ערוך השולחן/חושן משפט/שמד

ערוך השולחן ‏ חושן משפט שמד

סימן שמד[טען השואל שמתה מחמת מלאכה או שרוצה לשלם או לישבע ובו י"ב סעיפים]

(א) טען השואל שמתה מחמת מלאכה אם הוא במקום שעדים מצוים אינו נפטר עד שיביא עדים שהוא כדבריו כמ"ש בסי' רצ"א ורצ"ד והעדים יעידו שלא שינה בו ויכלול בשבועתו שאינה ברשותו [טור] וכמ"ש בסימן רצ"ה ואם התנה שלא ישבע או לא ישלם אם נגנבה או נאנסה אפילו שיפטור כשיפשע בה הכל לפי תנאו אפילו לא קנו בקנין על כך דכל תנאי שבשומרים קיים אפילו בלא קנין:

(ב) זה שא"צ קנין היינו דוקא שהתנו קודם שבאה השאלה או השמירה לידו אבל לאחר ששעבד נפשו לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא וצריך קנין ומעשה בראובן שהלוה לשמעון עשרה דינרין ואח"כ א"ל ראובן לשמעון שיהיה למחצית שכר דהיא פלגא מלוה ופלגא פקדון ונאנסו ופסקו דחייב שמעון בכל העשרה דינרין כמקודם דכיון שבאו לידו בתורת שאלה אינו מסולק בלא קנין [סמ"ע] ויש מי שאומר דדוקא בסתמא אבל אם א"ל בפירוש יהיה בידך למחצית שכר ותפטר מהחצי מאונסין או בשארי שומרין שא"ל בפירוש תפטר מפשיעה או מגניבה ואבידה פטור בדברים בלא קנין אפילו אח"כ [קצה"ח] ולכן במה שנתבאר בסעיף א' באמר שלא ישבע או שלא ישלם נפטר אפילו אח"כ דלא גרע מהאומר לחבירו קרע כסותי והפטר דפטור אפילו אם בא לידו בתורת שמירה כמ"ש בסי' ש"פ ויש מי שאומר דודאי בשומרים מהני הפטור בפירוש אף לאח"כ אבל בשואל ושוכר שהחפץ הוא כקנוי אצלם להזמן לא מהני אח"כ בלא קנין [נה"מ] ונראה עיקר כדעה הקודמת דגם בסי' ש"פ אין חילוק בין שמירה לשאלה כמ"ש הרמב"ם בספ"ה מחובל ועמ"ש בסי' רצ"א וסי' ש"ה:

(ג) כשישלם השואל שמין לו להמשאיל השברים של הכלי או של הנבילה ושמין לו כפי שווין בשעת השבירה והמיתה שאז חלה על השואל חיוב התשלומין ונותנם להבעלים ומשלים עליהם דלא גריעי מנזקין ששמין השברים לניזק ורק בגנב וגזלן אמרה תורה דאין שמין ואם הוזלו בין שעת שבירה לשעת העמדה בדין שמין אותן כפי שווין בשעת שבירה והפסד הזול היא על הבעלים דגם בנזקין הדין כן וכן אם הוקרו הריוח להבעלים דמשעת האונס הרי הם כשלו וכן אם נתקלקלו והופחתו הדמים משעת האונס ההפסד על הבעלים כמו בנזקין כמ"ש בסי' ת"ג וכן אם השביחו ואף על גב דבנזקין כשהשביחה הנבילה חולקין ביניהם כמ"ש שם זהו גזירת התורה משא"כ בשואל [נ"ל וע' ב"ק לד:]

(ד) כשם ששואל לאחר שכלה זמן שמירתו אין דינו כשואל והוי כש"ש כמו כן לאחר האונס אינו על השברים כשואל אלא כש"ש ולכן אם נגנבו השברים או נאבדו חייב השואל ואם א"ל למשאיל טול את שלך לא הוי אלא ש"ח וי"א דעל השברים דינו עדיין כשואל וכשאמר טול את שלך הוי ש"ש והעיקר לדינא כדעה ראשונה דכיון שנאנסה כלתה שמירתו ובטול את שלך לא גרע מאומן שבסי' ש"ו [הגר"א ונה"מ] אמנם אם אף לאחר האונס שם כלי עליה רק שהופחתה הרבה פשיטא דדינו כשואל [נ"ל]:

(ה) כתב רבינו הב"י בסעיף ג' ראובן השאיל חפץ לשמעון והפסידו אמר שמעון לראובן השבע כמה היה שוה ואפרענו לך והשיב בעל החפץ השבע אתה והפטר ישבע בעליו ויפרע שכנגדו ע"פ שבועתו ואם לא ישבע לא יפרע שכנגדו ואינו נקרא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע שמשלם עכ"ל ויש להבין למה אינו נקרא כן הלא הוא מודה שמעט היה שוה והוה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא כמ"ש בסי' ע"ה ויש מי שאומר דהפטור הוא מפני דלא הו"ל להשואל למידע שוויו ובכה"ג לא אמרינן מתוך שאיל"מ כמ"ש שם [ב"ח] ואף על גב שנתבאר בסי' צ' ובסי' רצ"ח בהפקיד דינרים שהמפקיד אומר כך וכך היו והנפקד אומר ידעתי שהיו בו דינרים ואיני יודע כמה דהוה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם שאני התם דהיה לו למנותן אבל בשווי החפץ מנא ליה לידע שוויו [ומתורץ קושית הש"ך] ועמ"ש בסי' ש"מ סעיף י"א ויש שתירצו דכאן מיירי שאינו מודה בהפסד כלל דמיירי שלא הפסידו לגמרי אלא שהמשאיל אומר שנפחת הרבה והשואל אומר שלא נפחת כלל ואין כאן הודאה במקצת [ש"ך וט"ז] והנה הדין ודאי דכן הוא אבל א"כ אין זה רבותא כלל ומאי קמ"ל [נה"מ] ויש מי שתירץ דמיירי שהשואל אומר שנפחתה מחמת מלאכה [שם] וגם זה אינו במשמעות הלשון של הטור והש"ע ויש מי שתירץ דמיירי שהמשאיל טוען שמא [סמ"ע] אבל א"כ איך א"ל השואל השבע וטול ועוד דכשטוען שמא אין השואל מחוייב שבועה כלל כמ"ש בסי' ע"ה [ש"ך]:

(ו) והנה כל התירוצים אמת הם לדינא וגם תירוץ הראשון אמת דזה נקרא לא הו"ל למידע כמ"ש ויראה לי דגם במקום דהו"ל למידע אם אין עדים שנאנסה או נגנבה והשואל היה יכול לפטור א"ע במתה מחמת מלאכה אם אין המשאיל טוען ברי שלא מתה מחמת מלאכה ג"כ פטור השואל ואף על גב דהשואל היה מחוייב לישבע שמתה מחמת מלאכה כדין שומרים שנשבעים על טענת שמא מ"מ כשטוען על השווי איני יודע ואין רצוני לישבע שמתה מחמת מלאכה ורצוני לשלם צריך המשאיל לישבע כמה היה שוה ומשלם ואין המשאיל יכול לטעון כיון שאתה חייב לישבע שמתה מחמת מלאכה ואינך רוצה לישבע תשבע כמה היה שוה ובזה אינך יכול לישבע ותשלם דאין זה טענה טובה דאף אם היה מחוייב לישבע בגלגול על עוד טענה כיון שעיקר השבועה היא על טענת שמא אין דנין על הגלגול דין דמתוך שאיל"מ כמו שיתבאר כ"ש כשאם היה נשבע שמתה מחמת מלאכה לא היה עליו עוד חיוב שבועה דאין דנין על השבועה האחרת כשאינו רוצה לישבע שבועה ראשונה דין שמתוך שאיל"מ ואפשר דבכה"ג יכול המשאיל לומר לו השבע שאינך יודע [ונ"ל דזהו כוונת הלבוש ומיושב תמיהת הסמ"ע]:

(ז) השואל פרה מחבירו והתנה עמו שיום הראשון תהיה אצלו בשאלה ויום השני בשכירות וישלם לו בעד יום השני ומתה ונפל ביניהם הכחשה השואל אומר שמתה ביום השכירות ופטור מאונס והמשאיל אומר שמתה ביום השאלה וחייב הממע"ה ולא עוד אלא אפילו המשאיל טוען ברי שביום השאלה מתה והשואל טוען איני יודע הממע"ה ולא אמרינן בזה ברי ושמא ברי עדיף דזהו כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך דקיי"ל הממע"ה כמ"ש בסי' ע"ה דאין כח ברי יפה להוציא ממון ואף על גב דבאיני יודע אם החזרתי לך נתבאר שם דחייב ולמה לא נדון בכאן ג"כ דין דאיני יודע אם החזרתי לך דהרי מודה שלקחה ממנו בשכירות או בשאלה ואינו יודע אם החזיר לו והרי אם מתה ביום השאלה וחייב לשלם הרי לא החזיר לו דלא דמי לשם דבשם חל החיוב עליו משעת ההלואה וכשאינו יודע אם החזיר חייב לשלם אבל בחיוב השומרים אין החיוב תשלומין חל עליו אלא משעת האונס וכיון שאינו יודע אם חייב על האונס כלל דאולי ביום השכירות מתה ולא חל עליו חיוב כלל והוה כאיני יודע אם נתחייבתי לך [נמק"י פ' השואל] ואפילו לדעת הרמב"ם שהבאנו בסי' ש"מ סעיף ה' דהחיוב חל עליו משעת שאלה וחייבים היורשים לשלם אפילו כשמת בידם אין זה אלא שעבוד אנכסיו ולכשימות חל למפרע השעבוד אבל כשיש ספק בעיקר המיתה אם נתחייב ממילא שיש ספק גם בעיקר השעבוד אם נשתעבד דשמא מתה ביום השכירות ואין כאן שעבוד כלל והוה כאיני יודע אם נתחייבתי לך [וכ"מ מתוס' שם צז: ד"ה והלה וע"ש בנמק"י ובלח"מ פ"ג משאלה]:

(ח) וזה לשון הרמב"ם והטוש"ע השואל פרה מחבירו שאלה חצי יום ושכרה חצי יום או שאלה היום ושכרה למחר או שאל אחת ושכר אחת ומתה אחת מהן המשאיל אומר שאולה מתה ביום שהיתה שאולה מתה בשעה שהיתה שאולה מתה והשוכר אומר איני יודע או שאמר השוכר שכורה מתה ביום שהיתה שכורה מתה בשעה שהיתה שכורה מתה והמשאיל אומר איני יודע או שזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע הממע"ה עכ"ל ובשאלה היום ושכרה למחר הלילה שבינתים אם דרך השואל שבהמות לנים אצלו בלילה שאחר השאלה הוי גם כאן שואל על הלילה ואם נאנסה בלילה חייב ואם אין דרך שתלין בלילה שאחר השאלה אצל השואל דינו כשוכר ופטור מאונסים וחייב בגניבה ואבידה [סמ"ע]:

(ט) ואם המשאיל לא הביא ראיה כתבו הרמב"ם והטור דישבע השוכר ששכורה מתה או ביום שהיתה שכורה מתה וכשטען איני יודע ישבע שאינו יודע וזהו כשהמשאיל טוען שמא אבל כשהמשאיל טוען ברי ישבע השוכר שמתה כדרכה ויגלגל עליו ששכורה מתה או ביום שהיתה שכורה מתה ודוקא כששניהם טוענים ברי אבל כשהשואל טוען שמא והמשאיל ברי דינו כמו שהשואל טוען ברי והמשאיל שמא דאינו נשבע רק שאינו יודע ופטור ואינו משביעו בגלגול רק כששניהם טוענים ברי [רא"ש]:

(י) וצריך לבאר בזה דהא בין כשטוענים ברי ובין כשטוענים שמא לא ימלט השואל משבועה שמתה כדרכה שזהו שבועת השומרים וא"כ אף כשהמשאיל טוען שמא למה אין דינו כטוען ברי שישבע השואל שמתה כדרכה וע"י גלגול ישבע שהשכורה מתה או ביום שהיתה שכורה מתה והרי אף בטענת שמא מגלגלין כמ"ש בסי' צ"ד אמנם בשם נתבאר דאין מגלגלין ע"י שמא אלא כשיש רגלים לדבר והכא אין רגלים לדבר שהשאולה מתה ולכן אין מגלגלין ע"י טענת שמא של המשאיל [שם] ואין להקשות דאכתי כשהמשאיל טוען ברי והשואל שמא למה אין מגלגלין עליו שישבע שהשכורה מתה והוא אינו יכול לישבע כיון שטוען שמא ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ותשובה ע"ז דדין זה אין דנין אלא כשאינו יכול לישבע על עיקר הטענה אבל כשאין יכול לישבע על הגלגול אין דנין בזה מתוך שאיל"מ דלא אלים בזה כח הגלגול כעיקר השבועה [שם] ומה שאינו נשבע ע"י גלגול שאינו יודע מפני שלא מצינו בגלגול שבועה שאינו יודע דגלגול למדנו מסוטה ובשם נשבעת בברי ולא שאינה יודעת [נ"ל] לפיכך אין כאן שבועת גלגול אלא כששניהם טוענים ברי ושבועה זו שחייבנו את השואל כשאחד מהם טוען שמא אין זה אלא שבועת היסת וישבע שבועת התורה שמתה כדרכה שזהו שבועת השומרים ועל הטענה שביניהם בין שאולה לשכורה ישבע היסת כשאחד מהם טוען שמא ואף על גב דעל טענת שמא של התובע אין משביעין אפילו היסת כמ"ש בסי' ע"ה אמנם לא דמי לכל טענות ספק דכיון דהמשאיל אין לו לידע מי מתה אלים טענתו כטענת ברי [הגר"א] וכמ"ש שם דמשביעין על טענת ספק כשיש רגלים לדבר ה"נ כשאין לו לידע אלים טענתו ג"כ ועוד כיון דכל עיקר שבועת השומרין חייבה התורה בטענת שמא לכן מחמרינן בשומרים להשביעו היסת גם בשמא:

(יא) וכ"ז שבארנו הוא לפי מה שנתבאר לנו מדברי הרא"ש ז"ל וכן תפסו רוב המפרשים דשבועה זו שכתבו הרמב"ם והטור כשאין שניהם טוענים ברי הוא רק היסת אבל דעת רבינו הב"י בסעיף ד' אינו כן:

(יב) וזה לשונו ואם לא היתה שם ראיה בזמן שהמשאיל טוענו ודאי ישבע השוכר ששכורה מתה או שאינו יודע ובזמן שהמשאיל אומר איני יודע ישבע השומר שבועת השומרים שמתה כדרכה וע"י גלגול ישבע השומר ששכורה מתה או שאינו יודע וה"ה אם זה אומר שאולה מתה וזה אומר ששכורה מתה או זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע עכ"ל והקשו עליו שפתח דכשהמשאיל טוענו ודאי ישבע השוכר ששכורה מתה אלמא דכששניהם טוענים ודאי אין כאן רק שבועה זו ששכורה מתה ואח"כ כתב כששניהם טוענים ודאי יש כאן גלגול ולבד זה אין שום טעם לדבריו ויש שרצו להגיה בדבריו ולי נראה דדבריו ברורים בטעמן דס"ל דגלגול הוא אף על טענת שמא ונשבעים בגלגול גם שבועה שאיני יודע ודין שאינו יכול לישבע משלם אין דנין על הגלגול כשאין המשאיל טוען ברי לפיכך יש כאן שבועת השומרים שמתה כדרכה וע"י גלגול נשבע ששכורה מתה או שאינו יודע כשהמשאיל טוען איני יודע וזה שכתב בתחלת דבריו בזמן שהמשאיל טוענו ודאי כוונתו פשוטה שטוען על הכל וודאי שאומר יודע אני שמתה כדרכה ושהשאולה מתה ואין כאן שבועת השומרים כלל כיון שיודע שמתה כדרכה ואין כאן אלא טענתו שהשאולה מתה נשבע היסת על טענה זו כבכל הטענות דלא זהו שבועת השומרים שחייבה תורה אבל בטענת ספק על טענה זו אין משביעין עליה היסת וכשהמשאיל טוען שאולה מתה והשואל אומר איני יודע דנין בזה דין דמתוך שאיל"מ [וכ"מ בבד"ה וח"ש כל מה שהקשו עליו ומפי' המשנה להרמב"ם יש ראיה למ"ש ע"ש]:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

מעבר לתחילת הדף< הקודם · הבא >