אילת השחר/בבא קמא/סו/א

אילת השחר בבא קמא סו א

דף ס"ו ע"א

תוד"ה הם. אבל גבי אתנן עיקר דעתה משום קמח וגבי בהמה עיקר דעתה אפרה ולא אולד. הנה הא דחיטין שנשתנו דכשר למנחות הא הוא לב"ה, וכאן הא איירינן אליבא דב"ש, אלא דהי' קשה מהסברות ההפוכות, דכאן לב"ש עדיף להתיר ולד יותר מקמח ולדידן עדיף להתיר קמח יותר מוולדות, ומ"מ לא סגי במה דנתרץ דגבי אתנן עיקר דעתא אקמח, דמ"מ למה מסתבר לב"ש להתיר הולד נימא דדשא בעלמא הוא דאחידא באפה, וע"כ צריך להוסיף דאין עיקר דעתה אולד אלא אפרה, ובטעם דאין עיקר דעתה אולד צ"ע אי משום הכי לכתחילה לא חל כלל דין אתנן אעובר וזהו דנתמעט מהם ולא ולדותיהם דכיון דאין עיקר דעתה ע"ז, לכן לא חל ע"ז דין אתנן, אלא דלמעשה לא נוגע לנו כ"ז שזה במעי הפרה אלא כשיולד, או דגם על העובר חל דין אתנן אלא שלכן מיעטתו התורה לכשיולד מהם ולא ולדותיהם כיון דאין עיקר דעתה אולד, אע"ג דמ"מ הוא נכלל בדין אתנן מ"מ כיון דאינו העיקר, וכאילו דין אתנן שבו בא מכח הפרה, ולגבי דין אתנן שבא מכח הפרה לא אמרינן דבבא בעלמא הוא דאחידא באפה, אלא הוי כדבר אחר.

והנה בקצוה"ח ריש סי' שנ"ד הוכיח מכאן דבגוזל פרה מעוברת וילדה לא מקרי שינוי לגבי הולד, עיי"ש דאיכא ראשונים דס"ל דהוי שינוי לגבי לקנות הולד, וקשה עליהם מהא דעיברו ולבסוף נרבעו דאסור דדשא בעלמא אחידא באפה, ולהנ"ל אם נפרש דכל דדינו הוא מקבל מכח הפרה הו"ל הולד כדבר אחר, ונתמעט כעין שינוי דהם ולא ולדותיהם, ורק בנרבעו דאז הי' דין נרבע על הולד גופא אז לא נשתנה בלידה דדשא בעלמא הוא דאחידא באפה. נמצא דגם בגוזל פרה מעוברת נהי דרוצה לגזול גם את הולד, מ"מ דין גזלן שחל עליו הוא בעיקר מכח הפרה, ולכן הולד הוי כדבר אחר.

ואין לתמוה דמ"מ אי לא הוי מכוין לגזול העובר לא הי' גוזלו, רק את הפרה, ונמצא דהוא גזלן מיוחד על העובר ונימא דדשא הוא דאחידא באפי', דהא גם באתנן אם לא היתה רוצה את העובר היתה יכולה להסכים לפרה בלי ולד, ומ"מ אמרינן דכשזה יחד עם הפרה אז מתייחס כל עיקר שם אתנן אל הפרה, ואז דין אתנן שעל העובר אינו בפנ"ע אלא מחמת חלק מהפרה, ובטעמו של דבר נראה דבקיבלה פרה באתנן אי"צ לכוין על כל אבר שהיא רוצה אותו בתור אתנן, אע"ג דהי' שייך ליתן לה פרה בלי איזה אבר וכן בלי עובר, מ"מ כשנותן סתם פרה כיון שזה גם חלק מהפרה הו"ל ממילא כלול, וכל שממילא כלול אזלינן בתר העיקר, ועיקר האתנן הוא הפרה, וה"נ בגזילה דאי"צ שיכוין בפירוש לגזול העובר אלא מחמת גזילתו בפרה כלול ממילא דין גזלן גם על העובר, ואם הגזלן גזל פרה ולא ידע שהיא מעוברת מ"מ יהי' חייב באונסים גם על העובר, ולא מחמת דהוא גזלן מיוחד על העובר אלא מחמת דהוא חלק מהפרה, לכן לגבי הולד כשנולד הו"ל כדבר אחר וכשינוי שנשתנה בהבהמה, ולפי התוס' יוצא דבאתנן אם נתן לה רק העובר יהי' אסור כשנולד כיון דאז עיקר דעתה אולד, וכן בגזלן דיגזול רק עובר לא יקנה בשינוי ע"י הלידה. וכן חזינן בגנב בהמה ונקטע רגלה דמבואר לקמן דף ע"ח ע"ב דלא הוי שינוי, ובפשוטו מפרשים דאומר לו הרש"ל ומחזיר פרה בלי רגל [ועי' בחידושי ר"ח הלוי פ"ב מה' גזו"א דלדידי' בשיטת הרמב"ם אינו כן]. ולכאורה מ"מ הא הרגל אינו, ולכל הפחות ישלם דמי הרגל ולגבי הרגל נחשבנו כשינוי, וע"כ דכיון דלא גזל רגל אלא פרה, כל שמחזיר הפרה סגי ומצי אומר לו הרש"ל אע"ג דחסר הרגל, דאין אנו דנים לעשותו גזלן מיוחד על הרגל, וה"נ בנידו"ד דע"י דהוא ביחד עם הפרה אז דין גזלן שבו אינו אלא מכח הפרה והולד בשעה שנולד הוי כנשתנה מפרה לולד.

בא"ד. וגבי בהמה עיקר דעתה אפרה ולא אולד. אין להקשות דהא אם יתן לה חצי טלה מ"מ אסור כל הטלה להקריב, א"כ גם בנתן לה בפירוש הפרה ולא הולד אז למ"ד דעובר ירך אמו והולד חלק מאמו בודאי הכל אסור, וא"כ מה דדעתה רק אפרה לא עדיף מאם הי' נותן לה בפירוש רק הפרה, דמ"מ יש לאסור הולד משום דהי' ירך אמו, דזה אינו דמה דהי' אסור להקריב החצי טלה הוא רק משום החצי שהוא אתנן אבל לא חל כלל איסור אתנן על החצי השני, וכאן נמי לא חל כלל דין אתנן על העובר שאין דעתה עליו.

יש לעיין למ"ד בעלי חיים נדחין א"כ כיון דבהיותו במעי הפרה הוא נדחה יפסל להקריבו, ואולי באמת יפסל אבל לא יעבור איסור אתנן.

אמר רבה שינוי וכו' יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא או דרבנן. יש לעיין דמנ"ל דקונה מדרבנן, דכיון דמדאורייתא אין ודאות דקונה מנ"ל בודאות לומר דמדרבנן מיהא קני, דהא לא ידע מתקנה דרבנן, דאילו ידע א"כ הרי ידע דמדאורייתא לא קני, וכיון דלא ידע שהי' תקנה מנ"ל לומר דמדרבנן מיהא קני, ודוחק לומר דקיבל מרבותיו דקונה והוא מסופק אם מדאורייתא או מדרבנן, ור' יוסף דס"ל דגם מדרבנן לא קני צ"ל דלא האמין על מה שאומר בשם רבותיו וצ"ע.

אמנם בכמה דוכתי משמע דאם מהסברא יש לתקן אז אמרינן דבודאי תיקנו, כגון הא דס"ל לרבא דאין טענת אונס בגיטין, ואמרינן בכתובות דף ב' ע"ב דרבא סברא דנפשי' קאמר משום צנועות ומשום פרוצות, ואיך יכול לחדש דתיקנו הא לא קיבל זה מרבותיו, וע"כ כיון דמסתברא לי' דיש חשש דצנועות ופרוצות לכן הוא יכול לומר דכך תיקנו, ועי' תוס' גיטין דף ב' דטענינן מזוייף ליורשין ולקוחות דאל"כ לא שבקת חיי לכל ברי', ר"ל דע"כ תיקנו כן דאל"כ לא שבקת חיי, וכן בכמה דוכתי. [והעירוני לעי' ברשב"א].

לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור. עי' במש"כ לקמן צ"ג ב' אי האי שינוי הוא מדין שינוי דגזילה או מדין שינוי דאתנן, והבאנו דבספר חידושי מרן רי"ז הלוי מבואר דהוא מדין שינוי דאתנן, וכתבנו לחלק בין עד שלא נצטרף לכשיעור דאז אין שייך דין גזילה וע"כ דהוא מדין שינוי דאתנן, אבל לאחר שנצטרף אז זה תלוי אם מתנ"כ נגזלין או לא.

ובעיקר האי סברא דיהי' בזה דין שינוי דאתנן צ"ע, דהא באתנן אין שום ענין ליאסר רק שעת נתינה לה, ואם נשתנה מאז כגון חיטין ועשאן סולת אמרינן דזה לא מה שנתן לה וע"ז אין דין אתנן, אבל בראשית הגז הא ודאי דאם צבע הצמר בהיותו על הבהמה ואח"ז גזז בודאי יהי' בזה מצות ראשית הגז, דאטו כתוב בתורה דצריך ליתן דוקא צמר לבן ולא צמר צבוע בצבע אחר, א"כ כל הענין שנשתנה מבשעת הגיזה, א"כ בשלמא אם הגורם את החיוב לתת לכהן הוא שעת הלידה או הגיזה, שייך לומר דאם נשתנה מאז אין כבר מצוה כיון דנשתנה מהשעה שגורם המצוה, אבל אם המצוה ליתן צמר שיש לו מה' רחלות, א"כ כל רגע יש סיבה המחייב את המצוה ומה שייך נשתנה דממה זה נשתנה, ואולי העירוני זה.

ואולי י"ל דהתורה חייבה דמהצמר שהי' על הבהמה צריך ליתן לכהן, וכשנשתנה ממה שהי' על הבהמה הוי שינוי.

רש"י ד"ה שינוי קונה. היכא דשני להו בידים וכו'. ובקצוה"ח סי' שנ"ד סק"ג הקשה דהא בדף צ"ו ע"ב במשנה גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה, הרי דגם שינוי דממילא קונה. והנה מה דרש"י פי' בידים הא בא לומר דרבה לא מיירי מהמחלוקת דר' חנינא ור' אילעא, ולכאורה הא לר' חנינא קשה מהמשנה, ולקמן דף צ"ו אמרינן על המשנה דהזקינה, דאפי' הכחישה, ולבסוף אמרינן אפי' טלה ונעשה איל, משמע דזה חידוש יותר מכולם, ומהמשנה אין עדיין ראי' על טלה ונעשה איל, ובטעמו של דבר הוא דבעצם מאי נפק"מ לגבי השינוי אם בידים או לא הא סוף סוף נשתנה, וע"כ משום דבידים הא כיון דזה דבר שלא שייך לומר דהי' כבר דהא הוצרך לעשות מעשה לשנות, לכן שינוי כזה הוי שינוי ממש, משא"כ זקנה או הכחשה דממילא, דאפשר יותר לומר דאינו כל כך שינוי דזה הי' כלול בהדבר גם קודם כיון דזה מעצמו נעשה, אמנם בממילא יש ג"כ חילוק דטלה ונעשה איל דידוע מתחילה שאחרי זמן קצוב יהי' איל נחשב יותר כאילו כבר נמצא, משא"כ הכחשה או זקנה דאין כל הבהמות שוות בזמן השתנות הזקנה [דזקנה ע"כ הכונה שמורגש בה חולשה יתירה], ויש יותר סברא להחשיב לשינוי. [וברבינו פרץ שם כתב משום דשינוי דטלה ונעשה איל לא הוי שינוי הניכר כ"כ משום דבי"ב חדשים נקרא טלה ובי"ג חדש נקרא איל]. ובפירות שהרקיבו מקצתן אמרינן לקמן דף צ"ח דלא הוי שינוי ואומר לו הרי שלך לפניך, ומבואר שם בנימוק"י דהטעם כיון דאורחייהו בהכי, וע"כ צ"ל שזה בדרגא פחות מאשר טלה ונעשה איל דקיי"ל כר' אילעא דהוי שינוי, ולפי"ז גם מה דרבה אמר שינוי קונה ופירש"י בידים, היינו לאפוקי ממילא כזה, כגון טלה ונעשה איל דלגבי זה אין ראי' דרבה מיירי מזה, לחדש דקונה, דהא ראייתו מגזל עצים ועשאן כלים ומזה אין ראי' לשינוי דממילא ממש, אבל אינו בא למעט שינוי דזקנה דהו"ל כבידים.

רש"י ד"ה עד שצבעו. אבל קודם שצבעו מי שחטפו זכה בו. יש לעי' מה הוצרך לטעם זה דהא אף אי לא הי' מהני התפיסה מ"מ הא יש מצות נתינה ובודאי מחויב לקיים המצוה, ורק לאחר שנשתנה דאין כבר על מה שיהי' מצוה דנתינה לכן פטור דהוי אין לו תובעין, ואולי לרווחא דמילתא אומר דגם תפיסה יועיל.

ומה דמשמע מרש"י דמהני תפיסה וציין בגליון הש"ס לשיטה א' בתוס' בב"מ דף ו' ע"ב, לכאורה אם נימא דיסבור כמש"כ התוס' כאן דלא שייך הפרשה בראשית הגז ואין צמר מיוחד דנאמר שיש עליו מצות נתינה לכהן, ולמה מהני תפיסה הא יכול לומר שלא שייך לך הצמר הזה דהא יכול לבחור איזה שירצה [ועי' בקובץ שיעורים], ומשמע דגם בכה"ג שייך תפיסה. והיינו משום דכשגזז שיעור צמר חל מצות נתינה על כל חלק אלא דיכול לסלקו בצמר אחר, וכשנאבד כל הצמר ונשאר כשיעור הא צריך ליתן זה, אלא דכשיש עוד צמר יוכל ליתן לו אחר, מ"מ מצוה רמי על כל חלק מהצמר שיקויים בו מצות נתינה, ושייך בו תפיסה.

ומה דדן רש"י לחייבו דמים אלא שפטור משום דהוי אין לו תובעין, ומשמע דבעושה שינוי שייך לחייבו עבור זה כמו מזיק או גזלן. וברא"ש פ"ט סי' ג' חילק בין גזלן דתברה או שתי' או גוזז, דבתברה דמאבד הדבר חייב כשיווי דשעת שבירה, משא"כ בגוזז דאע"ג דבזה גורם שיצא מהבעלים אינו חייב כשעת לפני הגזיזה [ועי' בבהגר"א על תוס' דף צ"ה דכ' דפליגי ארא"ש], הרי דבעושה שינוי אינו כמזיק, אבל מרש"י משמע דהי' מקום לחייבו בתור מזיק ע"י השינוי שעושה, וכ"ה ברש"י חולין דף קל"ה דכשצבעו פטור מחמת מזיק מתנות כהונה ולולא זאת הי' חייב. [ועי' מש"כ בריש פירקין]. וצ"ע דהרא"ש ג"כ כתב בחולין שם דף קל"ה, דהי' צריך להיות חייב שקנאן בשינוי אלא דפטור מחמת דמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור, ולכאורה סותר מש"כ בריש הגוזל עצים.

והנה אע"פ שנתבאר שיטת רש"י למה מהני תפיסה, עדיין יש לעיין למה הוצרך רש"י להוסיף זה, דהא אף אם לא הי' מהני תפיסה הא העיקר בא רש"י לבאר מה הועילה הצביעה, א"כ הא ודאי דגם בלי דמהני תפיסת הכהן מ"מ חייב ליתן לכהן וע"י שצבעו פטור הרי דמהני שינוי.

ואפשר דרש"י חולק בזה עם התוס' וס"ל דשייך הפרשה בראשית הגז וחל ע"ז דין מתנות כהונה, או כמו שביארנו דכיון דיש דין על הגיזה, אז כל חלק יש בזה דין לכהן, ואם נאבד חלק עדיין כל חלק מהגיזה מוטל דין נתינה.

והנה לקמן דף צ"ג הבאנו לדון אי מהני מדין שינוי דגזילה או מדין שינוי דאתנן, ולרש"י יש דין ממון כהן ע"ז, ונמצא דאז זה תלוי אם מתנות כהונה נגזלין או לא, ולמ"ד דנגזלין א"כ כשמתכוין לקחת לעצמו אז הוא גזלן, וכדי שיצטרך להחזיר תליא בפלוגתא, דלרב דס"ל בסנהדרין דף ע"ב א' דבגזילה הי' צריך לקנות ורק חיוב דוהשיב הוא דמחייבו להחזיר וא"כ אנו צריכים לדין השבת גזילה, וא"כ כמו דדמים אין לחייב בממון שאין לו תובעין ה"ה עצם החפץ לא שייך עליו חיוב והשיב כיון דהוי ממון שאין לו תובעין, ובשלמא לפני שגזל יש מצות נתינה אבל אחרי שגזל צריך לבוא חיוב מדין השבת גזילה ואיך יתחייב ממון שאין לו תובעין, ורש"י רוצה לפרש דדין המשנה יהי' גם למ"ד מתנות כהונה נגזלין וגם אליבא דרב, ולכן כתב רש"י דרק אם צריך לשלם דמים דהיינו מחמת דשינוי קונה דאז א"א לחייב ממון שאין לו תובעין, כיון שאפילו אם יתחייב דמים מ"מ זכות תפיסה אין על דמים, כיון דאין עצם הדבר שייך להכהן ושוב ישאר ממון שאין לשום אדם כח בו דלכ"א יכול לדחות, אבל כשלא צבעו דהוא בעין, אם נחייבו להחזיר את הבעין מדין והשיב, אז לא איכפת לן מה דאין לו תובעין, דכיון ששייך לתפוס ולזכות בזה הוי כיש לו תובעין.

תוד"ה טלאים. נראה לר"י דה"פ דלענין טלה ונעשה איל או כחושה ונתפטמה או איפכא לשלם כפל נמי וכן דו"ה כדמעיקרא כמו קרן. באמרי משה סי' ל"ב ס"ק כ"א הוכיח דס"ל דלגבי נתפטמה אינו חייב קרן לשלם כפטומה, ובאור שמח על הש"ס ביאר דמצד דין גנב אינו משלם אלא כדמעיקרא, אבל מדין מזיק ישלם כדהשתא שהיא פטומה, וכן לענין יוקרא ישלם כדהשתא מדין מזיק.

תוד"ה לא הספיק. גזז ראשון ראשון וצבעו פטור וכו' וי"ל דהתם אפי' צבע מקצת והניח מקצת פטור אפי' מה שלא צבע שלא חל עליו חיוב ראשית הגז. יש לעיין קצת דהנה בחולין דף קל"ח פליגי ר' חסדא ור' נתן בר אושעיא בגזז קצת ומכר וגזז ומכר אם חייב או פטור, דלר' נתן בר אושעיא פטור כיון שכעת אחרי שכבר גזז כשיעור אין לו הגיזה של הראשונות ולר' חסדא מצטרפין, והרמב"ם פסק כר' חסדא דמצטרף, והנה הא כשגזז וצבעו או ארגו דהוי שינוי, ע"כ משום דהחיוב עושה הגיזה מה שאינו על הבהמה, וכיון דכעת נשתנה משעת הגיזה לכן אינו חייב, ומ"ש אם כעת אין כבר צמר של ה' רחלים אצלו, מ"מ חייב כיון דבשעת הגיזה זה הי' כדין גיזה המחייב לכשיצטרף, אז אפי' דכעת אינו אצלו מ"מ חייב, א"כ גם אם נשתנה קצת, מ"מ הקצת שלא נשתנה יתחייב ויצורף להם הצמר שבשעת גיזה זה הי' גיזה הראוי לחייב אם יצורף, עוד יש לעיין דלכאורה אם חייב כשמכר מסתמא אינו יודע מה נעשה אצל הקונה עם הצמר שקנה ואולי נשרף או נשתנה, וצ"ע.

והנה בהא דחולין משמע שם דאחר שגזז מכר הצאן שגזז, מדמייתי לדייק שם דאם קנה צאן של עכו"ם לגזוז חייב אע"ג דכל אחד אחר שגזזה אינה שלו, הרי דמיירי אם מכר הצאן, א"כ נוכל לומר דבמכר הגיזה איה"נ דלא יצטרף, אבל ברמב"ם בפ"י מביכורים הל' ט"ו כתב דמכר גיזתה, וצ"ע להרמב"ם דמ"ש מכר מנשתנה, ובפרט דכשמכר איך הוא יודע שלא נשתנה, ודוחק לומר ביש חזקה שלא נשתנה.

תד"ה ה"נ. עי' מש"כ באילה"ש גיטין דף ל' ד"ה נתיאשו.

תוד"ה כיון. מכאן משמע שיאוש אינו כהפקר גמור דא"כ אפי' בתר דאתא לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר. אינו מבואר לגבי מה ולמה זה לא כהפקר, ובנתיה"מ סי' רס"ב רוצה לומר דיאוש לא נפק מרשות הבעלים אלא דיכול כ"א לזכות, ולפי"ז תירץ קושייתם מעבד דהתם הא העבד זוכה בעצמו לכן שפיר מהני היאוש, ועדיין לא מבואר מה בכלל הי' קשה מנתייאשתי מפלוני עבדי. ולדבריו התוס' סותרים דברי עצמם מיני' ובי', דהא לפי מה שהקדימו דאינו כהפקר משום דלא יצא מרשות הבעלים אם כן מה קשה להו מנתייאשתי מפלוני עבדי, ובכלל איך שנלמוד צריך ביאור מה הוקשה להתוס' מהא דנתייאשתי מפלוני עבדי דלמה לא יועיל.

ועי' בחזו"א סי' י"ח סק"א דביאר דהי' סברא דכיון דיאוש הוי בע"כ לא יועיל להשתחרר, וע"ז כתבו דמ"מ מהני, ועדיין אינו מבואר למה הוי ס"ד דיאוש דהוא בע"כ מועיל בשאר דוכתי ולא בעבדים.

והי' אפשר לומר דספיקת הגמ' להתוס' הוא כעין מש"כ הרמב"ן דבאבידה כיון דהוא ביד שומר לא שייך יאוש דידו כיד הבעלים, אלא דהרמב"ן ס"ל דזה רק בשומר, והתוס' ס"ל דענין יאוש שייך כשזה מונח בדרך דאין שום חיוב על אדם כלפי הבעלים, דאז חידשה התורה דין יאוש שיוצא לגמרי מרשותו, אבל כשזה נמצא ביד גזלן, אע"ג דאינו רוצה להחזירה ואין ידו כיד הבעלים, מ"מ הא כבר יש מי שחייב להחזירה וזה כאילו מובטח להבעה"ב ע"י דהדין מחייבו להחזירו, ולכן מספקא להגמ' אם אמרינן דכיון דבאיסורא אתא לידי' ויש חיוב השבה לא חידשה תורה דמהני יאוש לפוטרו מחיוב השבה. דהא הדין מחייב שיוחזר להבעלים, וכל מה שיותר חזק שייכות הבעלים בהחפץ יש יותר סברא דלא ייפקע כח הבעלים, או דילמא נהי דהדין מחייב להחזירו מ"מ הא הוא בכ"ז אינו שולט על החפץ, ושייך בו שפיר ייאוש. [ועי' מה שנתבאר בגיטין דף ל' ע"א].

ומ"מ חלוק נמצא אצל השומר אבידה דדעתו להחזירה, מנמצא אצל הגזלן, דבנמצא אצל השומר אבידה לא הוי אבוד לכן ס"ל להרמב"ן דלא מהני יאוש, וכבר ביאר במחנ"א הל' זכיה מהפקר סי' ז' דיאוש לא שייך בדבר שיש לו ויודע מזה כיון שאין הדבר מיואש, [וצ"ל דהא דס"ל לרבה לקמן דף קי"ד דאף למ"ד דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים מ"מ אם התייאש בפירוש מהני, וכן למ"ד סתם גניבה לא הוי יאוש בעלים מ"מ אם התייאש הוי יאוש, היינו דהתם יש צד להתייאש ואף דבסתמא אין להניח שנתייאש מ"מ אם נתייאש הרי שבלבו באמת חושב שזה אבוד, אבל דבר שלא שייך שלא הי' בלבו תקוה להשיג החפץ לא הוי יאוש], משא"כ דבר שנמצא אצל הגזלן באופן שמייאש הא באמת יש לחשוב שלא יוחזר לו החפץ לכן יש סברא שמהני היאוש.

והנה יש להסתפק אם יאוש מקרי שהדבר יצא ממנו ע"י שהבעלים הפקיע זה מעצמו או שזה יצא ממנו מעצמו, ואע"ג דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, היינו שצריך שלא יהי' להבעלים תקוה וכשאינו יודע שנאבד הא יש לו כל הזמן תקוה, אבל אין ביאוש כאילו הבעלים עושים שיצא מרשותם אלא דיוצא ממילא. ובזה יש לחלק דהפקר צריך כח בעלות להפקיר, משום דבהפקר עושים הבעלים הפקעה מרשותם, משא"כ יאוש דאין הבעלים עושים באופן חיובי שיצא הדבר מרשותם, ולכן אי"צ כח בעלות כדי להתייאש ואדרבה כל מה שכח הבעלים חלש יותר יוצא מרשותם.

ובזה כתבו התוס' דיאוש אינו כהפקר, דבהפקר לא יהי' באיסורא אתא לידיה סיבה למנוע שלא יוכל לזכות רק שאינה ברשותו שזה מחליש כחם ואין חל כלל ההפקר, ולולא זאת אדרבה יועיל ההפקר יותר כיון שכחם של הבעלים רב בזה, אבל יאוש שזה מחמת חולשת כח בעלותו ואין עושים כלום שייך להסתפק שלא יועיל אם באיסורא אתי לידיה דלא הוחלש כל כך כח הבעלים וכמשנ"ת.

ובזה יש לפרש מה שהי' קשה להם, דהא ענין שחרור מצינו רק שהבעלים משחררים, ובמיתת הגר יש לימוד דעבדו דגר כאשתו, דכמו שאשתו יוצאת במיתת הבעל ה"נ במיתת האדון, אבל כל ענין שחרור מצאנו דהאדון משחרר דאז גם חלק האיסור יוצא, אבל אם יאוש אינו כאילו מפקיר את הדבר ע"י שהוחלש כח הבעלים א"כ למה לא יוכל לזכות גם אם באיסורא אתי לידי', וע"כ דאינו כאילו הבעלים עושים א"כ למה יועיל בתור שחרור, דס"ד דשחרור נתחדש רק כשהבעלים משחררים וכאן הא אין הבעלים משחררים אלא דנחלש כח הבעלים אבל למה זה יעשה שחרור, וע"ז כתבו דאי"צ שהבעלים ישחררו אלא דכל שאין רשות לרבו עליו ממילא יוצא לחירות גם חלק האיסור.

ולזה כתבו התוס' דמכאן חזינן דיאוש אינו כהפקר, דבהפקר ממש ודאי לא נימא דאם יש מי שחייב להחזיר החפץ שלכן לא יוכל להפקיר, וביאור הדבר [כמו שכ' בחזו"א ריש סי' י"ח] משום דההפקר הוא דוקא מחמת כח הבעלים להפקיר, משא"כ ביאוש הוא מחמת חוסר כח הבעלים, ולכן כשיש מי שחייב לו דבאיסורא אתי לידי' ונתחייב בהשבה ואינו חסר כל כך בכח הבעלים יש סברא דלא יועיל יאוש ולא יופקע כח הבעלים מהחפץ, משא"כ בהפקר דכל מה שיש לו יותר כח וזכות בהחפץ יש יותר סברא שיועיל ההפקר, ולכן א"א להפקיר מה שאינו ברשותו, משא"כ להתייאש דכל מה שנחלש כח הבעלים יותר שייך יאוש.

והנה מה דאמרינן לשמואל שם דהמפקיר עבדו יצא לחירות ואי"צ גט שחרור דיליף מעבד איש, הי' סברא מ"מ לפרש שהתורה גילתה דיש ענין שחרור ע"י אופן דמשחררו מהיות עבד איש, וזה מכח הבעלים, וכמו דיכול לשחררו ע"י כתיבת שטר שחרור, דהאדון בכחו לשחרר, ה"נ בכח הבעלים לשחרר ע"י הפקר, ולזה הי' קשה להם אם יאוש אינו מעשה הפקר דלכן בגזלן יש סברא דלא יקנה משום דבאיסורא אתא לידי', א"כ יאוש אינו מכח זכויותיו בתור אדון ולמה ישתחרר, ובשלמא את הממון מפסיד האדון בזה, אבל על האיסור דע"ז לא שייך יאוש, ומה דפקע הממון אינו מכח של האדון שנחשיבהו למעשה שחרור, ובלי מעשה שחרור לא יוכל להשתחרר חלק האיסור, וע"ז תירצו דגם בעבד אי"צ מעשה שחרור מכח האדון אלא כל דפקע הממון ואינו עבד איש ממילא פקע גם האיסור.

בא"ד. מכאן משמע דיאוש אינו כהפקר גמור. בנתיה"מ סי' רס"ב ביאר כוונת התוס' דביאוש לא יצא מרשותו דלכן שייך שיצטרך להחזיר החפץ, דאילו יצא מרשותו אפי' כשעדיין לא זכה בה אחר, מאי מהני מה דהוא אינו יכול לזכות דבאיסורא אתי לידיה, דמ"מ הא כבר אינו של הנגזל ואיך יהי' מחויב להחזיר לו החפץ, ולפי דרכו כתב דלא קשה מעבד דמהני היאוש דכיון דנתייאש זוכה תיכף העבד עצמו, וכבר הבאנו [לעיל בסמוך] דלפי"ז התוס' סותרים עצמם מיני' ובי'. אבל אפשר דאפילו לסברת הנתיבות הקשו שפיר מהא דנתייאשתי מפלוני עבדי, דבשלמא בכל דבר שייך שאע"פ שלא יצא הדבר ממנו מ"מ התירה התורה ליקח, אבל כאן אם עדיין לא יצא ממנו כ"ז שלא זכה, נמצא דהוא עבדו ומה שקנה עבד קנה רבו ואיך יזכה עצמו, ולומר דנתחדש כאן זכייתו וידו באין כא', קשה חדא דמנ"ל דנתחדש בזה החידוש דזכייתו וידו באין כא', דבשלמא שטר שחרור דכתיב חפשה לא ניתן לה דילפינן מזה לה לה מאשה דמהני גט שחרור ע"כ גלי רחמנא גיטו וידו באין כאחד, אבל באופן שנתייאש מנ"ל לחדש דכה"ג זכייתו וידו באין כאחד, ולסברת הקצוה"ח סי' ר' דהיכא דבעי לזכייה אז אפילו בנותן שטר לא אמרינן גיטו וידו באין כאחד, גם יש עוד סברא דלא נימא באין כאחד, דהנה תמיד בכל שחרור האדון נותן לו שחרור נמצא דאינו זוכה עצמו בתור עבד אלא דנתחדש ענין שחרור, ואפילו בהפקר דזוכה מדין זכיית קנינים כיון דהוא אינו של האדון יכול הוא לזכות עצמו ככל אדם שיכול לזכות אותו, ואע"פ שכל אדם יזכה אותו בתור עבד והוא יזכה עצמו לבן חורין, מ"מ שייך לזכות הכל כיון דאינו של האדון, ומה דכל א' יזכה עבד, אינו משום דחסר בכח של האנשים האחרים לזכות יותר אלא משום דלא שייך בהם לזכות חירות, אבל מצד ההפקר של הבעלים אפשר לזכות לכל דבר, אבל כאן כשלא יצא מרשותו הא לכל אדם ג"כ לא הי' שייך לזכות רק עבדות, משום דיש רק עבדות, דהא כ"ז שלא זכו בו הוא עבד של האדון, א"כ גם הוא לא שייך בו זכייתו באין כאחד דחוץ מעבדות אין בו כלל ולא שייך כלל לזכות.

ולכן הוצרכו לחדש דמ"מ מקרי אין רשות לרבו עליו, כיון דהיאוש מצד עצמו הי' גורם שיוחלש כח הבעלים לענין שמותר לכ"א לזכות אם רק הי' שייך לזכות.

גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך. אין בזה משום נהנה מאיסורי הנאה, כיון דמצד חיובי ממון שלו כלפי הבעלים יכול להפטר בזה אין זה אלא דבחזרתו החמץ עושה שלא יתחייב ממון ואין זה אלא גורם לא להפסיד ממון.

והנה לקמן דף ק"ט בהא דהמודר הנאה מנכסיו לוה ובע"ח באין ונפרעין מנכסים, הקשו התוס' שם דהא נהנה מנכסים דמשתרשי לי' על ידיהם, ותירצו דמה שנפרעין מנכסים אין זה נהנה מהנכסים רק בפורע חובו דחייב לשלם והוא נותן לו בחנם מקרי משתרשי אבל בזה שנפרעין מנכסים אין זה משתרשי, ועי' מש"כ לקמן דף ק"ט, וגם כאן יקשה הא משתרשי לי' ע"י החמץ ואיך מותר להחזירו, ואין לומר דמ"מ מוכרח להחזיר את החמץ, דזה אינו דודאי אין לתבוע את האיסוה"נ רק יכול לפטור עצמו בזה ואיך מותר לו, ובאור שמח פ"ג מחמץ הביא בשם רש"י דיכול לתבוע, ועי' משנ"ת לעיל דף ס"ה בתוס' ד"ה גופא.

ויש לחלק דהתם דחייב לשלם כבר והוא מרויח עי"ז שנפטר מחובו, משא"כ כאן דע"ז שמחזיר החפץ בעין אינו חייב כלל לשלם דמים, נמצא דהם גורמים שלא יפסיד וגרם כזה מותר בהנאה, ויש לעיין לפימש"כ התוס' לעיל דף נ"ח דאם מבריח ארי מהפסד ברור חייב לשלם והוי נהנה ממש, א"כ החמץ כאן מרויחו ומצילו מהפסד ברור ולמה מותר לו ליהנות ע"י החזרת החמץ, [ועי' מש"כ בנדרים דף ל"ג להוכיח דאפילו באופן שלגבי ממון יש לחייב על כזה דבר, מ"מ לגבי איסור הנאה אינו אלא גורם דלא מקרי נהנה ישר מזה].

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א