אבני מילואים/אבן העזר/ק

אבני מילואים אבן העזר ק

סימן ק

סעיף א

א

סי' ק סעי' א' (א) אינם נגבי' אלא מן הקרקע. בח"מ וב"ש כתבו אפי' מן הבעל עצמן כגון גרושה ע"ש ועיין בתו' פ' האשה שנפלו ד"ה ר' מאיר היא ע"ש דן פ"א ע"ב שכתבו ג"כ דמיני' דידי' פליגי. והריטב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ה כתב וז"ל והיינו דאמרי' התם ש"מ משביע עדי קרקע חייב דסהדי כתובה עדי קרקע חשיבי כיון דלא גבי' ממטלטלי אפי' מחיים ע"ש וכ"כ בש"מ ר"פ האשה שנתארמלה ז"ל משום דקי"ל דכתובה לעולם לא גבי' ממטלטלין אלא מן הקרקעות בין מיני' דידי' בין מיתמי וכדאמרי' עלה בשבועות ש"מ משביע עדי קרקע חייב ולא מיתוקמא אלא בדתפסה מטלטלי והאי נמי דוקא מחיים וכיון דלא גביא לעולם אלא מן הקרקע הוי כטענת קרקע ואין נשבעין על הקרקעות עכ"ל והוא תמו' דמהתם לא מוכח מידי דמחיים לא גבי' ממטלטלי דהא התם במשביע עדי מיתה מיירי ע"ש דעלה קאמר התם ש"מ משביע עדי קרקע חייב ולאחר מיתה ודאי אינה גובה אלא קרקע דאפי' שאר בע"ח אינו גובה ממטלטלי לאחר מיתה.

(ע"ש בתוס' ד"ה שמע מיניה שכתבו דקאי נמי אהכל מודים בעד סוטה ולפ"ז שפיר מייתי ראי' דהתם בחיי הבעל הוא והוא המשביע אלא דהוא גופי' קשי' מנ"ל דקאי אסוטה דלמא כפירש"י דאדרב פפא דסמיך לי' דאיירי בעד מיתה קאי ואין כאן ראיה).

ונראה לענ"ד דכיון דבעד מיתה אין האחין יורדין לנחלה על פיו ש"מ דלענין ממון הרי הוא בחזקת חי והא דמהימן לעדות אשה חכמים המנוהו ומשום דבדבר שיש קצת טעם וסמך לא חשוב עוקר דבר מן התורה ע"ש בתוס' ר"פ האשה רבה ד"ה מתוך ורש"י ז"ל כתב במס' שבת דף קמ"ה דאקילו בה רבנן משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן קא מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיני' ע"ש והא דגובה כתובתה אע"פ דלענין ממון עדיין בחזקת חי הוא משום תנאי כתובת' אתינן עלה שכן כתב לה לכשתנשאי לאח' תטלי מה דכתוב ליכי וכיון שמותרת לינשא נוטלת כתובה והרי היא כמו גרושה שנוטלת כתובתה שלא בפניו ואם הי' דין הגרושה לגבות ממטלטלי הי' ראוי גם בעד מיתה לגבות ממטלטלי דלא יהא אלא שאר בע"ח הבא לגבו' שלא בפניו אע"ג שיש עד אחד שמת אין אנו יכולין לדחו' הבע"ח שהמטלטלין כיון דע"א אינו קם לממון ובודאי מגבין אותו ממטלטלין וה"ה לאשה בכתובתה כיון דאינו אלא מתנאי כתובה וכמ"ש וע"כ מוכח דאפילו מחיים דבעל אינה גובה כתובתה מן המטלטלין ודו"ק. ובהכי ניחא ליישב שיטת ר"ש בפ' הכותב דף פ"ד בתוס' ד"ה והוא שתפס מחיים דבבע"ח איירי אבל בכתובת אשה לא מהני תפיסה כלל ומשום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים ע"ש וקשה לשיטתו מהא דאמרו שם בשבועות דלמא דתפסה מטלטלי ולשטת ר"ת לא מהני תפיסה בכתובה לא מחיים ולא לאח"מ וכבר הביא הרי"ף ז"ל ראי' מהך דשבועות דתפיסת מטלטלין מחיים מהני גם לכתובה ע"ש בפ' אלמנה ניזונת ולשיטת ר"ת תקשי הך סוגי'. ולפי מ"ש ניחא דעד א' במיתה לענין ממון בחזקת חי הוא אלא דלענין פרעון כתובת' אמרי' דמטא זמני' מכח תנאי כתוב' ואף אם עודנו בחיים וטעמא דר"ת דבכתובה לא מהני תפיסה אינו אלא משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים והכא דמטא זימנא לכתוב' לגבות מהני תפיסת המטלטלין כמו בגרושה לאחר גירושין דה"ל כמו שאר בע"ח ודו"ק.

(לכאורה הדברים מתמיהי' דבשלמא לגבי אחין ושאר בע"ח מוקמינין לי' בחזקת חי ואין ע"א נאמן להוציאו מחזקתו אבל הכא גבי אשתו אמרי' לה שתיקותך יפה מדיבורך שאם רוצה לגבות ממטלטלי בחזקת שבעלה חי הרי אסורה לינשא ולית לה כתובה כלל שהרי בעלה קיים ולפום ריהטא משמע דרבינו המחבר ז"ל סמך דבריו על סברת רש"י ז"ל שמביא דאפקעינהו רבנן לקידושי' מיני' ואפילו הוא חי אית לה מתנאי כתובה דכשתנשאי לאחר כיון דאפקעי רבנן לקידושי' והתירו' לינשא אף שבעלה חי אמנם אחר העיון הא ליתא דא"א לפרש דברי רש"י ז"ל לומר דהא דע"א נאמן לעדות אשה אע"ג דמדאורייתא לא מהימן והרי בעלה בחזקת קיים אפ"ה אפקעינהו רבנן לקידושי' אף שבעלה חי דהא אם בא בעלה אמרי' בהאשה רבה דצריכה גט מזה ומזה והולד ממזר מזה ומזה ומפרש בגמ' דמראשון צריכה גט מה"ת דאשתו היא ומשני צריכה גט מדרבנן בעלמא דזנות בעלמא הוא והולד מן השני ממזר גמור ומן הראשון מדבריהם וכן פירש"י שם במתני' וא"א דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני' איפוך ה"ל לש"ס למימר דלשני אשתו גמורה היא וכ"כ מרן ז"ל בספרו ש"ש ש"ז פ"א ע"ש וכן הק' בתוי"ט ר"פ האשה רבה ע"ש (ונראה שנעלמו ממנו אז דברי רש"י בשבת) ובשו"ת פנים מאירות סי' פ"ט הניח דברי רש"י אלו בקושי' ע"ש ובשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קט"ז העלה דהיכ' דבעלה חי קנסו' רבנן כיון דלא דייקא ומנסבא ולא הפקיעו הקידושי' משום קנס ודקדק כן מדברי רש"י במתני' דהאשה רבה ע"ש ולענ"ד לא כיון יפה בדברי רש"י שם ד"ה תצא מזה ומזה כשאר א"א שזינתה דהך לאו אנוסה היא אע"ג דהמנוהו רבנן לע"א באשה משום עגונא טעמא מאי משום דהיא גופה דייק' עד דידעא בקושט' ומינסבא והא דלא דייקא קנסו לה ע"כ מבואר מדבריו דרק לענין שלא יהיה לה דין אנוסה כיון שנשאת ע"פ ב"ד כתב דקנסו לה כיון דלא דייק' והוצרך רש"י לזה כי היכי דלא תקשה לר' שמעון דפליג לקמן בהך מתני' וס"ל בשני עדי' מותרת לחזור לראשון דה"ל אנוסה מ"ש בע"א שהתירו ב"ד דמודה ר"ש לכך כתב דבע"א קנסו' משום דלא דייקא אבל לענין הפקעת קידושין ולומר שתהא מותרת לשני לא שייך קנס. דאדרבה מדינא היא אשת הראשון וקושית השואל שם בתשו' ש"י מעיקרא ליתא שהקשה אמאי לא תקינו חז"ל להפקיע הקידושין בע"א במיתה כדי שלא להרבות ממזרים בישראל. ולק"מ דאנן תקנתא לרשיעי לא עבדינין כי היכי דבשני עדי' פשיט' וליכא מאן דפליג דאם נשאת הולד ממזר גמור מהשני ולא קשיא ליתקנו דלפקעו קידושין משום שאינו מצוי שישקרו ב' עדי' ומש"ה האמינתן התורה ואי אתרמי דהוו רשיעי ומשקרי דיינין לה כדינה ולא שייך לתקוני בכה"ג ה"ה והוא הטעם בע"א במיתה כיון דחזו רבנן טעמא להאמינו או משום דייקא ומנסבא או משום דמלתא דעבידא לגלויי לא משקר א"כ הרי הוא כשנים לדבר זה ואינו מצוי שימצא שקר דלכך נאמן ואי אתרמי דהוי רשע ומשקר לא תקינו גבי' מידי אלא אוקמו' אדינה אלא דלענין שתהא אסורה לחזור לראשון ויש לה דין זינתה ברצון אע"ג שע"פ ב"ד ניסת לזה כתב רש"י דקנסו' כיון דלא דייקא ובזה ניחא לן מה שהק' בתשו' פ"מ וש"י בהא דאיבעי' להו טעמא דע"א משום דייק' ומנסבא או דלמא משום מלת' דע"ל תיפוק לי' דמשום דייקא וכמ"ש רש"י בהדי' ע"ש ולק"מ דע"כ לא הוצרך רש"י לכך אלא לר"ש דמחלק במתני' בין ב' עדים לע"א וס"ל בב' עדים יש לה דין אונס דמאי ה"ל למיעבד ע"כ בע"א הוי טעמא דדייקא כו' אבל לדידן דקי"ל כרבנן דאפי' בב' עדים יש עלי' כל חומר א"א שזינתה כדפסקי' בטוש"ע סי' י"ז סעי' נ"ו ע"ש משום דאפי' ע"פ ב' עדים וע"פ ב"ד ה"ל למידק שפיר ולא חשיב אונס ועיין בס' בית מאיר ס"ס י"ז א"כ תו לא מוכח מידי דבע"א הוי עיקר טעמא משום דייקא כו' ויכול להיות משום מלתא דעבידא לגלויי ומ"מ לא עדיף משני עדים ומ"ש תוס' ד"ה ע"א ביבמה דפשיטא לה דטעמא משום דייקא כדמוכח לעיל ע"ש כונתם אהא דאמר ר' זירא מתוך חומר כו' הקלתי עלי כו' דמבואר מזה דעיקר הטעם היא שתהא חוששת שלא תתקלקל וע"ש ועיין בתשו' ש"י שם אמנם מ"ש רש"י ז"ל במס' שבת דאפקעו רבנן לקידושין אין כוונתו לומר דאף אם שקר העיד והבעל חי מ"מ התירו' ז"ל ואפקעינהו לקידושי' דזה נגד הש"ס וכמו שהק' הגאונים הנ"ל וגם נגד הסברא וכמ"ש לעיל אבל כונת רש"י ז"ל למצוא טעם דאף אם נאמר דחז"ל מצאו טעם הגון להאמין ע"א באשה שדבריו כנים ואמיתים מ"מ איך עוקרים דבר מן התורה שאמרה אין דבר שבערוה פחות משנים ואפילו נאמר שהדבר בעצמו אמת אין אנו יכולין להתיר א"א בלתי ע"פ ב' עדים וכן הקשו בתוס' ובריטב"א בשם הרא"ה ז"ל ונחלקו הראשונים בסברתם הרא"ה ז"ל כתב דכיון דכך שיערו חז"ל ה"ל אנן סהדי וכשר מדאורייתא ובתוס' ד"ה מתוך חומר דחו סברא זאת בשם הר"י ז"ל ודעתם דלא מהימן מדאורייתא אלא מדרבנן דבמקום שיש טעם וסמך לא חשיב עוקר דבר מה"ת וכמו שהביא מורי ז"ל ואמנם דעת רש"י בזה דחז"ל שיערו שהדבר בעצמו בודאי אמת אי משום דבעינא לאגלויי אי משום דדייקא ולא חשיב עוקר דבר מה"ת כיון דכל דמקדש כו' ואפקינהו לקידושי' נמצא לפ"ז דוקא היכא שהדבר אמת אפקעינהו רבנן לקידושי' כי היכי דלא תהוי עוקר דבר מה"ת כיון דליכא ב' עדים אבל היכא שהבעל חי לא עדיף ע"א מב' עדי' דלא תקנו כלל. כל זה ברור כשמש. ונראה דגם מרן ז"ל כך דעתו בפירש"י ומ"ש דאם הי' דין הגרושה לגבות ממטלטלי הי' ראוי גם בעד מיתה לגבות ממטלטלי אין כונתו לומר שתבא בטענת שמא עדיין חי דפשיטא דגרע טפי דא"כ לית לה כתוב' כלל ואסורה לינשא וכמ"ש למעלה אלא סברת מרן ז"ל הכין היא דהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח אע"ג דמחיים חייל שיעבודא עלייהו דהא מיניה גבי מגלימא דעל כתפי' היינו משום דכיון דנכנסו לרשות אחרים יצאו משיעבודן משום דלא סמיך מלוה עלייהו שיוציאם מרשות אחרים שבקל יכולים להבריחם ולכך ס"ל לר"ע ימסרו ליורשין משום דיורשים זכו בהו תיכף בשעת מיתה וכל היכי דאיתנהו ברשותייהו קיימי ואינם צריכים גוביינא. משא"כ בע"ח מחוסר גוביינא וכבר נכנסו לרשות היורשין ולא גבי' מינייהו ועיין בש"מ פ' הכותב דף פ"ד ע"א ד"ה אין מרחמין בדין מה שהביא בשם הירושלמי ע"ש ולהכי פשיט' לי' דבעד אחד במיתה גובה בע"ח ממטלטלין ולא אמרי' שיתחייב שבועה כמו ע"א מעידו שהוא פרוע דאף לפי דברי העד עדיין לא זכו בהן יורשין דאינן נכנסין לנחלה ע"פ ע"א. וכיון דלא זכו עדיין היורשין מודה ר"ע דינתנו לכושל מאחר שלא נכנסו לרשות אחרים לא יצאו משיעבודן שהיה עליהם בחיי הלוה ולפ"ז אין בין כתובה לשאר בע"ח דאפילו בעלה מת כיון דלא זכו בהם יורשין עדיין שיעבודה עליהן ואמאי לא תגבה ממטלטלין בע"א במיתה אלא ע"כ מוכח דאפי' מחיים דבעל אינה גובה כתובה ממטלטלי ועלו דברי מרן כהוגן אלא דאכתי איכא למידק לפ"מ שהעלה מרן ז"ל בשיטת ר"ת דבע"א במיתה מהני תפיסה דעכשיו דניתנה כתובה לגבות וגם עדיין לא זכו בהן יורשין וכדכתיבנא ובאמת ברש"י שם מבואר דתפסה מחיים ע"ש פ' שבועת העדות וצ"ל לדעת רש"י ז"ל דכיון דבאמת מטלטלי' לא משתעבדי לכתובה אפילו מחיים והא דמהני תפיסה מחיים היינו ע"י התפיסה מכניסה אותן תחת השיעבוד וכמ"ש מורי ז"ל לעיל סי' צ"ו סק"ו ע"ש והכא כיון דע"כ צריכה להודות שמת בעלה אף דיורשי' לא נכנסו בנחלה מ"מ גם היא אינה יכולה להכניסן תחת שיעבודה. ודעת ר"ת כיון דיורשין לא זכו בהן עדיין הוי כמו בחיי הבעל ועדיף במאי דניתנה לגבות ודו"ק היטב:)

ב

(ב) אלא מן הקרקע ואפילו מבעל עצמו. וכמ"ש בח"מ וב"ש וכמ"ש בס"ק הקודם ומוהר"י ן' ל"ב ספר ב' כלל נ"ה כתב ז"ל דאפילו נימא דכתובה נמי גובה ממטלטלין מחיים מדין התלמוד כסברת רוב הפוסקים ע"ש וכתב עלי' בס' בית מאיר ז"ל ואיני יודע מאן נינהו ע"ש וכבר כתב הרשב"א בחי' לקידושין דף ס"ה בהא דאמור התם ור' מאי' היא דאמ' מטלטלי משתעבדי לכתוב' הראב"ד ז"ל פירשה בשמתו המגרשי' לומר דאילו שניהם קיימים אפילו רבנן מודו דמיני' אפילו מגלימא דעל כתפי' ע"ש.

ג

(ג) ומיהו רשות ביד היורשי' לסלקה בקרקע. וכתב ב"ש ז"ל היינו היכא דלא כתב בפירוש מן המטלטלין שם בש"ג כו' וכן הבעל יכול לסלק בקרקע כו' ועמ"ש בזה בס' קצה"ח סי' ק"ז סק"ג:

סעיף ב

ד

סעיף ב' (ד) ואינם נגבי' מהשבח. בפ' יש בכור בהא דתנן ולא האשה בכתובתה פריך והא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח ומשני מקולי כתובה שנו כאן. ואיכא למידק לפי מה דמבואר בש"ע ח"מ סימן קט"ו סעי' ג' דמקבל מתנה אם השביח אין בע"ח גובה שבחו משום דאין לו על מי לחזור וכתב שם הרמ"א דה"ה לוקח כשפירש בהדי' שאין לו אחריות על המוכר דדינו כמקבל מתנה כיון שאין לו על מי לחזור ע"ש והיכא דקבל עלי' המוכר אחריות דבע"ח גובה את השבח אינו גובה אלא החצי וחצי השבח זוכה בו הלוקח מצד אחריותן כדין לוה ולוה ואח"כ קנה ומכר כדאי' ס"פ מי שמת ובטוש"ע סי' הנ"ל סעי' א' ע"ש וא"כ תקשי ממ"נ אי מיירי בשלא קיב' המוכר אחריות בע"ח נמי אינו גובה שבח כיון דאין לו ללוקח על מי לחזור. ואי בדקביל עלי' אחריות וא"כ הלוקח ג"כ יש לו דין בע"ח מצד אחריותו ואם הי' בע"ח אחר בא לגבות הי' נוטל חצי השבח כדאמרי' לעיל שכן דינו דה"ל לוה ולוה וקנה ובכתובה כה"ג אמרי' בפ' הכותב דף פ"ו היכא דשניהם יוצאין מזמן אחד אמר אמימר כו' ואי ליכא אלא חד ארעא לבע"ח יהבינן לכתובת אשה לא יהיבינן וע"ש ברי"ף והרא"ש דה"ה בלוה ולוה ואח"כ קנה דשניהן שקולין לבע"ח יהבינן לכתובת אשה לא יהבינן וא"כ ממילא אין לכתובת אשה לגבות משבח דלוקח יש לו דין ב"ח מצד אחריותו ולכתובה לא יהבינן דיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא כדאי' שם אח"כ מצאתי קושי' זו בתומי' סי' קט"ו ע"ש דמתרץ דהיינו דקא משני מקולי כתובה שנו כאן ודוחק (הגה"ה וכן הקשה בחי' פני יושוע ב"מ בסוגי' דשבח ע"ש שהניח בקושי) וגם דיהבינן ולא לכתובה שהרי הבע"ח הפסיד והוציא מעותיו והאשה חסרה דבר דיותר משהאיש כו' ומזה כתב הב"ש סי' ק"ב דה"ה בהוספ' שליש הבע"ח קוד' ע"ש א"כ אין בזה משום לקולי כתובה אלא משום דזה הוציא מעותו שהרי הוספת שליש דדינה כבע"ח ואפ"ה בע"ח קוד' מיהו אפשר לומר דשבח ה"ל כמו הוספת שליש שלא הוציא מעותיו רק בכדי קרנו ולפי מ"ש בקצה"ח סי' קט"ז סק"ב דהוזל משלם אחריות כפי מה שקנה ע"ש וכיון דמחזירין ללוקח אחריות קרנו כפי מה שקנה שוב אין ללוקח הפסד וא"כ כתובה ולוקח שוין גבי שבח ודו"ק (וצ"ע דכיון דלוקח שוה לאשה אמאי גובה חצי שבח נגד בע"ח נימא לבע"ח יהבינין ללוקח לא יהבינין כמו שאמרו גבי אשה כיון דשוין הן) ובעיקר הקושי' נ"ל לפמ"ש הר"ן שם בהא דאמר אמימר ואי ליכא אלא חד ארעא לבע"ח יהבינן וז"ל וא"ת כיון שהדין נותן שיחלוקו היאך גוזלין את האשה ונותנין לבע"ח יש לומר דלוה וקדם האחד וגבה מה שגבה גבה דבע"ח מאוח' דוקא אמרו דלא גבה אבל בשוין מה שגבה גבה כו' הלכך כיון שאילו קדם הבע"ח ובא לב"ד והגבוהו ראשון מה שגבה גבה מן הדין אנו מגבין לבע"ח תחלה משום דיותר משהאיש כו' ולאחר גבייתו זכה בהן מן הדין עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם ע"ש וכבר פסק הש"ך סי' קט"ו להלכה כדברי הראב"ד והרמב"ן ובעל התרומות שער ב' והריב"ש סי' תפ"ג דבכל ענין אין היתומים ולא הלוקח יכולין לסלק לבע"ח בדמי הקרקע עד שיתנו לו כל חובו הא לאו הכי יכול לומר לדידי שוי' כל חובי ע"ש וא"כ היכא דמסיק שיעור ארעא ושבחא או יותר ואין הבע"ח גוב' כל שיעור חובו ודאי דאין הלוקח יכול לסלקו במעות שיעור ארעא אלא הבע"ח נוטל הקרקע כולה עם השבח שעלי' אלא שהוא צריך להחזיר ללוקח דמי חצי שבחו דיכול לומר הקרקע בעצמה מלבד השבח שוה לי כל חובי לפ"ז בכתובה העולה נגד שיעור ארעא ושבחא או יותר כשבאה לגבות ג"כ אין הלוקח יכול לסלקה בדמי קרקע לחודה דמצי' למימר לדידי שוי' לי קרקע לחודה כל כתובתי וע"כ נוטלת גוף הקרקע עם השבח שעלי' אלא שמחויבת ליתן מעות ללוקח בעד השבח וכשיפסקו הב"ד שתתן האשה כל דמי השבח ללוקח הרי גוזלין את האשה וכקושית הר"ן והרא"ש דהא מן הדין מגיע לה חצי השבח והכא אין לומר דלאחר שגבה כבר זכה בו מן הדין כדין בע"ח שוין שקדם א' וגבה וכדלעיל דהני זוזי דאשה לאו שיעבודי' דלוקח נינהו דלזכי בהו מכח מה שקדם וגבה דדוקא בבע"ח ואשה שבאו לגבות מנכסי הבעל דלשניהם הקרקע משועבדת וזמן שניהם שוה וכשמגבין מקרקע המשועבדת לשניהם מה שגבה גבה לכך לאחר שגבה הבע"ח זכה בו מדינא כיון שגבה שיעבודו אבל מעות של האשה מעולם לא נשתעבדו ללוקח ואי מגבינין להו מינה הוי גזל לכך לא מצינו להגבותו רק חצי שבח לכך פריך שפיר והא אמר שמואל בע"ח גובה שבח היינו חצי שבח ואצטריך לשנויי מקולי כתובה שנו כאן ודינא הכי הוא דלית לה לאשה דין בשבח ודו"ק ועמ"ש בס' קצה"ח סי' ק"ד סק"י:

ה

(ה) ואינם נגבים אלא ממוחזק אבל לא מן הראוי. וכתב ב"ש וז"ל ואינם נגבית מהשבח אפי' אחר התקנה שתקנו דגובין מן המטלטלין מ"מ אינה גובה מן השבח כ"כ הרא"ש פ' יש נוחלין וכן משמע משאר הפוסקים ולא כהרמב"ם בפי' המשנו' עכ"ל ועיין בפי' המשניות להרמב"ם פ' יש בכור שכתב דהשתא דגבי' ממטלטלי גובה האשה והבנות משבח ששבחו הנכסי' אחר מיתת הבעל וגם נוטלים בראוי כבמוחזק עכ"ל ע"ש וברא"ש חלק דאין ענין מטלטלין לזה כיון דאפי' בקרקע אינה נוטלת בראוי ע"ש. ונראה דהך פלוגתא בהא תלי' במ"ש הריב"ש סי' שצ"ב ב' טעמי' בהא דתקנו הגאונים עכשיו לגבות ממטלטלי אם מפני שראו מפני תיקון העולם לכופן במצוה אפי' בגביית מטלטלין בבית דין ואף בשאר יורשין שאינן בנים לא פלוג כיון שרוב היורשים הם בנים או מפני שראו שעתה נכסי רוב העולם אינן קרקעות אלא מטלטלים וסחורה והמלוה סומך עליהם כמו על קרקעות דומיא מאי דאמרי' פ' מציאת האשה גמלים של ערביא וארנקי דמחוזא אשה גובה מהם פורנא ע"ש א"כ לפי הטעם הראשון תקנת הגאונים אינה אלא מפני שמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אלא שאין ב"ד כופין בכך והגאונים תיקנו שיכופו על כך וכיון שתיקנו שיהי' הב"ד כופין על מצוה זו אין חילוק בין ראוי למוחזק דכל שירשו מאביהן הן ראוי הן מוחזק מצוה עליהם לפרוע חובו וכל שהוא משום מצוה כבר תקנו הגאונים לכופו ע"י ב"ד וזו דעת הרמב"ם בפי' המשניות והרא"ש החולק עליו ס"ל כטעם השני דתקנת הגאונים אינה משום מצוה אלא דדינא הכי הוי כיון דהאידנא סמיך דעתייהו אמטלטלי וגם מדינא דגמ' הכי הוי כמו גבי גמני' דערבי' וארנקי דמחוזא וה"ל כמו קרקע ממש א"כ בראוי ובשבח דבקרקע ג"כ אינה גובה לא עדיפי הני מילי דסמוך עלייהו כקרקע ומש"ה אפי' אחר תקנת הגאונים לא גבי' מראוי ושבח ועיין פ' הכותב דף פ"ד בתוס' ד"ה לכתובת אשה וז"ל תימה דהא תנן בפ' יש בכור דף נ"ב דאין האשה נוטלת בראוי ומלוה חשבי לי' רבנן ראוי בפ' י"נ דף קכ"ה עכ"ל. ולפמ"ש ניחא דכיון דר' טרפון ס"ל בהי' לו פקדון או מלוה ביד אחרים ינתנו לכושל שבהן ואע"ג דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי כיון דלאו ברשותייהו קיימי ס"ל לר"ט דנותנין לבע"ח ולכתובת אשה וכתב בחי' פני יושוע הטעם דכיון דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם חלא שאין ב"ד כופין להוציא מיתומים וס"ל לר"ט כיון דלאו ברשות יתמי מנח כופין בזה ליתן לבע"ח ולכתובת אשה משום מצוה וע"ש וא"כ כיון דלענין מצוה בראוי נמי מצוה עלייהו רמיא לפרוע חוב אביהם כיין שירשו א"כ היכא דלר"ט ס"ל במטלטלין היכא דלא מנחי ברשות יתמי כופין אותן במצות פריעת חובת אביהם ה"ה נמי בראוי כיון דאינו מונח ברשות יתומי' ועליהן המלוה מוטלת לפרוע כופין אותו לפרוע דראוי ומטלטלין חד דינא אית להו וזה נכון ודו"ק. שוב ראיתי שכבר כתב הרא"ש פ' יש נוחלין לחלק בזה דלר"ט גובין מן הראוי כיון שהוא ביד אחרים כמו דס"ל לר"ט במטלטלין ביד אחרים ע"ש ולדעת הרא"ש שהבאתי לעיל אין דין ראוי שוה לדין מטלטלין וכנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דלר"ט מדין מצוה נגעו בה א"כ שוה דין ראוי למטלטלין ודו"ק. וע"ש עוד בחי' פני יושוע שכתב ז"ל וראיתי במרדכי לקמן בפרקין שכתב דבמטלטלי דיתמי מצוה וכופין אם ירצו הב"ד ומפרש לכולה סוגי' דשמעתין דתפיסה לענין יתומים קטנים ולענ"ד הא דמשנתנו אי אפשר לפרש כן דא"כ מ"ט דר"ט דאמר ינתנו לכושל שבהן הא לכ"ע אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא א"כ רבית אוכלת בהן וכדאי בערכין דף כ"א וכדאוקי התם בבע"ח גוי שקובל עליו לדון בדיני ישראל ע"ש וצ"ע ונראה דהא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים היינו דוקא מנכסיהם אבל אם בא לגבות מן הערב גובה ולא חיישינין שמא יש שובר דדוקא בקטנים גופייהו אמרי' הכי ובמשנתנו תנן שהיה עליו בע"ח וכתובת אשה א"כ אם לא היו נותנין לבע"ח היתה הכתובה נגבית מהן דלכתובה נזקקין ולפי שהבע"ח נקרא כושל נגד הכתובה נותנין לו וא"כ ה"ל כאילו גובין מכתובת אשתו דקטנים לא מפסדי מידי מש"ה נותנין לבע"ח והא דתנן התם זכתה האשה יתר על כתובתה ינתנו לכושל והוא הבע"ח ושם כבר נפרעה האשה מכתובתה התם במתני' כתב הר"ן ז"ל זכתה האשה יתר על כתובתה אם קדמה ותפסה ויש בהן יותר מן הכתובה או קדם בע"ח ותפס ויש בהם יתר על חובו המותר ינתנו לכושל שבהן היינו לכושל שבראי' או כתובת אשה משום חינא ע"ש וכתב בתיו"ט דהיינו שהי' שם עוד בע"ח וכתובת אשה ע"ש וא"כ כיון דאי לאו הבע"ח הוי יהבינן לכתובת אשה לא מפסדי קטנים מידי וה"ל כנפרעין מן הכתובה:

ובזה יתיישב הא דתנן מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין כו' ולכאורה למ"ד לכושל לכתובת אשה ניחא הא דתני אשה ובע"ח אבל למ"ד לכושל שבראי' ה"ל למיתני הי' עליו שני בע"ח ינתנו לכושל שבראיה שהוא המאוחר ולפי מ"ש ניחא דאי לאו אשה לא יהבינין לבע"ח דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ודו"ק.

סעיף ד

ו

(ו') סעי' ד' ומכר את שדהו וקנו מהאשה ראשונה תחל'. בפ' מי שהי' נשוי דף צ"ה וכי קנו מידה מאי הוי תימא נחת רוח עשיתי לבעלי כו' אמר רב פפא בגרושה ודברי הכל ולכאורה גם באלמנה משכחת לה שמת הבעל בחיי' וכשמת כתבה האלמנה ללוקח דו"ד אין לי עמך וה"ל לרב פפא למימר נתארמלה או נתגרשה. ונראה דכיון דקי"ל אלמנה מוכרת שלא בב"ד כדאי' פ' אלמנה ניזונת דף צ"ו ע"ש א"כ כשנתארמלה וקנו ממנו ללוקח אין השני' יכולה להוציא מיד הלוקח דיש לו ללוקח דין האלמנה וכמ"ש בש"ע ח"מ סי' ק"ד סעי' א' ע"ש אם מכרו ב"ד קרקע להגבות למוקדם אין בע"ק מאוחר יכול לטרוף ממנו והוא מדברי הרשב"א בתשובה מירושלמי פ' אלמנה ניזונת כו' אלמא כל שלקח מיד ב"ד או מן האלמנה כדי להפרע כתובה או מלוה שזמנה מוקדם הרי הוא כאלו שיעבוד מלוה ראשונה קיימת עדיין הובא בב"י סי' ק"ד ע"ש והיינו משום דיש ללוקח זה כח מוקדם א"כ לא היתה השני' מוציאה מיד הלוקח להכי מוקי לה בנתגרשה דאין לה רשות למכור אך קשה לפמ"ש הר"ן בשם הרשב"א דאפי' גרושה מוכרת שלא בב"ד וכמ"ד משום חינא ע"ש פ' אלמנה ניזונת וז"ל שם כתב הרשב"א ז"ל דמסתברא כעולא דאמר משום חינא ואפי' גרושה נמי כו' וההוא סוגיא דהתם כטעמא דחינא ריהטא דאמרי' התם אמר לך רב פפא איבעית אימא אפי' בכתובה ומשום חינא ולפ"ז אפי' גרושה מוכרת שלא בב"ד ע"ש וא"כ לרב פפא דאית לי' משום חינא ואפי' גרושה מוכרת שלא בב"ד היכי מוקי לה בגרושה דא"כ היאך השני' מוציאה מיד הלוקח כיון שיש לה רשות למכור נמצא דיש ללוקח דין המוקדם וצ"ע.

(ויש לעיין בזה דיש לחלק בין מוכרת לפרעון למסלקת עצמה מקרקע זו דבשלמא במוכרת לפרעון מסתלק כל החוב והשיעבוד ע"י דמי אותו הקרקע והוי כאלו גבתה הקרקע בחובה ומכרתן אח"כ דיש ללוקח שני זכות המוכר שלו שהוא מוקדם משא"כ במסלקת עצמה מקרקע פלוני' שעדיין חובה קיים ושיעבודה חל אשאר נכסים ליכא למימר שיהא ללוקח זה דין המוקדם שהרי גם ביד המוקדם לגבות עדיין משאר נכסים ועדיין שעבודו קיים בהא לא אמרי' שיהי' ללוקח דין מוקדם. תדע דאם היו שם ג' לקוחות והיא סלקה עצמה משלשתן האם נאמר שלכולם דין קדימה נגד השניה והרי כל כתובתה של הראשונה לא היה אלא מנה ואיך יהיה במקומה דין קדימה לג' מאות זוז א"ו דל"ד סילוק לפרעון ממש וכן הדעת נוטה).

והנה לפי מ"ש רש"י בפ' אלמנה ניזונת דף ק' ד"ה אחריות איתמי כו' שהאלמנה שליח של היתומים ע"ש וכיון דאינה אלא שליח של יתומים א"כ היכא דהשדה כבר נמכר ללוקח תו אין רשות יתומים על השדה ואין לה רשות למוכרו ללוקח בלא רשות ב"ד אלא מדברי הרשב"א משמע דאלמנה שמוכרת שלא בב"ד שליח ב"ד היא דאי שליח של יתומים א"כ לקח מהאלמנה כדי למפרע כתובתה אמאי הוי כאלו עדיין שיעבוד כתובה עלי' דהא אם הלוה בעצמו מכר כדי לפרוע למוקדם אין ללוקח דין מוקדם ויכול מאוחר לגבות מאותו שדה וכמבואר בש"ע ח"מ סי' ק"ד שם ע"ש אע"כ דאלמנה ברשות ב"ד קא אתי' לכך אפילו אינה בכח יתומים למכור ויש ללוקח דין מוקדם. (ז) וקנו מהאשה בפ' מי שהי' נשוי דף צ"ה וכי כתבה לי' מאי הוי והתניא האומר לחבירו כו' הכא במ"ע בשקנו מידו והקשו בזה הא מחילה א"צ קנין והנה במרדכי ר"פ הכות' כ' ז"ל בכות' לה ועודה ארוס' לה"ק אפי' נשואה נמי דהא מחילה א"צ קנין ומתרץ כיון דהפירו' עדיין לא באו לעול' אינה יכולה לסל' ע"ש ולא הבינותי הקושי' דהא בנשואה פריך לי' הש"ס אי הכי אפי' נשואה נמי ומשני ידה כידו וע"ש פיר"שי ידו כידה והרי הוא כשותף בהן וכיון שנכסי' שלו צריך לשון מתנה ע"ש וא"כ ודאי בעי קנין גם התירוץ אינו מובן במה שכתב כיון דהפירות לא באו לעולם אינו יכול לסלק דהא בארוסה נמי הפירות לא באו לעולם עדיין:

מיהו בהא דמשני הש"ס בכותב לה ועודה ארוסה ומסיק כדרב כהנא דאמר נחלה הבאה כו' שפיר קשה למה לי דרב כהנא ה"ל למימר כיון דעודה ארוסה וידו לאו כידה מהני מטעם דא"צ קנין גם התירוץ שייך שפיר כיון דעדיין לא זכה בהן דהא ארוס' היא לכך א"י למחול דכמו דאין אדם מקנה דשלב"ל כך אין אדם מוחל דשלב"ל וכמבואר בח"מ סי' ר"ט ברמ"א סעיף ד' וע"ש בסמ"ע ז"ל והא דאדם יכול לסלק עצמו וכחו מדשלב"ל דשאני התם דקאי אאדם שיש לו שיעבוד על נכסי חבירו ע"ש ומיהו סילוק מהני בדשלבל"ע כל שיש לו שייכות בגוי' כמו בכותב לה ועודה ארוסה ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' ר"ט סק"ט וא"כ הכא דכבר יש לאשה זו כתובה ושיעבוד על נכסי לוקח אמאי לא יועיל לשון מחילה ונראה דודאי למאן דס"ל מחילה ותפיס שטרא או משכון לא מהני מחילה פשיטא דהכא בעי' קנו מידה אלא אפי' למ"ד מחילה ותפיס שטרא או משכון מהני מחילה וכמבואר בח"מ סי' רמ"א ע"ש נראה דהיינו דוקא כשמוחל גוף החוב ומשום דשני שיעבודי' יש על הלוה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי' דאינון ערבין בי' ומש"ה על שיעבוד הגוף שאין בו לא משום משכון ולא משום שטר מהני מחילה וכיון דפקע שיעבוד הגוף תו ליכא שיעבוד נכסי' דאינן אלא ערבין וכיון דליכא לוה ליכא ערב אבל בנ"ד שאין האשה מוחלת גוף החוב אלא שיעבוד אותה קרקע והרי שיעבוד הקרקעות כתובי' בשטר שתחת ידה לא מהני מחילה דלא דמי למוחל ונקט שטרא דמחול גוף החוב ופקע לי' שיעבוד הגוף וממילא פקע גם שיעבוד נכסי ולא אכפת לן מאי דנקיט שטרא או משכון כיון דנכסי ממילא פקע שיעבודייהו משא"כ הכא דמיא למי שהבטיח להחזיר לו המשכון ולא למחול החוב דלכ"ע לא מהני מחילה דהא נקט בי' ה"ה בשיעבוד נכסי לחודי' לא מהני מחיל' דהא נקט בי' דוק' ע"י מחיל' גוף החו' הוא דפקע וכדכתיבנ' ודע דמ"ש הפוסקי' בשם ר"ת בהא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול משום דשני שיעבודי' יש על הלוה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי כו' לאו דוקא שיעבוד הגוף דהגוף אין בו משום שיעבוד דאי הוי הגוף משועבד א"כ כי מטא זמן פרעון הי' רשאי להשתעבד בו לפרעון חובו כי היכי דבשיעבוד נכסי כי מטי זמני' הב"ד מגבין אותו אלא העיקר כמ"ש בשטה מקובצת פ' הספינה שם בטעמא דר"ת דיש על הלוה חיוב הגוף ושיעבוד נכסי כו' ע"ש ומש"ה ה"ה בשט"ח ומשכון כשמוחל גוף החיוב שעל הלוה לא בעי קנין דהא בגוף לית לי' אלא חיוב וממילא פקע שיעבוד נכסי דאינו אלא ערב וכן המשכון אינו אלא ערב אבל היכא דאינו מוח' גוף החיו' אלא שיעבוד הקרקע או המשכון לא מהני המחילה כיון דנקט לי' לשטרא או למשכון בידי' וכמאן דגבה דמי ואע"ג דלא קי"ל כב"ש דאמרי כל העומ' לגבו' כגבוי דמי היינו לענין ספק שבשטר אבל היכא דליכא ספיקא ודאי כמאן דגבי' דמי להאי שיעבודא ומש"ה בעינין הכא קנו מידה ודו"ק ועמ"ש בס' קצה"ח סי' י"ב סק"א:

סעיף ו

ח

סעי' ו' (ח) אם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה. כתוב בתשו' הרא"ש כלל ל"ו סי' ה' ז"ל שאלה לאה אבדה כתובתה ובא ראובן בע"ח של שמעון בעלה והוציא שט"ח עליו ובא לב"ד עם שטרו שיגבו לו מנכסי שמעון ולא הית' לאה בשט"ח והודו ב"ד לראובן שטרו וטענה לאה אלו הבתים נתנה לי בעלי בכתובתי ואע"פ שאבדה כתובתי איני חוששת מאחר שאני מוחזקת באלו הבתים אם היא נאמנת אם לאו חשובה אם אין לשמעון יתומי' קטנים ולאה דרה בבית אחר והבתים האחרי' שהיא טוענת עליהם ששמעון בעלה נתנם לה בכתובתה סמוך למיתתו החזיקה בהם שלש שני' בלי ערעור היא נאמנת בשבועה שהיא כדברי' אבל אם היא דרה בהם אינה יכול' לטעון בהם חזקה שכן דרך אשה לדור בבית בעלה בתנאי כתובה וגם אם יש לשמעון יתומים קטנים אין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל עכ"ל ואיני מבין תשובה זו דהא אין לאשה חזקה בנכסי בעלה ואע"פ שיחד לה שדה למזונותי' והחזיקה בשדות אחרות כמבואר פרק חזקת דף נ"א ע"ש וא"כ ה"נ אפי' שדרה בבית אחד והבתים האחרים שטוענת עליהם החזיקה בהם ג' שנים בחיי בעלה אין לאשה חזקה ואין לה חזקה אלא אחר מיתת בעלה לטעון שהיורשי' מכרו לה וכיון דראובן יש לו שט"ח על שמעון הרי הוא מוציא מיד היורשין ואין להם כח למכור דהא בשט"ח גובה ממשעבדי ואפשר דהשט"ח שהוציא ראובן לא הי' בו לגבות ממשעבדי כגון שהי' שלא בעדים רק בח"י שמעון ומש"ה כל שיש לה חזקה נגד היורשין נאמנת לומר בעלי נתנם לי בכתובתי קודם מותו במגו דאי בעי' אמרה מהיורשי' קנתים ואע"פ שלא הי' לה חזקה נגד בעלה נאמנת במגו דטענה היורשין מכרו לי דלגבייהו יש לה חזקה אבל בשט"ח בעדי' דגביא ממשעבדי לא מהני חזקתה שהוא מכח היורשי' וכבר קדם שט"ח של זה להם וכמ"ש:

אלא דמסתימת לשון הרא"ש לא משמע הכי גם מדכתב ואע"פ שאבדה כתובתי אינני חוששת ואי נימא דמיירי בשטר דלא גבי ממשעבדי למה לה לטעון בעלי נתנם לי בכתובתי ואבדה כתובתי טפי הי' לה לטעון בעלי נתנם לי במתנה כיון דאית לה חזקה ונאמנת במגו לפמ"ש אלא ע"כ משמע דמיירי בשט"ח גמור דגבי' ממשעבדי וא"כ ק' מאי מהני חזקתה נגד היורשים כיון דשט"ח קודם להם שהוא על שמעון ונגד בעלה לא הי' לה חזקה דאין לאשה חזקה בנכסי בעלה וכדכתיבנא וצ"ע:

ט

(ט) וי"א דאפי' במקום שכותבין כתובה גובה כתובתה בלא שטר כתיבה. ולענ"ד נראה טעמא דהך מלתא אע"ג דבכל דוכתא אמרי' כיון דנפל אתרע ואפי' תוך זמנו כמבואר בטוש"ע ח"מ סי' ס"ה והיינו לפי מ"ש בש"ע ח"מ שם סעי' ט"ז דהמחזיר שטר שמן הדין לא הי' לו להחזיר גובין בו והוא דעת הרמב"ם וא"כ כיון דתנאי כתובה כמאן דנקיט שטרא דמי והרי שטרו בידו מש"ה אע"ג דאתרע ע"י נפילה כיון דהשטר ביד המלוה מוקמינן לי' בחזקתי' ואפי' לדעת החולקין שם וס"ל דאין גובין בהו היינו אם כבר נודע מן הנפילה והחזירו למלוה שלא כדין מש"ה ס"ל דאין גובין בו אבל אם מצאו המלוה קודם שנודע שנפל ודאי השטר בחזקתו ועיין בש"ע שם סעי' ב' שאם המלוה בעצמו לקחי קודם שבא ליד אחר לא אמרי' בי' יהא מונח ע"ש וה"ה בנפילה כל שבא לידו קודם שנודע הנפילה השטר בחזקתו וע"ש בסמ"ע שכתב דקודם שבא ליד אחר לאו דוקא אלא אפי' בא ליד אחר אלא קודם שאמר ספיקו דאינו יודע מה טיבו ע"ש וא"כ ה"נ הרי תנאי ב"ד אית לה וכמאן דנקיט שטרא בידה דמי' קודם שנודע שנפל ולכך מוקי השטר בחזקתי' והיינו דקאמר ר' יוחנן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום מ"ט מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידי' ומש"ה אפי' היכא דאתרע כגון במקום שכותבין ונאבדה הכתובה כיון דנקיט שטרא בידה והוא התנאי ב"ד קודם שנודע מן הנפילה אוקי השטר בחזקתו וזה נכון ודוק ועמ"ש בסי' קי"א סעי' ט"ו:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף
·