אילת השחר/בבא בתרא/ד/ב
א"ל ורישא לאו תקנתא לרמאי הוא. והגרעק"א ז"ל הקשה דהא יש לומר דעושה חזית משום דשמא ימותו וכיון שלא נדע של מי זה נפסוק שיחלוקו כי נחשוב שזה של שניהם נמצא דאין זה תקנתא רק לרמאי. והי' אפשר לפרש דהתקנה הוא משום רמאי, משום דהראי' דחזית הוא ע"כ משום דאם איתא דאינו של זה שעשה החזית הא הי' צריך השני למחות ולא להניח שיעשה חזית מיראתו שמא זה יטעון שזה שלו, דאל"כ מאי איכפת לו, דהא ודאי אין השני ירא שמא ימות ויורשיו יקבלו שלא כדין, וע"כ משום דירא דבעל החזית יטעון שזה שלו, א"כ כל כח החזית הוא מפני שיש חשש רמאות, אמנם לא משמע כן, וברש"י מפורש דהרמאות הוא שמא יטעון השני שזה של שניהם.
והנה קושית הגרעק"א ז"ל יכול להתפרש או דעושה חזית משום דשמא גם זה שעשה חזית ימות ויורשיו יפסידו, אשר זה לא כל כך מסתבר דכל החשש הוא שדואג על יורשיו, ויותר יש לפרש דירא שמא ימות רק שותפו ואז ב"ד יטענו בשביל יורשיו ויקבלו חצי אע"פ שהוא יטעון שזה שלו.
והנה הא דטענינן ליורש הוא רק להחזיק ולא להוציא, כמבואר בקצוה"ח (סי' קנ"ד ס"ק י"ד) בשם הרא"ש, וא"כ יש להסתפק אם כאן זה מקרי להחזיק כשהם ספק מוחזקין, דהא אם זה של האחד נמצא דאינם מוחזקים כלל כיון דגם הכותל וגם הקרקע הוא של השני, ואפשר דכה"ג לא טענינן, וא"כ הוא יזכה מדין ברי ושמא.
רש"י ד"ה אלא בשטרא. אם עשה האחד יביא עדים ויחתמו לו ואם עשהו שנים יעידו עדים ויחתמו. והרש"ש העיר למה צריך שטר באם שניהם עשאוהו, והא חזינן מקושית רבא מפרזיקא דכשאין כלום הוי בחזקת שניהם, א"כ ה"נ כאן כיון שלא יהי' לשום א' שטר ע"כ הוא בחזקת שניהם, ועי' בקצוה"ח (סי' קנ"ח סק"ג) דתירץ משום דבקושית רבא מפרזיקא דלא יעשו חזית לא זה ולא זה פירש"י דהרי סימן שלא עשאה האחד, והיינו דס"ל לרש"י דכיון דתיקנו חכמים חזית אז כשלא עשאו האחד חזית הוי ראי' דזה של שניהם [והתוס' דף ב' ד"ה לפיכך הוציאו מכאן דגם בלי שום ראי' יהי' של שניהם אפילו אם יפול לרשות א' מהן, ורק בסוף הסיקו דאם ישהה ברשותו הרבה יהי' שייך רק להמוחזק], ולפי"ז באמת אפשר דכיון דכאן לא יהי' ראי' מה שלא עשה חזית שזה של שניהם, אז אם יפול לרשות א' יהי' לו דין מוחזק ולא יוציאו ממנו.
דהנה מה דהוי ראי' שזה של שניהם מדלא עשה חזית, זה שייך רק בחזית, א' דכל מה דמהני חזית הא זהו מתקנ"ח, דהא בל"ז וכי כל דבר שעשה יהי' לזה דין ראי', וע"כ דזהו תקנ"ח, וכיון שזה תקנ"ח אז ממילא כשלא עשה הוי ראי', ועוד דזה החזית הוא בגוף הבנין אז מדלא בנה זה הרי דהוי של שניהם, אבל מה דמהני שטר הא אינו מתקנ"ח, וגם הא זה לא בגוף הכותל וכי כשא' אין לו שטר שהלוה יש ראי' שלא חייבים לו כסף, א"כ אם יפול לרשות האחד יהי' דין מוחזק ולא יוציא לכן צריכים שניהם לעשות שטר, זה תו"ד הקצוה"ח בתוספת ביאור קצת.
