חידושי הרי"מ/בבא קמא/סה/ב

חידושי הרי"מ בבא קמא סה ב

דף ס"ה ע"ב

גמ' גנב טלה כו' וקנאו טבח כו' שלו כו'. פירש"י להא מלתא דאי טו"מ שלו כו' ופטור אבל משלם קרן כדהשתא כו' וכפל כו'. ותמוה למה קרן כהשתא נהי דלא ס"ל כהרא"ש ז"ל בריש פ' הגוזל רק דשינוי הוי כתברי' כו' מ"מ היינו גבי שינוי בידים אבל שינוי דממילא הוי כאיתבר ממילא דמשלם רק כעין שגנב וכמ"ש הפוסקים באמת וגם מה זה להא מלתא הא קני גוף החפץ גם בשינוי דממילא אף שתוס' כ' לקמן דף ס"ח ע"א לר"א די"ל דמחלק בין בידים לממילא מ"מ לדידן דאין שמין לגזלן ע"כ שינוי ממילא ג"כ קני. אמנם לקמן בדרבה שינוי קונה כו' פירש"י ג"כ היכא דשינוי בידים. וכן פ' הגוזל ע"ש. ולכאורה מוכח כן ריש תמורה דפריך לרבא דאעל"מ והרי גזל דא"ר ל"ת ותנן הגוזל עצים כו'. ואי שינוי ממילא קני לא שייך אעל"מ כמ"ש תוס' שם גבי צורם אוזן בכור כו' דמ"מ נעשה השינוי. ומשמע דממילא לא קני רק מצד מעשה שלו שייך אעל"מ. אולם בלא ז' תמוה ג"כ שם דמשמע דלאביי דא"ע מהני בלא יתורא דאשר גזל שינוי קנה דמה"ט מוקי לאביי קרא לחומש ע"ש. ותמוה במה קנאו כמו כל חפץ של בעלים שנשתנה ודאי דכל השנוים לא מפקא להו מבעליו ועדיין שלו אף דקיימא באגם אז דלא שייך שזוכה בשעה שנשתנה וע"כ דמה ששלו הוי שלו לכל הדברים כו' וא"כ למה יקנה הגזלן בשינוי הא אינו שלו וכשואל ושומר דלא קני בשינוי. ומיתורא דאשר גזל י"ל דגלי קרא דאם אינו אשר גזל פטור. אבל בלאו קרא מה בכך דא"ע מהני כיון שא"י שהוא קנין כלל. ונראה דהטעם בהא בסנהדרין דף ע"ב א' אמר רב דגנב וגזלן מדאוקי רחמנא ברשותיה לאונסין מוכח דקנה לגזלה רק חיוב והשיב עליו כמו פירעון חוב אף דשלו ומה"ט קמ"ל בדר"מ פוטרו. רק גמ' דחי כי אוקמי ברשותי' לענין אונסין כשואל ע"ש. והא לענין אונסין חלוק משואל דמשלם כיוקרא דשעת הגזלה כמ"ש לעיל. וא"כ י"ל דע"כ לא דחי הגמרא רק דבמה שיש עליו חיוב והשיב גוף החפץ לא קני כלל כשהוא בעין דאין סברא דהפי' והשיב אף שהוא שלו. רק הגזלה של בעלים כיון שקיימת. ואין ראיה מחיוב אונסין די"ל כמו שואל דאף דאין לו קנין כלל בחפץ מ"מ חייב כנ"ל רק מ"מ לענין כשנאבד ואין והשיב י"ל שפיר בזה כרב דלזה נשאר הסברא דהא חלוק משואל דחייב כשעת הגזלה וע"כ אוקי רחמנא ברשותיה מיד לענין שכשלא יהיה אפשר בהשבת גוף החפץ קנאו להתחייב בדמיו מיד וכמעכשיו לכשיאבד. דזה מוכח שפיר כיון דחייבתו תורה בדמיו מיד ע"כ קנאו רק כשקיים אין ללמוד שקנאו כשואל כנ"ל דאפשר שיהיה חייב לשלם נאבד אף שכשקיים לא קני כנ"ל אבל לענין כשנאבד שפיר מוכח דקני לה מעכשיו לענין שכשיאבד כנ"ל. כיון דמשלם כנ"ל. דמה"ט אין שמין. וזה י"ל דמוכח לדידן מחיים דאחיי' לקרן כו' ושפיר ילפינן גזלן מגנב דלא כירושלמי שהובא בתוספות ב"ק י"א ד"ה אין שמין. וע"כ דקני כנ"ל. בלא יתורא דאשר גזל. ומ"מ לא שייך שלו טובח כיון דכשבעין לא קני. וכן י"ל מקרא דא"ל ש"י כמ"ש רש"י סנהדרין דאל"ה היה שייך שבועה כהוקר כנ"ל. וא"כ בשינוי דילפינן מאתין דממעט שינוי כאלו נאבד דבר שהיה. א"כ בכחש וכה"ג או מתה דחשיב גם מה שנשתייר שאינו אותו שגזל וזה שגזל נאבד. וודאי דאין הבעלים צריכין לקבל השברים מאחיי' כנ"ל. ואף דמה שבא מאותו דבר ג"כ שלו מ"מ כיון דחשיב נאבד גוף הדבר ממילא נאנס וא"צ לקבל דבר הבא ממנו בעד החפץ שלם שהיה שלו. ומה"ט פ' הרמב"ם פ"ב מהלכות גזילה הלכה ט"ו באמת באין שמין דהברירה ביד הבעלים ע"ש. רק שאר פ' חולקין כיון דשינוי קני ע"ש בהה"מ וא"כ שפיר מה"ט גופיה קני כיון דלענין חיוב אין שמין כנ"ל. וכיון שחייבתו תורה לשלם הכל כל דמי החפץ ממילא קנאו שאין הברירה ביד הבעלים להחזיר דוקא מה שנשתנה כנ"ל. אמנם כיון שהקנין רק מטעם הנ"ל כיון דמשלם משום שנפסד מאחיי' לקרן ממילא קנאו כנ"ל וא"כ בהשביח לא שייך כלל זה דכיון שנעשה של בעלים לא חשיב כלל נאבד כיון דשוה יותר ולא מיחייב לשלם כלל וממילא לא יצא מרשות בעלים כלל. ולמה בגוזל עצים ועשאן כלים קונה להנ"ל ובצבעו כו'. אך י"ל הטעם כיון דקי"ל דהשבח בטרח ביה לכ"ע דגזלן כדמסיק פרק הגוזל דזה שהשביח קונה בלא שינוי וא"כ רק יהיה שותף עם הבעלים שיש לבעלים בכלים כפי שיווי העצים לבד ושוב הוי שינוי גמור לגריעותא דאין להם העצים כשהיה רק חלק בכלים ואין כאן שבח רק לגריעותא וא"צ לקבל השותפות בעד העצים וכיון שמחויב לשלם ממילא אין הברירה בידו וקני הגזלן לגמרי ומשלם כשעת הגזלה כנ"ל. וא"כ י"ל דקושית הש"ס בתמורה והרי גזל דאמר לא תגזול כו' ותנן הגוזל עצים כו'. ולא הוזכר כלל האיסור דבשעת שינוי רק איסור הגזל. וא"כ י"ל דפריך דלעולם לא יקנה כיון דהקנין בשעת הגזלה לענין ההפסד וממילא קני שלא יהיה הברירה ביד הבעלים וזה רק מסברא ככל קנינים אי קני קני לגמרי. וע"ז פריך דנימא אעל"מ כיון שהקנין ע"י איסור גזל כנ"ל. ושפיר אף דלענין ההפסד משלם שא"ל בעלים לקבל מה שנשתנה מ"מ כשרוצים לא יקנה הגזלן דלענין שיהיה שלו כשאין בעלים רוצים נימא אעל"מ כנ"ל. ומשני אשר גזל דגלי קרא דא"צ להשיב כשאינו אשר גזל והיינו ג"כ כנ"ל כשצריך לשלם ממילא קני כנ"ל. ושפיר לאביי הקנין מסברא כנ"ל. וא"כ בטלה ונעשה איל דהשינוי לשבח וממילא דלא קני הגזלן השבח אי לא יקנה בשינוי דלא שייך בזה שבח דגזלן דהוי כיוקרא לר' אלעי דלא סבר דיכרא גנבי ממך כו' וא"כ ממילא לא קני. אך מ"מ גם בזה שייך שהטלה נאבד דאין כאן עוד טלה כיון שנעשה איל וא"צ הבעלים לקבל בעד הטלה ואם הוזל וכה"ג היה צריך לשלם כשעת הגזלה כנ"ל. וממילא קנאו דאין הברירה בידו כנ"ל. אמנם לעיין השבח שנתגדל אחר שגזל שוב לא קני דשפיר של בעליו השביח. דלענין השבח לא נתחייב כלל בגזלה לשלם כשיאבד דהא איתבר משלם כדמעיקרא כנ"ל. וכיון דכל הקנין רק מצד שנתחייב לשלם כנ"ל. א"כ זה שייך רק לענין גוף הטלה שגזל משא"כ לענין השבח מעולם לא קנאו שלא נתחייב כלל כשיאבד והוי השבח הגדול דבעלים א"כ ממילא בטבח הוי תבריה דמשלם כדעכשיו דהא גוף הטלה צריך לשלם שויו כדמעיקרא ושבח הגידול לא קנה כלל והוא דבעלים. כיון דלא שייך התקנה כלידה וגיזה שאינו דבר הנוסף מחוץ רק כמו יוקרא כנ"ל. רק דמ"מ שלו הוא טובח גוף הטלה שלו כמו שהיה בשעת הגזלה דזה נאבד בשינוי וקנאו כנ"ל. משא"כ לענין תשלומין שפיר משלם קרן כהשתא דהא המותר של בעלים כנ"ל. ושפיר כ' רש"י רק להא מלתא דשלו טובח אבל לשלם משלם כהשתא כנ"ל. וי"ל דגם קודם טביחה דגוף הטלה שלו שוב משלם הוא השבח לבעלים כשנשאר שלו. דכמו דג' שמין השבח כו' פ' הגוזל כו'. דכשהחפץ דבעלים אף דשבח דגזלן משלם לו. כן כאן להיפוך דעל הטלה הוי שינוי וקנאו שוב אף דהשבח לא קני מ"מ משלם רק הדמים לבעלים כנ"ל וא"ש:

