אילת השחר/בבא בתרא/לב/ב

אילת השחר בבא בתרא לב ב

דף ל"ב ע"ב

האי שטרא חספא בעלמא הוא. בפי' הרשב"ם נתקשו דמ"מ למה לא מהני מיגו, ובקובץ שיעורים (ח"ב סי' ג') ביאר דענין מיגו דזוכה מה שהי' זוכה אם הי' טוען הטענה ההיא, וזה לא שייך כאן דהא אם הי' טוען שטר כשר הוא הי' לו כח עדים, משא"כ כעת לא שייך שיהי' לו כח עדים. וצ"ע דמאי נפק"מ דכמו בטוען פרוע במיגו דמזוייף יש לו כח הנאמנות של מזוייף אע"פ שמודה שאינו מזוייף, ה"נ יש לו כח נאמנות כמו של עדים אע"פ שכעת אין לו עדים.

וכן מצינו לקמן דף ל"ג בהא דאכבשי' לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזי דמיגו דאי בעי אמר לקוחה בידי, והא מה דאז הי' נאמן משום דאז יהי' לו כח עדים שהעידו על ג' שנים והוי דין עדים, ולכן כשהוזמו משלמין, הרי דהוי עדים שזה שלו, וכעת רוצה לזכות בלי עדים ומ"מ מהני מיגו כזה.

והנה בקובץ שיעורים (ח"ב סי' ג') חידש דענין מיגו אינו רק ראי' שאומר אמת אלא דנאמר דין דמה דהי' יכול לזכות בטענה אחרת שהי' יכול לטעון זוכה נמי בטענה הזאת [ועיין מש"כ בזה הגר"ש הכהן כתובות סי' כ"ז], והוכיח זה מהא דכתבו תוס' דבעד יתומים נטעון פרוע כיון דאביהם הי' נאמן בפרוע במיגו דמזוייף, ואם זה רק ראי' שאומר אמת, איך שייך לטעון בשבילם דהא אביהם לא הי' נאמן אא"כ הי' לו ראי' ואיך נטעון בלי ראי' [ועי' מש"כ בגיטין דף ב' ולקמן דף ל"ג].

וכן הביא בקובץ שיעורים שם בשם חמיו הג"ר מאיר אטלס ז"ל להוכיח מדברי הש"ך, דהנה הש"ך (סי' פ"ב) כתב לתרץ קושית התוס' לעיל {{ממ|[[תוספות/בבא בתרא/#|דף ה' ע"ב) בהא דאינה נאמנת היבמה לאחר ל' לומר לא נבעלתי, דלא מוקי אינש אנפשי', דהקשו בתוס' למה לא נאמין לה במיגו דאי בעי אמרה אינו יכול לבוא עלי, וכתב הש"ך דכיון דאז לא הי' מתנגד חזקה נגד חזקת דאשה אינה מעיזה פניה בפני בעלה לכן היתה נאמנת, אבל כשתאמר לא בא עלי הא זה נגד חזקה דלא מוקי אינש אנפשי', וכה"ג לא מהני מיגו במקום חזקה, ומזה הוכיח בקוב"ש שם דנאמנות דמיגו הוא דמה שהי' יכול לזכות בטענה ההיא זוכה כעת, ולכן כיון שבטענה ההיא שהי' יכול לטעון לא היתה זוכה נגד חזקה לכך גם בטענתה של עכשיו לא תזכה נגד חזקה.

ועצם הסברא דיכול לזכות מהני שיזכה, צ"ב דהא בשלמא אם הי' גזה"כ דמיגו מהני, שייך הי' להסביר דזה הביאור בגזה"כ, אבל אם באנו לחדש סברא שייך רק לומר דמזה מוכח דאומר אמת, אבל לחדש דיזכה מחמת שהי' יכול לזכות איך נוכל מעצמנו לחדש, דהא זה לא סברא אלא דין, ודין א"א לחדש מסברא בעלמא.

ובגיטין (דף ב') הוכחנו מתוס' לקמן {{ממ|[[תוספות/בבא בתרא/#|דף נ"ב) דהי' להם סברא דנטעון להם שהי' מביא עדים אלא דהוכיחו דאינו כן, א"כ זה רק אם הי' צריך להביא עדים דזה דבר שחוץ מהטענה וזה לא טענינן, אבל אם הי' יכול לטעון טענה שהי' מזה מוכיח, אפשר לטעון ליורשין אע"פ שלהם אין ההוכחה.

ועי' מה שביארנו להלן בדף ל"ג א' בד"ה והנה בקוב"ש, והנה אם נאמר דבמיגו אמרינן שזה אמת ממש, נמצא שאתה מאמין לו יותר מבהטענה שהי' יכול לטעון, ואז הא כבר אין מיגו, דהא כדאי לו יותר לטעון הטענה שטען כדי שיהי' יותר נאמן, וכמו שביאר בנימוק"י ריש מס' ב"מ דאינו נאמן בחצי' שלי לקבל חצי במיגו דכולה שלי דנמצא דיש לו נאמנות יותר, והיינו דאז כדאי לו יותר לטעון חצי' שלי. והנה מספק"ל עד כמה שאפשר להתחשב באמיתות טענתו ע"י שהי' יכול לטעון טענה אחרת, וזה מה דהסתפקו בגמ' לעיל דף ה' אי אמרינן מיגו במקום חזקה הוא ג"כ אי המיגו כל כך מוכיח אשר לכן זה בירור יותר חזק מחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, וזה שייך אם משום דכדי לטעון פרוע לאחר זמנו אין זה משום שאומרים שזה הוכח שזה אמת שבאמת פרע, אלא דזוכה בטענה כזאת ומאמינין לו אע"פ שאין ידוע לנו שזה אמת, וע"ז שייך להסתפק דאולי זה יועיל אפי' בתוך זמנו כיון דאי"צ כדי להיפטר להוכיח שזה נכון ממש.

והנה דברי הש"ך צ"ע בכלל, דהא בתוס' דנו מצד מיגו נגד חזקה, והוא תירץ מחמת דהחזקה דאין אשה מעיזה לא תועיל יותר משאם היתה אומרת אינו יכול לבוא עלי, דזה רק תירוץ דלא תועיל החזקה דאינה מעיזה, אבל למה לא תועיל המיגו עצמה, וע"ז הא לא תירץ כלום.

ונראה לומר דע"כ ס"ל להש"ך דבשלמא תוך זמנו במיגו דפרעתי לאחר זמנו שייך משום דמה דנאמן לאחר זמנו פרעתיך אינו משום ראי', לכן מסופק דאולי גם בתוך זמנו יועיל כיון דמה דהי' נאמן לטעון פרוע לאחר זמנו לא הי' צריך לשום ראיות, גם לא הוכיח אמיתת דבריו בזה שהוא טוען פרעתי, ולזה אולי סגי אע"פ שכעת יש סתירה מהחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, אבל באומרת לא נבעלתי הא בין מה דהיתה נאמנת אם היתה אומרת אינו יכול לבוא עלי, ובין מה דאנו רוצים להאמין לה דלא נבעלה, ע"כ הוא משום דאין אשה מעיזה, דבלי הוכחה הזאת אין לה כלל נאמנות, וגם ע"כ כשטוענת לא נבעלתי ע"כ חזקה דאינה מעיזה לומר כן, דאילו הי' לה העזה לומר כן א"כ אין מיגו, דהא יש לומר דלכן טוענת כן דקשה לה לומר אינו יכול לבוא עלי דזה העזה, וע"כ דזה אותו העזה לומר לא נבעלתי כמו אינו יכול לבוא עלי, וכיון שכן ס"ל להש"ך דהמיגו בעצמו ודאי לא יועיל, דכאן כדי להאמין צריך שיהא בעינינו לאמת מה שטוענת, וכיון דאם היתה טוענת אינו יכול לבוא עלי הי' אצלנו הוכחה גמורה שזה נכון, ורק משום זה היתה זוכה, ואם תאמין לה במיגו לבד בלי שיתחזק החזקה דאינה מעיזה, נמצא דבטענתה זאת נאמנת יותר ממה שאם היתה טוענת אינו יכול לבוא עלי, דלא דמי לפרעתי תוך זמני דשם גם כשטוען פרעתי לאחר זמנו אינו נאמן ממש, וגם אינו צריך להוכחות לגבי טענת פרעתי, לכן אולי מהני מיגו אע"פ שלא יהי' הוכחה ששילם ממש, אבל היכא דכל הנאמנות משום דאמרינן דקושטא קאמרה וצריך להאמין לה ממש וזה אין יכולים, וע"כ דקושיתם תהי' דהמיגו יתן כח להחזקה שאינה מעיזה שנחזיק שזה אמת ממש, וע"ז ס"ל דהחזקה דאינה מעיזה שזה הוכחה שאומרת אמת לא תוכל להועיל להתחזק ע"י המיגו מחמת דבטענת אינו יכול לבוא עלי הי' ראי' אמיתית כיון שאין נגד זה הוכחה אחרת, אבל היכא שיש הוכחה אחרת אין כח מההוכחה הזאת, והמיגו לא תוכל לחזק כח ההוכחה הזאת.

ולדברינו מיושב מה שהקשה שם בקוב"ש דמ"ש דנאמין לו לומר תוך זמנו במיגו דלאחר זמנו אע"ג דאז לא הי' טענתו מתנגד נגד חזקה, וכעת אנו רוצים להאמין לו בתוך זמנו נגד חזקה דאין אדם פורע, ולמה בהא דלא בא עלי גרע דלא יועיל מחמת דכשהיא אומרת אינו יכול לבוא עלי אינו מתנגד נגד החזקה דלא מוקי אינש אנפשי'. ולדברינו דלגבי להאמין תוך זמנו אין אנו רוצים להאמין שזה ממש אמת, אלא שיהא כמו לאחר זמנו דג"כ לא היינו אומרים שזה אמת, אלא דהדין הי' מזכה אותו, אבל כאן המיגו לא יועיל כיון דבלא יכול לבוא עלי מאמינין לה ממש מכח דאין אשה מעיזה, וא"כ בטענת לא בא עלי בלי שנצרף החזקה דאין אשה מעיזה לא הי' מועיל כלום טענתה רק בצירוף החזקה דאין אשה מעיזה צריך להאמין לה ממש, וע"ז כתב הש"ך דאין בכח החזקה כאן לתת לה נאמנות גמורה, כיון דמה דהיה לה נאמנות גמורה דאינו יכול לבוא עלי בצירוף חזקה דאין אשה מעיזה משום דלא הי' זה נגד חזקה אחרת, משא"כ בלא בא עלי דזה נגד חזקה דלא מוקי אנפשי' א"א שתועיל החזקה דאין אשה מעיזה לתת לה נאמנות גמורה.

רשב"ם ד"ה אמר לי' שטרא זייפא הוא. השטר מזוייף וגם שני חזקה לא החזקת. משמע מדבריו דאילו הי' לו שני חזקה הי' יכול לזכות אפי' שהשטר מזוייף, דלכן הוצרך לטעון דאין לך שני חזקה. וצ"ע דהא כל החזקה מוכיחה שקנה, אבל היכא שטוען שקנה בהשטר הזה, הא אם באמת יבורר שהשטר מזוייף לא תועיל חזקתו כלום, כיון שכל החזקה מוכיחה רק כפי מה שטוען דהיינו דקנה ע"י זה השטר וזה הא מזוייף. ובתוס' לקמן {{ממ|[[תוספות/בבא בתרא/#|דף ק"ע ע"ב) מבואר דלהרשב"ם שם דאפי' למ"ד דבטוען שיש לו שני חזקה וגם שטר, אינו צריך להביא שטר, הא מיהת דאם יתברר שהשטר מזוייף לא יזכה בהקרקע, א"כ גם אם יהי' לו עדי חזקה לא יועיל לו כיון שבא לזכות בטענת השטר וזהו מזוייף.

תוד"ה אמאי קא סמכת. ותירץ ר"י ב"ר מרדכי דלא אמרינן מיגו להוציא וכו' כיון שאין לו שטר ולא חזקה. צ"ב למה בג' שנים לא הוי להוציא דלכן מהני מפלוני זבנתי ע"כ משום דיש מוחזק בג' שנים, ולמה בג' שנים יותר מוחזק מבפחות מג' שנים ע"כ משום דיש דין דבג' שנים הוי חזקה, א"כ למה זה מהני חזקה להוציא מהמוכר משום דיש לו חזקה, והא כ"ז שאין אנו מכריעים שזה שלו אינו מוחזק והוי כמו בפחות מג' שנים דאינו נקרא מוחזק.

בא"ד. ותירץ ר"י ב"ר מרדכי דלא אמרינן מיגו להוציא ממון. יש לעי' לפי"מ שנקטו האחרונים [הרעק"א ועוד גדולי האחרונים] דחזקת מרא קמא הוי רק חזקה כמו חזקת פנוי' או חזקת כשרות דהיינו חזקה דכל התורה כולה, ובזה ביאר הרעק"א (סי' ל"ז) את הסברא שבצד א' בתוס' ד"ה והלכתא דלכן בספיקא דדינא לא נימא נוקי אחזקה, כיון דחזקת מר"ק אינה יכולה להכריע את הדין, דחזקות דכל התורה לא יכריעו את הדין, ומש"כ תוס' דזה דוחק משום דס"ל דגם בספיקא דדינא יש להכריע עפ"י חזקה דכל התורה, א"כ למה זה מיקרי להוציא, דהא זה רק מיגו נגד חזקה ואין זה שייך להכלל דמיגו להוציא לא אמרינן.

בא"ד. ותירץ ר"י בר מרדכי דלא אמרינן מיגו להוציא ממון ומה שהוא מוחזק בקרקע אינו כלום דקרקע בחזקת בעליה קיימא כיון שאין לו שטר ולא חזקה אלא בדברים בעלמא. ותמהו עליו ממשנה דריש פ"ב דכתובות דמבואר דבאומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו דנאמן משום הפה שאסר הוא שהתיר, ולא מסתבר לומר דיסבור כרש"י שם דנאמן רק אם אין הלה תובעו, וא"כ הרי דנאמן אפי' שמודה שהיתה של אביו של זה ולא הוחזק ג' שנים.

אמנם יש לחלק דהפה שאסר הוא שהתיר שאני, דרק היכא דהמוחזק הראשון הוא מרא קמא גם בלי הודאתו כמו כאן דאז מקרי להוציא מבעליו, אבל היכא דרק הפה שאסר עושהו למר"ק לא מקרי מוציא דהפה שאסר הוא שהתיר, דהיינו דאין כח להאיסור יותר מכפי שאומר אח"כ, נמצא דגם כח מוחזק של זה שאומר עליו שהי' של אביו הוא רק כפי מה שמסיק ואומר דלקח ממנו ולא הוי להוציא כלל.

בא"ד. ותירץ ריב"ם דלא אמרינן מיגו להוציא ממון וכו' שאין לו לא שטר ולא חזקה וכו' אי נמי אם יש לו שטר או חזקה וזה בא לפסול ראייתו אז זה יכול לקיימו ע"י מיגו. והנה בהוחזק ג' שנים וכן כשיש לו שטר אפשר לפרש דבאמת הוי להוציא אבל לא טענתו היא המוציאה, וכל שאין הטענה מוציאה מהני שפיר מיגו, דכדי לקיים את החזקה או את השטר, מהני ע"ז מיגו, וכיון דע"י המיגו נתחזק השטר או החזקה, והשטר או החזקה בכחם להוציא את הקרקע מיד המערער, וכן משמע קצת מלשון התוס' שלא כללו יחד אם בא לפטור עצמו עם זה שהחזיק ג' שנים או שיש לו שטר, משמע דזה שהחזיק ג' שנים או שיש לו שטר הוי באמת להוציא מהבעלים הקודמים, אלא דכיון דאין המיגו לבד המוציאה אלא השטר או החזקה לכן מהני, אבל מלשון הרא"ש כאן דכ' ליישב דברי הריב"ם בלשון הגמ' וז"ל כלומר למאי דסמכת להיות מוחזק בזה הקרקע להאמינך במיגו להעמיד הקרקע בידך אהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא, ונמצא שאינך מוחזק, וקרקע בחזקת בעליה עומדת, ואתה בא להוציא מידם, ע"י מיגו, ולא אמרינן מיגו להוציא ע"כ, משמע מדבריו דביש לו ראיה הוי מוחזק דקרקע בחזקת בעליה, היינו מי שיש לו ראיה, וכיון שיש לו שטר או חזקה והוא ראיה הו"ל מוחזק, ואע"ג דהא צריכים לטענתו דבלי דנאמן בטענתו ע"י המיגו לא היה זוכה, מ"מ ע"י הטענה מאמינים לראייתו שהיא הנותנת לו דין מוחזק, ואין להקשות אם ראי' נותנת לו דין מוחזק למה לא נימא ג"כ דמה דיש לו מיגו מכח שהיה יכול לטעון טענה שהיה נאמן עליה זה יתן לו דין מוחזק, דלא דמי דביש לו שטר או שהחזיק ג' שנים דיש לו הוכחה אלא דחסר הטענה שהיה נאמן עליה וצריך לנאמנות דמיגו, מ"מ מקרי שפיר מוחזק בצירוף הטענה שיש לו מיגו, משא"כ אם הדיבור בלבד צריך להועיל לעשותו למוחזק, ע"ז אמרינן דאין בכח המיגו לעשותו למוחזק. (מהדו"ק)

בא"ד. הנה לשיטת הר"י בר מרדכי דטעמא דר' יוסף משום דהוי מיגו להוציא ולכן בין בקרקע בין במלוה אינו נאמן, ולפי"ז רב אידי בר אבין פליג עליה וס"ל דארעא בחזקה דקמייתא תיקום ולא מקרי להוציא כיון דבאמירתו הא שטרא הוי כמחזיק וע"י המיגו נשאר כמחזיק, ובאמת בשט"ח פוסק כמוהו דלא יוציא כיון דחסר גוביינא כמש"כ הרא"ש.

ולשיטת הר"י דטעמא דרב יוסף הוא או מפני שהוצרך לשקר קודם דכה"ג לא מהני מיגו, או משום דהוי חוזר וטוען ולא מהני אע"פ שיש לו מיגו, אז לפי"מ דהר"י עצמו ביאר לקמן שיטת רב אידי בר אבין, נמצא דרב אידי בר אבין פליג עליה וס"ל דבאמת אע"פ שהוצרך לשקר תחילה או שזה חוזר וטוען, מ"מ מהני כיון שיש לו מיגו, אלא דבקרקע דהוי להחזיק נאמן, משא"כ בחוב דהוי להוציא אינו חוזר וטוען כיון דכל נאמנות דחוזר וטוען הוא מטעם מיגו ומיגו לא מהני להוציא. ולסברת הקצוה"ח (סי' פ' סק"ג) דהא דנאמן לחזור ולטעון אינו מדין מיגו אלא דכל שלא נתחייב עדיין הוי כלא נגמרה הודאתו, צ"ע דלפי"ז למה חילק רב אידי בר אבין בין קרקע לזוזי, דממ"נ אי ס"ל דאין חוזר וטוען אע"פ שעדיין לא התחייב למה בקרקע נאמן, ואי ס"ל דחוזר וטוען דלכן בקרקע נאמן, למה בזוזי לא יהא חוזר וטוען, וע"כ כמש"כ הר"י להדיא בתוד"ה והלכתא דבקרקע הוי מיגו להחזיק והיינו דזה מדין מיגו, ולכן חלוק לפי רב אידי בר אבין בין להחזיק ובין להוציא.

תוד"ה והלכתא. התם הוו תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ואוקמא ארעא בחזקת מר"ק. מבואר דאם לא הי' כלל עדים המעידים מה הי' אז בשעת המכירה הי' זוכה בר שטיא כיון דהאיש הזה עתים חלים עתים שוטה. ובאילה"ש כתובות (דף כ') נטינו לומר דבלי תרי ותרי היינו אומרים שזה של הקונה דאין רגיל ששוטה מוכר, והבאנו מהר"ן דמכירתו הי' עם שטר ולולא תרי ותרי הי' שייך להקונה עי"ש.

בא"ד. ועוד דהילכתא משמע דלגמרי פוסק כרבה ולא מספק אפי' עבד כר' יוסף בדיעבד לא עבד. מבואר דאע"ג דשיטת התוס' דבכל ספק דהממע"ה לא מהני תפיסה דפסקינן בב"מ (דף ו' ע"ב) דתקפו כהן מוציאין מידו, ומשמע דס"ל דאפי' בטוען ברי מוציאין, מ"מ בדין ספק שצריך לפסוק הממע"ה והוציא הדיין מהני מה שעשה, וצריך טעם למה, הא לא איירינן בדיין שיכול להכריע נגד הדין שנפסק ולמה בדיעבד חל מה שפסק. ועי' לקמן דף מ"א ברשב"ם ד"ה חיישינן דמבואר ג"כ כהתוס' דדיין שפסק לא כמו שצריך לפסוק, בדין ספק, מהני ולא מהדרינן עובדא.

בא"ד. ונראה לר"י וכו'. מבואר ברא"ש דהא דבארעא הוי להחזיק כיון דכבר טען והא שטרא והיה צריך לזכות בטענה זו אמרינן מיגו להעמיד הקרקע ואין זה להוציא כיון דהיה צריך לזכות בטענתו הקודמת, משא"כ בשטר הלואה דאף אם זכה בטענה הקודמת מחוסר גוביינא עדיין, ולכן בכל גווני הוי להוציא, ולפי"ז אליבא דריב"ם שיטת רב אידי בר אבין היא שיטה אחרת מה נקרא להוציא, דרבה ע"כ מה דמאמינו אינו משום זה דהא גם בשט"ח אע"ג דהוי להוציא כיון דמחסר גוביינא מ"מ מאמינו במיגו [ובתוס' ריש ב"מ כתבו דאי בעי שתיק מהני אף להוציא], ורב יוסף ס"ל דגם בקרקע הוי להוציא כיון דשטרא חספא בעלמא הוא, ורבה מודה לו בזה אלא דס"ל דגם בלהוציא אמרינן מיגו, ורב אידי בר אבין ס"ל דבקרקע לא נקרא להוציא כיון דכבר היה צריך לזכות בטענה הקודמת, ואע"פ דכעת מודה דטענה דהיה זוכה על ידה היה שקר מ"מ הוי להחזיק, ולשיטת הר"י דטעמא דרב יוסף דמיגו כזאת דהוצרך לשקר קודם לא מהני, ורבה ס"ל דבכ"ז הוי מיגו ומהני אפי' להוציא כיון דאי בעי שתיק, או שס"ל דבכלל אמרינן מיגו להוציא, ולפי"ז אפשר דרבה סובר דגם בקרקע הוי להוציא, אלא שבכ"ז נאמן כמו בזוזי דאע"ג דהוי להוציא נאמן, וראדב"א ס"ל דזה מיגו טוב אלא דבשט"ח לא מהני דהוי להוציא, משא"כ בקרקע כיון שכבר זכה בטענה הקודמת הוי להחזיק, נמצא דחולק על תרווייהו, דהא לתרוייהו מהני מיגו להוציא, אלא דרב יוסף ס"ל דלא הוי כלל מיגו כה"ג, והלשון הלכתא כרבה והלכתא כרב יוסף ק"ק, דהא הוא חולק על סברתם לגמרי דזה שיטה שלישית. (מהדו"ק)

בא"ד. שאני התם דאיכא שטרא. בקצוה"ח (סי' פ"ב ס"ק י') הביא קושית נתיבות המשפט על מש"כ תלמידי רבינו יונה דלמה פוגמת כתובתה צריכה שבועה ולמה לא תהי' נאמנת במיגו דכופר הכל, ותירצו דהוי מיגו להוציא, והק' בנתיבות המשפט הא במקום שטרא מעליא אמרינן מיגו להוציא.

ויש לומר בזה דלכאורה למה הוצרכו תלמידי רבינו יונה להקשות רק מכח מיגו, ולמה בכלל אינה נאמנת כיון דיש לה שטר טוב ומדינא צריכה לגבות כפי מה שהיא אומרת, וע"כ דזה לא קשה דלגבי זה היתה תקנ"ח שהורע כח השטר ולא יכולה לגבות בלי שבועה, אלא דהקשה דאיך תיקנו שבועה, דהא גם אחרי דלא יהי' לה כח שטר מחמת שנפגם מ"מ עדיין יהי' להם נאמנות בתורת מיגו בלי כח השטר ולא הי' שייך לתקן חיוב שבועה, וע"ז תירצו תלמידי ר' יונה דלגבי נאמנות בלי כח השטר הוי מיגו להוציא, ולגבי כח גבייתה מכח השטר הא ראו צורך לתקן דאחרי שנפגם הורע כח השטר ממילא אינה נאמנת בלי שבועה.

ההוא ערבא וכו'. ברא"ש כתב בשם רבינו יונה דמיירי דכתב לו המלוה התקבלתי דבל"ז אולי לא פרע לו רק נתן לו לפקדון או שמא הוא מסר לך שטר זה ואין אותיות נקנות במסירה. ועדיין צ"ע כי כתב התקבלתי איך נעשה בזה חיוב מהלוה להערב, משמע דס"ל כמו שהביא קודם מהרשב"ם דבשטר זה הוי שפיר שיעבוד מהלוה להערב כמו דמשועבד להמלוה, אלא דלהרשב"ם ביאר דסגי אם יודעים שהוא ערב דאז בודאי הגיע השטר לידו של ערב אחרי ששילם למלוה, משא"כ לרבנו יונה צריך יותר הוכחה דפרע עבורו, אבל תרוייהו ס"ל דאם פרע יש בשטר זה שפיר שיעבוד מהלוה להערב. ועדיין צ"ע במש"כ קודם דסגי אם מודה שנעשה ערב או שיש עדים שנעשה ערב, איך שייך דין שטר כיון דכדי שישתעבד יצטרך ראי' מבחוץ שהוא ערב. אבל ברשב"א מבואר דמיירי שכתב התקבלתי ונתן לו זכותו, דאי לאו הכי אע"פ שהשט"ח בידי הערב אינו גובה בו וכמלוה ע"פ דמי, שהרי לא נשתעבד בשטר זה להערב אלא למלוה, וכיון שפרע ערב למלוה נמחל שיעבודו.

והנה מה שכתב דבל"ז הוי כמלוה על פה, צ"ע דהא כיון דהוי כנמחל שיעבודו הא בנמחל שיעבודו אף מבנ"ח אינו גובה כפי"מ שנקטו רוב הפוסקים [עי' תומים סי' מ"ח סק"ב דמיישב מה דמשמע מהרשב"ם דאינו גובה כלל], ועי' בפלפולא חריפתא אות ר', וע"כ כונתו דאם יעידו עדים ע"ז יהי' לו דין כמלוה על פה דאין כאן השתעבדות בתוך השטר. וצ"ע איך מהני לזה התקבלתי, ולא משמע דכונתו במה שכתב דנתן לו זכותו היינו דכתב לו קני לך איהו וכל שעבודי'. ובריטב"א כתב דהא שטרא היינו שטר החוב וגם שטר התקבלתי, וג"ז צ"ע מאי מהני שטר התקבלתי שיהי' משועבד להערב.

לכן אפשר דהנה בשטמ"ק כתב בשם שיטה דאם לא הקנה לו כדרך קנין כל השטרות [מסתמא הכונה בכתיבה ומסירה] אז הוי כמלוה על פה ויכול לומר פרעתיך, והנה בכתב ידו איכא פלוגתא אם יכול לטעון פרעתיך כמבואר בתוס' בכתובות (דף כ"א), והרשב"א והריטב"א בסוף המסכת כתבו דלא מהני פרעתי בהוציא עליו כתב ידו אע"ג דאינו גובה ממשועבדים, ולפי"ז בלי שינתן לו השטר אין לו שום הוכחה ויצטרך להביא עדים שפרע להמלוה ואז יהי' מלוה ע"פ בעדים דנאמן לומר פרעתי, משא"כ כשכתב התקבלתי ומסר לו דאז הו"ל לגבי זה כשטר דאינו נאמן לומר פרעתי אע"ג דבאמת אין לו דין שטר ממש לגבות בו ממשועבדים, וצ"ע.

ולפי"ז צ"ל להרשב"א והריטב"א דמה דאינו נאמן לומר פרעתיך ביש לו עליו שטר, משום דשטרך בידי מאי בעי, היינו דזה הוכחה דלא פרע, ולא משום דהוי כמסר לו והימני', דהא זה שייך רק בשטר שמסר הלוה להמלוה דבזה הימני' עליו, אבל במה שמסר המלוה להערב כיון דאינו שטר מהלוה לא שייך דהאמינו עליו אלא דזה הוכחה, וגם כאן הוי הוכחה משום דאינו פורע אלא כשיחזירו לו השטר.

שם. ההוא ערבא דאמר לי' ללוה הב לי ק' זוזי דפרעתי למלוה עילוך והא שטרא. והבאנו לעיל מש"כ ברא"ש בשם רבינו יונה דמיירי שהמלוה כתב בהשטר התקבלתי, דאי לאו הכי יכול הלוה לטעון שמא לא פרעת למלוה כלום ושטר זה אצלך בפקדון או שמא הוא מסר לך שטר זה ואין אותיות נקנות במסירה. יש לעיין קצת דלמה מהני התקבלתי, דהא זה יועיל רק שאינו יכול שוב לתבוע את הלוה, דיש הודאה דהלוה אינו חייב, אבל למה לא יוכל עדיין הלוה לטעון להערב אולי לא שילמת ובמה שנפטרתי מן החוב אינו טעם לחייב אותי לשלם לך כל שלא התברר שפרעת עבורי, דאם מחל החוב אינו מחייב אותו לשלם, ואם המלוה הי' בא ומעיד דהערב שילם לו יתכן שבזה לא הי' סגי שהערב יוכל לתבוע את הלוה, וא"כ למה בכתוב בשטר יוכל לתבוע את הלוה, ואע"ג דאין מצוי שימחול החוב, מ"מ איך זה סגי שיוכל הערב לתבוע ולהוציא מן הלוה.

אבל א"ל הדרתינהו ניהלך דהו שייפי וסומקי אכתי איתי' לשעבודא דשטרא. וברבינו יונה כתב דאפי' אם זה כסף טוב אלא דהוא קפיד אזוזי והסכים הלוה לחזור לקחתם עדיין השטר בתוקפו ולא הוי נמחל שיעבודו כה"ג.

והנה הדין הוא דפרעון בע"כ הוי פרעון, א"כ כאן אם הלוה לא הי' מסכים הי' בזה פרעון אפי' שאין המלוה רוצה לקחתם, וע"כ מה דהוי כה"ג לא נמחל שיעבודו צ"ל דכיון דהסכים הלוה לקחתם בחזרה יש לאמוד דעת הלוה דמתכוין לשלם דוקא אם יסכים בעל חובו לקחתם, וכיון דלא הסכים לא הי' דעתו כלל לפרוע בהם ועדיין השטר בתוקפו. ולפי"ז יש לעיין אם נאנסו לפני שהחזירם אם הלוה חייב לשלם, דכיון דאמדינן דאינו רוצה לפורעם בע"כ א"כ זה עדיין באחריות הלוה, דדוחק לומר דכונתו בתנאי דאם יאנסו לפני שיחזירם הערב יהי' רק לשום פרעון.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א