והנה בהא דמהני שטר ולא הוי מפי כתבם, הק' בקובץ שיעורים (לקמן אות תרל"ו) לשיטת הרמב"ן (לקמן דף ע"ז) דגם באין לו שום הפסד אין כותבין שטר בלי דעת נותן השדה, דאע"פ דכבר זכה בה המקבל ואין לו שום הפסד במה שיכתבו השטר מ"מ יכול לחזור ואז אין כותבין, א"כ גם כאן איך יועיל שטר.
וז"ל הרמב"ן לקמן דף ע"ז בהא דקאמר זכו בשדה לפלוני וכתבו לו את השטר דחוזר בשטר, ולי נראה שאפילו בלא שום טעם אם רצה חוזר דספר מקנה בעינן ועדים שליחותו הן עושין כדמוכח בגט פשוט ובמסכת גיטין ובמקומות אחרים וכיון שלא רצה אין כותבין לו שאין שטר זה כלום. והנה כיון דבעינן דעת המתחייב וכאן אחרי שזכו את השדה בשבילו אין כבר דעת המתחייב, א"כ למה מהני אם אינו חוזר הא אין כאן דעת המתחייב כיון שכבר זכה המקבל, וע"כ שמפרש דאע"ג דהקנה השדה מ"מ כיון דהשטר בא לומר שהקנה הוי לגבי השטר עדות על שיוצא ממנו השדה והוי כמתחייב ובעי דעתו, אבל אפשר דיודה כמש"כ הנימוק"י בשם הר"ן בדף מ' דהעיקר דזה שמוטל עליו הענין לעשות הוא בעל השטר וצריך לכתוב בשליחותו, ולכן במחאה ובמודעה צריך לכתוב פלוני העידנו דאז הוא שטר, דאע"ג דבכל שטר בעינן ציווי מקנה דומיא דספר המקנה היינו בדבר שבינו לחבירו, אבל במחאה ובמודעה אין הדבר תלוי אלא בו די שיכתבנו בלשון שליחות, וה"נ כאן דאין הדבר תלוי אלא בו די שיכתבנו בלשון שליחות.
ומלשון הרמב"ן (דף ע"ז) דכתב דבעי ספר המקנה, משמע דכאן הוי כיש מתחייב, משום דענין השטר בא לומר שיצא מהנותן אל המקבל, ובזה צריך ספר המקנה והוי כמתחייב, ולכן א"א לכתוב כשחוזר, אבל בענינינו שבונה הכותל דאין כאן שום ענין של הוצאה מרשות בעלים ואין הדבר תלוי אלא בו, אפשר דיסבור הרמב"ן כמש"כ הנימוק"י דמהני אם יכתבו פלוני העידנו דהוי במקום ספר המקנה ודין שטר עליו. ומדברי הרמב"ן משמע קצת דאע"ג דכבר הקנה השדה והשטר אינו אלא לראי' מ"מ בעי ספר המקנה, ודלא כדמשמע בתוס' גיטין (דף כ' ע"ב) דרק בשטרות שע"י נעשה הקנין בעי ספר המקנה.
ואולי אינו סובר כלל דיש דין שצריך להיות הנייר מהמקנה, אלא דענין השטר הוא מהמקנה דבל"ז אין לו דין שטר ולכן צריך להיות בשליחותו, ולכן גם היכא דהוא לראי' כיון שזה לראי' עליו שמכר או שנתן צריך להיות בשליחותו של המקנה, משא"כ בבונה הכותל לחוד דתלוי בו אז צריך לכתוב בשליחותו ויש לו דין שטר כספר המקנה.
