אילת השחר/בבא קמא/צו/ב

אילת השחר בבא קמא צו ב

דף צ"ו ע"ב

א"ל רבא תורי אשבח ארעא לא אשבח אמר מי קאמינא נשיימו כוליה פלגא קאמינא. כבר תמה בקובץ שעורים למה יקבל חצי מהריוח, דמסברא צריך לקבל רק כדמי שכירות וכמו דמצינו לקמן דף צ"ז בספינה דקיימא לאגרא דנותן לו דמי אגרא, ומה שתירץ דהתם דקיימא לאגרא הוי כשכר ממנו, צ"ע דהא מבואר לקמן דף צ"ז דאי עבדי כמקרקעי דמי חייב לשלם שכרו, דהיינו כמו ששוכרין עבד ולא חצי מהשבח, אע"ג דלא מיירי דעביד להשכיר את העבד, וכאן דלא נחתינן להסברא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה הא זה כמו בקרקע, וכמו דשם אע"ג דלא עבידא לאגרא משלם שכרו ה"נ כאן. אמנם צ"ע בתוס' בב"מ דף ס"ה ובמהר"ם שי"ף שם באמת נתקשה.

והנה בכל היכא דהרויח ע"י דבר של השני, כתבו התוס' לקמן דף ק"א בד"ה או דילמא, דהיכא דנעשה ע"י מעשהו או מעשה בהמתו או הנאת גופו חייב כפי הנאתו, א"כ כאן דע"י מעשהו הוא השביח קרקעותיו בשוורים דחברי' הא צריך ליתן לו מה שנהנה, ולכן קודם ס"ד דיתן לו הכל, אלא דפריך לי' כיון דגם הקרקע השביחה והנאתו אינו רק מחמת השוורים, וע"ז תירץ לי' דיתן פלגא דהיינו כפי הנאתו, ובספינה העומדת לאגרא הא אין הנאתו יותר מכפי דמי שכירות אז בודאי לא משלם יותר, וגם הכא אם הי' מצוי לשכור בדמי שכירות לחרוש עם השוורים דאז אין הנאתו יותר מדמי שכירות שוורים, ישלם לו רק דמי שכירות, משום דאז מה שנהנה ע"י השבח הוא דמי השכירות, נמצא דיסוד הדין הוא תמיד כפי הנאתו, אלא דמשתנה דמי הנאתו לפי"מ שאפשר להשיג בזול השבח, דאם לא הי' מצוי לשכור כאן שוורים דאז הנאתו הוא חצי מהריוח יקבל חצי.

עוד איכא נפקותא בין הא דידן להא דספינה, דבספינה דקיימא לאגרא יצטרך לשלם דמי אגרא אפילו אם לבסוף לא יצא לו שום ריוח, משא"כ כאן יצטרך לשלם רק חצי הריוח אם הי' דבר שאין בו הכלל דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה, אבל לא דמי השכירות כיון דאינו עומד לאגרא.

ומש"כ תוס' לקמן דף צ"ז בד"ה ומי אמר רב, דאי עבדא כמקרקעי משלם אפילו נחת בתורת גזילה משלם דמי אגרא היכא דקאי לאגרא, משמע דבלא קיימא לאגרא אינו משלם, היינו משום דהתם הא קפסיק ותני לשלם דמי אגרא אפי' לא הושבח ע"י מלאכתו, כגון דעשה לו שימושים כאלה של אדנות דהלבישו והנעילו וכדומה, דאז מ"מ יתחייב כשוכר היכא דקיימא לאגרא, דלא הי' יכול המקשן להקשות למה לא משלם השבח, דמי יימר דמיירי דיש שבח, לכן הקשה דמ"מ בקיימא לאגרא ישלם דמי אגרא.

סוף סוף וכו' כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה. מבואר דאינו משלם עבור השבח והריוח שהרויח לו מהגזילה במה שחרש בה. ונראה הטעם דהא השבח הוא כחלק מהבהמה שגזל ונשתנה, דאין לך שינוי גדול מזה, דזה הא לא גזל בשעת הגזילה, ולא גרע מגזילה עצמה שנשתנית ונשארה אצלו דחייב רק כשעת הגזילה, וה"נ כאן הו"ל כחלק מהבהמה שנשתנה. והנה המרדכי אות קי"ז הוכיח מסוגיין דשבת דבהמה פטור, מדלא משלם אשבת של הבהמה הגזולה, הרי דס"ל דגם גזלן חייב על החפץ שהזיקו.

ובקובץ שעורים אות קמ"א הקשה למה נחלק דבחרש בו לא יתחייב עבור הנאתו ועבור היזיקו יתחייב, דהא כמו דמיפטר מהנאתו ויכול לומר הרי שלך לפניך ה"נ יפטר מהיזיקו, ואי משום דגזלן פטור מהנאה דיש לו קניני גזילה להשתמשות, ה"נ לא יתחייב בשבת עבור ביטול מלאכתו כיון דהמלאכה שייך לגזלן. והנה להנ"ל אין הביאור דיש לו קנין להשתמש, דהא ודאי אסור לו להשתמש, אלא דכשמשתמש הו"ל כשינוי בחלק מהדבר הגזול, וכמו דקונה בשינוי אין פירושו שיש לו זכות לשנות, אלא דכשנשתנה אינו חייב להחזיר, וא"כ כל זה הוא על הריוח דבאנו לחייבו מחמת שיש לו דבר של חבירו אצלו, וכעין ענין גזילה דע"ז שייך שקונה ואי"צ להחזיר אם נשתנה, אבל מה שהופסד ע"י שבת הי' שייך לחייבו אפי' שקונה הריוח בשינוי, דמ"מ ליחייב אשבת ככל מזיק.

אמנם מהראב"ד הובא בשטמ"ק לקמן דף צ"ז הוכיחו [עי' קה"י סי' מ' וקוב"ש אות קמ"ג] דסובר דאינו חייב אם הזיק את הגזילה, דהק' בספינה למה משלם פחתה אם לא נשתנה ע"י הפחת, דיאמר הרש"ל אע"ג דהזיקה בידים ופחתה, הרי דגזלן פטור אם הזיק את הגזילה. ואפשר לומר דגם הראב"ד יודה דבעשה היזק בידים ממש בהדבר יתחייב אע"פ שלא נשתנה עי"ז.

דהנה נראה דפחת שע"י תשמיש הרגיל בחפץ אין עליו דין מזיק היכא דאין אנו יכולין לחייבו על עצם התשמיש, דהנה שואל ושוכר פטורין במתה מחמת מלאכה משום דלא לאוקמא בכילתא שאילתה כמבואר בב"מ דף צ"ו ע"ב, ולכאורה וכי נימא דטעם דפטור משום דהוי כאומר לו שבור כדי ע"מ ליפטר. והנה פשוט דשואל לזמן, ובאמצע הזמן יבוא המשאיל ויאמר לו דאינו מסכים שיפטר אם תמות מחמת מלאכה, דלא יועילו דבריו, ואם תמות מחמת מלאכה יפטר, ואם נימא דכל מה דפטור במתה מחמת מלאכה משום דהוי כאומר שבור כדי ע"מ שתפטר, א"כ למה לא יוכל לחזור ולומר דאינו רוצה שיפטר אם ע"י המלאכה יופסד החפץ, דנהי דיש לו קנין כבר להשתמש בו עד הזמן שקצבו, מ"מ על תנאו דהסכים לפוטרו אם יזיקנה ע"י מלאכה למה לא יוכל לחזור, אלא ע"כ דכל שזה דרך תשמיש לאו שם היזק עלה, דזה נכלל בתשמישו, כיון דבתשמיש יש פחת וקלקול לפעמים קצת ולפעמים הרבה, ולכן כל שיש לו רשות להשתמש דהא בשאלה קנה החפץ להשתמשותו על הזמן שקצב ממילא פטור במתה מחמת מלאכה.

והנה לעיל דף י' ע"א מבואר בתוס' ד"ה כגון, שיטת הרשב"ם דכיון דסתם ספסל שאול לסתם בני אדם לא כבדים כפפא בר אבא שישבו עליו, לכן אם סתם בני אדם ישבו ושברו יהיו פטורין דהוי מתה מחמת מלאכה. וביש"ש סי' כ"ח תמה דמ"מ הא לא אמר לי' דישב ויפטר בשבירה, ולהנ"ל לא צריך שיפטרנו, אלא דכיון דיש רשות לישב ממילא כבר לא שייך לחייב, כיון דבישיבה כלול פחת ושבירה פטור, ואינו נקרא מזיק כה"ג אלא משתמש, ועל השתמשות יש לו רשות, וכיון דבדין גזלן כלול דאינו חייב על התשמיש, ממילא יפטר גם על הפחת הבא מהתשמיש הרגיל, משום דאין לו שם מזיק על השתמשות וכל היוצא ממנו, ולכן ס"ל להראב"ד דגם על הפחת שייך להפטר מדין הרש"ל, אבל מ"מ אם יזיק ממש שלא בדרך תשמיש דאז שם מזיק עליו שפיר יש לחייבו.

[ולענין שבת יש לעיין, דיתכן דלהראב"ד גם על שבת הי' פטור הגזלן אפי' אם מי שאינו גזלן הי' שייך לחייבו על שבת דבהמה כיון דבזה שמשתמש הא משביתו ממלאכת בעליו, ואפשר דשאני שבת מפחת, דפחת היא כתוצאה מהשימוש דכל שימוש גורר פחת קצת או הרבה, ולכן זה נכלל בהשימוש, משא"כ שבת וכי שימוש מוכרח להשבית בעליו, הא יתכן שימוש באופן שלא משבית מלאכת הבעלים, וכיון דכך אפשר דהוי היזק שאין כלול בהשימוש, ואף להראב"ד הי' שייך לחייבו על שבת דבהמת הנגזל אם הי' חייב על שבת דבהמה לא גזולה].

ובהכי יש ליישב מה דבשטמ"ק לעיל דף צ"ד ע"א הביא בשם הראב"ד על הא דפריך להוכיח דס"ל לשמואל דשינוי קונה מהא דאמר אין שמין לא לגנב ולא לגזלן, וכתב הראב"ד דאי שינוי לא קני נהדרי' בעיני' וישלם הפחת. והנה ממ"נ אי ס"ל דאפי' אם נפחת ממילא צריך לשלם הפחת, וכמו שחידש הגר"ח בספרו הל' גזילה לשיטת הרמב"ם, כ"ש דמזיק חייב לשלם הפחת, ואם נפרש דכונת הראב"ד להוסיף דאפי' אם שיברו בידים דאז ודאי חייב מטעם מזיק על הפחת, מ"מ יחזירנו בעין וישלם הפחת, הרי מיהת דלכל הפחות גזלן שהזיק אפי' היכא דלא עשה שינוי מ"מ חייב לשלם ההיזק. ולפי מה דנקטו בדעת הראב"ד דס"ל דגזלן פטור אם הזיק את החפץ הגזול, נמצא דסותר דברי עצמו, ולפימשנ"ת ניחא דגם הראב"ד מודה דגזלן שהזיק חייב ככל מזיק, ורק בפחת שע"י השימוש ס"ל דאינו חייב משום דכל שזה בדרך תשמישו אינו חייב משום מזיק.

ובקובץ שיעורים אות קכ"ג רוצה לחלק דבאופן שהופחת ואינו בגדר שינוי פטור, משא"כ בהא דדף צ"ד ע"א דהופחת באופן דהוי שינוי אלא דשינוי אינו קונה דאז מ"מ יצטרך לשלם הפחת, ואינו מבואר הטעם למה יהא חילוק לענין דין חיוב מזיק אם הוזק באופן דהוי שינוי אלא שאינו קונה או דלא הוי שינוי, דהנה גנבה וקטעה מבואר לעיל דף ע"ח ע"ב דלא הוי שינוי ומ"מ פשיטא דהוי היזק ושייך לחייב הקוטע, וכיון דגזלן שהזיק חייב מה נפק"מ אם הזיק כעין קטיעה או היזק יותר גדול, ולא דמי למה שכתבו תלמידי הר"פ לעיל דף ס"ה ע"ב לחלק לענין הסברא דאטו תורא גנבי מינך אטו דיכרי גנבי מינך, דודאי שם שייך לומר דמה שנתוסף בגדר של שינוי זה לא גנב, אפי' אם שינוי אינו קונה, משא"כ שינוי קטן שנתפטמה, אבל לגבי היזק ודאי יש לחייבו אם הפחת הוא אפי' באופן דלא היה משתנה כל הדבר, אם גזלן יש לו חיוב בהזיק את הדבר כמו כל אדם.

גזל בהמה והזקינה וכו' משלם כשעת הגזילה. יש לעיין לפי"מ דכל מה דשינוי קונה הוא מקרא דכאשר גזל יחזיר, א"כ אם גזל פחות משוה פרוטה, דמ"מ מסתמא חייב לצאת ידי שמים להחזיר החפץ שגזל אע"פ שהוא פחות משוה פרוטה, אם בשינוי יקנהו שלא יצטרך להחזיר החפץ אפי' לצאת ידי שמים אלא דמיה, או כיון דפחות משו"פ לא נכלל בקרא דוהשיב, לא נתחדש בזה ענין שיקנה בשינוי.

המחליף פרה בחמור וכו'. וכתב רש"י דלכן נקט כן משום דכסף אינו קונה במטלטלין, ובתוס' דחו זה דלמאן דס"ל עבדי כמטלטלי גם בשפחה לא מהני כסף. והנה פשיטא להו דלא מיירי באופן דלא קנה אלא לענין מי שפרע, משום דמשמע דמיירי לענין למי זה שייך עפ"י דין, אבל אפשר דגם אם קנה רק בקנין מעות יהי' ג"כ אותה מחלוקת, או דלגבי ספק חיוב מי שפרע אינו חייב כה"ג מספק, והכי נראה דהא בספק חיוב שבועה אמרינן לקולא ופטור, א"כ ספק חיוב מי שפרע בודאי ניזל לקולא ויפטר.

וכן המוכר שפחתו וילדה. הנה בנתיה"מ סימן ר"ט ביאר הא דמהני להקנות העובר ולא מיחשב כדבר שלא בא לעולם, משום דלא גרע מטחול וכבד שנמצא בבהמה, וכן הוכיח מהא דמהני לתת גט שחרור להעובר, ובאמת בהא דיכול ליתן גט שחרור צ"ע דנצטרך לומר דיש דין עבד על כל אבר שבהעבד ושייך עליו שחרור, כמו דחזינן דשייך לשחרר חצי עבד. ועי' בגיטין דף כ"ג ע"ב בתוד"ה ונעשה, כן יש לעיין דאיך אפשר למכור עובר של השפחה, דהא בתור בשר אינו כלום, ועי' בתוס' גיטין דף מ"ג בד"ה מי איכא, דיש סברא דעל הצד דאי אפשר למכור עבד לקנס דהוי דבשלב"ל, ה"נ לא יועיל אם ימכרנו לגמרי, כיון דאינו שוה רק לקנס וזה א"א דהוי דשלב"ל, לכן לא שייך עליו כלל מכירה, ולפי סברא זאת למה אפשר למכור עובר כיון דבתור עובר אינו שוה כלום רק ע"י שיהי' פעם ולד וזה דבשלב"ל ואיך מהני מכירה, ונצטרך לומר דמתפרש תמיד דמוכר כל השפחה וגם שפחה לעוברה, ואע"ג דלכאורה בשלמא כל זמן שלא נתעברה שייך למכור שפחה לעוברה, דהא יש לו בהשפחה לענין שאם תתעבר יהי' לו העובר, אבל כשהיא כבר מעוברת הא מה שהעובר שלו אינו צריך כבר לשום זכות שיש לו בהשפחה, דהא גם אם ימכור השפחה וישייר לעצמו העובר ג"כ יהי' העובר שלו, נמצא דזכותו בהעובר אינו מחמת שפחה לעוברה ואיך מצי למכור, אפשר דיש לו ב' הכוחות היינו דהעובר הוא כבר שלו, וגם יש לו עדיין זכות שהעובר שיתגדל בשפחתו יהי' שלו, וצע"ק דמ"מ איך מכר זכותו שיש לו כבר בהעובר לא מחמת שמה שיגדל יהי' שלו.

ואפשר לומר דגם לפי סברת התוס' בגיטין הנ"ל, דאם א"א למכור קנס א"א למכור אפי' לגמרי, זהו רק התם דאנו רוצים לומר דלא מהני אפילו עבד לקנס, ולא רק קנס של עבד, דאז הרי אין שום אפשרות מכירה על מה שהוא יכול להיות שוה משהו, לכן לא מקרי כלל חפץ הנמכר, אבל בשפחה דודאי יכול למכור שפחתו לעוברה על מה שתתעבר, שייך נמי כבר מכירה למכור עצם הולד ממש ולא הוי כדבשלב"ל.

שכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. יש לעיין לפי"מ דמוקמינן בב"מ דף ק' הא דיחלוקו דקיימא באגם, צ"ע הא דקתני דישבע המוכר משום דנשבעין ולא משלמין, דלמה נקרא נשבעין ולא משלמין, ובשלמא אי חזקת מרא קמא הוי כמוחזק ממש שייך שפיר לומר נשבעין ולא משלמין. אבל לפי דברי האחרונים עיין ברעק"א סימן ל"ז, דחזקת מרא קמא הוא מדין העמד דבר על חזקתו, זה רק מכריע דשייך לו, אבל למה זה נקרא דנשבע ואינו משלם כיון דקיימא באגם ואינו מוחזק בהדבר.

ועי' בתוס' ד"ה והלה שותק, דכתבו דלמ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף, צ"ל דשותק שאני דשתיקה כהודאה דמיא. והנה לפימש"כ בקונטרס הספיקות ([[קונטרס הס]קות/א/ז|כלל א' סימן ז']]) דפליגי אי למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף זה גם נגד מי שאינו מוחזק אלא נגד מרא קמא ג"כ לא מהני ברי ושמא, או דאז לכו"ע ברי ושמא ברי עדיף, ולפי"ז מאי הוי קשה להתוס' למ"ד לאו ברי עדיף איך מהני לזה שטוען ברי נגד השותק והוצרכו לחדש משום דשתיקה כה"ג כהודאה דמיא, דהא אפשר דיעמיד הברייתא דמיירי דאין מוחזק רק עומדת באגם לכן מהני טענת הברי, משמע דס"ל דגם נגד מר"ק לא מהני ברי להוציא מהמר"ק שטוען שמא, [ועי' בהים התלמוד מש"כ, אבל לא נכנס להשאלה אם ברי מהני נגד מר"ק].

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א