אוצר:מיזמים/חדש על ה(מ)דף/יבמות/נב

יום חמישי כז ניסן תשפ"ב - מסכת יבמות דף נב

רב מנגיד מאן דמקדש בביאה

מחלוקת הראשונים אם איסור סחורה בדברים האסורים הוא מה"ת

בגמרא במסכת יבמות (נב.) איתא: דרב מנגיד מאן דמקש בביאה, ומובא גם במסכת קידושין (יב:).

והנה התוספות במסכת סוכה (לט. ד"ה וליתיב) דנו בגדרי איסור סחורה בפירות שביעית, והסיקו בדבריהם שאפשר שהקונה מחבירו כדי להרויח ולמכור ביוקר, אף הוא עובר באיסור סחורה. וכראיה לדבריהם הביאו את דברי המשנה (פ"ז מ"ג): אין עושין סחורה בפירות שביעית, ולא בבכורות, ולא בתרומות, ולא בנבלות, ולא בטרפות, ולא בשקצים, ולא ברמשים. וכיון שנשנו כל הדברים הללו ביחד, על כרחך שישנו אופן אחד ששייך בכולם ואסור מדין סחורה, וזהו דוקא באופן זה שקונה מחבירו כדי להרויח ולמכור ביוקר, שהרי מכירה בעלמא מותרת בנבלה וכמו שכתוב "או מכור לנכרי".

ועיקר איסור סחורה בדברים האסורים, כתב השו"ע (יו"ד סימן קיז ס"א): כל דבר שאסור מן התורה, אע"פ שמותר בהנאה, אם הוא דבר המיוחד למאכל - אסור לעשות בו סחורה. ומקור איסור זה מובא בגמרא בפסחים (כג.) מסתירת הכתובים, שמחד כתוב (ויקרא יא יא) 'לכם' ומשמע שלכם יהא, ומאידך כתיב 'יהיו' ומשמע בהוויתן יהיו, ולכן ההלכה היא שרק אם נזדמנו לו מינים טמאים מותר למוכרן לגויים, אבל לצודן ולמוכרן לכתחילה - אסור. והתוספות (שם ד"ה אמר) נקטו שאיסור זה הוא מדאורייתא, וכפשטות הסוגיא שם.

אמנם הבית יוסף הביא בשם הרשב"א (שו"ת ח"ג סימן רכג) שהוא גזירה שמא יבוא לאכול מהם. ומשמע שאין האיסור אלא מדרבנן. וכתב הט"ז (יו"ד סימן קיז סק"א) שאפשר שגם לדעת הרשב"א הוא דין דאורייתא, והרשב"א מבאר שהתורה אסרה משום זה, וכיון שיש פסוק להיתר ופסוק לאיסור, הרי הדבר מסור לחכמים לבחור מה יהיה אסור ומה יהיה מותר, כעין דין מלאכה בחולו של מועד.

אך הביא הט"ז שם שבאמת יש הסוברים שאין האיסור אלא מדרבנן, וקרא אסמכתא בעלמא. וכך הביא התרומת הדשן (סימן ר) בשם גליון תוספות, וכוונתו לגליון על תוספות פסחים שם שכתב שלאו דאורייתא ממש קאמר, דבאמת אינו אלא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא הוא.

יסוד הט"ז שאין כח ביד חכמים לאסור דבר המפורש בתורה להיתר

והעיר הט"ז לדעת הסוברים שאיסור סחורה בדברים טמאים אינו אלא מדרבנן, אם כן כיצד הוכיחו התוספות בסוכה שקונה ע"מ למכור ביוקר ולהרויח עובר באיסור סחורה, מכח מה שסחורה אסורה בנבלות אף שמכירה בעלמא מותרת, והלא יש לומר שבאמת רק מכירה בעלמא אסורה - ואף שהתיר הפסוק למכור כדכתיב 'או מכור לנכרי', מכל מקום חכמים אסרו למכור גזירה שמא יבוא לאוכלו. ואם כן נפל בנין התוספות ואין מקור לאסור קנית פירות שביעית לשם מכירתם ביוקר מדין סחורה.

ומכח קושיה זו ייסד הט"ז את חידושו הנודע, ש"אין כח ביד חכמים לאסור דבר שפירשה התורה בפירוש להיתר. שאין כח ביד חכמים להחמיר אלא במקום שאין בו לא איסור ולא היתר מפורש מן התורה, משא"כ במקום שיש היתר מפורש מן התורה". ומעתה מבוארת היטב ראיית התוספות, שכן מאחר ובתורה נאמר במפורש שנבלה מותרת במכירה, על כרחך שלא אסרוה חכמים במכירה, ואם מצאנו איסור שכזה - על כרחך שהוא באופן אחר שקונה על מנת למכור ביוקר ולהרויח.

ומקור ליסוד זה מביא הט"ז מדברי הברייתא המובאת בגמרא בסנהדרין (מו.): תנא רבי אליעזר בן יעקב אומר, שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין. ולא לעבור על דבר תורה, אלא לעשות סייג לתורה. ולכאורה קשה הרי פשוט שאין כח ביד שום אדם לעבור על דבר תורה, ומה הוצרך להוסיף "ולא לעבור על דבר תורה, אלא לעשות סייג לתורה". אמנם נראה שכאן אמרו חכמים יסוד זה, שאף כשבאים חכמים להחמיר אין כחם יפה אלא רק כאשר אין עוברים על דבר תורה, אבל אם נתפרש בתורה להיתר אזי אין כח ביד חכמים לאסור.

והטור (חו"מ סימן ב) הביא דברי הרמב"ם שכתב: יש לבית דין להלקות למי שאינו חייב מלקות, ולהרוג למי שאינו חייב מיתה. ולא לעבור על דברי תורה, אלא לעשות סייג לתורה. והט"ז (שם) הקשה מהי תיתי שיעברו על דברי תורה. ויישב כנ"ל שאף שיש כח לחכמים לאסור את המותר מדברי תורה, היינו דוקא בדבר שאינו מפורש לא לאיסור ולא להיתר, דאז הוא מותר ממילא, ובזה יש כח לחכמים להחמיר. משא"כ בדבר המפורש בפסוק להיתר, כגון היתר הנאה מחלב המפורש בפסוק - בזה אין כח לחכמים לאסור. ולכך נתכוון הרמב"ם באומרו ולא לעבור על דברי תורה, שאם מפורש הדבר להיתר בתורה מיקרי עובר על דברי תורה [וכ"כ סברא זו בט"ז באו"ח (סימן תקפח סק"ה).

קושיית המקנה מדוע לא אסר רב לקדש בביאה מדין בא על ארוסתו בבית חמיו

מכח יסודו של הט"ז יש להעיר על מנהגו של רב להלקות את המקדש בביאה, והלא קידושי ביאה מפורשים בתורה ככתוב (דברים כד א) "כי יקח איש אשה ובעלה", ודבר המפורש בתורה להיתר אין כח ביד חכמים לאוסרו.

והערה זו נמצאת כבר בדברי הפתחי תשובה (אה"ע סימן כו סק"ה) אלא ששם תלה קושייתו בדברי המקנה. שכן המקנה בקונטרס אחרון (סימן כו ס"ד) הקשה, לדידן דקיימא לן (שו"ע אה"ע סימן נא ס"א) שביאה אירוסין עושה, אם כן לשם מה הוצרך רב להלקות את המקדש בביאה משום פריצותא, בלאו הכי אסור לו לקדשה בביאה, כדרך ששאר ארוסות אסורות כל זמן שלא נכנסה לחופה, וכיון שמקדשה בביאה וביאה אירוסין עושה נמצא שבא עליה קודם שנכנס לחופה. ויישב המקנה על פי סברת הט"ז שלא היה כח ביד חכמים לאסור קידושי ביאה מטעם זה שארוסה שלא נכנסה לחופה אסורה, כיון שקידושי ביאה מפורשים בתורה. ועל כך תמה הפתחי תשובה שלפי זה צ"ב מה הועיל רב בטעם משום פריצותא, הרי סוף סוף אין כח ביד חכמים לאסור קידושי ביאה. [ועוד יישב המקנה שם עיקר הקושיא, באופן שמכניסה לביתו ומקדשה בביאה, דהוי חופה וקידושין ביחד שקונה וגומרת, ובאופן זה אין חסרון מצד ארוסה שלא נכנסה לחופה, אך יש חסרון משום פריצותא].

וכעין הערה זו הקשה בספר שמן רוקח על תקנת רבינו גרשום מאור הגולה לאסור לקיחת שתי נשים, והקשה בספר הנזכר כיצד יכול היה לאסור דבר המפורש בתורה להיתר "כי תהיינה לאיש שתי נשים". וקושייתו היא לדעת הסוברים שאסר רגמ"ה דבר זה לעולם, כמו שכתב המשכנות יעקב (הובא בפתחי תשובה אה"ע סימן א ס"ק יט). כי לדעת הרמ"א (שם ס"י) שלא גזר כן רק עד סוף האלף החמישי, ודאי שלא קשה כלל, כי בדבר שמפורש להיתר אין כח ביד חכמים לאוסרו לגמרי, אך לאוסרו לפי שעה ודאי שאפשר להם.

יסוד התשובות יהודה שסברת הט"ז שייכת רק בסייג ולא באיסור בעצם

ובספר תשובות יהודה (אה"ע סימן מז) יישב קושיית השמן רוקח מכח דקדוק מקורו של הט"ז לסברתו, שכפי שנתבאר למד זאת מדברי רבי אליעזר בן יעקב "ולא לעבור על דברי תורה, אלא לעשות סייג לתורה". והנה המדקדק יראה שראב"י העמיד את דבריו בסייג, דהיינו בדבר שבעצמו אין חשש איסור וכל החשש הוא שמא יבוא על ידי זה לעבור על איסור, שבכך ייסד ראב"י שאין כח ביד חכמים לאסור דבר המותר להדיא בתורה. אבל באופן שיש ביד חכמים טעם לאסור איזה דבר מצד עצמו, שבאותה העת נמצא שדבר זה מתנגד לעצם קדושת היהדות, בזה יודה אף הט"ז שיש יכולת ביד חכמים לאוסרו אף שמפורש בתורה שהוא מותר.

וכראיה ליסוד זה הביא התשובות יהודה את תקנת רב שהיה מנגיד מאן דמקדש בביאה משום פריצותא, ולכאורה הלא דבר זה מפורש להיתר בפסוק "כי יקח איש אישה ובעלה" וכן "בעולת בעל", ואיך אסרו חז"ל לקדש בביאה. אמנם לפי החילוק הנזכר בין סייג לתקנה בעצם אתי שפיר, שכן עם ישראל קדושים הם וביישנים הם, וראו חז"ל שקידושי ביאה יש בהם היפך זה ממידת הפריצות, ואסרוה. ואף שבתורה מפורש הדבר להיתר, היינו משום דבזמן נתינת התורה לא היה נחשב דבר זה לפריצות, שהרי קודם מתן תורה היה המנהג לבעול אף בלא קידושין ועל אם הדרך, ודי היה בעצם חובת הקידושין כדי לגדור הפריצות. אבל לאחר זמן בימי רב כבר נחשב גם מעשה הקידושין בביאה לפריצות, ולכן אסרוהו.

והנה מתוך דברי הפתחי תשובה ניכר שלא הוקשה לו על עיקר דינו של רב שאסר קידושי ביאה משום פריצותא, מכח סברת הט"ז שאין כח ביד חכמים לאסור דבר המותר להדיא בפירוש, וכל קושייתו אינה אלא לדעת המקנה שהוא ביאר שאין לאסור קידושי ביאה מכח ארוסה שלא נכנסה לחופה מחמת סברת הט"ז, ועל כך הקשה הפתחי תשובה שלפי זה הוא הדין שאין לאסור משום פריצותא. ואפשר לומר שעל עיקר תקנת רב אין להקשות כלום, וכמו שביאר התשובות יהודה שסברת הט"ז אינה שייכת בתקנה זו, וכל קושיית הפתחי תשובה אינה אלא מאחר שדעת המקנה שגם לענין תקנה זו שייכת סברת הט"ז שהרי מכח סברא זו ביאר מדוע לא אסרו קידושי ביאה מדין ארוסה בלא חופה.

חקירת האחרונים בגדר איסור ייחוד וגדר איסור ארוסה בלא חופה מכח איסור ייחוד פנויה

ובביאור דברי המקנה אפשר לומר שאכן חלוק איסור קידושי ביאה משום פריצותא, מקידושי ביאה מדין ארוסה שלא נכנסה לחופה. דהיינו שאיסור קידושי ביאה משום פריצותא אין שייכת בו סברת הט"ז - וכמו שכתב התשובות יהודה - משום שאינו סייג אלא איסור בעצם. משא"כ איסור קידושי ביאה מדין ארוסה שלא נכנסה לחופה, יש לומר שאיסור זה אינו אלא משום סייג. דהנה בביאור ברכת האירוסין "ואסר לנו את הארוסות והתיר לנו את הנשואות לנו על ידי חופה וקידושין" כתב רש"י בכתובות (ז: ד"ה ואסר) וז"ל: ואסר לנו את הארוסות, מדרבנן, שגזרו על הייחוד של פנויה, ואף ארוסה לא התירה עד שתיכנס לחופה ובברכה. ורבים מהאחרונים דקדקו לשונו של רש"י שדין ארוסה שלא נכנסה לחופה אינו איסור חדש, אלא שבכלל גזירת חז"ל על ייחוד של פנויה אסרו גם ארוסתו כל זמן שלא נכנסה לחופה.

והנה בגדר גזירת ייחוד כבר דנו האחרונים אם גדרו איסור בעצם או שאינו אלא גדר וסייג שלא יבוא לידי איסור. האבי עזרי נקט שייחוד הוא איסור בעצם, ועל פי זה יישב את קושיית התוספות בקידושין (פא. ד"ה בעלה) על דעת רש"י שגם אשה שבעלה בעיר אסור להתייחד עמו אלא שאין לוקה על כך, וזאת מאחר שאין החשש שמא יבוא עליה, אלא שאסרו חז"ל בעצם ייחוד עם כל אשה ששייך בה ביאת איסור. ורק המלקות הם דוקא במקום שיש חשש שיבוא עליה, ולכן כשבעלה בעיר אינו לוקה.

מאידך, החזון איש (גליונות האבי עזרי) העיר כי פשטות לשון הרמב"ם והשו"ע, שכתבו ש"אסור להתייחד עם ערוה מהעריות, בין זקנה בין ילדה, שדבר זה גורם לגלות ערוה", משמע להדיא שכל גדר האיסור הוא רק כסייג ולא כאיסור בעצם. ויש להוסיף ולדון בגזירת ייחוד עם פנויה, אם לכולי עלמא יהיה גדרה סייג, או שגם ייחוד עם פנויה אפשר שהוא איסור בעצם.

ועכ"פ לפי זה יש לבאר היטב את דברי המקנה, שכן אין להקשות מדוע הוצרך רב לאסור קידושי ביאה מכח פריצות, ומדוע לא אסרם מכח איסור ארוסה קודם חופה, שהרי כבר כתב הט"ז שדבר המפורש בתורה להיתר אין כח ביד חכמים לאוסרו, וכיון שאיסור ארוסה קודם חופה הוא כחלק מגזירת ייחוד, וגזירת ייחוד - כך יסבור המקנה - אינה אלא סייג, ואין כח ביד חכמים לאסור משום סייג דבר שנתפרש בתורה להיתר. ומשום כך הוצרך רב לטעם אחר משום פריצותא, וכלפי טעם זה אין להקשות מכח סברת הט"ז, כיון שטעם זה הוא טעם לאסור הדבר בעצם ולא משום סייג, ובכהאי גוונא יש כח ביד חכמים לאסור אף דבר שנתפרש בתורה להיתר וכסברת התשובות יהודה.