המקיף את חבירו. עיין ברשב"א וז"ל ויש מפרשים וכו' ע"כ בבקעה סתם קמיירי דאי במקום שנהגו אפי' על הראשונות מחייבין אותו ואפי' לכתחילה נמי כופין אותו לגדור וכו' ומשום שנהנה אין מחייבין אותו שהרי לא נהנה כלל וכו', ואי משום שנסתלק ממנו היזק ראיה של מקיף אינו חייב בכך דהיזק ראיה בבקעה אינו חשוב היזק כיון שלא נהגו לגדור וכו', ויש מקשים וכו' ואם בשגדר בינו לבין חבירו וכדי לשמור ממנו היזק ראייתו היכי קרי ליה אינו חסר הא ודאי חסר הוא, דאטו למ"ד זה נהנה וזה אינו חסר פטור אם עמד אחד משותפי החצר וגדר בינו ובין חבירו אין מחייבין את הניקף לשלם לו, הא ודאי חייב הוא שהרי זה חסר וצריך לעשות מחיצה בינו ובין חבירו כדי לסלק מעליו שהיה חבירו מזיקו וזה נהנה וזה חסר הוא מחמתו, וי"ל כיון דבמקום שלא נהגו לגדור הוא לא מקרי חסר מחמתו דהא לא חשיב להו אותו היזק ראיה ע"כ, הנה מה שהוכיח מאם עמד אחד משותפי החצר וגדר בינו לבין חבירו, צ"ע הא התם היזק ראיה שמיה היזק ויכול להכריחו לכתחילה לבנות ולהשתתף ולכן גם אחרי שהוא בנה נשאר בחיובו להשתתף, ואם כוונתו למ"ד לא שמיה היזק, איך פשיטא ליה שיהיה חייב שם יותר מכאן.
ואפשר דכונת הרשב"א דבאופן דאינו חייב משום היזק ראיה לעשות כותל, כגון במחל לו בניית הכותל דמבואר ברא"ש דמהני ואינו יכול להכריחו לבנות כותל, מ"מ אם בנה ולא מיחה בידו יכול לתובעו מדין זה נהנה וזה חסר כיון דהיזק ראיה הוי היזק ונמצא דנהנה, אף דפטרו מחיוב שחייבוהו חכמים לבנות כותל בשבילו, מ"מ יש כאן היזק והוי נהנה, ובכה"ג בחצר פשיטא ליה דהוי זה נהנה וזה חסר ואף כשבנה כותל בלא שתבעו לדין לבנות ביחד דיש מקום לומר דהוי כמחל לו בניית הכותל, מ"מ כיון שההנהו יש לחייבו מדין זה נהנה וזה חסר. (מהדו"ק)
תוד"ה דמי קנים בזול. הראשונים בסוגיין כתבו דשייך לחייב מדין יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות, ובסוגיא דב"ק (דף כ') מבואר דיש לחייבו מטעם זה נהנה וזה לא חסר, וכבר עמדו האחרונים על הסתירה, ואפשר לומר דהא מבואר בתוס' בב"ק (דף ק"א) דאפי' אם זה נהנה וזה חסר אינו חייב אלא או בהנאת גופו או נהנה ע"י מעשהו או ע"י מעשה בהמתו, ומ"מ יורד חייב כמבואר בש"ך (סי' שצ"א), וכמו שיש שהוכיחו מתוס' ב"ק (דף ק"ב ע"ב ד"ה מי), וא"כ ע"כ הא דאיירינן בב"ק לחייבו במקיפו בארבע רוחות מטעם זה נהנה וזה לא חסר, היינו ג"כ רק משום דהוי כיורד, אלא דיש בו עוד חסרון דאינו חסר, ולכן למ"ד דיכול לומר לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא א"א לחייבו כלל מטעם יורד כיון שאינו נהנה, ועדיין צ"ע דלסברת הגמ' בב"ק (דף כ') דלרבנן אע"ג דלא חסר חייב, וכיון דכל מה שיש לחייבו הוא מדין יורד, וביורד לשדה חבירו שלא ברשות הא אינו חייב אלא ביציאה כנגד השבח, ואם אינו חסר א"כ אין כאן יציאה, וצריך לומר דלענין אם נקרא שהיה יציאה שפיר מקרי דהי' יציאה גם בשביל חלק חבירו, אבל כיון דבין כך היה צריך להוציא ההוצאות האלו אינו נקרא חסר, ולמ"ד זה נהנה וזה לא חסר חייב שייך לחייבו כנגד היציאה, ולתירוץ הגמ' דאת גרמת לי היקפא יתירא, דזה עושהו לחסר, אז פשוט דמחויב כנגד יציאותיו.
והנה מתירוץ התוס' דיכול לומר לדידי סגי בנטירא בר זוזא, ומ"מ אנן סהדי דאם הי' מוצא כותל אבנים או לבנים בדמי קנים הי' מסכים, הרי דאע"ג דהא במציאות א"א לו להשיג כותל אבנים בדמי קנים, נמצא דלמעשה לא הי' מוציא אלא יציאה דדמי נטירא, מ"מ אפשר לקראו נהנה בדמי קנים, היינו שהי' מוכן להוציא דמי קנים, יש ללמוד מזה על הא דאמרינן בב"ק (דף כ') דאינו נקרא נהנה אלא א"כ הוא גברא דעביד למיגר, היינו דאם לא היה לו חצר זה היה שוכר חצר אחרת, דאפילו אם לא היה שוכר בעד הסכום שדורשים כאן בעיר אבל בעד סכום נמוך מזה היה שוכר אם היה מוצא, נמצא דלמעשה לא היה שוכר חצר אחר משום דלא היה משיג בסכום כזה ובסכום גדול אינו רוצה להוציא, מ"מ על הסכום שהוא היה מוכן להוציא נקרא גברא דעביד למיגר דהיינו נהנה וחייב.
ולפי"מ שנתבאר דהא דשייך לחייבו מטעם נהנה במקיף את חבירו מד' רוחותיו הוא רק ע"י דין דיורד לשדה חבירו, דבלי זה א"א לחייבו אפי' אם היה זה נהנה וזה חסר, כמש"כ התוס' ב"ק (דף ק"א) דבאם לא ע"י מעשהו או מעשה בהמתו או הנאת גופו אינו חייב אפי' בזה נהנה וזה חסר, אפשר ליישב קצת מה דס"ל לרש"י בד"ה ות"ק סבר דמי רביעית יהיב ליה ולא דמי הראשונות שכבר יצא מב"ד זכאי והיינו דקם דינא, וכבר תמהו ע"ז מה שייך כאן קם דינא, דזה שייך רק אם ע"ז כבר נפסק הדין, אבל כאן הא קודם לא היה לו ההנאה וע"ז נפסק שפטור מחמת שאין לו הנאה ועכשיו דיש לו ההנאה למה לא יתחייב כעת, אבל להנ"ל כיון דכל חיובו הוא משום יורד, ומסתבר דאם אחד יעשה דבר בתוך שדה חבירו שלא היה בזה שום תועלת, ואח"כ ע"י סיבה צדדית כגון שבאה רוח וגרם שמהדבר שעשה זה שירד לתוך של חבירו נהיה תועלת, פשוט דלא שייך לחייבו מדין יורד, כיון שעצם הדבר מה שעשה לא היה מזה שום תועלת, וכיון דכאן חיובו משום זה נהנה וזה חסר הוא רק בצירוף דהוי יורד, ויורד אינו חייב לשלם אלא א"כ עשה לו דבר שהועיל לו בלי שיצורף דברים צדדיים, לכן אם לא היה העמדה בדין בינתיים ולא יצא מב"ד זכאי, דאז נמצא דעשית כל הד' כתלים היו בהמשך אחד, שפיר הוי מהנהו ויש לחייבו מדין יורד, אבל כיון שיצא מב"ד זכאי, אז לעשיית הכותל הרביעי אין שייכות עם הג' הכתלים הקודמים, והג' כתלים לא הועילו לו, ומה שאח"כ עשה את הכותל הד' הוי לגבי הג' הקודמים כאילו נעשה ע"י סיבה אחרת ואינם מצורפים לומר שהוא ההנהו.
ואין לתמוה למה אינו יכול לומר דהשביח קרקעו דזה שוה יותר למכירה וממילא ליחייבו מטעם יורד מחמת זה, דזה אינו דכיון דאין עומד למכור קרקעו ואז אין לו רק תועלת שהבהמות לא ייכנסו ולזה סגי לי' בנטירא בר זוזא, ולגבי מה שהשיווי שוה יותר הוי כדבר שהושבח ממילא. (מהדו"ק)
בא"ד. ואור"י דשאני הכא דמצי אמר לי' לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא ומ"מ דמי קנים בזול יהיב לי' דאנן סהדי דאם הי' מוצאם כ"כ בזול הי' גודר בהם. הנה בשדה שאינה עשוי' ליטע אינו יכול להפטר מיציאה נגד השבח בטענה אני לא הייתי משביח כיון דסוף סוף יש שבח, א"כ איזה טענה היא לדידי סגי בנטירא בר זוזא, כיון דהשבח הוא יותר א"כ ישלם יציאה כנגד השבח, ואי משום דאין נחשב שבח רק דמי קנים, א"כ למה צריך לומר משום דיטעון לדידי סגי בנטירא בר זוזא, הא יכולין לומר בפשוטו דאין שבח יותר מדמי קנים בזול, ולמה צריך להוסיף דיטעון לדידי סגי בנטירא בר זוזא.
בא"ד. לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא ומ"מ דמי קנים בזול יהיב לי' דאנן סהדי דאם הי' מוצאם כל כך בזול הי' גודר בהם. הנה מבואר בב"ק (דף כ') דזה נהנה מקרי אם הי' מוכן לשלם עבור זה ההנאה, ואם הי' מוכן לשלם שתי זוז אבל אפשר להשיג מה שהוא צריך בעד זוז בודאי לא מקרי נהנה יותר מזוז, דנהי דהוא מוכן לשלם יותר, מ"מ הדבר שצריך, שוה רק זוז, וא"כ כאן דאי"צ אלא דמי נטירא אלא דאנן סהדי דהוא מוכן לתת דמי קנים בזול, מ"מ למה מקרי נהנה יותר מדמי נטירא.
תוד"ה שניה ושלישית. אומר ר"י דהיינו טעמא דאין לך אדם שלא הי' מסייע לרביעית ע"מ שיהא גדור מד' רוחותיו. וצע"ק דאם השטח המוקף הוא עשרים על עשר אמות והרוח הרביעית היתה עשר אמות אמרינן דהי' מסכים להשתתף על עשר אמות, ואם הרביעית הי' העשרים אמרינן דהי' מסכים להשתתף בעשרים אמות, דאיך ישתנה אומד כמה הי' מסכים לפי"מ שעולה דמי הכותל האחרונה, ואם יש כזה סברא דתמיד מסכים למה שנבנה באחרונה, א"כ נימא דמסכים למה שיעלה בהטפח האחרון כמו שהקשו בהג"ה על פירש"י.
איבעית אימא מקיף וניקף א"ב דת"ק סובר טעמא דעמד ניקף. והיינו דת"ק ס"ל דבעמד ניקף מגלגלין עליו את הכל, ובתוס' (דף ה' ד"ה הג"ה) מבואר דהי' גירסא דעמד מקיף נותן לו רק דמי רביעית, ובתוס' ביארו דחייב ברביעית דאין לך אדם שלא יסייע ברביעית ע"מ שיהא גדור מד' רוחות, אבל לפירש"י דהטעם הוא מפני שיצא מב"ד זכאי, א"כ כיון דסובר ת"ק סברא זאת למה בעמד ניקף חייב על כל הד' כתלים הא כבר יצא מב"ד זכאי על ג' ראשונות, אלא דמשמע דרש"י לא גרס איבעית אימא הזה, וכ"כ ברשב"א דרש"י גורס כהלישנא אחרינא.
העירוני בהא דלקמן דף ה' בסמך לו כותל אחר דמגלגלין עליו את הכל, וביארו בתוס' דהוא משום דגלי דעתיה דניחא ליה בהגבהה או משום דהוי זה נהנה וזה חסר, ולפירש"י קשה דהא כבר יצא מב"ד זכאי.
ואפשר דהנה בתוס' ב"ק (כ' ע"ב ד"ה טעמא) כתבו הטעם דלמ"ד זה נהנה וזה לא חסר פטור, ומ"מ מודה בעמד ניקף דחייב, אע"ג דס"ל דהוי כזה נהנה וזה לא חסר, מ"מ כיון דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה, ולקמן דף ה' כתבו דגלי דעתי' דניחא ליה בהגבהה. וכבר הקשו מהא דדף כ"א שם, דהשוכר בית מראובן ונמצא שהיא של שמעון דאם היא לא קיימא לאגרא אינו חייב אע"ג דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה, ואע"ג דלא גלי דעתיה לגבי המשכיר הזה כמש"כ שם הנימוק"י, מ"מ הא גלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה, ומה נפק"מ אם לגבי המשכיר הזה או לגבי המשכיר האמיתי. גם על עצם החילוק של התוס' כבר תמהו דמה לי אם גלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה או לא, דהא בין כך אנו יודעין דהוא נהנה פי' דהוא גברא דעביד לשלם כסף בשביל הנאה כזו ומה נפק"מ אם גלי דעתיה או לא, ואפשר דאם כשנכנס בחצר דלא קיימא לאגרא ע"מ לשלם, נעשה חיוב לשלם שכר אפי' לא אמר זה למשכיר, דבזה שמשתמש בדבר של חבירו ע"מ לשלם, מתחייב כמו שכירות ממש, וכל השאלה בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר הוא רק באופן דרוצה לדור בחנם והוא לא רצה להתחייב עבור ההנאה, ונהי דאם לא היו נותנין לו לגור כאן היה מסכים לשלם, מ"מ נכנס לדור ע"מ לא לשלם, וכן אפשר דביורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ודעת הבעל השדה היה לשלם בשעה שראהו משביח את שדהו, הו"ל כשכירות ממש וצריך לשלם אפי' באופן שיהיה זה נהנה וזה לא חסר, ולכן בגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה שייך לחייבו משום דהוי כאילו אמר לו בפירוש לך ותגדור לי, וכן אם היה מגלה דעת לגבי הבעה"ב שמוכן לשלם לו הוי כשכירות ממש והיה חייב אע"פ שהמשכיר לא חסר, אבל זה שגילה דעתו לגבי האחר לא יועיל להיות כמו ששכר מהבעה"ב ולכן פטור, ולפי הנ"ל לא שייך כאן לומר שכבר יצא מב"ד זכאי, דכיון דהתברר דהוי כאילו אמר לו לך וגדור בשבילי ולענין זה לא יצא מב"ד זכאי, הגע עצמך אם היו באין עדים ומעידים שאמר לו לגדור, ודאי לא שייך לומר שיפטר מחמת שלפני זה לא ידענו שהוא אמר לו לגדור והוא כבר יצא מב"ד זכאי, כיון שלפי האמת לא יצא בכלל זכאי, וה"נ כאן כיון שנתברר דרצה לגדור והו"ל כשכרו ממש דע"ז החיוב לא יצא זכאי ויש לחייבו.
עוד יש לומר בשיטת רש"י דיסבור כהנימוק"י דהא דחייב בסמך לו כותל אחר משום דדעת השותף שאם השני ירצה לזכות חלקו יזכה, וכיון שחצי כותל על חצירו של זה אז כשגלי דעתיה דניחא לי' תיכף זוכה חצי הכותל בחצירו, ואז הא בודאי חייב לשלם וע"ז הא לא יצא זכאי כלל, וה"נ בעמד ניקף דמיירי דג' הכתלים הם חצי על מקום של הניקף דאז כשגילה דעתו קונה חצי כותל, וע"ז הא ודאי לא שייך שיצא זכאי וחייב לשלם. (מהדו"ק)
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |