אוצר:מיזמים/חדש על ה(מ)דף/גיטין/כט

יום רביעי כ"ה סיון תשפ"ג - מסכת גיטין דף כט

'אין השואל רשאי להשאיל' ועבר והשאיל

כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל

תנן בגיטין (כט.): המביא גט בארץ ישראל וחלה, הרי זה משלחו ביד אחר [- שהרי אינו צריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם, וממנה תחתיו שליח אחר]. ואם אמר לו טול לי הימנה חפץ פלוני [- כשתתן לה את הגט], לא ישלחנו ביד אחר - שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר.

ובגמרא: אמר ריש לקיש, כאן שנה רבי, אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר. ורש"י מפרש שלמד זאת ריש לקיש ממה שנקט רבי דין זה ש'לא ישלחנו ביד אחר' אם אמר לו טול לי הימנה חפץ, והרי ודאי שהשליחות אינה מתבטלת באופן זה, שאפילו שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר, אך מכל מקום שליח לגרש מיהא שוויה, אלא שבא להשמיענו דין אחר שאין השואל רשאי להשאיל.

ומקשינן עלה בגמרא: אמר לו רבי יוחנן, זו, אפילו תינוקות של בית רבן יודעים אותה. ופירש רש"י: דאם השאילה לו, לא לצורך אחרים השאילה לו, דאין השואל רשאי להשאיל, ונמצא זה עובר על דעתו ומקניטו, ע"כ.

נידון המחנה אפרים בעבר והשאילה לאחר אם הבעלים יכולים להוציאו מיד השני

ובמחנה אפרים (הל' שאלה ופקדון סימן ו) דן במה שאמרו אין השואל רשאי להשאיל, מה יהיה הדין אם עבר השואל והשאילה לאחר, האם יכול הבעלים לחזור ולהוציא מידו של השני מטעם זה ש'אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר'.

והביא דעת הרי"ף (פ' המפקיד דף כ') שאף שאין השואל רשאי להשאיל, היינו רק לכתחילה אבל אם עבר והשאיל אינו גזלן, כיון שאין הלכה כדעת רבי אמיר שהמעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן. ולפי זה רצה המחנ"א לומר שהוא הדין שאם עבר והשאיל לאחר, לא יוכלו הבעלים להוציאו מיד השואל השני, שכן השואל הראשון זכה להשתמש בה בכל ימי השאלה, ואת הזכות שיש לו בה נתן לשני - וכיון שבדיעבד אינו גזלן, לא יוכל הבעלים להוציאו מיד השואל השני.

קידש אשה בטבעת שאולה אם צריך שידע המשאיל שרוצה לקדש בו אשה

ובטור (אה"ע סימן כח) דן בדינו של השואל חפץ מחבירו וקידש בו את האשה, והביא דברי בעל העיטור שיש שדימו זאת למתנה על מנת להחזיר [- שהרי בסוף תקופת השאלה תצטרך להחזירו לבעלים] ואינה מקודשת. ויש מי שאמר שכיון שסתם שאלה שלושים יום, בהנאת השימוש שלושים יום האשה מתקדש, ולכן הכריע שיש לחוש לכך מספק. ובשם הרא"ש כתב הטור שאם השאילו החפץ ולא ידע המשאיל שרוצה לקדש בו את האשה אינה מקודשת, אלא אם כן השאילו לזמן ידוע 'ונתן לו רשות להשאילו לאחר' וכשקידש בו האשה הודיעה שהוא שאול עד זמן פלוני, ושמין אם יש בהנאת אותו קישוט שוה פרוטה מקודשת אע"פ שאין החפץ שלו, ואם לאו אינה מקודשת כו'.

ובתרומת הדשן (שו"ת סימן רי) נשאל בדבר ראובן ששכר חגורה משמעון עבור שני דינרים, כדי שיחגור אותה ויתקשט בה בימי החתונה במחולות. וכאשר הלך במחולות והחגורה על מתניו, בקשה ממנו בתולה אחת שישאילנה לה שתלך גם היא בה במחולות שנים או שלשה פעמים. והשיב לה, אם תרצי להתקדש לי בה אמסרנה לך ותלכי במחולות. והשיבה, הן. ומסרה לה בפני עדים. ויש לדון אם יש כאן חשש קידושין או לא.

ובתוך דבריו דן התרומת הדשן בנידון זה מכח דברי הרא"ש, שמבואר בו שצריך להודיע לאשה שאין החפץ שלו, וכן שיתן לו הבעלים רשות להשאילו לאחר. וכתב התרומת הדשן שכאן יש לחוש לקידושין על אף שלא התקיימו שני תנאים אלו. שכן התנאי הראשון שתדע האשה שאין החפץ שלו אינו נצרך כאן, שהרי בלאו הכי לא נתרצית להתקדש בשביל שתהא החגורה שלה, אלא רק בשביל הנאת הקישוט במחולות.

והתנאי השני שיתן לו הבעלים רשות להשאילו לאחר, מבאר התרומת הדשן שמה שכתב הרא"ש שנתן לו רשות להשאילה לאחר, אין כוונתו שאם לא נתנו לו רשות להשאילו לאחר שאינה מקודשת אפילו בדיעבד, שהרי הרא"ש עצמו פוסק כדעת הרי"ף שאף שאין השואל רשאי להשאיל, אך בדיעבד אם השאילו לאחר אינו קרוי גזלן. ואם כן ודאי שיש לחוש לקידושין, כיון שסוף סוף השאילה לה. אלא שהרא"ש כתב האופן שבו יהיה מותר אפילו לכתחילה לקדש בה, שהרי כל דבריו לא נאמרו אלא כדי ליישב מה שראה באשכנז שהיו רגילין לקדש בטבעת שאולה, ועל זה דקדק למצוא רגלים לדבר כיצד נהגו כן לכתחילה.

ביאור המחנה אפרים שנחלקו הרא"ש ובעל העיטור בנידון זה של שואל שעבר והשאיל לאחר

אמנם המחנה אפרים רוצה לבאר דברי הרא"ש באופן אחר, שאכן כל הקידושין אינם חלים אלא באופן שהבעלים התירו לו להשאילו לאחר. וכתב לבאר שבזה נחלקו בעל העיטור הסובר שהאשה מקודשת בטבעת שאולה כיון בהנאת השימוש בימי השאלה, והרא"ש הסובר שרק באופן שהתיר לו הבעלים להשאילו לאחר מקודשת. דהיינו שהם נחלקו בנידון זה אם שואל שעבר והשאיל לאחר, האם כיון ש'אין השואל רשאי להשאיל' ממילא מוציאים מיד השני, או שאינו יכול לחזור בו. שהרא"ש סובר שכל שלא נתנו לו הבעלים רשות, יכולים לחזור בהם וממילא אינה מתקדש. ואילו הבעל העיטור סובר שאף ש'אין השואל רשאי להשאיל' אך בדיעבד אם השאיל אין הבעלים יכול לעכבו, ואם כן בהנאה זו מתקדשת.

ולפי זה הטעם שלא תהיה מקודשת באופן שלא נתן לו המשאיל רשות להשאיל, הוא משום שלא נתן לה דבר כיון שהבעלים יכולים להוציאו מידה. ואמנם הב"ח כתב שם שבאופן זה חשוב ש'קידשה בגזל', אך המחנה אפרים דוחה שהרי הרי"ף כתב להדיא שאף באופן זה אינו 'גזל', וע"כ צריך לומר כנ"ל שאף שאינו גזל אך כיון שהבעלים יכולים להוציאו מידה - נמצא שלא נתן לה כלום, שהרי אין לה הנאת שימוש בימי השאלה, כיון שהבעלים יכולים להוציאו ממנה בכל שעה.

והתרומת הדשן הביא עוד פסקי מהרי"ח (פ"ק דקידושין) שהסתפק בדבר זה, וכתב: אם קידשה בהנאה שתשמש בה כל זמן שאילתה, צ"ע אם מקודשת, דקיימא לן אין השואל רשאי להשאיל כו'.

ראיות הגר"ש רוזובסקי מדברי רש"י ש'עובר על דעתו ומקניטו' ודימוי התוספות לשומר שמסר לשומר

בנידון זה דקדק רבי שמואל רוזובסקי (שיעורים ובגנזי האהל גיטין שם) את לשונו של רש"י ( ד"ה זו): ונמצא זה עובר על דעתו ומקניטו. ומשמע להדיא שמצד עיקר הדין יש לו כח להשאיל זאת לאחר ואין הבעלים יכולים להוציא ממנו, אלא דחשיב מחמת זה כמקניט הבעלים ועובר על דעתו.

והתוספות (ד"ה כאן) כתבו שאפילו למאן דאמר במסכת בבא מציעא (לו.) לענין שומר שמסר לשומר, שהוא פטור, ואינו יכול לומר לו 'אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר' כיון שמסרו לבן דעת. מכל מקום "נהי דלא מיחייב, מכל מקום לכתחילה אין לו לעשות". הרי מבואר שהתוספות מפרשים דין 'אין השואל רשאי להשאיל' כדבר ש'לא מיחייב'. ובאחרונים דקדקו מדבריהם שאם השאיל לאחר אינו עובר על גזל, שהרי התוספות כתבו שאינו חייב, ואילו היה בו איסור גזל היה ראוי לחייבו.

ועוד דקדקו כן באופן אחר (בשיעורי הגרש"ר שם), שהרי התוספות מקשים על דין 'אין השואל רשאי להשאיל' מדין 'שומר שמסר לשומר' שאינו יכול לומר 'אין רצוני'. ולכאורה תמוה הדמיון, הרי כאן איירי בשואל או שוכר שמשתמש בחפץ, ולכן יש להחשיבו כגזלן, ואילו שומר שמסר לשומר השומר אסור בהשתמשות בחפץ. ועל כרחך שהתוספות סוברים שמצד השימוש אין כל חסרון, שכיון שהוא שואל הרי ההשתמשות בחפץ שייכת לו וכל הנידון הוא רק מחמת מה שעושה נגד רצון הבעלים, ובזה דימו התוספות את הדינים זה לזה.

דעת התוספות רי"ד שאין השואל קונה את השאלה לימי השאלה

גם בחידושי משנה לרבי מנשה הקטן הקשה על מה שכתב רש"י שנמצא זה עובר על דעתו ומקניטו, שלכאורה מדוע לא כתב רש"י שהוא 'גוזלו', שהרי הוא שואל שלא מדעת דקיימא לן שהוא נקרא גזלן (חו"מ סימן שנט ס"ה). וביאר שסבירא ליה לרש"י שבאמת כיון ששאל את החפץ הרי קנאו לימי השאלה והרי אינו שלו, ואפילו אם נצרך המשאיל לחפצו אינו יכול לקחתו ממנו בלי לבקש מהשואל, ואם כן ודאי שאינו גזל. אלא שמכל מקום לאחר אינו רשאי להשאיל, כיון שסוף סוף הוא מקניטו שהרי לא לכך היתה כוונתו.

אמנם מדברי התוספות רי"ד בגיטין שם דקדק המשנה הלכות שהוא סובר שכיון שאין השואל רשאי להשאיל הרי הוא גזל, שכך כתב בביאור חידושו של רבי ש'אין השואל רשאי להשאיל': שלא תאמר כבר קנאה בתוך ימי שאלתה או בתוך ימי שכירותה ורשאי להשאיל ולהשכיר לכל מי שירצה כו', ע"כ. ומשמע שאין אומרים כן אלא 'לא קנאה' וכיון שלא קנאה הרי שאם משאילה לאחר הוא גזלן. והחידושי משנה העמיד דברי התורי"ד כחולק על דעת רש"י. ובדברי בן עמרם הקשה באמת על דברי רש"י שהיה לו לומר שהוא גזלן, כמבואר בתוספות רי"ד שהשואל כלל לא קנאה לימי השאלה, יעו"ש שם מה שביאר. אך מכל מקום נשאר בחסרון ביאור מה האיסור להקניטו, כיון שמן הדין רשאי לתת לאחר, מה אכפת לן בהקנטתו.

ביאור הצד שיוכל הבעלים להוציא מיד השני מחסרון כח הראשון או כתנאי ואמדנא בשאלה

והנה הבאנו לעיל הוכחת המחנה אפרים מדברי הרי"ף, שכיון שכתב הרי"ף שאם עבר והשאיל לאחר אינו גזלן, אם כן מוכח שאין הבעלים יכולים להוציא מיד השואל השני, כיון שהשואל הראשון כבר זכה בה לשימוש ימי שאילתה, ונתן זכות זו לשני.

ויש מאחרוני זמנינו (שו"ת אור עולם סימן סה) שכתב לדחות הראיה, וזאת בהקדם העמדת צדדי החקירה באופן אחר, דהיינו שיש לומר שהבעלים מקפיד כל כך על ש'אין רצוני שיהא פקדוני', עד שהוא כאומדנא של תנאי, שאם ישאילו לאחר הרי יאבד השואל בזה את כל זכות קניינו בחפץ השאול. והנה לפי נוסח זה, שמחמת סברת 'אין רצוני' הרי הוא כתנאי ואומדנא שאין רצונו שיהיה פקדונו ביד אחר, אם כן אף שחידש הרי"ף שאין השואל נקרא גזלן, הרי מכל מקום יש לומר שכיון שנתנו לאחר - הרי פקעה זכות שימושו של הראשון מכח ה'תנאי' וה'אומדנא', וממילא יוכל הבעלים לקחתו מהשני.

נידון רבי עקיבא איגר בבחור שהביא כרים וכסתות מבית אביו וטוען שאבותיו אינם רוצים להשאיל אלא לו

ורבי עקיבא איגר (כתובות לד. והוא משו"ת רע"א ח"ה סימן קכב) דן בנידון כעין זה, וזה לשונו: בחור אחד הביא כרים וכסתות מבית אביו, ואחר כך השאילן לבחור אחר. ועתה רצה לחזור, וטוען כי אבותיו אינם רוצים להשאיל רק לו לבדו, ואין השואל רשאי להשאיל. ונסתפקתי, כיון דהא דאין השואל רשאי להשאיל, בדיעבד לא הוי גזלן כשהשאילן לאחר [כדברי הרי"ף הנזכרים], כיון שמסרן לבן דעת, אם כן יש לומר דבדיעבד אין להוציא תוך זמן השאלה.

וראיה לדבר ממה שאמרו שאם הניח להן אביהם פרה שאולה, היורשים משתמשים בה כל ימי שאלתה, ולכאורה אם 'אין השואל רשאי להשאיל' אפילו בדיעבד יכול המשאיל לקחתו, אם כן מדוע מותר ליורשיו להשתמש בזה, אלא ודאי שבדיעבד יש זכות לשואל להשאיל לאחר, ויורשים דינם כבדיעבד.

אמנם מדברי הרשב"א (הו"ד בבית יוסף סימן שמב) כתב רע"א שמשמע שאינו סובר כן, אלא אף בדיעבד יכולים להוציא מיד השני, והיינו כדעת התוספות רי"ד.