חידושי הרי"מ/בבא קמא/סו/א

חידושי הרי"מ בבא קמא סו א

דף ס"ו ע"א

אמר רבה שינוי קונה כתיבה כו' אשר גזל כו'. משמע מיתורא דאי רק מאשר גזל מ"מ במה קנאו. רק מיתורא ילפינן דכשאינו אשר גזל א"צ להשיב וע"כ דאמר רחמנא שקנאו. ובתמורה מבואר דלאביי בלא"ה קני. ולמה. וגם מקרא הנ"ל מוכח רק לגריעותא דלא מקיים והשיב כשאינו אשר גזל. אבל למעליותא להפקיע מבעלים למה:

וי"ל הטעם דבכל אדם חפץ שלו כשנשתנה שהוא מ"מ דבעלים אף דלא קיימא ברשותו היינו אף דזה הוי כגידולין בדבר שזרעו כלה. דהא ב"ה משוי להו הן ולא שינוייהן הן ולא וולדותיהן. ובשינוי. דחשוב כנאבד החפץ שהי' ובא חפץ אחר במקומו וכשבא הב' נאבד והוי כזרעו כלה דגדולי תרומה וכה"ג לאו תרומה. רק מ"מ אין אחר יכול לזכות בו דבכל חפץ יש לבעלים ב' דברים קנין גוף החפץ שאף בדמים א"י ליטלו בע"כ וקנין שיוי החפץ בתורת דמים. וניהו דבשינוי נאבד גוף החפץ שהי' שלו ומה"ט גדולי תרומה פקע שם תרומה. מ"מ קנין השיוי בתורת דמים לא פקע דזה לא נאבד כלל דמה לי זה החפץ או היוצא ממנו וזכות השיוי בתורת דמי לא פקע מהחפץ גם אחר שנשתנה כנ"ל. ומה"ט אין אחד יכול לזכות. ושוב א"י לזכות גם כשרוצה ליתן דמיו דמאחר שנשאר זכות זה בתורת שיוי שוב הוי כגידולין בדבר, שאין זרעו כלה דהא בתורת השיוי עדיין קיים ולכך נשאר גם גוף החפץ שלו. וא"כ בגזלן דלענין החיוב דמים קנאו מיד בשעת גזילה כשיאבד החפץ החיוב למפרע עליו משעת גניבה. ונהי דקי"ל דבר הגורם לממון לאו כממון בקדשים כו' דלא כר"ש היינו דבשביל קנין זה אין גוף החפץ שלו אבל מ"מ קנין זה דגורם לממון הוא שלו. וא"כ כשנשתנה וחשיב נאבד שוב לגבי הגזלן הוי קנין דגוף החפץ פקע זכות הבעלים ולענין הזכות דמים כבר שלו משעת גזילה וממילא זכה בו והוי נגד הגזלן כגדולין במה שזרעו כלה כנ"ל. דלא נשאר כלל זכות השיוי דזה כבר דגזלן ושוב ממילא זכה וקני בשינוי כנ"ל. ורק מטעם אעל"מ וצריך קרא דאשר גזל כנ"ל:

ומה"ט גם כל צבוע אדום וצבוע שחור אף דבא בב"א הגזילה והשינוי ג"כ קני דהא חייב מצד תברי' דחשיב גזילה והשיוי לענין ממון שלו ממילא קנה ובנזקין לא קני כיון דשמין ומשלם רק המותר ממילא עדיין דבעלים לענין השיוי משא"כ גזלן דאין שמין מקרא כמ"ש תוס' י"א ע"ש. וא"כ לכאורה בהוקר ונשתנה לא יקנה המותר שהוקר דלענין המותר שהוקר שלא נתחייב בגזלתו לשלם עדיין זכות בעלים בו. אך ז"א כיון דקונה למפרע לענין כשיאבד לענין זולא ממילא קני לענין יוקרא שאינו דבר נוסף רק בגוף החפץ כמ"ש תוס' דלא שייך יוקרא גנבי ממך כנ"ל. אך בטלה ונעשה איל כו' דהגידול קודם שנעשה איל הי' של בעלים א"כ בזה שאינו הגזלן חייב על מה שנתגדל אח"כ בנאבד א"כ שפיר עדיין הזכות שיוי של התוספות דבעלים אף שנשתנה. ונהי דלא מיקרי לענין הטלה שהי' אז כאין כלה דהתוספות דבר מיוחד אבל זה לא קני. ושפיר כ' רש"י ז"ל דישלם קרן כהשתא כנ"ל. ומה"ט כ' רש"י ז"ל גם כאן בדרבה היכא דשני בידים בזה אף שהשביח ג"כ קני. משא"כ בממילא כי הא דנעשה איל כנ"ל. וי"ל דמאן דיליף מיתורא דאשר גזל גם בזה קני לגמרי דאין הטעם מחמת הקנין דמים דגזלן רק דגלי כשאינו אשר גזל קני. משא"כ לאביי דאי עביד מהני וע"כ מטעם הנ"ל א"כ בנעשה איל לא קני. ומיושב בזה מה דמסיק בתמורה אלא בשינוי קונה פליגי דתמוה דלעיל מינה אמר לתרוייהו דקני. ולהנ"ל א"ש דלאביי מסברא כנ"ל ובנעשה איל קרן כדהשתא משא"כ לרבא ע"כ מייתורא דאשר גזל וגם בנעשה איל קני המותר ג"כ כנ"ל:

דמים בעלמא בעי לשלומי. לכאורה למה ישלם כיון דפטרתו תורה מגוף הדבר כשנשתנה. והא במתנות כהונה דכ' וזה ולכך באכלו שאין קיימים פטור לשנויא קמא אף בלא הטעם דממון שאין לו תובעין חולין ק"ל ע"ב וכאן אשר גזל כמו וזה דהתם דפטרה תורה מוהשיב כשאינו קיים. ומעולם לא נתחייב רק השבת החפץ ולא דמים. וגם מטעם משתרשי לי' פטור כיון דשני בידים הפקיע מצוותו כמ"ש הר"ן גבי מזיק מ"כ או שאכלן ע"ש. וגם תברי' או שתי' יהי' פטור. דא"ל מצד אחריות דעכ"פ נאבד וחייב באונסין משעת גזילה. או דכבר נתחייב משום מזיק בשעת גזילה כמ"ש לעיל. ז"א דא"כ חייב רק כדמעיקרא. ולמה תברי' משלם ד':

וצ"ל דגם לתי' קמא משום וזה ג"כ רק במ"כ שאינו ממון כהן רק מצד המצוה דונתן וגם לר"י דפ' א"ע דחשיב אינו שלו כלל לענין ב"י מ"מ ג"כ רק מצד חיוב המצוה דונתן כו' ומש"ה אינו שלו. אבל זכות ממון על השיוי כשלא יהי' חיוב המצוה מעולם לא הי' להם. ולכך כשאבדו והפקיע מצוותו שא"א לקיים עוד. ממילא אין חיוב ממון עליו גם מטעם מזיק דזה רק גרמא שהפקיע המצוה וממילא מפסיד. משא"כ גזילה שמלבד זכותו בגוף החפץ יש לו זכות שויו אף אם לא היה מקפיד על החפץ כהני דקייצי דמי. א"כ ניהו דוהשיב מיעט קרא כשאינו אשר גזל הוי כנאבד מ"מ זכות השויו לא פקע. וחייב לשלם בתברי' מטעם מזיק. ובשינוי או משום דלענין השיוי חשיב אשר גזל דמשלם כמו שהי' שוה אף שנשתנה או דלא אימעט כלל לענין זכות השיוי דבלא עשה דוהשיב ג"כ ממונא דנגזל הוא. וניהו דאמרינן דגלי קרא דכשאינו אשר גזל לא מיחייב והשיב וממילא מוכח שקנה דבר שנשתנה מ"מ לא מוכח רק לענין גוף החפץ. אבל א"א ללמוד מדפטרה תורה מהשבת החפץ כשנשתנה שיהי' פטור מגזילת דבר השוה ממון עכ"פ שחייב לשלם ומ"מ נראה כתי' הנ"ל דלענין השיוי חשיב אשר גזל. דאל"כ ילקה ולא ישלם למ"ד קיימו וגם למ"ד בטלו דפריך מכות י"ו ומשני דניתן לתשלומין ואי נימא דאינו בכלל העשה דוהשיב כיון דאינו אשר גזל א"כ למה ניתן לתשלומין הא לא יתוקן. וע"כ דבכלל העשה דלענין השיוי הוי אשר גזל וכנ"ל:

והיה אפשר דקרא לענין חומש. דהא ב"מ פ' הזהב אמר ר"ח דוקא יחד כלי כו'. והקשו מנ"ל. ולהנ"ל י"ל דאמר קרא אשר גזל אז איכא חומש משא"כ בשינוי דשוב אין מחזיר החפץ רק דמים ואין כאן יחוד כלי ופטור מחומש. ושפיר יליף ר"ח מינה דבעי יחוד כלי כנ"ל. וממילא לא מוכח לענין תשלומין אדרבא כנ"ל. ויש לדחות. או דמוכח מדאמרה תורה אם לא שלח יד כו' דאי ש"י חייב באונסין כמ"ש רש"י סנהדרין ע"ב. וא"כ מינה דאף אם נאבד דא"א לקיים והשיב גוף החפץ מ"מ חייב דמיו ולא דמי למ"כ א"כ ממילא גם תברה בידים חייב על שעת ההיזקא ג"כ כיון דלא פקע חיוב השבה לענין ממון כנ"ל. וכן בשינוי כנ"ל. אך מ"מ צ"ל כנ"ל. דמנ"ל ניהו דבלא התרו חייב כשואל אבל בהתרו י"ל אף דמשלם לא יקוים העשה ושוב הוי בטלו ופטור וע"כ דמקיים כו'. ועוד למה אמר פרק המפקיד ל"ת ש"י ונילף משואל. הא גרע דמלקות פוטרו כיון שנאבד ואינו מחזיר החפץ וצריך קרא דמשלם ואינו לוקה אי נימא דקרא סתמא וחשיב בפירוש רבתה תורה בע"ז וחובל כו' א"כ צריך קרא דש"י להכי דלא דמי לשאול. ואם א"א ללמוד מקרא די"ל בלא התרו. א"כ דילמא באמת התרו פטור וע"כ צ"ל דמקיים כנ"ל:

שם שינוי קונה כתיבא ותנינא כו' אשר גזל כו' דמים בעלמא בעי לשלומי לכאורה הא בלאו דגזל דלא לקי הוא משום דניתק לעשה דוהשיב כו' וא"כ כיון דבשינוי לא מקיים והשיב שאינו כעין שגזל א"כ ילקה ויפטר מתשלומין בין למ"ד קיימו ולא קיימו ובין למ"ד ביטלו כו' כיון שביטל העשה בידים. ובש"ס מכות פ"ב אמר דגזל הוי לאו הניתן לתשלומין כיון דלא מקיים והשיב ילקה כמו בשאר לאו הניתק לעשה. ואף דגזלן חייב באונסין ולא גרע השינוי מאם נאנס שחייב לשלם. אך מ"מ היכא דהתרו בו יפטר מתשלומין כו' ויפטור כנ"ל ולרב דאמר בבא במחתרת דאפילו נטל פוטר קים לי' בדרבה מיניה א"ש דבכל גזילה יפטר המלקות מהשבה וגלי קרא דוהשיב דאין המלקות פוטר בגזילה דאל"ה לא יהי' העשה כלל דלעולם הוי ביטלו והוי כמו בתרומה דגלי קרא דמשלם ע"ש. וממילא גם בשינוי אינו פוטר מתשלומין ושוב לא לקי כיון שמשלם. אבל כיון דקי"ל דמגוף החפץ אין מיתה ומלקות פוטרים רק מתשלומין ובא במחתרת דוקא שיבר פטור ע"ש בסנהדרין. וא"כ לא גלי קרא כלל במה דמחייב בהשבה דהוי גוף החפץ שאינו פוטר כנ"ל אבל בשינוי שפיר יפטור כיון דאינו אלא תשלומין פוטר ולא ניתן כלל לתשלומין דאין ראייה כנ"ל. ונראה הטעם משום דהא דקים ליה בדרבה מיניה פוטר הוא משום דהא בב' מיתות נידון בחמורה דאיתגורי איתגור כו'. ולכך כיון שיש מלקות וממון ומשום רשעה אחת אתה מחייבו כו' וא"א בשתיהן נידן בחמור שהוא מלקות שלא יהי' נשכר. אבל היכא דאם נאמר שנידן בקלה לא יהי' חייב בחמורה כלל שלא עבר כלל ודאי דנידן בקל ולא שייך איתגורי איתגור כו'. וא"כ כאן בגזל כיון דאם חייב תשלומין אין כאן חיוב מלקות כלל דלא ביטל העשה כלל דוהשיב ורק ע"י שנאמר שחייב מלקות יהי' חייב ממילא אינו פוטר ואמרינן דמשלם וליכא כלל חיוב מלקות דמקיים העשה כנ"ל. אך לכאורה כיון דאמרינן והשיב כו' אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר כו' א"כ לא מקיים כלל עשה דוהשיב בתשלומין רק שיתחייב לשלם כמו באונסין בלא העשה ושוב מזה פוטר המלקות. אך נר' דהא בכל דוכתי קי"ל דשוה כסף ככסף ובאיצטלית בגט ע"כ לא פליגי רשב"ג ורבנן אלא בגט משום דלצעורה קא מכוין ע"ש. אבל בלא"ה כשנותן דמי איצטלית הוי כגוף איצטלית וע"ש ברא"ש פ"ק דקדושין גבי מתנה ע"מ להחזיר דסגי בדמים ע"ש. וא"כ גם בגזל שפיר מקיים עשה דוהשיב גם בחזרת דמים כמו באיצטלית הנ"ל כיון שמשלם דמי החפץ. רק מה שאמרה התורה אשר אינו תנאי על העשה דוהשיב דלא מיקיימא רק אם הוא כאשר גזל דז"א ושפיר מקיים כנ"ל רק דהוא לימוד אחר שלא יצטרך להחזיר גוף החפץ אלא א"כ הוא כאשר גזל ואם נשתנה קנאו ואף עפ"כ מקיים השבה בדמי החפץ וממילא כיון שמקיים העשה עדיין הוי ניתק לעשה ואינו לוקה כיון שמשלם כנ"ל. אמנם למאי דקי"ל בסנהדרין נקטעה יד העדים פטור דבעינן קרא כדכתיב יד העדים תהיה בו כו' ובמצורע גבי בוהן יד ופ"ג דכתובות גבי אין לה פתח בית אב כו' כיון דחסר תנאי שכתוב לא מקיים כלל ע"ש. וממילא כאן דכ' אשר גזל וכיון ששינה ולא מקיים אשר גזל שוב לא מקיים העשה דוהשיב כלל כיון דבעינן קרא כדכתיב וא"כ ממילא יפטר המלקות מתשלומין כיון שאינו קיום העשה והוי ביטלו כו'. וי"ל דבגזל יש ב' דברים שגוזל גוף החפץ וגם מה שגוזל ממנו שיוי החפץ שגזלו דבר השוה ממון דהא יש חמסן דיהיב דמי ולא גוזל רק גוף החפץ ובגזלן גוזל שניהם. ולכך ניהו דלענין גזילת גוף החפץ א"א לקיים והשיב בחזרת דמים כשנשתנה. אבל מ"מ מה שגזלו שיוי החפץ זה שפיר מקיים בהשבת דמיו ולענין גזילה זו נקרא אשר גזל שמחזיר לו שיוי החפץ שגזל ג"כ וממילא כיון שיש תשלומין ליכא מלקות כנ"ל. וכמו אלו גזל ממנו מידי דקייצי דמיו למכור שהיה נקרא בהשבת דמיו אשר גזל שלא גזל רק הקנין של השיוי דמים. וכן בגזלה חפץ לא גרע וג"כ מקיים לענין השיוי כנ"ל והוי לענין זה אשר גזל כנ"ל. וכמו עושק דאיכא עשה כנ"ל:

שם יאוש אמרי רבנן דנקני כו' לכאורה למה חייב לשלם דמיו ובש"ס אמר הטעם מדמי מי קא מיאש ב"ב פרק חזקת ע"ש. והא נהי דלא מייאש מדמיו מ"מ במה נתחייב זה לשלם עבור החפץ הא לא קנאו בתורת מכר. וע"כ היאוש הוי איזה קנין הפקר או מתנה ואטו אם הפקיר גוף החפץ או נתנו במתנה להגזלן יוכל לתבוע דמיו אח"כ ואם הוא מכר מאן לימא לן דהגזלן רוצה בדמיו ואיך יתחייב בע"כ. ולהפ' בש"ע דמכר הוי ג"כ זכות א"ש. וכשאינו רוצה באמת אינו קונה כדאמר זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות כו'. אבל להפ' דמכר לא הוי זכות כלל שלא מדעתו קשה כנ"ל. ולכאורה י"ל כיון דסתם גזילה יאוש בעלים. וקנין זה אינו תלוי בדעת הנגזל אם רוצה להתיאש או לא רק דגלי קרא באבידה שזה עצמו מה שמייאש אצלו ומוסכם שלא יהי' לו עוד החפץ בזה יוצא הדבר מרשותו ונעשה של הגזלן וממילא חייב עכ"פ מדינא דגרמי שגרם לו היזק במה שגזלו שע"י זה נתייאש ממנו ממילא יצא מרשותו כיון שכפהו לזה ובע"כ יצא מרשותו וכעבד שעשאו רבו אפותיקי ושיחררו וכה"ג. אך אי סתם גזילה לא הוי יאוש רק מה שנתיאש אח"כ א"כ לא ברי היזיקא אז בשעת הגזילה ובכה"ג פטור בגרמי ולמה יתחייב לשלם כנ"ל. ולמ"ש לעיל א"ש שזה גזילה אחרת מה שגוזלו שיוי החפץ מלבד גזילת גוף החפץ. ולכך ביאוש שממילא יוצא מרשותו ע"י הסכמה של היאוש ולכך כיון דמדמי לא מיאש א"כ לא יצא מרשותו רק גוף החפץ אבל הזכות שיש לו בהחפץ לענין דמיו ושפיר חייב לשלם אם רוצה החפץ דלזה לא קנאו כלל כנ"ל:

ומיושב דברי רשב"א סוכה שכ' דלא מיקרי לכם כיון שצריך לשלם ע"ש. ותמוה. ולמ"ש א"ש הא דצריך לשלם דמים גם אי יאוש קונה לכאורה אינו מובן הטעם דאמר בש"ס מדמי מי מיאש מה בכך שאינו מיאש דמיו אטו בכל דוכתי כשנותן מתנה החפץ או שמפקירו נימא שישלם דמיו שלא הפקיר הדמים וז"א דכיון שהפקיר החפץ וזכה בו ממילא אינו חייב לשלם כלל וגם ביאוש כן כיון שמיאש מגוף החפץ ממילא אין כאן חיוב דמים כלל כנ"ל. וצ"ל הטעם דגנב או גזלן משעת הגניבה כו' נתחייב או חזרת החפץ או לשלם דמיו דהא והשיב את הגזילה כו' הוי ניתק לתשלומין כו' דכשאינו מחזיר החפץ ישלם דמיו ולכך חייב באונסין כנ"ל. רק כשנותן לו הנגזל במתנה אח"כ שמקנה לו מדעתי והוי כאלו החזיר לו החפץ כמ"ש לעיל שאימר הריני כאלו התקבלתי וממילא פטור בתשלומין כנ"ל. משא"כ ביאוש דקונה בלא דעת הנותן שאינו מקנה לו כלל רק שמתיאש וממילא נשאר החיוב תשלומין עכ"פ כנ"ל דאף שאמרה תירה דכשמתיאש יוצא מרשותי גוף החפץ מ"מ חיוב תשלומין לא פקע כנ"ל:

או י"ל דהא מזיק חפץ חבירו חייב לשלם כיון שמפסידו ממון וממילא גזלן חייב גם מטעם מזיק דהא גוזל החפץ ממנו ומפסידו ממנו רק דכשיש גוף החפץ מחויב להשיבו בעיני' וכשנותן לו במתנה אח"כ פטור גם משום מזיק דלא היה לו ליתנו במתנה אבל הקנין של יאיש אינו מדעתו רק שמיואש ממנו בעצמו ובזה יוצא מרשותו והוא דבר שאינו בידו דכיון שבאמת מוסכם אצלו שלא יהיה לו עוד החפץ מאי הוי ליה למיעבד וממילא לא מיפטר מהחיוב תשלומין משום מזיק כנ"ל. ועוד דעכ"פ חייב מדינא דגרמי דהא במה שגזל או גנב גרם לו שע"כ מתיאש ע"י זה ושפיר צריך לשלם ממון משום חיוב דינא דגרמי כנ"ל:

או י"ל דהא חזינן במוכר עבדו לקנס דיכול למכור והוי קנין זה בגוף העבד שיש לו בו קנין שאם יזיקנו אחר יתחייב קנס ויכול למכור קנין זה וכן בשאר חפץ יש לו בו מלבד הקנין הגוף גם קנין דמים זה שאם יזיקנו אחר יתחייב לשלם ויכול למכור קנין זה וכן להיפך אם מוכר החפץ ומשייר לעצמו קנין זה ג"כ מהני ויש לו עדיין קנין דמים בגוף החפץ דהיינו קנין זה שאם יזיקנו אחר ישלם לו ואעפ"כ שגוף החפץ מכר מ"מ כששייר לעצמו הקנין דמים מהני כנ"ל. רק בכל דוכתי כשמוכר או נותן החפץ ממילא מקנה גם קנין זה כנ"ל. אבל כאן ביאוש דממילא בהסכמה זו של יאוש יוצא מרשותו ע"כ וא"כ ממילא כיון דמדמי לא מיאש שלא יהי' לו הדמים וא"כ הקנין דמים לא יצא כלל מרשותו דכיון דמקנין זה לא נתיאש לא יצא מרשותו עדיין קנין זה שיש לו בהחפץ שצריכין לשלם לו כשנוטלין ממנו החפץ והוי כמו שייר לעצמו קנין הנ"ל ולכך שפיר אף שקונה גוף החפץ מ"מ צריך לשלם דמים כנ"ל. י"ל שפ' הרמב"ם גבי קדושין דבעינן נודע שקנה ביאוש ותמהו דהא סתם גזילה הוי יאוש ע"ש. ולהנ"ל י"ל כיון דמדמי לא מיאש א"כ אין כל החפץ שלו עדיין ואינה מקודשת וכמו בשותף שקידש בכל החפץ דאינה מקודשת אף אי חלקו שוה פרוטה דהיא רוצה דוקא כולו וכן כאן כנ"ל. ולכך צריך נודע כו':

א"ד מדרבנן מפני תקנת השבים כו'. לכאורה אינו מובן בשלמא אי סתם גניבה וגזילה יאוש בעולם א"ש דשייך תקנה הנ"ל. אבל אי סתמא לא הוי יאוש רק היכא דשמעינן דאיאוש א"כ למה הי' להם לתקן משום תקנת השבים הא עדיין יצטרך כל גנב וגזלן להחזיר גוף החפץ דבסתם אינו מיאש. ובזה י"ל הטעם דאמר רבה בידוע נמי מחלוקת כו' ואינו מובן מאי חילוק בידוע שנתיאש בין אי סתם גניבה הוי יאוש או לא ע"ש פי' רש"י שדוחק ולהנ"ל א"ש דאי סתם גניבה הוי יאוש שפיר מהני מכח התקנה דשייך כנ"ל. אבל אי סתם לא הוי יאוש ממילא לא שייך התקנה וממילא גם בידוע אינו קונה כנ"ל:

יאוש אמרי רבנן דניקני כי' לאו מוצא אבידה דמיאש מריה מקמי' דתיתי לידי' קני ליה ה"נ קני לי'. ותמוה כמ"ש תוס' דהא באבידה ג"כ אינו קונה היכא דאתי לידי' קודם יאוש ע"ש. ונראה לישב די"ל הטעם דהא לכאורה כיון דקי"ל קנין בטעות או מחילה בטעות לא מהני כו' וא"כ ביאוש גם באבידה הא הוי בטעות דאם ידע שימצאנו המוצא לא הי' מתיאש ואיך יועיל. אך זה טעות דדוקא היכא שבשעת המחילה או הקנין הי' אז בטעות כמו בדבר שלב"ל שמוט ואכול דאלו היה יודע אז דאין הקנין כלום לא היה מוחל דבשעת המחילה לא היה ראוי למחול אלו ידע כנ"ל. אבל כאן ביאוש הא בשעה שמתיאש הי' ראוי להתיאש כיון שאז עדיין לא מצאו המוצא ואז לא הי' טעות כלל דהי' ראוי לכך ועל להבא לא אמרינן אלו ידע כנ"ל. אמנם היכא שמצאו המוצא לפני יאוש שפיר י"ל דאין היאוש מועיל אח"כ דהוי שפיר יאוש בטעות דאלו ידע שמצאו זה לא הי' מתיאש דכאן כבר בשעת היאוש הוי בטעות כיון שכבר מצאו כנ"ל. ולכך לא מהני כנ"ל רק במיאש מקמא דתיתי לידיה ובפרט דהתם איירי בדבר שיש בו סימן רק דשמעינן דאיאוש כנ"ל. וממילא מיושב דכאן בגזילה דיודע שהוא בידו ואדרבה לכך מתיאש ממילא מהני אף דאתי לידי' קודם יאוש דלא הוי בטעות כנ"ל והוא כמו באבידה אתי לידי' לאחר יאוש ויליף שפיר מאבידה כנ"ל. ובזה מיושב דאמר רבא באלו מציאות נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה והמתין עד שנתיאש כו' מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה כנ"ל ע"ש ותמוה דהא באבידה אינו קונה אתי לידי' קודם יאוש כנ"ל. ולהנ"ל א"ש דכאן כיון שנטלה ע"מ לגוזלה שוב מהני היאוש גם אח"כ דאף אם היה יודע הי' מתיאש אי אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים ולא הוי בטעות כנ"ל:

עוד יש לישב. די"ל הטעם דבאיסורא אתי לידיה אינו קונה. דהא תוס' ע"א הקשו למאי דקי"ל דמדאורייתא מעות קונה ולא משיכה א"כ במתנה או זוכה מן ההפקר במה קונה מדאורייתא ותירצו דהיכא דליכא מעות משיכה קונה מן התורה ע"ש. וא"כ לכאורה כאן ביאוש ניהו דהוי קנין כהפקר וכה"ג הא מ"מ כיון דבגזילה אף אי יאוש קונה מ"מ צריך לשלם דמיו כמבואר בש"ס דכיון דבאיסורא אתי לידיה נתחייב במעות וא"כ כיון שיש כאן כסף שצריך לשלם עבור החפץ א"כ ממילא משיכה אינו קונה מן התורה רק מעות וא"כ שוב אינו קונה כלל דהא כל זמן שלא נתן דמיו לא קנאו במשיכה וממילא עתה אף שרוצה ליתן דמיו הא אינו מתיאש עכשיו שרוצה גוף החפץ וכיון שלא קנאו יכול לחזור בו כנ"ל ונהי דהוי יאוש קנין מ"מ אינו קונה כנ"ל. וגם מדרבנן לא שייך נשרפו חיטך כו' וי"ל דלא תיקנו כלל בגזילה וכה"ג:

אמנם בגזילה י"ל דהא הטעם דחייב מעות הוא משום שנתחייב בדמיו משעה שגזלו נתחייב או הוא או דמיו ולכך אף שמתיאש לא פקע החיוב תשלומין דמדמי מי מתיאש כנ"ל. וא"כ אין החיוב ממון בא עבור היאוש רק שנתחייב משעת גזילה ושפיר קונה כמו בהפקר דהא מצד קנין היאוש אין כאן דמי' רק שחייב לו מעות מכבר ולכך שפיר משיכה קונה כנ"ל:

אמנם באבידה שכתבו תוס' ג"כ דחייב בדמים היכא דאתי לידיה קודם יאוש ונתיאש אח"כ אף אי קונה ע"ש ולכאורה כאן לא שייך שנתחייב בתשלומין משעה שנטלה דהא לא נטלה לגוזלה ולמה ישלם אי יאוש קונה וע"כ צריך לומר דהיאוש אינו רק שמתיאש מגוף החפץ דג"כ לא מתיאש מדמי שסובר מי שימצאנו יוכל להוציא ממנו דמיו ושפיר נתחייב בתשלומין ע"י היאוש כמו מכר דאמרינן שמתיאש כשנותן לו דמיו דקודם היאוש ודאי לא נתחייב בתשלומין באבידה דלמה יתחייב. וא"כ כיון דהתשלומין הוא ע"י היאוש שוב אינו קונה כלל דהא יש כאן כסף ואין משיכה קונה כנ"ל ולכך באבידה אינו קונה באתי לידי' קמי יאוש משא"כ בגזילה כנ"ל:

ומיושב ג"כ בנטלה ע"מ לגוזלה באבידה שפיר מועיל היאוש אח"כ דהא ג"כ נתחייב כבר בתשלומין קודם היאוש ושוב ליכא מעות וקונה היאוש כנ"ל. כיון דבאיסורא אתי לידי' כו'. הנה הטעם דאינו מועיל באיסורא אתי כו' אינו מובן כמ"ש תוס' דאי מטעם הפקר יועיל גם אח"כ. וצ"ל דהא באמת אי יאוש קונה היינו כיון דמצינו באבידה דמותר לאחר יאוש א"כ ע"כ שאמרה תורה דיאוש עצמו הוי קנין היינו כשהוא מוסכם אצלו שלא יהיה לו עוד דבר זה בהסכמה זו יוצא הדבר מרשותו וזה הוי קנין כמו שאמרה תורה דבדיבור של הפקר יוצא מרשותו וכן בהסכמה זו שמיאש יוצא ג"כ מרשותו והוי הפקר. ומסופק הש"ס דנימא כמו כן בגזלן דג"כ מיאש שלא יהי' לו עוד הדבר ויוצא מרשותו ג"כ וא"צ לומר שהוא מטעם הפקר כנ"ל. והא דאמר לחלק בין באיסורא אתי לידיה כ' תוס' הטעם משום דנתחייב בהשבה כו' ולכאורה אינו מובן דאם נתנו לו במתנה או מפקירו אח"כ ודאי דא"צ להחזיר אף שנתחייב בהשבה קודם הפקר וכיון דיאוש הוי קנין כנ"ל למה יחזיר. ונראה הטעם דהא כיון דאמרה תורה והשיב את הגזילה ויש עליו עשה להשיב א"כ לכאורה לא היה מועיל אף שנותנו לו במתנה אח"כ דמ"מ איך יפטר מעשה הנ"ל הא לא קיים והשיב כנ"ל. אך ז"א דכיון דנותן לו במתנה או שמפקירו אין כאן כלל עשה דוהשיב דאינו מחויב והשיב רק כשרוצה וכשנותנו לו הוי כאלו השיב כו' דהוא כאומר הריני כאלו התקבלתי וכמו בקדושין בתנאי ע"מ שאתן לך מנה ומוחלת דהוי נתקיים התנאי דהוי כאלו נתן וא"כ כל זה שייך באותן הקנינים שהם מדעת הנותן שהנותן דהיינו הנגזל רוצה להקנות כמו מתנה והפקר וכל הקנינים שבעולם שהם מדעתו שייך כנ"ל. אמנם ביאוש דבאמת אינו רוצה להקנות כלל החפץ ואדרבה באמת רוצה אותו רק שמתיאש ממנו ומוסכם אצלו שבודאי לא יוכל להוציא החפץ והתורה אמרה שזה הוא קנין שיוצא מרשותו אבל לא שייך לומר דהוי כאומר הריני כאלו התקבלתי דז"א דהא אינו אצלו כלל כאלו קיבל דעדיין רוצה אותו ושפיר לא נכטר כלל מחיוב העשה דוהשיב אף דהוי כהפקר וקונה אותו מ"מ מחויב בהשבה כיון דמה שיצא מרשותו אינו מדעתו כנ"ל וזה החילוק בין יאוש לשאר קנינים כנ"ל:

ובפרט למ"ש תוס' ריש אע"פ דלכאורה כל מחילה בניזקין וכה"ג יהיה מתנה על מה שכ' בתורה ע"ש דהטעם דאדם יכול לעשות בממונו ולפטרו דכשפטרו אינו חייב ע"ש וממילא כאן בקנין יאוש י"ל שפיר דלא יפטר מחיוב השבה כנ"ל ולכך רק היכא דבהיתירא אתי לידיה אז אינו מתחייב כלל בהשבה כיון שנוטלו אחר יאוש משא"כ היכא דבאיסורא אתי' לידיה ונתחייב בהשבה אינו נפטר כנ"ל. גם י"ל באבידה לא הוי עקר משא"כ כאן דכבר נתחייב בהשבה כנ"ל:

הנה הרמב"ן ז"ל ב"מ בהא דנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה כו' כ' הטעם דמוצא אבידה לפני יאוש לא קני לכ"ע ביאוש אח"כ וגרע מגזלן משום דנעשה שומר שלו קודם היאוש וידו כיד בעלים והוי כאלו הי' ביד הבעלים דלא מהני יאוש. משא"כ בגזלן דעכ"פ יצא מרשות בעלים מהני יאוש ע"ש. ולכאורה אינו מובן הא מתנה ומכר מהני בפקדון כשהוא ברשות הנפקד וא"צ קנין אחר וזוכה בדיבור לחוד ולמה גרע יאוש משאר קנין דכשמתיאש ממילא זוכה להנפקד רשותו כנ"ל. ונראה דלכאורה למה באמת מהני בנפקד בדיבור לחוד הא כ' הרא"ש ריש פסחים כיון שהשאיל הנפקד ביתו לשמירת ממונו ביתו קרינן בי' והוי ברשות המפקיד ע"ש. וא"כ במה יזכה הנפקד במתנה בדיבור המפקיד לחוד הא עדיין החפץ ברשותו ולא יצא מרשותו כלל שהוא ביתו כנ"ל. אך י"ל דגיטו וחצירו באין כא'. כיון שבדיבור זה נעשה חפצו של הנפקד וממילא בא לרשות הנפקד ג"כ דאינו שאול להמפקיד רק כל זמן שחפצו יהי' מופקד יהי' בית הנפקד שאול לשמירת ממונו אבל כשיסתלק מהחפץ נסתלק רשות מהשאלה ג"כ וחוזר להיות רשות הנפקד ואמרינן כמו גיטו וחצירו כו' דג"כ אם יועיל המתנה בא לרשותו ממילא כנ"ל. אך ז"א כמ"ש מהרי"ט בכ' שטר מתנה על קרקע והניחו בקרקע זו דלא אמרינן באין כא' שיזכה ע"י זה בשטר אף שאם יועיל יהי' מונח ברשוהו דאיך יזכה ולא אמרינן זה רק בגט דלא בעי זכי' רק נתינה וא"כ לא שייך כנ"ל. אך י"ל דזה עדיף דכאן כיון שנותן לו החפץ במתנה מסתלק ממילא שלא יהי' לו השיעבוד על רשות הנפקד ואף אם לא יזכה וממילא זוכה הנפקד דנעשה חצירו בשעה זו כנ"ל:

והנה במחילה בטעות כ' הגהות אשרי החילוק דהיכא דלא נתכוין כלל למחול משלו כמו שמוט ואכיל בדבר שלב"ל לא מהני שהי' סבור שהוא של הקונה ולא נתכוין למחול כלל שלא ידע שצריך למחול כלל. אבל היכא שנתכוון למחול רק שטעה באיזה דבר ואם הי' יודע לא הי' מוחל בזה אמרינן דהוי מחילה והביא ראי' מיאוש דהוי בטעות דאם הי' יודע שימצאנו ישראל זה לא הי'. מתיאש אעפ"כ כיון שעכ"פ נתכוין למחול שלו מהני ע"ש. וא"כ כיון שכ' תוס' לקמן דגבי יאוש צריך ג"כ שיקנה רשותו להגזלן כן באבידה כנ"ל. וא"כ כשמצאו לפני יאוש שפיר לא מהני כמ"ש הרמב"ן ז"ל דנעשה שומר של בעל האבידה והוי רשות שלו כנ"ל. ואי"ל כאן כנ"ל דנסתלק מרשותו כמו במתנה דז"א דלענין סילוק מהחצר הוי מחילה בטעות כמו שמוט ואכיל שאינו מתכוין כלל להסתלק שאינו יודע שמצאו זה כלל כנ"ל ולא מהני דבשלמא לענין החפץ הוי מחילה בטעות דמתכוין למחול רק שהוא בטעות ומהני כנ"ל משא"כ לענין החצר דאינו מתכוין ולא מהני כנ"ל ושוב לא מהני היאוש של החפץ דעדיין הוי חצירו ולא יצא עדיין מרשותו כנ"ל כיון שלא הועיל על הסילוק כנ"ל וכמ"ש הרמב"ן ז"ל. אבל בגזילה דשפיר הוי ברשות הגזלן מהני היאוש דזוכה חצירו כנ"ל:

עוד י"ל למ"ש תוס' ד"ה כל הנלקט דצריך שיזכה חצירו להגזלן כמו שאר הפקר. ולכאורה הא גם במציאה כיון דחצר מטעם שליחות הוי מגבי' מציאה לחבירו דחב לאחרים אך כיון דהוא חצר המשתמרת אם לא יקנה לא יוכל אחר ליטלו ע"ש בנ"י פ"ק דב"מ. והנה לכאורה הוי חב לבעל החפץ עכ"פ דג"כ לא מהני דבשלמא במתנה א"כ הוא מדעת הנותן ואינו חוב לו. אבל ביאוש דממילא יוצא הדבר מרשות הנגזל אבל אינו מרוצה כלל וא"כ מה שיקנה החצר להגזלן הוי חב להנגזל ולא קני החצר כלל דהיכא דהוי חוב לא איתרבי זכי' כנ"ל. אמנם למ"ש תוס' דאף אם לא קנה הגזלן הוי הפקר ויכול כל אדם לזכות כו' ע"ש. וא"כ ממילא אין בזכי' זו חוב לנגזל דאף אם לא יזכה לו חצירו לא יהי' של הנגזל דיהי' הפקר ושוב קני חצירו לגזלן. אמנם למ"ש תוס' שם דבגזלן אף שיהי' יאוש הפקר אין שום [אדם] רשאי לזכות בו כיון דצריך הגזלן לשלם מעות ע"ש כיון דבאיסורא אתי לידי'. וא"כ שוב הוי חוב מה שיזכה חצירו לגזלן דאל"ה לא יוכל שום אדם לזכות ויהי' של הנגזל כנ"ל. וא"כ מיושב שפיר דמעיקרא בעי למימר דיאוש קונה בגזלן כמו מוצא אבידה ואף דהתם לא מהני במצא לפני יאוש י"ל הטעם שפיר כמ"ש הרמב"ן דהא נעשה שומר שלו ולא יצא מרשותו. ואף דהא כשקונה השומר שוב בא לחצירו דנסתלק וכמו במתנה אך למ"ש ז"א דשוב אין החצר קונה לו דחב לאחרים היינו לבעל האבידה כנ"ל. וא"ל דלא הוי חוב שאם לא יזכה יהי' הפקר דז"א שאם לא יזכה הנפקד לא יהי' הפקר כלל דיהי' ברשות הבעל אבידה עדיין שלא נסתלק כלל דמה שבא לרשותו הוא ע"י שזוכה כנ"ל כמו גיטו וחצירו אבל אם לא יזכה הוא שפיר הוי ברשות הבעל האבידה ולא יוכל אדם לזכות בו ורק ע"י שזוכה להמוצא יהי' נקרא בא לחצירו והוי שוב חב לאחרינא ואינו זוכה לו כנ"ל. ולכך לא קני במוצא לפני יאוש. אבל בגזילה דבין כך ובין כך אינו ברשות הנגזל. ואף אם לא יזכה חצירו לגזלן יהי' הפקר כיון שאינו ברשות הנגזל ושוב לא הוי חוב וזכי לי' חצירו לגזלן כנ"ל. וקני כאן יאוש כמו אבידה במוצא לפני יאוש:

או דילמא הכא באיסורא אתי לידי' והיינו כדברי תוס' הנ"ל כיון דבאיסורא כו' וצריך לשלם מעות עכ"פ וממילא לא יוכל לזכות אדם בו אף אם יהי' הפקר ולא יזכה הגזלן ושוב הוי חב ולא קני לי' חצרו כנ"ל. ודוקא אבידה דיהי' הפקר כנ"ל. משא"כ גזלן כנ"ל. ומיושב קושית תוס' מהא דאבידה כנ"ל ע"ש:

שם יאוש כו' אבדה כו' ותמהו תוס' הא באבדה גופי' לא קני היכא דב"א אתי לידי' כו'. ותי' תוס' דגם שם קני גוף החפץ רק דצריך לשלם ע"ש. ותמוה לכאורה. דהא גם ביאוש דגזלה למה יצטרך לשלם. ובש"ס ב"ב פ' ח"ה אמר ניהו דמיאש כו' מדמי' מי מיאש כו' ומשמע שסתמא אינו מתיאש רק מגוף החפץ שלא יוכל להוציא דימכרנו קודם וכה"ג אבל מהתשלומין לא מיאש שמתי שיוכל יוציא ממנו דמיו עכ"פ. וא"כ זה שייך רק בגנב וגזלן אבל באבדה שמתיאש גם מדמיו מצד שא"י היכן. למה יצטרך לשלם דמים מה חילוק בין החפץ או דמיו. אולם גם בגזלה לכאורה מה בכך שמדמי לא מיאש הא כיון דיאוש קני ונתיאש מהחפץ מאין יהי' חיוב דמים. אטו מפקיר או נותן החפץ צריכין לשלם דמים. ולכאורה הטעם דהוי כנאנס דהא יאוש אינו קנין שברצון הבעלים רק דילפינן מאבדה שכשהדבר מיואש אצל בעליו שלא יהי' להם עוד החפץ בזה עצמו יוצא מרשותו ונסתלק. אבל לא שרוצה להסתלק או להפקיר רק ממילא נעשה אינו שלו. הוי כנאנס מהבעלים וחייב הגזלן ככל אונסין וכמו בשינוי כנ"ל. או מטעם גרמי דבמה שגזלן הוי ככפאו שיתיאש ולהוציאו מרשותו וכמוחל לעצמו דחייב:

אמנם זה שייך באי סתם גזלה יאוש כו' וגרם כנ"ל. אבל בהני דסתם לאו יאוש ואינו עומד ליאש רק דמ"מ שמעיני' דאיאש לא שייך ב' הטעמים דלא גרם לו. וגם באונס בזה לא מחייב גזלן שהביא האונס בעצמו. וגם לא הי' צריך להא דמדמי מי מיאש. ולכך לע"ד עיקר הטעם דהא מלבד שיש לבעלים קנין בגוף החפץ שלא יוכל אחר ליקחו אף בדמים יש לו קנין מצד השיוי ג"כ ואף בדבר העומד למכור וקייצו דמי יכול כל א' ליקח בדמים וא"כ בשלמא בקנין שמדעתו ורצונו שפיר כשמפקיר או נותן החפץ א"כ נותנו לגמרי ואין כאן זכות גם לקנין דמים שבו. אבל ביאוש דילפינן דכשמייאש ממנו יוצא בזה מרשותו א"כ אינו נפקע זכותו רק מה דמייאש וכיון דמדמי מי מיאש א"כ נשאר זכותו בהחפץ לענין השיוי דמים שבו שמה שהוא שלו בתורת שיוי לדמיו מזה לא נתיאש כלל שנתיאש שלא יהי' לו החפץ עוד רק דמיו. א"כ נשאר שלו לענין השיוי דמים ולא פקע כלל רק זכות גוף החפץ בהיאוש וא"ש דדמים בעי שלומי כנ"ל:

ומיושבים בזה ד' הרשב"א התמוה מאוד שכ' באתרוג ולולב הגזול דאי ביאוש וש"ר צריך לשלם דמים לא הי' מיקרי לכם ע"ש שתמוה מה ענין זה שלא יהי' נקרא לכם ולמ"ש א"ש דכיון דכל החיוב בתשלומין ע"כ משום דלענין השיוי לא פקע זכותו מגוף החפץ כנ"ל וא"כ לא מיקרי לכם דהא מבואר בש"ס פ' לה"ג דלכ"ע בעינין לכם שיהי' לו בו דין ממון ע"ש ובהנ"ל לענין הזכות ממון אינו שלו דדבעלים הוא כנ"ל. וא"כ כל הנ"ל שפיר בגנב וגזלן דמדמי לא מיאש אבל באבדה כשמתיאש מתיאש מדמי' כמו מהחפץ דמה חילוק. וא"כ אי יאוש קני באסורא אתי לידי' מאיזה טעם יהי' חיוב דמים לשלם על המוצא וי"ל דגם באבדה בדבר שיש בו ס' אינו מיאש רק מהחפץ לא מדמיו ודוחק. וי"ל דתוס' ס"ל כיון דעיקר היאוש כשמיאש אצלו ומה דשמעיני' דאיאש אינו רק גלוי מלתא שמיואש אצלו. וזה אינו מרצונו רק שמייאש ולא שייך אפסיד אנפשי'. ונהי דשומר אבדה לא מיחייב באונסין מ"מ כמו במ"כ אנס המלך גורנו דחייב משום דמשתרשי לי' כיון דיש חיוב נתינה עליו וא"כ היכא דבאסורא א"ל שיש חיוב השבה כבר עליו. א"כ אף אי יאוש קני מ"מ הוי ממילא שנעשה שלו ומשתרשי לי' במה שנפקע חיוב ההשבה ע"י היאוש. ושפיר חייב לשלם דמים גם באבדה כמו בגזלה כמו במתנות כהונה כנ"ל. ולא ס"ל כסברת הרא"ש פ' הגוזל כמ"ש בשנוי ע"ש ובמ"ש. [או] ומיושב בזה. דפריך מגזל חמץ כו' ומשני זה מתיאש וזה א"ר לקנות. ומה משני בשלמא אי יאוש קני מדרבנן שייך כיון שאינו רוצה מהני א"א בתקנ"ח ולא יצא מרשותו כלל. אבל אי קני מה"ת א"כ עכ"פ יצא מרשותו דהא אף במתנה לר"ל כשאומר א"א בה כל המחזיק זכה. ומאן דפליג רק משום כי יהיב אדעתא דלקבל מיני'. וביאוש לא שייך זה. א"כ כיון שיצא מרשותו אף שאינו רוצה לקנות מ"מ חייב לשלם מחמת הגזלה כנאבד כו' דמה חלוק בין קונה או לא לענין חיוב התשלומין שהוא רק מחמת שנעשה אינו של בעלים כנ"ל. ולמ"ש מיושב דע"כ בזה צ"ל ג"כ כנ"ל דמה פריך מחמץ ניהו דמיאש מחמת. האיסור אין זה מצד הגזלן ולא שייך טעמים הנ"ל ולמה יהי' חייב לשלם אף אי יאוש קונה. ורק משום משתרשי לי' כנ"ל. וממילא שפיר משני כיון דאינו רוצה לקנות לא משתרשי לי' ואינו חייב כלל על מה שיצא מרשותו ונפקע החיוב. ואף דע"כ רגע קודם האסור מ"מ א"ר כנ"ל:

אולם קושית תוס' ג"כ אינו מובן דמאי דאמר התם ב"מ כ"א ב' דאביי ורבא כו' היינו דהא ס"ל תרוייהו דיאוש לא קני בגזלה משום באסורא א"ל ולכך ס"ל גם באבדה כן דהא אמר לקמן רבא כו' דחדא ר"פ אמרה וכ' תוס' דרבא סבר לא קני רק אפשר מאביי קשי' להו דפריך לר"י אך הא פריך לרבה ג"כ. ונראה דק' לשטת ר"ת דפסק יאוש קני ושם סתם גמ' קאמר בד' שיש בו ס' כ"ע דלא מהני משום באסורא א"ל כו' אבל לדידן דקי"ל יאוש לא קני לרוב הפ' לא קשה כנ"ל. די"ל מאן דס"ל בגזלה קני גם באבדה קני. וי"ל דמכאן הוכיחו הפ' דקי"ל יאוש לא קני אף דהלכה כרבה נגד ר"י. ולהרא"ש פ' הגוזל דבשינוי לא משלם משום משתרשי רק כמו נאנס וזה שייך בגזלן אבל שומר אבדה דפטור מאונסין א"כ למה יתחייב על מה שנפקע מחמת יאוש שלו ונשאר קושית תוס'. ועכ"פ מוכח משם דיאוש לא קני היכא דבאסורא א"ל כיון דא"א לפרש כתוס' לענין תשלומין. וקשה למה מסופק הרא"ש אי קי"ל יאוש קני הלא מוכח כנ"ל. ואפשר דסבר כרמב"ן ז"ל שמחלק דבאבדה לכ"ע לא קני באם א"ל קודם יאוש דבפקדון דברשותי' דמרי' קאי ואין יאוש קונה כשברשותו כו' ודוקא בגזלן דאינו ברשותו. וכן משמע שם ברא"ש דבאבדה לא הזכיר ספק ע"ש:

והי' אפשר לומר דחילוק הש"ס בין באיסורא א"ל אינו מובן מה בכך. ופי' משום דכבר נתחייב בהשבה. ומ"מ קשה למה לא נפטר ע"י היאוש כיון דקני. וי"ל דהא בתנאי ע"מ שתתן כו' לא הי' מהני המחילה מצד המחילה לבד דמ"מ לא נתן ולא נתקיים רק משום די"ל הריני כאלו נתקבלתי וכקיבל והחזיר ע"ש גיטין ע"ד וברשב"א שם. וא"כ גם לענין חיוב התורה והשיב כו' הא דמהני מחילה ומתנה אף דמ"מ לא קיים והשיב הוא ג"כ רק משום הריני כאלו התקבלתי וחשיב והשיב כיון שהוא לטובתו ומרוצה כנ"ל. אבל יאוש אף שקונה מ"מ הריני כהתקבלתי לא חשיב דשלא מרצונו הוא רק ממילא כנ"ל. וא"כ לא קיים והשיב ולא קני. ומ"ד קני הוא כמו דקי"ל באיצטלית מ"ל הן מ"ל דמיהן ואף דכשקיים לא מהני חזרת דמים מ"מ כן הוא או החפץ כשבעין או כשאינו בעין חזרת דמים כמו החפץ ע"ש. וא"כ כיון דיאוש קני והי' חשיב והשיב בחזרת דמים דמ"ל הן כו' וכאלו נאבד אי קני ולמה נימא דלא קני משום דאית עלי' עשה דוהשיב הא אי קני מקיים בדמים כו'. וא"כ גם באבידה י"ל כשבאיסורא א"ל דנתחייב בהשבה אף אי יאוש קונה מ"מ צריך לשלם דמים שיפטר לגמרי לא מהני היאוש כיון דיש עשה דוהשיב רק דמקיים בדמים כנ"ל. אך אינו נראה דלא חייבו תורה והשיב רק מה שהוא דנגזל או דבעל אבידה אבל כשנעשה שלו באיזה אופן שהוא אין כאן והשיב וכדאמר פ"ק דמכות בגזל הגר דשיעבודא דגר הוא דפקע ג"כ פקע עשה דוהשיב וכנ"ל. ולרב דסבר בסנהדרין ע"ב בבא במחתרת דגנב קני ליה ומ"מ חייבה התורה בהשבה ומה"ט קלבד"מ פוטר כמו משאר חיוב. א"כ גם ביאוש י"ל דלא מהני דמה בכך שקנאו מ"מ איכא עליה חיוב השבה כיון שאינו מחילה שיהי' חשיב השבה כאלו התקבלתי כו'. וי"ל כנ"ל. אבל לדידן דקי"ל דלא כרב והחיוב השבה הוא להחזיר הגזילה של הנגזל לא מה ששלו. א"כ אי קנאו ביאוש אין כאן והשיב כלל. וכדאמר רבא ב"מ כ"ו בנטלה לפני יאוש כו' עד שנתיאש כו' אע"פ שאהדרי' מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ואינו מקיים כלל השבה כנ"ל. וא"כ ממילא אי יאוש קני באבד באיסורא א"ל גוף החפץ למה יתחייב דמים. ובגזלן י"ל דחייב מטעם מזיק מיד כשגזל כמ"ש לעיל רק כשמחזיר החפץ ממילא אין חיוב. משא"כ באינו מחזיר אף דקני ביאוש. דכמו דת' בפשיעה וס' באונס חייב היכא דרק אפשר לתלות שבלא הפשיעה לא הי' האונס דהספק על אחריות הפושע כ"ש בגזלן אף שאינו עומד ליאוש מ"מ נתיאש ע"י הגזילה ובא האונס שיצא מרשות בעלים ע"י הגזילה וחייב גם על זה אף שלא ברי הזיקא כיון שכבר הזיק כנ"ל. משא"כ באבידה לא שייך זה דאין היאוש כלל מחמתו:

וי"ל דהא ש"ח שהי' יכול לקדם כו' ולהציל ולא הציל חייב דהוי פשיעה. וכן בחמץ כשלא מכר כמ"ש המ"א וא"כ כיון דשומר אבדה עכ"פ ש"ח וכיון שבא לידו קודם יאוש אם הי' מודיעו כיון שיש בו סימן לא הי' מתיאש ולא היה פקע זכותו א"כ הוי כיכול להציל ולא הציל שבפשיעתו נפסד ואף שהוא עי"ז מרויח וש"ח א"צ להציל בשכר זה לא מיקרי בשכר רק שרוצה להרויח של אחרים. וא"כ חייב לשלם מטעם פשיעה. אך ז"א דהא משמע אף שלא ידע של מי ועשה כדינו להכריז מ"מ בבא לידו קודם יאוש חייב לשלם אף דלא פשע כלל שלא הי' אפשר להודיע קודם יאוש. ועיין מ"ש לקמן בעזה"י:

אבדה כו' דמייאש מרה מקמא דתיתי לידיה קני כו' משמע דזה לכ"ע דאף אי יאוש בגזילה קני מ"מ באבידה לא קני באתי לידיה קודם יאוש. ולתוס' צ"ל דזה בכלל הספק דאשכחן רק במקמא דתיתי לידיה ומסופק אם יש חילוק בין באיסורא א"ל או אין חילוק ורק לענין חיוב תשלומין יש חילוק בין באיסורא א"ל כנ"ל. ודוחק. והלשון משמע כהרמב"ן דבאבדה בא"ל קודם יאוש נעשה שומר דבעלים דברשותיה דמריה קאי ככל פקדון ולכ"ע לא מהני יאוש אח"כ. ודוקא כשאינו ברשותו כגזלן או קודם שבא למוצא כנ"ל. וטעם החולקין דהא גם שמונח באיזה מקום ג"כ הגוזל משם כאלו גוזלו מרשותו דהא אמר רבא נטלה ע"מ לגזלה עובר בלא תגזול. א"כ מה דקרי אינו ברשותו רק משוה שא"י היכא מונח א"כ מה בכך שהוא אצל שומר כיון שא"י היכן ג"כ מהני יאוש כמונח במקום אחר. דהא דלא מהני יאוש ברשותו הוא משום או דחצירו חוזר וזוכה לו. או דכיון דאינו יוצא מרשותו לא עדיף משאר קנינים. משא"כ ברשות שומר כמו דמהני בנפקד מתנה וא"צ קנין אחר רק בדיבור לחוד וע"כ דאף דהשאיל ביתו לשמירת ממונו להרא"ש ביתו קרינן ביה פ"ק דפסחים. מ"מ מיד שנתנו לו מסתלק שאלת ביתו בדיבור ואינו מגרע קנין הנפקד וחצירו זוכה לו כמבואר בגמ' וש"ע. וא"כ גם לענין יאוש מיד שנתיאש פקע שמירתו ונקנה למוצא האבידה וזוכה חצירו כמו בגזלן ומ"ט לחלק:

ולע"ד החילוק דהוי יאוש בטעות דאלו ידע שהוא אצל המוצא ואינו גזלן לא הוי מתיאש כלל דלא היה עומד כלל להתיאש. דבשלמא בגזלן שהיאוש מצד הגזילה אינו בטעות דבאמת אצל הגזלן הוא. וכמו באבידה קודם שמצאו אף דאלו ידע היכן הוא לא הי' מיאש היינו משום שהי' נוטלו אבל כל שאינו יודע ראוי להתיאש ואינו בטעות כלל. משא"כ כשכבר מצאו מי שאינו גזלן הוי בטעות כנ"ל. וכמו שהי' סבור שמונח במקום שאינו משתמר ובאמת הי' מונח במקום המשתמר דחשיב בטעות וכדמשמע פרק המפקיד גבי כיפי דלא חשיב שילם דשומא בטעות הוא דהוי כיפי מעיקרא ע"ש ממש כנ"ל דאיגלאי שהי' במקום המשתמר רק שלא ידע כנ"ל. וכשהוא אצל השומר ג"כ כנ"ל:

אך תליא בתי' תוס' ב"מ ס"ז דקי"ל מחילה בטעות הוי מחילה ורש"י דדוקא באיסור לא הוי מחילה א"כ מהני היאוש ג"כ ולתוס' דדוקא באפשר שאם ידע ג"כ הי' מוחל משום ליקו בהמנותיה משא"כ בודאי לא הי' מוחל ע"ש. א"כ גם ביאוש דקאי אדבר שיש בו סימן דאי ידע שאצל המוצא ודאי לא מיאש שפיר לא מהני כנ"ל.

ובזה יש לישב מה דתמוה דאמר רבא פרק א"מ כ"ז נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה כו' וע"ג דאהדרה בתר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה כו'. והא רבא סבר יאוש לא קני בגזילה. וכמ"ש תוס' לקמן כ"ז ע"ב ותירוצם אינו מובן כלל ע"ש. וי"ל דהא מה דמחלק הש"ס דבגזילה באיסורא אתי לידיה לא קני ג"כ אינו מובן החילוק כמ"ש תוס' דאי מטעם הפקר גם באיסור א"ל יהי' מועיל. וה"ה איזה קנין שהוא מתנה וכה"ג ג"כ קשה:

וי"ל דהטעם דהא מחלק ב"ב פ' חזקת דבאונס לא מהני תלוה ויהיב ולס"ד גם תלוה וזבין ואף דכל דמזבין אי לאו דאניס לא הוי מזבין ומחלק שאני אונסא דנפשיה מדאחריני. וכן יש לחלק גם ביאוש אף דהוי איזה קנין מ"מ דוקא באבדה שאינו מחמת המוצא מהני אף שברצונו לא היה מיאש מ"מ מיאש מצד עצמו. משא"כ גנב וגזלן שע"י אונס שלו מתיאש ומקנה אין ללמוד משם דקני דלא שייך בזה תלוה וזבין אף דחייב לשלם דהא אין התשלומין כמכר רק ממילא מצד הגזלה. אבל בעד היאוש אינו נותן כלום ולכך אמר דבאסורא א"ל שגזלו ועי"ז נתיאש לא מהני כיון שע"י אונס של הגזלן כנ"ל אולם א"כ באבדה אף דאתי לידיה קודם יאוש יהיה קונה דשם היאוש אינו מצד המוצא רק מצד עצמו. אך באבדה הטעם דהוי בטעות כנ"ל. וא"כ א"ש דאף דרבא סבור בגזלה יאוש לא קני מ"מ באבדה נטלה ע"מ לגזלה והמתין עד שנתיאש שפיר קני דלא שייכי ב' הטעמים דהא אין היאוש מחמת הגזלן רק מצד האבדה שא"י שמצאו ומהני ככל אבדה וגם משום מחילה בטעות לא שייך דניהו דלא אמרינן סתם גזלה יאוש בעלים היינו רק ודאי אבל ספק הוי רק דמוקי אחזקת מ"ק כמבואר בב"ח ה' קדושין ע"ש. ודאי דפעמים מתיאש כו'. וא"כ לענין מחילה בטעות דכ' תוס' דהיכא דאפשר דאם היה יודע היה ג"כ מוחל שוב לא חשיב בטעות ומהני כיון דהמחילה בפנינו אין הספק מוציא כו' ע"ש. וא"כ בנטלה לגוזלה שפיר מהני היאוש שמצד האבדה ולא חשיב בטעות דהא גם אם היה יודע שמצאו זה ע"מ לגזלה ג"כ אפשר דהיה מיאש מצד גזלה ואף דלא היה קונה לגמרי משום דהוא מחמתו. אבל מ"מ היה מיאש עכ"פ דלא חשיב עכשיו בטעות ושוב מהני היאוש כנ"ל. וי"ל דזה בכונת תוס' דכיון דמהני היאוש למכרו. והיינו דאם לא היה מהני כלל אפשר דלא היה שייך כנ"ל שאם הי' יודע היה ג"כ מיאש משום גזלה כיון דלא חשיב יאוש כלל. משא"כ כיון דמהני לענין למכרו כו' שוב לא מיקרי עכשיו בטעות כנ"ל:

גם די"ל דשם אף אם היה מתיאש מחמת הגזלה ג"כ לא היה חשיב שמחמת גזלתו של זה הוא מתיאש דהא במה שנטלו הוא הגזלה. והא אם לא היה נוטלו כלל ג"כ הי' מתיאש מחמת האבדה ובמה שלא נטלו בתורת השבת אבדה זה אינו מגרע הקנין. א"כ נטילתו לגזלו לא גרם היאוש כלל והי' מהני אלו ידע ושוב מהני היאוש שמחמת האבדה דלא מיקרי בטעות דמהני כנ"ל. ולהרמב"ן ז"ל ג"כ יש לישב כנ"ל דבאבדה רק משום שומר ואין הטעם משום באסורא א"ל ושוב מהני שם כנ"ל:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף