אילת השחר/בבא קמא/צו/א

אילת השחר בבא קמא צו א

דף צ"ו ע"א

הב לי גריוא דארעא שיעור שבחאי. עי' בקצוה"ח סי' קט"ו סק"ד דביאר דהא דלא יכול הלוקח להגבותו השבח והקרן בשיווי החוב וממילא לא יוכל לקבל יתר הקרקע, כגון אם החוב שוה ק' והקרקע אחרי שנשבחה שוה ק"ק יאמר לו קח קרקע שהיא כעת שוה ק' דיש בזה חלק שבח שמשועבד לך וחלק הקרן. וביאר בב' אופנים או עפ"י סברת הב"ח דביאר בתוס' ב"ב דף קנ"ז דאינו יכול לדחותו משיעבוד העיקרי שהי' בשעת ההלואה להשיעבוד של דאקני, והש"ך פליג בזה, או דכיון דשבח אינו אלא מתקנ"ח וזה רק היכא דאין לגבות את הקרן אבל אם יש כדי לגבות הקרן לא תקנו כלל שיגבה מהשבח.

ויש לעיין לדבריו אם הבע"ח יאמר דסגי לי' בגביית הקרן והשבח דעולה כנגד החוב ואינו רוצה ליקח עוד קרקע ולסלק ללוקח, דלדבריו יהי' מוכרח ליקח כל הקרקע עם השבח ולסלק ללוקח בדמים, כיון דבכה"ג שיש לגבות אין תקנה שיגבה מהשבח. ועי' ברש"י לעיל צ"ה ע"ב בד"ה ובע"ח ליתומים דמבואר דמסלקין בדמים אם ירצה, משמע דאם רוצה יכול לגבות רק הקרן והשבח בפרעון החוב וישאיר להם יתר הקרקע, ולכאורה זה לא כדבריו.

ואפשר לומר בעיקר קושיית הקצוה"ח דלמה לא יכול להגבותו הקרן והשבח מחלק מהקרקע, דהנה הא גם בלי שתיקנו דשבח יוכל לגבות, וכן אם לא כתב דאקני, או שהתנה בפירוש דלא משעבד לי' דאיקני, דאז לא הי' יכול לגבות השבח מחמת שיעבודו, מ"מ הי' לוקח הקרקע המשובחת כמו שהיא, דהיינו דהי' גובה הקרן ומסלקו מהשבח בדמים, נמצא דיש לו זכות על השבח לקבל תמורת סילוק דמים, דהא זה הדין בכל אלו כגון בכור ופשוט ובע"ח ללקוחות וליתומים, וא"כ ע"י שכתב דאקני או שרבנן תיקנו דאפשר לגבות שבח, לא יוגרע כחו מליקח השבח ע"י שמשלם דמים, וא"כ אפי' אם נימא דיש התקנה דמשועבד השבח, מ"מ הא יש לו אפשרות ליקח השבח ולסלק בדמים גם בלי התקנה שתיקנו לגבות שבח ובלי שיהי' כמו דאקני, ואינו יכול לסלק חובו ע"י טענת קח שיעבודך כיון שזה יכול לקחת ולסלק בדמים בלי שיעבוד.

עכ"פ מבואר דאינו יכול להגבותו כאן השבח לומר קח שיעבודך. ויש לעיין למה פשיטא דלמ"ד אי אית לי' זוזי מצי מסלק לי' ה"נ בשבח שעל הקרקע מצי מסלק לי', דהא דין זה אינו אלא בזוזי דאילו בקרקע שאינה משועבדת להמלוה ודאי דאין להלוקח לסלקו משיעבודו ע"י שיתן לו קרקע אחרת, וא"כ איך יסלקו ע"י שנותן לו השבח שזה הא הוי קרקע, ואם משום דאם יגבו ממנו יצטרך ליתן לו זוזי ובאלו הזוזי רוצה לסלקו, הא בכתובות דף ק"י בשני בע"ח איכא פלוגתא אי אמרינן זה גובה וזה גובה, א"כ גם כאן קודם יקח כל השדה עם השבח ואז יתחייב לו זוזי ליתן ללוקח ולמה הלוקח יסלקו מהקרקע. וצ"ל דכאן דיתחייב לו זוזי מחמת גביית הקרקע הזאת עצמה מסתבר להגמ' דבזוזי האלו שיתחייב לו מהם גופא יוכל לסלקו.

עוד אפשר לומר דהנה יש לעיין בהא דמבואר דלמ"ד דאי אית לי' זוזי לא מצי מסלק לי', גם כאן לא יוכל הלוקח לטעון הב לי גריוא דארעא שיעור שבח, והא התם הא הבע"ח אינו רוצה בהזוזי רק בהקרקע, אבל כאן דהקרקע שמזה יצא הזוזי רוצה הבע"ח לגבות, למה לא יוכל לומר דאם אתה לוקח השבח שעל הקרקע דזהו הזוזי א"כ לא תקח את הקרקע הנותרת, וע"כ צ"ל דזה דוקא אם הי' רוצה לקחת הזוזי מחמת פרעון החוב, אבל כאן דאת הקרקע רוצה מחמת החוב, והשבח הוא רוצה לסלקו מחמת דלמי שיש העיקר מסלק למי שיש לו השבח כמו בכור לפשוט, בזה לא איכפת לן מה דהוא רוצה השבח דהוא הזוזי, וא"כ כ"ז למ"ד דאפי' אית לי' זוזי לא מצי מסלק לי', משום דלא עדיף מאם רוצה ליתן לו זוזי דמ"מ גובה שיעבודו, אבל למ"ד דאי אית לי' זוזי מצי מסלק לי', הא כיון דהוא רוצה הזוזי האלה אף אם אינם באמת זוזי אלא קרקע, אבל כיון דהוא רוצה ליקח אותם אפי' לא בתורת פרעון חוב, לא גרע מזוזי דיכולים לסלקו בזה.

תוד"ה הא. דמשום דעשה אפותיקי לא יגרע. וגובה מהלוקח השבח. נראה דלהאי סברא דיש לו גם זכות בתורת בע"ח שאין לו אפותיקי, מ"מ אם החוב כנגד היציאה והקרן לא יוכל לגבות השבח היתר על היציאה מדין זכות אפותיקי דארעאי אשבח וגם יציאה מדין בע"ח, דא"א להשתמש בשתי הזכויות יחד שסותרות זו את זו. (מהדו"ק)

גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש מה שהשביח מכר מה שהשביח מוריש. והנה לכאורה כשהשביח נעשה שלו השבח ומה צריך לומר דמה שהשביח מכר, פשיטא דכל מה שיש לו לאדם גם אם אח"כ מכר מה שהי' כבר שלו לא יצא מה שהי' לו. ואפשר לומר דהיכא דקני משום תקנת השבים אינו כבר תיכף שלו אלא דהקנין הוא כשבא לב"ד או להנגזל ומשלם דמי הגזילה כשויה בשעת הגזילה. ונפק"מ דאם הגזלן יאמר דאינו רוצה לקנותה בתקנ"ח אלא להחזירה לנגזל לא יצטרך הנגזל לעשות קנין כדי לקנותה, ולכן צריך להשמיענו דגם במכר אמרינן דמהני קנין הגזלן, אע"פ שהנידון על הגזילה לשלם דמיה מה שהי' שוה בשעת גזילה הוא כאשר כבר הגזילה ביד לוקח או יורש, דמ"מ כשאח"כ הלוקח משלם מהני בשבילו מה שהי' זוכה הגזלן אם הי' בא לשלם אז.

רש"י ד"ה מה שהשביח מכר. מה שרש"י נקט מחצה או שליש או רביע אי נמי כולי שבחא כמתניתין מפני תקנת השבים, ביאר בפנ"י דאילו אם שינוי קונה פשיטא דכשמכר לא יפסיד מה שכבר קנה, ובד"ה כל זכות ביאר רש"י למחצה לשליש ולרביע, דכשהלוקח השביח אין תקנת השבים, ולא ס"ל כהתוס' דגם לטעם דתקנת השבים זוכה הלוקח כשהשביח, ולמ"ד דזה שינוי ודאי לא הסתפק, וע"כ דכל הספק הי' לר"ש לפי מה דמקבל למחצה לשליש ולרביע, ע"ז פשט דזה לא מתקנת השבים דאז הלוקח לא הי' מקבל אלא דדינו כדין מקבלי בהמות לגדל.

וצ"ע עדיין א' למה הסתפק דאולי זה מפני תקנת השבים ולא ככל מקבלי בהמות, והב' מה צריך לטעם דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, הא כמו הגזלן הוא מקבל בעד הפיטום כמקבלי בהמות לפיטום, למה הלוקח לא יקבל בעד הפיטום ככל מקבלי בהמות לפיטום. והג' למה בעכו"ם שהשביח לא יקבל כמקבלי בהמות שגדל, דלדבריו זה לא מתקנה אלא מעיקר הדין, וכן בזבנה העכו"ם לישראל אמרינן דישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם, ולמה הישראל לא יזכה ככל מגדלי בהמות.

ואפשר לומר קצת כסברת הפנ"י, דס"ל לרש"י דאם סתם תיקנו שבח מפני תקנת השבים אינו זוכה הלוקח שהשביח, ומה שמקבל כמגדלי בהמות הא הנגזל לא הי' מסכים שהגזלן יפטם אותם כיון שמפטם לעצמו, וזה תקנה שיקבל כמגדלי בהמות, ומ"מ אע"ג דמה דמקבל למחצה לשליש ולרביע זה ג"כ תקנה, מ"מ התקנה היתה שיהי' דינו כמגדלי בהמות, לכן אע"ג דסברת התקנה היתה משום תקנת השבים, מ"מ הא עי"ז דינו כמגדלי בהמות, ואחרי שהתקנה היתה שיהי' דינו כמקבלי בהמות זה מועיל גם אם הלוקח השביח, דתקנה כזאת כבר תועיל גם למי שלא שייך בו תקנת השבים.

מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו. צריך טעם דממנ"פ אי שייך תקנת השבים גבי לוקח א"כ בלא זה יזכה בהשבח, ואי לא שייך תקנת השבים למה יזכה משום מה מכר ראשון לשני, הא גם הישראל הראשון לא הי' קונה לולא תקנת השבים, והנה כתבו בתוס' ד"ה כל זכות, דבקרקע אין תקנת שבח, ולכאורה נהי דקרקע אינה נגזלת הא מ"מ גזל כדי לאכול הפירות ולעשות בה כל השתמשות, וכשיאכל פירותיה הרי הוא גזל, וכי אין ראוי לתקן מפני תקנת השבים שיוקל עליו להחזיר הקרקע, וע"כ חזינן דהתקנה היתה לזכות בעצם הגזילה לענין שיגיע לו השבח שראו חכמים לתקן שיהי' בגדרי זכותי ממון, ובקרקע דאינה נגזלת ולא שייך לו זכות בהגזילה לכן לא תיקנו, משא"כ במטלטלין דתיקנו לו קנין בעצם הדבר לגבי שבח, לכן יכול למכור אע"ג דלגבי השני מצד עצמו לא הי' ראוי לתקן קנין בהגזילה.

והנה בקובץ שעורים אות ק"ז ביאר דמה דהסתפקו בגמ' אי מסלקינן להגזלן בדמים או דשייך לו הבשר, לא הי' ספק אם יש לו רק דמים, דודאי יש לו גוף הבשר מן הדין. דאל"ה למה אמרינן דף צ"ו מה מכר ראשון כל זכות שתבוא לידו, דאיך אפשר למכור כיון דאין לו בגוף הבשר כלום, אלא ודאי לכו"ע יש לו בגוף הבשר מעיקר הדין, אלא דכיון דא"א ליטול השבח מן החפץ לכן מסלקין אותו בדמים ונשאר גוף הדבר למי שהוא בעה"ב העיקרי. ואינו מוכרח דיתכן דכאן אמרינן לענין שיקח הבשר דהיינו לאחר שחיטה ואין מוכרחים לסלקו ויוכל להיות שיקבל בבשר ממש. ולהנתבאר יש לפרש דהספק בעיקר תקנת שבח, אם זה תקנה שיזכה בהגזילה לענין שיהי' עצם השבח עצמו שלו מחמת הקניני גזילה, או דיזכה ע"י קניני גזילה לענין שיוכל לקבל דמים דבזה כבר סגי, ומ"מ שייך מה מכר ראשון, דהיינו הזכות בגזילה לענין שיהי' לו שבח, מכר לו.

ומה שתמה שם על שיטת הר"ח דס"ל דבגזלן מקבל מגוף הבשר, ולמה יהי' לו זכות יותר מבבכור ופשוט דאע"ג דיש להפשוט חלק בהשבח כמו להבכור בכל זאת מסלקו בדמים. יש לומר בשיטת הר"ח דהנה גם להבכור וגם להפשוט אין לכ"א מהם זכות מיוחדת בהקרקע לגבי שבח בתורת בעלים, דכל זמן שלא חלקו והקרקע של תפוסת הבית אז השבח הוא לתפוסת הבית בלי שיהי' לא' מהם דין בעלות מיוחד ע"ז. אלא דכשחולקין ולוקח הבכור פי שנים במה שהי' מוחזק, הי' אפשרות דמחמת שהושבח הקרקע תשתנה זכותו מה שהי' קודם לענין חלוקה דהי' עומד דיקבל שתי חלקים מהקרקע, וע"ז אמרינן דזכותו לקבל שתי חלקים מהקרקע לא נשתנה אפילו כשיש שבח כדי שלא יפסיד חלקו בקרקע שהי' עומד לקבל בשעת מיתת האב, ולא שייך לומר דמסלקין את הפשוט ממה שיש לו, דהא אף פעם לא הי' שייך השבח לא להפשוט ולא להבכור וכעת צריך להתחדש בעלות פרטית על השבח, ע"ז אמרינן דמקבל זה הבכור כדי שלא תשתנה כחו בהקרקע, משא"כ בגזלן דשייך שיזכה הגזלן בשר ממש ובזה לא מפסיד הנגזל כלום מחלקו שהי' לו בהבהמה.

והנה לכאורה יש לעיין למה לא יזכה הלוקח מעצמו מתקנת השבים, דלא מיבעיא להחולקין על הקצוה"ח וס"ל דגונב מן הגנב חייב באונסין ויש לו כל דין גזלן א"כ הא הוא עצמו גזלן ושייך בו תקנת השבים, אלא אפילו להקצוה"ח בסי' ל"ד דס"ל דגונב מן הגנב אין לו גם דין גזלן ופטור מאונסין, מ"מ הא רוצה לגזול וכשישתמש או יכלה הדבר הא בודאי עובר ולמה לא יתקנו בשבילו. וע"כ נראה דאפי' אם השני עובר בלא תגזול וחייב באונסין והוא חייב להבעלים כהגזלן הראשון, מ"מ קניני גזילה דהיינו לקנות בשינוי אינו אלא להגזלן הראשון, ואם ישתנה יצטרך לבוא לכח קנין גזילה של הראשון, דהא כבר הוא ברשותו קנוי לענין זה ובמה יפקע קנינם, ודין תקנת השבח הוא כמו קניני גזילה להגזלן, וכמו דלא תיקנו בקרקע ה"נ לא תיקנו להגזלן השני, כיון דאפי' דיש בו דין גזלן מ"מ זה כבר קנוי להראשון, ונמצא דלזכות בקניני גזילה אינו יכול אלא מחמת הראשון.

אמנם מבואר כאן בסוגיא דכשהשביח הלוקח דקונה משום דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו מ"מ בקונה עכו"ם אינו קונה, ולכך הסתפקו רק באם אח"כ שוב קנה ישראל, דכיון דאיכא ישראל בתחלה ובסוף אולי יקנה הישראל האחרון, ולכאורה הא קונה כל קניני הישראל הגזלן ולמה לא יקנה הגוי שקנה מהישראל והשביח. ונצטרך לומר דהתקנה היא בתנאי אם זה יגיע לישראל, והיינו דמצד הקנינים שפיר קונה הגוי כח בהחפץ, אלא דכיון דתקנתא לא עושים לגוי, לכך במציאות אינו זוכה בשבח, והיינו דכדי לזכות בהשבח צריך קודם שיהי' לו הקניני גזילה וגם שיהי' ראוי לתקן בשבילו לזכות הממון וזה לא תיקנו לעכו"ם.

והנה בגמ' דנו רק בהשביח הגוי שהי' באמצע, ומשמע דאם השביח הישראל ומכרו לעכו"ם והעכו"ם מכרו לישראל שפיר יקנה הישראל האחרון, וכן אם השביח הישראל האחרון יקנה שפיר, [אמנם היש"ש ס"ל דהבעיא היא גם אם הישראל ראשון או האחרון השביח], והיינו דבעצם הא יש קניני גזילה להעכו"ם מחמת מה מכר ראשון לשני ופקע כח הישראל הראשון לענין שאינו מפריע לקנין של הגוי, אלא דאין הגוי יכול לקנות דלא עושין בשבילו תקנה אע"פ דלא חסר כלל בקנין משום דמה מכר ראשון לשני, ולכן בהשביח הישראל הראשון או האחרון ודאי דהישראל האחרון יקנה, אלא דבהשביח העכו"ם שבאמצע הוא דמספקינן, דאפשר דכיון דלגבי השבח שהשביח אינו זוכה מחמת דלא תיקנו בשבילו, א"א לישראל השני לזכות בשבח הזה, כיון דהעכו"ם בשעתו לא זכה בזה איך יוולד מזה זכות להישראל השני, או דילמא דגם לגבי זה אמרינן דהישראל זוכה זכות מה שהי' העכו"ם צריך לזכות מחמת קנינו, אלא דלהעכו"ם לא רצו לתקן שיזכה, אבל לגבי הישראל השני שפיר זוכה בזה מחמת קנינו של הגוי.

ובעכו"ם שגזל ומכר והשביח הישראל אינו ברור אם יקנה הישראל השבח, דבסוגיא מבואר רק בגזל עכו"ם והשביח ומכר דאז ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם דלא הי' כאן כלל תקנת שבח, אבל בגזל עכו"ם והשביח ישראל שקנה ממנו אולי באמת יקנה, דהא כיון דלגבי שבח אין להגוי קנין ושפיר השני קונה מצד עצמו דהא הוא ג"כ גזלן ושייך בו תקנת השבים, וכאן לא מעכבים קניני גניבה של העכו"ם לזכות להישראל, כיון דלעכו"ם לא תיקנו כלל תקנת שבח.

שם. מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו. במאירי ביאר לשיטת הרמב"ם דתקנת שבח לגזלן הוא רק אחרי שנתייאשו הבעלים, וכאן ע"כ מכר לפני יאוש וגם לא נתייאש עדיין, דאל"ה הא לשיטת הרמב"ם שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה לגמרי, וע"כ דעדיין לא נתייאש ואיך קונה השבח, אלא דשינוי רשות מהני כמו יאוש, דהיינו דתיקנו שיקנה השבח אחרי שינוי רשות, וצ"ע לפי"ז מה שייך מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, דהא אדרבה זכות הזה לקנות השבח ע"י שינוי רשות אינו אלא ללוקח, דהא הגזלן לא הי' קונה השבח בלי יאוש.

כגון דגזל ישראל וכו' כיון דמעיקרא ישראל והדר ישראל עבדי רבנן תקנתא או דלמא כיון דאיכא עכו"ם באמצע לא עבדו לי' רבנן תקנתא. ונפסק ברמב"ם בפ"ב מהל' גזילה הל' ה' דנשאר השבח ביד הלוקח ואם תפס הנגזל אין מוציאין ממנו, והיינו דבלי תפיסת הנגזל הוי הלוקח מוחזק, ויש לעיין לפי סברת ההמ"ג בפ"ד מהל' גזילה הל' ז' דבספק תקנה לא מהני תפיסה, ה"נ לא יועיל המוחזקות של הלוקח ודינו כלא היתה תקנה, וא"כ למה נשאר ביד הלוקח.

מ"ט מעיקרא דיקלא מיקרי והשתא נמי דיקלא מיקרי. באמרי משה סי' ל"ב סק"ז בהג"ה ביאר דהי' קונה אע"ג דהגזילה והשינוי באין כאחד, וכ"כ בחזו"א סי' י"ז ס"ק ט"ו והוסיף דמיירי דאוחז הדקל בידו וכיון שנקצץ יש כאן קנין דהיינו קנין יד. ובודאי זה רק משום דאין השינוי סיבה להיות גזלן דגזלן הוא בין כך אלא דיש גם שינוי. ועדיין צ"ע מאי דקאמר אע"ג דשדיא מארעא לארעא דידי', דהא זה לא מוסיף כלום לגבי לקנות בשינוי.

נחלקה התיומת מהו וכו'. עי' ברמ"ה המובא בשטמ"ק דמדלענין מצוה פסול אלמא דהו"ל כהוצי בעלמא לכן גבי גזלן נמי הו"ל שינוי כשגזל לולב ונעשה הוצי. וכן ביאר בקובץ שעורים דאין מה דנפסל טעם שעל כן זה יהי' שינוי, דהא חזינן דבהמה שנעשה בה מום אע"פ שנפסלת מ"מ לא הוי שינוי, אלא דמאותו טעם דנפסל חזינן דזה נשתנה מברייתו דאילו לא הי' שינוי מברייתו לא הי' נפסל. ועדיין חסר ביאור דמנ"ל, הא חזינן דקרבן נפסל אע"פ שלא נשתנה מברייתו דהא לא הוי שינוי לגבי גזלן, ולמה גבי לולב הדין אחרת. וע"כ צ"ל דבבהמה דהמומין הפוסלין כתובין בתורה שייך לומר גזה"כ אפי' לא נשתנה כל הבהמה מ"מ הוי מום, אבל פסולי לולב דלא כתוב בתורה מפורש פסולו מנ"ל לפוסלו, וע"כ משום דאמרינן דזה לא כדרך לולב הרי דנשתנה, ולפי"ז אם גזל לולב שהוא פסול בלי זה אם יצויר באופן דאין פסולו מחמת דאינו לולב ונחלקה התיומת מ"מ יקנהו בשינוי, דהא מה שנחלקה התיומת עושהו לדבר אחר מה לי אם נפסל עי"ז או שכבר הי' פסול בלא זה.

והנה התוד"ה נחלקה הביאו שיטת הגאונים דאם שני העלים העליונים נפרדו פסול, ותמהו דאין בנמצא לולב כשר לפי"ז רק אחד מת"ק, וכתבו דשמא רק אם הי' מחובר ונחלק פסול אבל אם לכתחילה הי' כן כשר, וכן כתבו אח"כ על מה שהביא ר"י בשם יש מפרשים. והנה לפי קושייתם דלא חילקו בין אם הי' ונפרד או לא הי' כלל, היינו דהוי ס"ל דזה לא צורת לולב ולכן פסול, דמה לי אם הי' קודם ונחלק או לא כיון דאין זה צורת לולב, ולפי סברא זאת שייך לומר דגם בגזילה יהי' שינוי, וכמו דס"ל לרש"י והרמ"ה, אבל לפי הדיחוי דרק אם הי' מחובר ונחלק פסול ע"כ אינו משום דזה לא צורת לולב, ואולי משום דזה לא נאה והוי חסרון בהדר, ולפי סברא זאת יתכן דיסברו כהרמב"ם דמשמע דהדין דנחלק התיומת נאמר רק לענין פסול לולב, אבל אין זה שינוי שיקנה גזלן בזה, והוי כמום בקרבן דאע"ג דפסול לא הוי שינוי לגבי גזילה [וע"ע משנ"ת להלן בתוד"ה נחלקה].

שם. נחלקה התיומת מהו וכו'. העירוני דכיון דחזינן דבאופן דנפסל הלולב הוי שינוי, א"כ מאי צריך לומר דלולב שעשאו הוצי קני מחמת דמעיקרא לולב והשתא הוצי, תיפו"ל משום דהוא נפסל. ואפשר דאיה"נ דהחידוש הוא באופן שהוריד קצת הוצי מע"ג הלולב והלולב עדיין נשאר כשר כי נשארו ההוצים שלמעלה, ואת הלולב לא יקנה אבל את ההוצי שהוריד יקנה. וכן נפק"מ בלולב שהי' בין כך פסול מ"מ ע"י שעשאו הוצי קנה דמעיקרא לולב והשתא הוצי.

וכל זה רק לפי"מ דמבואר ברש"י בעמוד ב' דהבעיא אם זה שינוי ופשיט דהוי שינוי, אבל ברמב"ם וטור ושו"ע לא הביאו בהל' גזילה דין דניטלה התיומת קונה אלא רק בהל' לולב דפסול, משמע דמפרשי דלא הסתפקו לענין לקנותו בשינוי, משום דאין הפסול גורם להיות שינוי, ואדרבה בפ"ב מהל' גזילה הל' י"ד מבואר דבגזל לולב ועשאו הוצי קונה רק ההוצי, ואי פסול עושה שינוי הא צריך לקנות גם את הלולב, ודוחק לומר דכוונתו באופן דנשאר עדיין לולב עם עלים העליונים כשיעור דכל כי האי הו"ל לפרש. ועי' חזו"א סי' י"ז ס"ק ט"ו דדייק מהרמב"ם דאע"ג דחלק מהגזילה נשתנה לא מהני לקנות מה שלא נשתנה.

תוד"ה נחלקה. מצא ר"י בתשובת הגאונים וכו' הביאו ועוד אור"י די"מ וכו'. ובטורי זהב או"ח סי' תרמ"ה סק"ד הביא את הגאונים, והב"י הבין דלדברי התשו' הגאונים הם שני העלים העליונים היוצאים ומחוברים עד למעלה ביחד ואם נפרדו זה מקרי נחלקה התיומת, וכתבו דאינו מצוי רק א' מת"ק, היינו שאינו מצוי שיהיו מחוברין עד למעלה, אבל מה שיהיו יוצאין שני עלין כפולין ביחד מצוי, והי"מ ס"ל דאי"צ שיהיו מחוברין עד למעלה רק סמוכין ואי"צ מחוברין אלא השדרה, ולפי"ז נחלקה התיומת היינו שהעלה למטה כשיוצא מהשדרה שם נחלק, והט"ז הקשה דבקושיא שהקשו דאינו בנמצא שיהיו מחוברין עד למעלה, משמע אבל שיהיו סמוכין יוצאין מצוי, ולבסוף הקשו דבכלל אינו מצוי שיצאו שני עלין כפולין למעלה בראש השדרה. לכן פירש דלפירוש הגאונים הם יוצאים משתי מקורות, דאחד יוצא יותר גבוה מהשני, רק דבוקים יחד שני העלים הסמוכים זה אל זה, וזה לא ימצא רק א' מת"ק, ואח"כ הביאו הי"מ דלדידהו יוצאים ממקור א' שני העלים העליונים הכפולים, ולשיטת הי"מ לא איכפת לן מה שאח"כ אינם מחוברים למעלה, העיקר שיצאו ממקור א', ונחלקה התיומת היינו שאינם יוצאים למטה ממקור א', וע"ז כתבו דאין בנמצא שיהיו שני עלין יוצאים ממקור א', אלא דאם אירע שיהי', אז השאלה אם נחלקה מהו. ולשיטת הראשונים שדבוק שני העלים הסמוכים שא' מהם יוצא יותר גבוה מהשני, ע"ז כתבו רק א' מת"ק יש כאלה שהם דבוקים יחד שני העלים הסמוכים שיוצאים א' גבוה יותר מהשני.

והנה לשיטת רש"י בסוגיין מיירי דהעלה הא' שהיא הכי עליונה אם היא נחלקה מהו, ופשטנו לאיסור, וזה אם נחלקה כולה עד השדרה כמבואר בתוס' ר' פרץ, והר"ן מחמיר אפי' קצתה.

ושיטת הקונטרס שהביאו בתוס' כאן, היינו שלמעלה היכא שיוצאים העלים העליונים שם נסדקה השדרה עד מקום שהעלין היותר נמוכין יוצאים, ועי"ז העלים העליונים פרודות זה מזה.

בא"ד. ויש לומר שאף לדבריהם אין פסול אלא שהי' מתחילה כענין זה ונחלק שנשתנה מברייתו. הנה לעיל ד"ה נחלקה התיומת הבאנו מהרמ"ה ומהקובץ שעורים דאין השינוי מה שנפסל אלא דכיון דזה פסול הרי דזה שינוי מברייתו, וא"כ לפי סברא זאת מה לי אם נחלק אח"כ או מברייתו כיון דבלי שיהי' תיומת כזה אינו צורת לולב, דדוחק לומר דרק כשנחלק אין לו צורת לולב ולא שלכתחילה גדל כן. ואף דמטעם הדר י"ל דרק כשנפרד דאז ניכר שנתקלקל צורתו לכן פסול משא"כ כשגדל מקודם כן, מ"מ לפי טעם דמה דפסול הוא שזה שינוי ע"כ אינו אלא משום דזה לא צורת לולב, דמה שנשתנה מקודם הא ממ"נ אם זה גדר שינוי לא נפק"מ אם נפסל עי"ז או לא כיון דאין הפסול סיבת השינוי אלא השינוי סיבת פסולו, וכיון דאם זה שינוי פסול ע"כ משום דאין זה צורת לולב, וא"כ צ"ע מה לי אם נעשה אח"כ או שכן גדל מלכתחילה.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א