עוד י"ל דכונת רש"י דקרן כדהשתא היינו כשעה שנעשה איל דכיון דקודם שנעשה איל היה דבעלים עם מה שנתגדל. א"כ אף דקני שנוי ממילא מ"מ הא משתרשי ליה וכאנס המלך גורנו כו' דהא נעשה שלו מה שהיה דבעלים עם הגידול כנ"ל וי"ל דשינוי בידים אף לדעת הרא"ש פ' הגוזל דבשינוי אינו משלם רק כשווי דשעת גזלה למ"ש הר"ן סוף חולין לחלק דמזיק מ"כ ואכלן דפטור אף דמשתרשי ליה משום דהפקיע מצוותו בידים משא"כ אנס דממילא הרויח בשל אחרים לא פקע לענין תשלומין ע"ש. וא"כ לענין עשה דוהשיב שייך ג"כ כנ"ל בשינה בידים שקנאו משום דאינו אשר גזל הפקיע בידים עשה דוהשיב דהוי כמו עשה דמ"כ דכ' וזה כו' לא מיחייב משום משתרשי ליה משא"כ נעשה איל דממילא נעשה שלו והריוח שלהם שפיר חייב משום משתרשי לי' כנ"ל ומשל' קרן כהשת' כשע' שנעשה איל ועל הגידול דאח"כ פטור כנ"ל רק על כשנעשה איל כיון דמה שנתגדל קודם היה של בעלים ונעשה שלו. ודוקא באיתבר ממילא שלא הרויח כנ"ל. והרא"ש ושאר פ' ס"ל כתי' תוס' ב"ק ק"א גבי צבע כו' דכשאינו נהנה גופו ובא ממילא פטור אף שנהנה ממונו ע"ש:

ורש"י ס"ל כהר"ן ז"ל כנ"ל. עוד י"ל דשאר פ' ס"ל דהא חזינן גם למ"ד שבח שע"ג גזלה דנגזל מ"מ כשגזזה וילדה לכ"ע שלו דגזלן וא"צ לשלם. וע"כ ע"פ מ"ש תוס' שם. דאף דאין שום טעם בגזז בידים כיון דקודם שגזזה היה הגזה דבעלה אי שבח שעג"ג דנגזל א"כ גזזה בידים למה לא ישלם כתברי' או שתי' וע"כ הטעם כמ"ש שם בעזה"י. דבאמת קני השבח שעג"ג ג"כ כמו לר"י דמה"ט דגזלן שקונה בשעת הגזלה לענין דבר הנוסף אח"כ שאינו מגרע ההשבה כמו שגזל רק כל זמן שהוא עג"ג ס"ל לר"פ שהוא דנגזל דבטל לגוף הבהמה והוא בכלל והשיב דגוף הבהמה כיון שעדיין לא נפרד הולד וגיזה מהבהמה וצריך להשיב הכל. משא"כ כשילדה וגזזה דנפרד מגוף הגזלה שפיר קנאו למפרע משעת הגזלה כיון דאינו מגרע ומשיב הבהמה כמו שהיתה. דלענין כשיהיה נפרד מבהמה קנאו מיד בשעת גזלה כנ"ל. ולכך אף גזז בידים פטור כנ"ל. רק לר"י קני גם שבח שע"ג גזלה מתקנת השבים ונוטל דמים משום שעומד לפרוד וכדי שלא ישהנה כנ"ל. וכאן בטלה וגדל ג"כ הגידול חשיב שבח שע"ג גזלה אף קודם שנעשה איל. רק י"ל דבזה לא תיקנו אף לר"י כיון שאינו דבר נפרד וחשיב יותר גוף הבהמה מולד וגיזה אף דאינו לגמרי כיוקרא ופטום מ"מ לא תיקנו כשמחזיר הטלה ואינו נוטל דמיו. אבל כשנעשה איל דקנאו בשינוי שוב הוי שבח שלא ע"ג גזלה דכבר נפרד כיון דקנאו בשינוי ואינו מחזיר גוף הבהמה כלל רק דמיו שוב קנה למפרע השבח לגמרי. וממילא א"צ לשלם כלל מטעם משתרשי ליה דהא מרויח ממה שהי' שלו כנ"ל. משא"כ אי לא קנאו בשינוי הוי שבח שע"ג גזלה דבטל להשבת גוף הטלה גם לר"י בזה חייב ולא קני השבח כנ"ל. ורש"י ז"ל י"ל דלא סבר כנ"ל:

עוד נראה לע"ד די"ל. דהא במה פליגי ר"א ור"ח הא גם ר"ח סובר שינוי קונה כמ"ש תוס'. וגם במה פליגי בהא בדיכרי גנבי ממך כו' דאמר ר"נ מהאי דעתא כו' דלכאורה אינו מובן כלל דר"א סבר דשינוי הוא וקני לגמרי ואין סברא אצלו לומר דתורא לא גנבי ממך ולר"ח בהיפוך אדרבא יותר הסברא שייך לר"א מלר"ח. כיון דחשיב שינוי אף דלא קני שייך אטו דיכרא כו'. גם קשה למה הוצרך ר"א לומר טבח כו' שלו טובח הא ודאי כיון דאמר נעשה כו' וקנאו פשיטא כיון שקנאו לגמרי דלא מתחייב אטביחה אח"כ כיון דרשאי לכתחלה כשאר דבר שלו. וזה נראה דדחקו לרש"י ז"ל לפרש דקנאו להא מלתא כו' דאל"ה פשיטא. ורב דאמר לקמן הך לישנא בגונב אחר הגנב הוא משום דקאי אמתניתין דתני טבח כו' משא"כ ר"א כנ"ל:

ונראה דטעמא דר"ח דהא מי שאינו גזלן אינו קונה בשינוי כמבואר בפ' רק גזלן איתרבי מאשר גזל דאם גזל ונשתנה שאינו מה שגזל א"צ להחזיר כנ"ל. וא"כ סבר דעל גוף הטלה שהיה בשעה שגזל לא חשיב כלל הגידול שינוי אף דנעשה איל דמ"מ מה שהיה אז נשאר בו גם עתה רק שגדול יותר כמ"ש רש"י ז"ל אפירכא דשינוי השם דבשלמא הגידול ממילא שבח כו' רק השינוי הוא על הגידול שניתוסף אחר הגזילה וכמ"ש הרבה פ' בלידה וגיזה דלא חשיב שינוי כלל לגוף הפרה רק לענין הולד והגיזה ע"ש. וזה י"ל דסברי תרוייהו ר"א ור"ת דלא חשיב שינוי מעשה לגוף הטלה שהיה אז רק לענין הגידול שאח"ז כנ"ל. אך ר"ח סבר דשוב לענין הגידול לא גזל מעולם ואיך יקנה בשינוי דכיון דגוף הטלה שהי' לא נשתנה והגידול היה של בעליו א"כ שהתוספות שע"י הגידול נשתנה ונעשה עי"ז איל מ"מ הא לא הי' התוספות בשעת הגזילה ולא גזל זה מעולם וכל מה שגזל מעט מעט נעשה ברשותו אחר שגדל וזה לא נשתנה ולא שייך ע"ז שאינו אותו דבר שגזל דהא לא גזל זה כלל וכמו שאינו גזלן דאינו קונה בשינוי. ובשלמא לצבוע אדום וצבעו שחור כו' וכה"ג בשינוי בידים שייך שפיר אף שבא בב"א הגזלה והשינוי מ"מ הא בזה עצמו שמשנה ומאבד החפץ מבעליו הוי גזילה כדאמר בש"ס החיליק בין תברי' ואיתבר דלעולם לא חשיב גזילה רק או שעת הגזילה שהוציאו מרשותו או שעה שמאבדו הוי גזילה חדשה לא בינתים מה שהיה הגזילה אצלו דמה"ט באיתבר לא מחייב רק על שעת הגזילה כנ"ל. וממילא בשינה בידים כצבעו כו' שפיר בגזילה זו הוי שאיבד הצמר וגזלה ושינוי שצבעו שחור וקנאו. משא"כ שינוי דממילא כנעשה איל כו'. בשלמא מה שגזל שייך כיון דנשתנה ממילא ואין אותו דבר שגזל קנאו כנ"ל משא"כ התוספות שלא גזל מעולם ומה שהיא אצלו בגזלה לא חשיב גזלה כנ"ל ובמה שנשתנה ממילא אינו גזלה כאיתבר כנ"ל ושוב איך יקנה בשינוי והוי כמי, שלא גזל ושפיר סבר ר"ח דלא קני כלל בשינוי זה. ונעשה אז של הנגזל כשנעשה איל ג"כ כנ"ל. והוא מטעם זה עצמו שאמר דיכרא גנבי ממך כו'. דמה"ט גופי' לא קני בשינוי דלא גנב מעולם זה התוספות כנ"ל וגם בלידה וגיזה סבור שהוא רק תקנה אף בילדה וגזזה ולא תיקנו כאן שאינו דבר נפרד כנ"ל. ומ"מ שפיר אינו משלם דו"ה רק כשעת גניבה ג"כ מטעם הנ"ל. דהא גונב מן הגנב לא מחייב דו"ה דלא קרינן וגונב מבית האיש דגנבו ממקום שכבר לא הי' ברשותי' דמרי'. ומה"ט גופי' פטור מאותו התוספות מדו"ה דאף דלא קנאו בשינוי מ"מ ניהו דבטביחה גזל גם זה התוספות מ"מ בזה זכו הבעלים בשעת שינוי כשכבר הי' אצלו בגניבה ואין חלוק בין גנב מגנב אחר או מהוא עצמו דכבר לא הי' מבית האיש. וגם הא קודם טביחה לא הי' שום גניבה על התוספות ואם אין גניבה אין טביחה כו'. ושפיר משלם רק כעין שגנב דו"ה. ומ"מ חשיב וטבחו כו' באיסורא דעכ"פ באיסור הוא הכל אף שאינו חייב על המותר מצד דאינו מבית איש אבל באסורא הוי כנ"ל. וטעמא דר"א. דהא גזלה שוה לקנין כדאמר בכתובות. וא"כ כמו דקי"ל דקל לפירותיו היכא דעבידא דאתי לכ"ע קני. וא"כ במוכר הטלה להשבח שיגדול אח"כ ויהי' נעשה איל ודאי דקני דעבידי דאתי. א"כ בגניבה חשיב שפיר גניבה גם על הגידול שיתוסף אח"כ כיון שגנב כל הטלה א"כ יש בגניבה זה גם לפירותיו ולהגידול שיהי' אח"כ וחשיב שפיר שגנב גם זה התוספות קודם שהי' וממילא חשיב שפיר שינוי מה שגדל אח"כ ונעשה איל כיון שנעשה גזלן עליו קודם שבא לעולם ונשתנה כשנעשה איל ואינו אשר גזל ממש ולכך גם לידה וגיזה מה"ט הוי שינוי כנ"ל. ולכך סבר שפיר דהוי שינוי לענין התוספות כנ"ל וקני התוספות כשנעשה איל וממילא אף דלגוף הטלה שהי' כשעת גניבה לא הוי שינוי ולא קנאו מ"מ כיון שקנה התוספות הוי שותף דלא הוי וטבחו כולה מאיסורא ושפיר שלו טובח היינו שיש בו גם מה ששלו ופטור מדו"ה ושפיר קמ"ל אף דלא קני גוף הטלה כמו שהי' מ"מ להא מלתא קני דפטור מדו"ה כנ"ל. ומה"ט גופי' סבר דאם לא הי' קונה בשינוי הנ"ל משלם דו"ה כדהשתא שלא שייך דיכרי גנבי ממך כיון דסבר דחשיב בשעת גניבה כדקל לפירותיו א"כ הי' חייב כפל ודו"ה שפיר כהשתא כנ"ל. וע"כ דקנאו בשינוי ג"כ מטעם הנ"ל. וממילא לר"א שפיר י"ל דמשלם קרן כהשתא דהא דקי"ל איתבר ממילא משלם כזולא דמעיקרא היינו ביוקרא דא"י למכור דבר ליוקרא שאינו עומד לכך וכדאמר ריש המפקיד דיוקרא הוי כמו כפל דאתי מעלמא ואין זה בגוף הדבר משא"כ גיזה וולדות חשיב לי' שם שבחא דאתי מגופי' ע"ש. ויכול למכור לגזותיו כו' וכן להגידול שיגדול כנ"ל. ונראה דגם שומר ושואל דאינו חייב רק על מה שקיבל שמירה וי"ל דבהוקר ונאבד אינו חייב על היוקרא שע"ז לא קיבל שמירה מ"מ גיזה וולדות שגדל ונאבד אח"כ או טלה ונעשה איל שפיר חייב כשעה שנאבד דע"ז הי' החיוב מיד במשיכה לגיזותי' ולהגידול דאח"כ כדקל לפירות כנ"ל. וממילא גם בגנב וגזלן אף דאיתבר ממילא משלם כשעת גזלה היינו ביוקרא דלא הי' בשעת גזלה בגוף הדבר ולא נתחייב משא"כ לגיזות וולדות. ומה"ט באמת פירש"י ז"ל לקמן פ' הגוזל דמשלם דמי פרה העומדת לילד כרגע קודם הלידה ודלא כהרא"ש דשפיר חיוב זה מיד בשעת גזלה גם על הגיזה וולד דאח"כ. וממילא גם כאן לענין הגידול דאח"כ ושפיר פירש"י ז"ל לר"א דנעשה שינוי וקנאו דקאי על הגידול דאח"כ ולסברתו ע"כ קנה משום דחשיב גזלה מיד בגוף הטלה לענין הגידול דאח"כ שוב שפיר ממילא משלם כשעה שנעשה איל כנ"ל. דגם באיתבר הי' חייב על הגידול דלא דמי ליוקרא כנ"ל. ושפיר פי' רק להא מילתא דטבח כו' שלו דגוף הטלה לא קני. וגם על הגידול צריך לשלם קרן כהשתא רק דהתוספות שלו ולא הוי כולו באסורא ושלו טובח כנ"ל. והפ' וש"ע ס"ל דאינו חייב רק כשעת גזלה כהרא"ש ז"ל:

שם גמ' איתבי' וכו' ואי ס"ד קניי' בשינוי אמאי משלם שלו הוא טובח כו' הלשון תמוה הא אמר ר' אלעי בפי' טבח שלו טובח כו' והול"ל הא תנן דמשלם ד' וה'. והקשה על הקנין אי ס"ד קניי' כו':

וי"ל דהי' אפשר לפרש דר"א נעשה שינוי כו' דקני התוספות דהא קי"ל שבח שעג"ג דגזלן כר"י רק דנוטל דמים לרמב"ם ז"ל גם לר"י ואין גוף השבח שלו. דלא כשיטת התוס' לקמן דף צ"ה תוס' ד"ה ור"ש. והיינו משום דגוף הדבר כבר שלו א"צ להיות שותף עמו. וא"כ י"ל דזה בלא שינוי אבל בשנוי דהטלה אבד רק מ"מ אי שנוי לא קני זוכים הבעלים באיל כשנעשה איל. והא כבר תוספות זה של הגזלן א"כ יותר גוף הדבר שלו מדבעלים כשנעשה איל ע"י הגידול וי"ל שפיר ניהו דשינוי לא קני ועדיין מה שהי' בו כמקודם כשהי' טלה הוא דבעלים מ"מ התוספות שוב מצד שבח גזלה כאן בנשתנה אינו נוטל דמים רק יש לו חלק בגוף הדבר לכ"ע. ודוקא בלא נשתנה. אף שגדל מ"מ עקרו דבעלים ונותן לו רק דמים משא"כ בנשתנה ע"י הגידול כנ"ל. וא"כ י"ל דע"ז הוא דאמר ר"א שבח שלו טובח היינו המותר ואינו משלם רק כמו שגנב כהדין דתני בברייתא דמשלם כעין שגנב. ואף דא"כ לא קרינן וטבחו כולי' כו' דיש לו חלק. ופטור לגמרי. מ"מ אפשר לומר כמ"ש הר"ן פ"ב דכתובות אי ע"א בכתב הוי מפ"כ מ"מ במצאו לקיים כו' א' כיון דק"ש מדרבנן לא אמרינן רק נגד מה שתיקנו אבל לגבי הב' שיפסול בשביל זה שאינו מקוים שאינו מועיל שאמת דלענין זה שלא תיקנו הוי כלא תיקנו כלל. וכן בגמ' פ' אע"פ בקונם כיון דמה"ת מפקיע רק רבנן אלמוה שוב מהני לאחר שיגרשה ולא חשיב דשלב"ל. דלענין לאחר שיגרש שלו תיקנו חשיב כאלו גם על קודם גרושין לא הי' התקנה. לענין שלא יבטל על אחר גרושין מצד דלא מצי השתא ע"ש. וממילא כיון דהא דשבח גזלה דגזלן רק מדרבנן כמ"ש תוס' א"כ סגי לענין גוף השבח שפיר פטור מדו"ה דמ"מ שלו מדרבנן. אבל לענין השאר שהוא דבעלים שיפטר משום שאין כאן טבחו כולו באסורא זה לא אמרינן כלל דלענין החלק דבעלים שלא תיקנו דינו כטבח כולו שאינו שלו כיון דמה"ת כולו באסור'. לא מהני התקנה לפטרו רק על החלק שתיקנו כנ"ל. ושפיר בברייתא דמשלם דו"ה כשגנב כו' רק דפריך דאי חשיב שינוי ממילא באמת קני לגמרי גם גוף הטלה וממילא שלו טובח. ועיקר הפירכא רק ע"מ דחשיב לי' שינוי כנ"ל:

אטו דיכרא כו' נראה דפלוגתייהו בב' לישנא דב"מ פ' א"נ ס"ד ביהיב זוזי לגינאי אקרי כו' יהבינא לך בני גרמודי כו' לל"ק אע"ג דממילא קרבו כיון דליתנהו בהאי שעתא אסור דחשיב אין לו. ולל"ב כיון דממילא קרבו שפיר דמי חשיב כאלו הי' אז נכלל במכורה דמדידי' שביח ואזיל. ולא דמי לגזה דאי שקלת כו'. וי"ל דלל"ק דהתם י"ל דהוי הגידול שינוי מעשה בגיזה ולידה. משא"כ לל"ב הנ"ל דחשיב כאלו אז יש בו עם הגידול א"כ לא הוי כלל שינוי רק מצד שינוי השם. ומיושב בזה הש"ע ורמב"ם דפסקו דקני בטלה ונעשה איל מצד שינוי שם ע"ש. ובגמ' משמע משום ש' מעשה ולהנ"ל א"ש כיון דקי"ל כל"ב דרבא הנ"ל ע"כ רק משום ש' השם כנ"ל:

ב"ש הוא. וקשה עדיין אמאי משלם כשעת הגניבה. וי"ל דבשלמא לב"ה דשינוי קונה. א"כ ע"כ אי חייב דו"ה צ"ל דלא הוי שינוי כלל וכעדיין אותו דבר שגנב א"כ הוי כיוקרא מה שנעשה איל ולא שייך אטו דיכרא גנבי כו' דע"כ דהוי כבשעת גניבה דאל"ה הי' קונה. משא"כ לב"ש דאף דהוי שינוי מ"מ לא קני דנעשה בשעת שינוי ג"כ דבעלים. מ"מ שייך אטו דיכרא כו' כיון דהוי שינוי רק שנעשה דבעלים מ"מ זה התוספות לא גנב כנ"ל:

הן כו' תמהו תוס' דהא נפקא לי' לרבה מאשר גזל כו' ועוד כו' ר"י כו' וכי פליגי אב"ה כו'. ואין קושייתם מובנת דתוס' ד"ה הא מני תמהו מה ענין גזלה לאתנן ותי' דאי שינוי קונה ראוי להתיר באתנן דאינו אותו דבר כו'. וא"כ שפיר מב"ש מוכח דבגזלה לא קני דאי לא חשיב אשר גזל וכמו נאבד אותו דבר גם באתנן הי' מותר. אבל מב"ה דמותר באתנן שאינו אותו דבר מ"מ אי לאו אשר גזל איך יקנה הגזלן מה בכך שאינו אותו שגזל כמו אצל בעלים דכל השינוים אין מוציא החפץ מרשותם כן אצל הגזלן. וע"כ מאשר גזל דכשאינו אותו שגזל פטרה תורה דמי לאתנן ותלי' בפלוגתא הנ"ל וכמו וולדות דממעט באתנן ובגזל דבעלים אי לאו משום שינוי כנ"ל. ונראה דקושייתם כמ"ש לעיל בפ"ק דתמורה מוכח דלאביי בלאו אשר גזל קני שינוי וע"כ דלענין כשלא יהי' קיים קנאו בגזלה כנ"ל. וכיון דמוכח מב"ה דחשיב נאבד ממילא קני. ורק לרבא משום אעל"מ צריך אשר גזל כו' כדאמר בגמ' דלאביי קרא אחומש כנ"ל. ולמ"ד הכא דשינוי ממילא קני ותלי' בפלוגתא דב"ש וב"ה א"כ לא שייך א"ע ל"מ כמ"ש לעיל. ולכך קשיא להו דחשיב כנאבד עכ"פ וא"כ לרבא קני מסברא בלאו אשר גזל כמו לאביי כו' ותי' דרבה בעי קרא לשינוי החוזר וי"ל דבאמת בשינוי שאינו חוזר הוי כנאבד ומהני ממילא ומוכח מב"ה וגם לרבא קני בלאו קרא דאשר גזל מסברא כמו לאביי. רק בשינוי החוזר כעשאן כלים דלא חשיב נאבד רק אי קני. דאי לא קני צריך להחזירו לברייתו ולא יהי' שינוי כלל וע"ז פריך שם דנימא אעל"מ לרבא דלא שייך דהוי כנאבד ממילא דבעשאן כלים אי לא קני לא הוי כלל כנאבד דיחזירנו לברייתו כנ"ל. ומשני מיתורא דאשר גזל דע"כ אשנוי החוזר דבאינו חוזר הוי כממילא ולא צריך דמוכח מאתנן לב"ה דהוי כמו נאבד וכמו לאביי כנ"ל. ולכך אמר רבה ג"כ מקרא דאשר גזל דקאי אשינוי חוזר כנ"ל. ואביי לטעמי' פ' הגוזל דשינוי החוזר לא קני מה"ת רק דרבנן. ובאינו חוזר מוכח מב"ה ושפיר אמר בתמורה לאביי דקרא על חומש אתי כנ"ל:

או י"ל דכונת תוס' דבלאו יתורא רק מדכ' אשר גזל ג"כ מוכח מב"ה דאינו אותו דבר. ומלשון רבה משמע מיתורא. או מוהשיב הגזלה לחוד ג"כ אמעוט כשאין אותו גזלה. ודוחק. גם י"ל דהוכחת הגמ' מאתנן אגזלה. דאי שינוי קני בגזלה א"כ אם לא הי' נותן לה והי' בגזלה אצלה ג"כ הי' שלה כשנשתנה ושוב לא הוי אתנן וי"ל טלאים כדמעיקרא כו' ופירש"י בא לשלם טלאים כו' ותמוה מה חילוק לטלאים אחרים. ולכך פי' תוס' ונראה די"ל מה שפירש"י בטלה ונעשה איל דמשלם קרן כהשתא ואף דהוי כאיתבר ממילא כו'. די"ל דלכאורה קשה גם ביוקרא למה איתבר משלם זוזא כמעיקרא והיינו דעל שעת גזלה מחייבינן לי' ואז הי' שוה רק זוזא כו' ולא הפסידו יותר. והא כיון שאין הגזלן משלם עד עכשיו שהוקר דשוה יותר א"כ ניהו דמצד שבת שאם לא גזלו הי' בעליו יכולין למכרו כשהוקר ע"ז א"א לחייב הגזלן דמ"מ בשעת הגזלה לא היה שוה יותר. אך מ"מ הא כשהי' מוכרו אז על שאם יוקר אח"כ ישלם לו אז כשעת היוקר ולא הי' לוקח המעות אז רק אחר שיתיקר ודאי דהי' נוטל כשעת היוקר. וא"כ הא מבואר פ' א"נ ס"ה דהא דאין מרבין על המכר דוקא מפרש אם מעכשיו בפחות אבל בסתם כפרה וטלית שאין שער ידוע רשאי למכרו עתה שיתן לו המעות אז כשעת היוקר ע"ש. וגם במפרש רק מדרבנן אסור כנ"ל. וא"כ כיון דהגזלן משלם לו המעות עכשיו כשכבר נתיקר א"כ באופן זה שיקח המעות אחר שיתיקר שפיר הי' שוה בשעת הגזלה למכרו ליקח כשיתיקר כשעת היוקר וכיון שבאמת נתיקר א"כ אם הי' מוכרו כנ"ל הי' לו השווי דשעת היוקר וא"כ הפסידו אז בשעת הגזלה דבר השוה למכור יותר כשעת היוקר כנ"ל. דהי' שוה אז למכרו ע"ת אם יתיקר יתחייב מעכשיו כשווי דאז כנ"ל אך ז"א דלא הי' הלוקח לוקח שיהי' ספק זולא באחריותו דיהי' עליו חיוב כמעיקרא אם יוזל ואם יתיקר יתן כאז בשעת היוקר. ולא הי' יכול למכור על אופן הנ"ל רק כשהי' ספק זולא ג"כ באחריות המוכר. וא"כ כיון דגזלן מחייב כשעת הגזלה בהוזל ונאבד ממילא שוב באופן זה שזולא על הגזלן לא הי' שוה כלל למכור ללוקח כשיתייקר שיתן כשעת היוקר דאחריות יוקר וזול שוים ולא הי לוקח רק שגם ריוח דיוקרא שלו וא"כ א"צ לשלם באיתבר ג"כ רק כשעת גזלה כנ"ל:

אמנם בטלה ונעשה איל אי קודם קצת רק שנתגדל א"כ בזה שפיר הי' שוה גם אז למכור שיתן לו המעות כשיגדל ויוקרא וזולא ברשות לוקח כמו תקפה ברשותך ויוקרא וזולא ברשותי' ע"ש. דבזה הי' יכול ליקח המעות לשלם כשיגדל ויעשה איל כשויו כשנעשה איל. ושפיר כ' רש"י ז"ל דמשלם כהשתא קרן כנ"ל. דכיון שאינו משלם עד עכשיו שפיר מחייב אשעת גזלה כשווי דעכשיו כנ"ל:

וא"כ י"ל דגם רש"י סבר כר"ת דביוקרא אין סברא לחייב דו"ה כשעת העמדה בדין דלא שייך טעם דלא מחייב קנס עד שעב"ד רק לגריעותא דמצד הגניבה לא הי' חייב רק משום שאם הי' קיים הי' מוחזר לו עכשיו ועכשיו הוזל ובלא הטביחה הי' לו רק כשיוי דעכשיו. משא"כ להיפך ביוקרא ניהו דבלא טביחתו הי' חוזרת עתה כשעת היוקר מ"מ הא אין זה מצד הגניבה דמצד הגניבה אין חיוב רק כשיוי דאז. וא"כ הוי טביחה ועמד בדין בלי הגניבה והא אין חיוב דו"ה רק בצירוף שניהם הגניבה והעמדה בדין כנ"ל. אך בטלה ונעשה איל למ"ש דשפיר החיוב כדהשתא מצד שויו בשעת הגניבה למכור ע"ת זה חיוב מעכשיו ללוקח לשלם כשיגדל ויעשה איל. א"כ ממילא גם דו"ה צריך לשלם לרב כדהשתא דיש צירוף שניהם דגם באיתבר ממילא משלם כהשתא מצד הגניבה כנ"ל. ופריך שפיר:

וע"ז משני טלאים כדמעיקרא היינו כיון דלא הוקר רק משום דנעשה איל והפסידו שהי' יכול למכור בשעת גניבה הטלה שישלם כשיגדל א"כ ממילא כשמחזיר לו טלאים א"כ הא משלם לו שיוי זה עצמו דשעת הגניבה דגם טלה זה יכול למכור שישלם כשיגדל ויעשה איל כנ"ל. ואף דיצטרך להמתין המעות עד אח"כ שוב זה רק כמעכב ומחזיר אח"כ דפטור הגזלן דהא כחשא דהדר ג"כ חשוב השוה עכשיו מה שיהי' אח"כ כשיחזור לברייתו ויהי' אשר גזל. וכ"ש בזה דכל ההפסד הוא רק זה שהי' יכול למכור כנ"ל ממילא כשמחזיר טלאים סגי כדמעיקרא כנ"ל. משא"כ דמים כדהשתא דהא יש חיוב עליו מצד השיוי שהי' לו עכשיו דמי איל כשהי' מוכרו בשעת גניבה כנ"ל ע"ת. וממילא החיוב דמים כהשתא כנ"ל וגם דו"ה כנ"ל. וכעין דמחלק הש"ס ב"מ צ"ז בתבר חביתא דחמרא ביומא דשוקא שוי ה' ושאר יומי ד' דתלי' אי מהדר לי' ביומא דשוקא סגי כשמחזיר חביתא דחמרא וכשמחזיר בשאר יומי צריך לשלם ה' ולא סגי בחביתא דחמרא. ובמעות לא סגי דלא יהיב ה' כשוי' ששינה ע"ש:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף