשין דספק להם אם אביהם פרע ובספק אם פרע הא חייבין לשלם, וצ"ל דכיון דתיקנו לטעון כאילו ודאי כלול בזה שיש רשות להיתומים שלא לשלם דכאילו הוברר לנו שאין חייבים לשלם. ולפי"ז לא שייך לחייב שבועה מדין טענינן, דהא טענינן היינו שאנו אומרים שזה באמת כך, וא"כ יש לנו לומר שבאמת לא קנה מאביהם הקרקע, וזה א"א דא"כ גם שבועה לא תועיל, ובשלמא כשאביהם טוען אמרינן דאין לו נאמנות אלא לחייב שבועה, אבל היורשין דנטעון בשבילם, הא ממ"נ כיון דצריך טענת ברי א"כ צריך לתקן דיהי' כאילו באמת לא קנה א"כ למה יועיל השבועה, ואם אין אנו קובעים שלא קנה למה ישבע, ולכן דוקא בשבועה לא שייך לחייב מדין טענינן, ולא דמי להא דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה, דהא נתבאר דלפי שיטתם כאן דס"ל דהתם היתה תקנה מיוחדת לישבע ועיקרה חיוב מדין ספק, אבל מדין טענינן לא הי' באמת נשבעין כלל, דתקנת טענינן היא שאנו קובעים שזה באמת כך שלא חייבין, וא"כ לא שייך ע"ז שבועה מדין ברי, ומה שכתבו דהא אין נשבעין בטענת שמא, היינו אם שבועת היסת היתה על שמא הי' שייך גם ליורשין להשביע היסת, כיון דכל ענין השבועה אצל אביהם הי' ג"כ יכול להשביע אפילו שאינו ברור, וכ"ז שלא ישבע יוכלו לעכב אצלם אע"פ שאינן יודעין אם זה נכון, אבל כיון דשבועת היסת אינה אלא בטענת ברי, ממילא אם הי' רוצים שהיורשים ישביעו הי' צריך ליתן לזה דין כאילו ברי לנו שלא קנה מאביהם, ואם זה ברי מה תועיל השבועה, ושיטת הרא"ש צ"ל דס"ל דכל שהאב הי' נאמן בטענתו, אנו טוענים אפילו לא כשאנו מניחים שזה כן, דזה ספק אצלנו, ובכ"ז יכולים היתומים לעכב מלשלם, דנתחדש דין שהיורשין טוענין כל מה שאביהם הי' נאמן, וכלול בזה גם חיוב שבועה אם האב הי' יכול להשביע, דאע"ג דאינו ברור יש להם לעכב מלשלם כיון דנתחדש עי"ז חיוב שבועה.

ג) והנה בעיקר מה ששייך לחייב המחזיק שבועת היסת להיורשין לפי שיטת הרא"ש, יש לעיין דהא חיוב שבועת היסת אמרינן בשבועות משום דאין אדם תובע אא"כ יש לו, א"כ גם בקרקע ע"כ הוא משום דאין אדם תובע אא"כ יש לו, לכן צריך המחזיק לישבע לדחות טענת המערער שיש קצת הוכחה לדבריו ע"י דאין אדם תובע אא"כ יש לו.

והנה בקובץ שיעורים (ח"ב סי' ג' אות ד' וה') הוכיח דמיגו אינו רק נאמנות אלא דמה דהי' יכול לזכות אם הי' טוען הטענה ההיא זוכה גם כעת, דאם איתא דזה רק ראי' דאומר אמת, א"כ למה כתבו התוס' לעיל {{ממ|[[תוספות/בבא בתרא/#|דף ל') דכיון שאביהם הי' זוכה בטענה שהי' טוען במיגו שהי' יכול לטעון טענה אחרת, ולכן טענינן גם להם החזרתי כיון שאביהם הי' נאמן במיגו דנאנסו, הא אביהם הי' זוכה רק מכח הוכחה דאומר אמת, אבל איך נטעון ליתומים הא להם אין ההוכחה שאביהם החזיר, ולפי"ז התינח במיגו, אבל כאן יקשה על הרא"ש דס"ל דנשבע היסת ליתומים, הא מה שאביהם הי' נאמן בטענתו להשביעו משום דהי' הוכחה דאין אדם תובע אא"כ יש לו, אבל כעת דאין ההוכחה הזאת למה נטעון להם, ובשלמא ממה דהבא ליפרע מנכסי יתומים צריך לישבע לא קשיא, בין אם זה תקנה מיוחדת דאז בודאי לא קשה, ואף לסברת התוס' בשבועות דף מ"א הנ"ל בקושיתם דהוי ס"ל דזה מדין טענינן, מ"מ התם מה שאביהם הי' יכול להשביע לזה שבא ליפרע ממנו, אינו מדין הוכחה, אלא מחמת דהשטר אינו עדיין כ"כ הוכחה מוכרחת לענין שלא יכול לומר אישתבע לי דלא פרעתיך לכן שייך לתקן שנטעון גם בשביל היתומים, אבל שבועת היסת דעיקר דינה משום דאין אדם תובע אא"כ יש לו, איך שייך שהיתומים ישביעו, דלהם הא אין ההוכחה הזאת, וע"כ צ"ל כמו שהוכחנו בס"ד בריש גיטין, דבתוס' לקמן דף נ"ב רצו לומר דגם היכא דצריך לזכות ע"י הוכחה טענינן דהי' מוכיח, אלא שלבסוף הוכיחו דבאופן זה לא טענינן, מ"מ אם אך בטענתו הי' זוכה בלי שיצטרך להביא עדים והוכחות צדדיות ובטענתו גרידא הי' זוכה אע"פ שזה מחמת דבעצם טענתו יש ראי' לדבריו, מ"מ זה נכלל בתקנת טענינן.

ובסברא צ"ב כיון דלא תיקנו באופן שגם אביהם לא הי' נאמן בלי הוכחה לטעון בשבילם, למה באופן שהי' נאמן ע"י הוכחה במיגו שהי' נאמן בטענה אחרת אמרינן טענינן ושיהי' בעינינו כאילו אינם חייבים, וכן בטענה להשביע היסת דאמרינן טענינן להרא"ש.

ויש לבאר דבנאמנות ע"י דיבורו כגון בטוען מזוייף, הא אין ברור לן שהוא נכון אלא דלדינא הוא פטור, וכן מה דנאמן במיגו הא ודאי אין לו כח נאמנות יותר ממה שהי' נאמן אם הי' טוען הטענה ההיא, ומחמת זה כ' בנימוק"י ועוד ראשונים בריש ב"מ לתרץ קושית התוס' שם דף ב' דיהא נאמן בטוען חציה שלי במיגו דאי הוי בעי הי' טוען כולה שלי, ותירץ א' מן התירוצים דכיון דאז הי' נאמן רק על חצי דהיינו לא בכל טענתו וכעת תאמין לו על כל טענתו וזה לא אמרינן, ואפי' אלו שלא תירצו שם כן, היינו משום דס"ל דזה לא מקרי שנאמן יותר, אבל עצם הסברא היא ודאי דאם נאמין לו יותר נמצא דזה כבר לא מיגו, א"כ בטוען טענה ונאמן במיגו נאמן רק כמו בהטענה שהי' טוען, והא ודאי דגם בהטענה שהי' יכול לטעון ולא טען דהיינו מאמינים לו, אז אין הביאור דהי' בעינינו אמת גמור מה שטוען, אלא דלדינא הוי פסקינן שיהי' כדבריו, אע"ג דודאי לא הוברר לנו ממש שאומר אמת כגון שטוען פרוע ונאמין לו במיגו דמזוייף, הא גם כשטוען מזוייף אין אנו יודעים ממש שזה באמת מזוייף, אלא דלדינא נחשב אצלנו כאילו הוא כדבריו, וה"נ בפרוע אין אנו מאמינים שכך הוא אלא להתנהג לדינא כאילו שהוא כך.

נמצא דמה דתיקנו חז"ל דין טענינן, היינו דאנו מתנהגים כמו שאם הי' טוען, דלגבי מדת אמת כזה תיקנו שנחוש להיתומים, ולכן מותר לעכב ולא לשלם, כיון דהוי כאילו אביהם טוען, וכשהי' אביהם טוען מזוייף לא הוי אמרינן דזה אמת אלא שננהוג כדבריו, ה"נ להיתומים נוהגים שזה כך, ולגבי מדת האמת הזאת נטעון גם אם אביהם הי' נאמן במיגו, דהא גם במיגו לא הי' אביהם נאמן יותר ממידת נאמנות של טענה ההיא, אבל לא היכא דאביהם הי' נאמן אם הי' מוכיח ממש, דזה לא נתחדש שנתלה אצל היתומים, דלא שייך לומר דמוכח לנו אמיתות הדבר, ואם כן כ"ז דלא מהני מה שהי' זוכה ע"י הוכחה אם עי"ז אנו נצטרך לטעון דהוכח שזה כמו שאומר, אבל במיגו או בשבועת היסת דגם אחרי שאנו נאמין לו לא נימא דהוכח בבירור שזה כמו שהוא אומר אלא דיש לו דין נאמנות, ואותו דין נאמנות שייך שיהי' גם להיורשים, ולכן טענינן בשבילם מה שהי' אביהם זוכה ע"י הוכחה דמיגו או מחמת ההוכחה דאין אדם תובע אא"כ יש לו, כיון דגם אז אין אנו אומרים דהוכח בבירור כדבריו אלא שזה סגי לזכות בדין. ועיין בשטמ"ק בשם ה"ר יהונתן (ב"מ ק"ד ב' ד"ה בהלכות) דגם אם האב היה זוכה רק אם נשבע, מ"מ הבנים נפטרין כיון דלא הו"ל למידע, וזה א"ש ג"כ דגם אז לא הי' מבורר שזה ממש אמת, אלא דצ"ע למה לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו, משמע דאין אדם מוריש להוציא אבל להפטר שפיר מהני.

תוד"ה ה"ג. ולשון אודי דחוק הוא וכן סברת אביי ורבא. והנה בב"מ דף ו' מבואר שנים אוחזין בטלית ותקפו אחד בפנינו והשני שותק מתחלה ועד סוף הוי הודאה לכו"ע, הרי דאם בע"ד אחד חוטף בדבר שדנו עליה מתפרש כהודאה, וא"כ למה לא נאמר כן דבזה שנתן לו את הדקל לא גרע משתיקה דהויא כהודאה, וצ"ל דס"ל דכיון דכבר נפסק הדין דכל דאלים גבר אז אפילו מה שנתן הדקל לא הויא כהודאה, וכן מבואר שם ברש"י דאם כבר נשבע לא הוי שתיקה כהודאה, ואע"ג דהתוס' בב"מ דף ו' ס"ל דבכל דאלים גבר אם השני יתגבר ויתפוס ממנו בחזרה יועיל לו וכן לעולם, וא"כ א"א לומר דהוי כאילו בירור שלא יהיה שייך ע"ז הודאה, ואינו דומה להיכא שנשבעו דאז אפשר דהוי כנתברר דשייך לו החצי, מ"מ כיון שעל הפירות שאכל זכה בדין כבר, לא דנין כבר בב"ד ע"ז אע"פ שלא הוברר, מ"מ אז לא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא. אלא דמ"מ צ"ע דהרי ספק לב"ד עדיין על הדקל ומדנותן הדקל הרי זה יתפרש כהודאה, ודוחק לומר דהתוס' ס"ל כאן כהרא"ש דאחרי שגבר כבר זוכה הוא לגמרי כל זמן שלא יהי' הוכחה גמורה נגדו, ואז אם יקחו ממנו לא הוי שתיקה כהודאה.

ואפשר דהנה כששותק הא יש לומר דמוותר כדי שלא לריב, או דמודה, לכן בשנים אוחזין בטלית ממ"נ אינו יכול לחזור לתבוע אחרי שתקפו ממנו ושתק, דהא בין אם נתן זה בתור וויתור, בין אם מודה שזה של השני, הרי זה עפ"י דין כבר שייך להשני, אבל כאן מנ"ל דזה שנתן הדקל הוא מחמת הודאה, אדרבה מדאינו רוצה להחזיר הפירות הרי דמוותר על הדקל, ואין הכרח שמה שנתן הוא מחמת שכלול בזה הודאה שר' אידי הוא היורש ולא הוא, לכן על הפירות שאכל ס"ל להתוס' בפשטות דאינו חייב לשלם ההוא גברא, וקשה להם סברת אביי ורבא, דמחייבו לי' לשלם הפירות כיון דאודי.

בא"ד. דהוי רב אידי ודאי וכו'. התוס' ביארו את שיטת הר"ח דלרב חסדא נאמן על הפירות במיגו אע"פ שהקרקע יוצאת מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי, וצע"ק דכאן אינו כלל ודאי דרב אידי בר אבין יורש, דאפשר דהשני קרוב יותר דנמצא דרק השני יורש והוא אינו יורש כלל, ואינו דומה לספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא דשם היבם ודאי יורש לכו"ע, אבל כאן נהי דהוא קרוב הא בין כך כל ישראל קרובים ושייכים בירושה, וכל שאינו ודאי היורש הכי קרוב אינו ודאי בדין ירושה, וכאן הא לא ידעינן דאפשר דההוא גברא קרוב טפי ונמצא דראב"א אינו יורש כלל, ויש סברא דלא יוכל ההוא גברא להוציא מרב אידי בר אבין אפילו אם הי' הדין דספק יוכל להוציא מידי ודאי. דבשלמא בספק ויבם דהספק אינו נולד ע"י טענותם, דהא אפי' אם הודאי הוא ודאי בכ"ז הספק נשאר ספק, לכן צריך לחידוש דאין ספק מוציא מידי ודאי, משא"כ כאן דנתברר לנו דראב"א הוא קרוב ועל השני אין לנו שום ספק בלי טענתו של ההוא, והספק נולד רק ע"י טענתו של ההוא גברא, ואם נוריד את טענותיהם ודאי דראב"א יזכה בכל ולא יהיה אפי' גדר ספק בההוא גברא, וא"כ אפי' אם תמיד היה ספק מוציא מידי ודאי צריך לזכות ראב"א דאין כאן ספק רק יש טענה. והנה התוס' בריש ב"מ הקשו על הא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי נימא אין ספק מוציא מידי ודאי, ושם הוא להיפך דהודאי נעשה רק ע"י טענותיהם, דבלי טענותיהם שניהם שוין, ויש מן הראשונים שתירצו באמת דלכן לא שייך בזה אין ספק מוציא מידי ודאי, דבלי הודאת זה שטוען חציה שלי, הוא לא יותר ודאי משהשני, וה"נ כאן להיפך דבלי טענת ההוא גברא אין אפי' ספק, וספק כזה מסתבר דאינו יכול להוציא מהודאי כיון שאם נוריד את הטענות ודאי יזכה ראב"א ולהשני לא יהי' אפי' בגדר ספק. (מהדו"ק)

בא"ד. וליכא למימר דנאמין לו שאכלה שלש שנים אבל לא נאמין שלקחה אלא בגזל אכלה וכו'. יש לעיין הא תמיד באומר גנבתי אינו נאמן לפסול עצמו ומ"מ נאמן לחייב עצמו, הרי דלחייב עצמו בממון נאמן אע"פ שאינו נאמן לשאר דברים ופלגינן נאמנותו, ה"נ נימא דנאמן שאכל ג' שנים לחובתו דיתחייב עבור הפירות אע"פ שאינו נאמן בזה שקנה הקרקע.

ויש לחלק דבאומר גנבתי מה דחייב לשלם אין הסיבה מחמת דעבר עבירה, אלא דבגונב יש תרי דברים, א' נעשה רשע ופסול, והב' דחייב לשלם, ובזה שנאמינהו לחייבו לשלם אין מוכרח להאמינו על מה שאין לו נאמנות, אבל כאן חיובו בהפירות הוא רק מחמת שאין הקרקע שלו, וע"ז אמרינן דממ"נ אם אכל ג' השנים תאמין לו שקנה ואם אינו נאמן שקנה לא תאמינהו שאכל.

ומ"מ מהתוס' חזינן דאע"ג דאכילת ג' שנים בלי טענה שקנה הא יתחייב לשלם הפירות, א"כ באומר אכלתי ג' שנים וקניתי, הא יש לחלק דהדיבור שאכל ג' שנים נאמין אבל לא נאמין לו במה שקנה הקרקע, מ"מ כיון שנאמנות קניתי תלוי באכילת ג' שנים לא נוכל לחלק ולחייבו כיון דאם הי' ידוע שאכל הי' נאמן לומר קניתי.

ומ"מ מס"ת קשה להם, דהתם ג"כ שכרו וכשרות הס"ת תלויים זה בזה, דאם הס"ת כשרה בהכרח חייבין לו שכרו, ומ"מ מחלקינן נאמנותו, א"כ גם כאן נחלק.

ותירוצם שכתבו דכיון שהס"ת ביד הקונה הוי כאילו יש עדים שנכתב לשמן משא"כ כאן, וצ"ע דהא גם כאן מה שאומר שאכל אינו כלום לגבי להיות נאמן להיות לו דין חזקה, וכמו התם דאינו נאמן לגבי לפסול הס"ת ומ"מ נאמן להפסיד, ה"נ כאן נאמן שאכל פירות לגבי לחייב עצמו ולא לגבי שיהי' ראי' שאכל שני חזקה.

ואפשר דכונתם דבחזקה הא מה שלא תועיל מה שאומר שאכל אינו משום דודאי לא אכל, אלא דכל שלא הוכיח שאכל אין לו חזקה, ולכן יש ממ"נ דאם לא אכל אינו חייב, ואם אתה נוקט שאכל א"כ למה ישלם, אבל בס"ת אנו מניחים שודאי כשר דכיון שהחזירו בלי שאמר אז כלום אז הרי נתחזק אצלנו שזה ודאי כשר, לכן שייך לומר דמ"מ אע"ג שזה כשר הוא אבל מודה שפסול.

והנה יש להסתפק בהא דמקבל שכרו אם זה דוקא כשהוא כתב בכשרות, או כל שהס"ת כשרה מגיע לו שכרו, ומהא דמפסיד שכרו אע"פ שאנו מחזיקין אותה לכשרה, הרי דהחיוב אם אליבא דאמת כתב בכשרות, לכן אע"ג דאנו מחזיקין דכשרה, מ"מ כיון דלפי"ד פסולה והוא נאמן לגבי עצמו לכן אינו מקבל שכרו.

ויש לבאר זה דהנה כמו אם יכתוב שלא לשמה ונתערב ברוב שנכתבו לשמה, להסברא דגם כה"ג מהני ביטול ברוב, אע"פ שצריך לקבל מעלת המבטל, מ"מ בודאי לא יוכל הסופר לתבוע שכרו, כיון דמצד פעולתו הא זה לא נכתב כדין, ומה שהוכשר מכח דין צדדי, ע"ז לא מגיע לו שכר, ה"נ כאן כיון דלפי"ד לא כתב כדין, ומה שהדין מכשיר אותה מחמת דאין אנו מאמינין אותו לגבי זה, מ"מ הוא לפי דבריו לא עשה לשמה ולא מגיע לו שכר.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א