אבן האזל/גניבה/ב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

אבן האזל ‏ גניבה ב

א

הגונב את העכו"ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו לרעהו ולא להקדש לרעהו ולא לעכו"ם, וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים בין קדשים שאין הבעלים חייבים באחריותן בין קדשים שהבעלים חייבים באחריותן ה"ז פטור מן הכפל ותשלומי דו"ה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש.
השגת הראב"ד: נכסי הקדש אינו וכו'. א"א גנב נכסי הקדש משלם קרן וחומש ואשם להקדש שהרי מעל עכ"ל.
ברישא בנכסי הקדש והיינו בקדשי בה"ב כתב קרא דרעהו וכן הוא בגמ' בדף ס"ג ובסיפא בגונב קדשים מבית בעליהן והיינו בקדשי מזבח כתב קרא דוגונב מבית האיש וכן הוא בדף ע"ו, וכבר עמדו ע"ז בתוס' דף ס"ג וכתבו דשם נמי סמוך על מיעוטא דרעהו, אבל מדברי הרמב"ם שהביא שני המיעוטים מוכח דסובר דשניהם צריכים, וכתב בזה הלח"מ דאי מחדא הו"א דדוקא קדשים שאין חייבין באחריותן, אבל כשחייב באחריותן מקרי רעהו כסברת ר"ש קמ"ל מיעוטא דוגונב מבית האיש דאפי' קדשים שחייב באחריותן פטור, ודבריו אין מספיקין דהא בפשוטו קיי"ל דדבר הגורם לאו כממון לכל מילי, ובפ"י מה' שבועות הל' ז' כתב הרמב"ם בפי' דדבר הגורם לממון לאו כממון לענין שבועה, ועוד דבדף ע"ח ע"ב אמר רבא הרי עלי עולה והפריש שור ובא אחר וגנבו גנב פוטר עצמו בכבש ופירש"י דהיינו אליבא דר"ש, והרמב"ם בפ' ט"ז מה' מעשה הקרבנות פסק דין זה על הבעלים שהפרישו שור ונגנב דפוטרים עצמם בכבש, ואין לומר דהרמב"ם אינו גורס גנב פטר עצמו ומפרש דקאי על הבעלים דא"א לומר כן, דא"כ איזה שייכות לדין זה בב"ק בדיני גנבה והוא שייך למס' זבחים, וע"כ דבאמת סוגיא דהכא קאי בגנב, ואליבא דר"ש, וקיי"ל דגנב פטר עצמו אף דבעלים אומרים דניחא להו בקרבן גזול, אלא דכיון דלא קיי"ל כר"ש לכן כתב הרמב"ם דין זה על הבעלים, וא"כ אי אפשר לפרש דילפינן דין זה מקרא דוגונב מבית האיש, דהא לענין קרן לא ילפינן מקרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש, דהא כתב הרמב"ם דגונב נכסי הקדש משלם הקרן, אכן לפי' הראב"ד הביאו הרשב"א דהאבעיא הוא לענין כפל אין להוכיח מכאן דאפשר גם הרמב"ם מפרש כן.
ונראה לבאר ע"פ מה שכתבו בתוס' בריש מרובה בד"ה יצאו שטרות וז"ל וא"ת ל"ל קרא למעט מכפל והא אפי' אבדו בידים לא משלם קרן למאן דלא דאין דד"ג, ואפי' מאן דדאין לא הוי אלא מדרבנן וי"ל כיון דאי איתיה לשטר בעין חייב להחזיר ס"ד דכשמחזיר משלם הכפל עמו עכ"ל, ולפי"ז אתי שפיר דמלרעהו לא הוי ידעינן אלא דאינו משלם להקדש כפל בגנב נכסי הקדש אבל בגונב קדשי מזבח דאם איתא לקרן בעין נראה דבודאי הבעלים יש להם זכות לתבוע קרן שלהם, ובפרט בקדשים שחייב באחריותן, ולכן ס"ד דכשמחזיר משלם גם כפל לבעלים, ולזה אשמעינן קרא דוגונב מבית האיש, ואף דלפי"ז בגנב שור הנסקל שנגמר דינו בבית שומר דזה תליא נמי בדין דבר הגורם לממון כדאמר בדף ע"א ע"ב, ולמ"ד לאו כממון אינו משלם כפל, מנ"ל דלא משלם כיון דגבי קדשים שחייב באחריותן צריך ע"ז מיעוט מקרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש, ואי לא"ה הוי חייב כפל אף דקרן אם אינו בעין פטור מלשלם, יש לומר דבאמת בשור הנסקל נמי איכא למעוטי מקרא דוגונב מבית האיש דכיון דהוא אסור בהנאה לאו ברשותא קאי כדאיתא בריש פסחים, ואפי' אם איסוה"נ לא יצאו מדין שלו אבל עכ"פ אינו ברשותו ועיין בקצוה"ח סי' ת"ה ולכן אי הוי אמרינן דדבר הגורם לממון כממון דמי הוי חייב כמו דחייב לר"ש בקדשים שחייב באחריותן דלענין זה דהוא גורם לממון הוי וגונב מבית האיש, ולא דמי למש"כ בהלכה ד', דלשיטת הרמב"ם פטור בטבל מכפל כנגד דמי התרומה, אף דעיקר הגנבה אם איתא בעינה צריך להחזיר דהתם שאני כיון דחלק התרומה מעכשיו אינו של הבעלים וכמש"כ שם, ורק דהקרן מוכרח להחזיר דהגנב אינו יכול להפריש, וגם הבעלים אינם יכולים להפריש כ"ז שהוא ברשות גנב, אבל מ"מ כפל שפיר סובר דאינו צריך לשלם כנגד חלק התרומה והמעשר כיון דזה אינו שלו.
ועתה נבוא לבאר השגת הראב"ד והנה המ"מ כתב וז"ל וכבר האריך הר"א בזה פ"ו מהל' מעילה ונראין דבריו לרוב המפרשים, ועיקר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד שם הוא בהא דתנן במעילה דף כ' ומיתי לה בב"ק דף כ' נטל אבן או קורה של הקדש ה"ז לא מעל, נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל, ופריך מ"ש הוא ומ"ש חבירו ואמר שמואל באבנים המסורות לגזבר עסקינן, ופירש"י דקושיית הגמ' הוא על רישא דנטל וכו' לא מעל וע"ז משני בגזבר דלא הוציא מרשות הקדש וכן מפרש הראב"ד, אבל הרמב"ם מפרש דקושיית הגמ' הוא על סיפא דקתני הוא מעל וחבירו לא מעל דמ"ש הוא ומ"ש חבירו. וע"ז משני בגזבר היינו דחבירו הוא גזבר ולכן לא מעל אבל מה דברישא לא מעל כתב הרמב"ם שם בפ"ו הל' ח' משום שהרי לא נהנה עדיין דשיטת הרמב"ם דנוטל מרשות הקדש לא מעל כל זמן שלא נהנה. ולכן זהו שהשיג כאן הראב"ד וזהו שכתב המ"מ דרוב המפרשים סוברים כהראב"ד היינו דמפרשים כפירש"י. איברא דמה שהשיג הראב"ד בכאן אינו מדוייק דהא לא נזכר כאן שגנב בשוגג שלא ידע שהם נכסי הקדש ובגונב במזיד ודאי ליכא אלא קרן. וע"כ דכונת הראב"ד לומר דמשכחת דגונב משל הקדש יתחייב בקרן וחומש ואשם והוא אם לא ידע שהוא של הקדש. ומשום דהרמב"ם סתמא כתב דבאמת הרמב"ם לשיטתו דנוטל משל הקדש כ"ז שלא הקנה לאחר לא מעל.
והנה במעילה דף כ"א תנן שלח ביד פיקח ונזכר עד שלא הגיע אצל חנוני החנוני מעל לכשיוציא וכתב שם בתוספות רעק"א במשניות. דמה דאינו מועל קודם שיוציא הוא כיון דאיכא דעת נותן שמוציא מרשותו אינו מועל המקבל דאיסורא לא ניחא ליה דליקני וכדאיתא בנדרים דף ל"ה והקשה דא"כ מה שאל שם רב אחא בדר"י לרב אשי. הא מתני' היא ונשאר בצ"ע. והיינו דשם בעי רב אחא מרב אשי ככרי עליך ונתנה לו במתנה מהו. למעול נותן הא לא אסירא ליה. למעול מקבל יכול לומר דהיתרא בעיתי דאיסורא לא בעיתי. א"ל מקבל מעל לכשיוציא שכל המוציא מעות הקדש לחולין מעל אף זה מעל. ואם טעמא דמתני' משום דאיסורא לא ניחא ליה מאי בעי רב אחא.
ובתוס' בחגיגה דף י' ע"ב במה דמביא הגמ' מתני' דנטל אבן או קורה של הקדש נתנה לחברו מעל. כתבו ולא דמי לההיא דנתנה לחנוני דלא מעל דהתם מיירי במזיד ואין מתחלל. וחנוני דלא מעל עד שיוציא התם משום דלא עבד מעשה. ולפלא שלא זכר הגרעק"א דברי התוס'. ואפשר שקיצר וסמך על דברי התוס' דבאמת זהו הטעם דאמרינן שם בנדרים איסורא לא בעיתי משום דלא עשה מעשה. וכמו שכתב שם הר"ן וז"ל ואע"ג דבמוציא מרשות הקדש אפשר (ותיבת אפשר צ"ע כמו שיבואר לפנינו) דאפי' בטעות מעל שאני הכא שהוא לא הוציאה אלא חברו הוציאה וזה לא עשה אלא שקבלה עכ"ל. אבל בלאו הך סברא הי' בודאי מועל גם בקבלה דעכ"פ הוא נהנה מן ההקדש.
ופירושו של הגרעק"א יש לומר דהוא לפירש"י דנטל או קורה של הקדש מי שאינו גזבר מעל, וע"כ דהא דחנוני מעל כאן רק לכשיוציא הוא דבמקבל מחברו אמרינן איסורא לא ניחא ליה דליקני, אבל לדעת הרמב"ם דבנוטל אבן של הקדש לא מעל לפי שלא נהנה עדיין א"כ יש לומר דמה דחנוני לא מעל עד שיוציא הוא משום דבקבלה לבד לא נהנה. אף דלכאורה אי אפשר לומר כן דהא הרמב"ם מפרש דמה דפריך מ"ש הוא מ"ש חברו היינו דשניהם ימעלו, וכן פסק הרמב"ם להדיא דאם השני אינו גזבר שניהם מעלו א"כ ע"כ צריך לחלק מנוטל אבן מעצמו או מקבל מחבירו, אכן לפי מה דמבואר שם בפיהמ"ש להרמב"ם וז"ל כשנטל אבן או קורה של הקדש אע"פ שפגם לפי שכבר חסר מן ההקדש הדבר ההוא לא מעל עד שיהנה כפי העיקר הנזכר, וזה שאמר חברו לא מעל ע"מ שאותו החבר ההוא הגזבר וכו' אבל הנוטל שום דבר מן ההקדש ונתנו לחברו שניהם מעלו לפי שכל אחד משניהם נהנה ופגם, זה נהנה בנתינת המתנה בטובת הנאה שבאה לו וזה נהנה בקבלתה עכ"ל, ולפי"ז יש לומר דדוקא מקבל מתנה נהנה בשעת הקבלה, אבל חנוני שקנו ממנו שום דבר בפרוטה א"כ אינו נהנה בקבלת הפרוטה כדי כל הפרוטה דהא נתן תמורתה, ואף דברישא דמתני' לא הוזכר פרוטה, אלא שלח ביד פקח וכו' הא תנן אח"כ כיצד יעשה נוטל פרוטה או כלי ואומר פרוטה של הקדש בכל מקום שהיא מחולל על זה וכיון דמיירי בפרוטה אין הנאת הקבלה אצל החנוני שו"פ וכנ"ל, ואה"נ אם נתן דינר דמרויח פרוטה ונהנה החנוני בקבלתו מעל תיכף.
אך באמת כ"ז אינו אלא לומר דמתני' לא מוכחא לדעת הרמב"ם כטעמא דגמ' דנדרים, אבל להלכה כיון דאמר רב אשי דמקבל מעל לכשיוציא, אבל בקבלה לא מעל, וכן פסק הרמב"ם בפ"ד מה' מעילה וע"כ משום טעמא דהיתרא לא בעיתי כדאמר רב אחא, וא"כ אפי' אם נתן דינר דהוי הנאה שו"פ מ"מ מקבל כיון שלא עשה מעשה לא מעל בשוגג דהיתרא לא בעיתי, ומה דתנן פרוטה יש לומר דלאו דוקא ואורחא דמילתא נקט, אבל בלא הגמ' דנדרים הי' אפשר לומר דפרוטה דוקא, וממילא מתישבת קושית הגרע"א מאי בעי ר' אחא הלא מתני' היא, דלדידיה ליכא למילף זאת ממתני' וכנ"ל.
והנה ישבנו קושיית הגרעק"א לדעת הרמב"ם אבל נשאר קושייתו לפירש"י וכל הראשונים, אכן הרשב"א בנדרים שם כתב וז"ל הא דבעי ככרי עליך יש מי שפירש בשלא הוציאו המקבל ויש מי שפירש בשהוציאו המקבל וזה נ"ל עיקר מדקא מאריך בלישנא ואמר שכל מוציא מעות הקדש לחולין מעל אף זה מעל אלמא בכך היתה שאלה עכ"ל, ולפי"ד הרשב"א דעיקר הבעיא הוי לכשיוציא וזה דפשט לו רב אשי צריך ביאור מה היתה שאלתו, דאין לומר דהוי סבר דגם לכשיוציא יכול לומר דהיתרא לא בעיתי דהרבה משניות יש שמוציא מעות הקדש בשוגג מעל, ואף שהר"ן כתב שם ואע"ג דבמוציא מרשות הקדש אפשר דאפי' בטעות מעל, באמת לשון אפשר שכתב קשה טובא איברא שראיתי בספר נדרי זרוזין שכתב ליישב דאפשר כל מוציא מעות הקדש בשוגג היינו באומר מותר דלא הוי כ"כ טעות. אבל באמת אינו מיושב כלל דנא ניקו ונאמר שכל המשניות דקתני בשוגג מעל, וכן מתני' דפ"ב דקדושין דאמר ר' יהודה בשוגג קידש מיירי דוקא באומר מותר והוא דוחק גדול ובודאי תיבת אפשר שכתב הר"ן אינו מדוייק ואולי ט"ס וצ"ל ודאי, ע"כ נראה דלפי' הרשב"א עיקר השאלה הי' אם בקונמות יש איסור מעילה בהוצאה מרשות, והיינו לשיטת התוס' דיש שני גדרי מעילה נהנה ומוציא, וכמו שכתבו התוס' בקדושין דף נ"ג ד"ה אף במכר וז"ל, ואין מעילה לר"מ אלא באוכל הקדש אבל במוציא הקדש אין לו מעילה וכו' עכ"ל וזהו לר"מ. אבל ר' יהודא סבר המוציא מעות הקדש מעל. ולפי"ז שפיר מיבעי לי' בככרי עליך כיון דהוא רק איסור באיסור הקדש אבל אין להקדש בזה שום זכות ע"כ אפשר דליכא בזה מעילה של הוצאה מרשות. ולפי"ז נאמר דמה דאמר מקודם איסורא לא בעיתי היינו טעם מה דלא מעל במה שקבל הככר משום הנאה. ובזה מהני הסברא דאיסורא לא בעיתי דלא הוי הנאה דלא דמי לאוכל או נהנה בפועל בשוגג דודאי מעל דעכ"פ נהנה גופו. וכמו דמתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה. אבל הנאה של הכנסת נכסים כיון שאם הי' יודע לא הי' רוצה לא מיקרי הנאה ומה דמעל לשיטת התוס' בנטל אבן או קורה היינו משום מוציא מרשות הקדש ובמקבל מתנה כיון דעיקר ההוצאה מרשות עשה הנותן לא מעל. ולכשיוציא מעל בשביל הוצאת רשות.
וזהו דבעי רב אחא בדר"א לפי' הרשב"א אם בקונמות יש דין מעילה בשביל הוצאת רשות. ורב אשי פשיט ליה דלכולי מילתא הוי כמו הקדש ומעל גם בהוצאת רשות ונמצא לפי"ז דסברא דאיסורא לא ניחא ליה זהו פשיטא לרב אחא ואמר זה בדרך פשיטות. ועיקר בעייתו הוי אם מעל לכשיוציא. ולפי"ז גם לשאר הראשונים דע"כ צריך לפרש טעמא דחנוני מעל לכשיוציא כסברא דרב אחא נמי לא קשה קושיית הגרעק"א לפי' הרשב"א וכמו שבארנו.
אכן לדעת הרמב"ם א"א לפרש כפירושו של הרשב"א דלשיטתו כל דין מעילה הוא בנהנה מן הקדש וע"כ דמה דחנוני מעל לכשיוציא משום דבעושה מעשה ומוציא לא אמרינן סברא דאיסורא לא ניחא ליה. וא"כ מה מספקא לרב אחא כאן בככרי עליך כיון דהוא משנה מפורשת דחנוני מעל לכשיוציא. עכ"פ קושייתו של הגרעק"א מיושבת בין לפירש"י בין לשיטת הרמב"ם וכמו שבארנו.
והנה בנדרים דף ל"ד איתא הי' לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה הקדש נטל ואכלה מעל לפי כולה. להורישה לבניו מעל לפי טובת הנאה שבה. ופסק דין זה הרמב"ם בפ"ד מה' מעילה וקשה טובא דהא שיטת הרמב"ם דכ"ז שלא הקנה לאחרים ליכא מעילה. ומצאתי שהקשה כן בקרן אורה ונשאר בקושיא. ונראה דמה דסובר הרמב"ם דנוטל משל הקדש לא נהנה עד שיוציא. היינו בבא לגזול משל הקדש או בסבור שהוא של חבירו ובא לגזול משל חבירו וכ"ש בסבור שהוא שלו דזה לא חשיב הנאה, וזה מוכח ממש"כ המ"מ כאן דלדעת הרמב"ם גונב משל הקדש לא מעל והיינו בסבור שהוא של חברו, אבל בזוכה משל הפקר מה נ"מ ממקבל מתנה דכתב הרמב"ם דנהנה בקבלתו ולכן יש לומר דמה דמעל בנטלה להורישה לבניו היינו דכיון דמיירי בשוגג והיינו ששכח שהקדיש ועכ"פ בשעה שנטלה סבור הוא שנוטלה עכשיו מהפקר ולכן מעל כמו מקבל מתנה, [ולשיטת התוס' דבמוציא מרשות הקדש מעל לפי כולו מה דלהורישה לבניו לא מעל אלא לפי טובת הנאה היינו דלא נתכוין לזכות בה ולהוציאה מרשות הקדש כמבואר שם בפי' הרא"ש].
איברא דלפי"מ שנתבאר דדוקא בגוזל מרשות הקדש לא מעל בנטילה לחוד דליכא הנאה וגזלה קודם שמוציא לא חשיבה הנאה א"כ בנטל אבן או קורה של הקדש דבאינו גזבר שניהם מעלו, וקשה דאמאי מעל השני במה שמקבל דבר הגזול, ואין לומר דמיירי שהשני הוא שוגג וסבור שהוא של הראשון דא"כ קשה מה מהני גזבר, דבשלמא לפי' התוס' דאנו דנין על הוצאה מרשות בגזבר לא יצא מרשות הקדש, אבל לשיטת הרמב"ם דאנו דנין על הנאה א"כ מה מהני שהוא גזבר כיון שהוא שוגג וע"כ דעכשיו הוא סובר שאינו הקדש כגון שאמר לו שפדאו וא"כ למה אינו נהנה בקבלתו וע"כ דמיירי ששניהם מזידין, וגם בל"ז דחוק לאוקמי המעילה לצדדין זה במזיד וזה בשוגג, וצריך לומר דמקבל מאחרים אף שיודע שהוא גזול נהנה בקבלתו ודוקא בגוזל מעצמו לא נהנה בהשגת הגזלה, ואף דהחלוק אינו מבורר כ"כ אבל אנו מוכרחין לחלק כן, כיון שמבואר להדיא כאן דשיטת הרמב"ם דגונב משל הקדש לא מעל, ובנטל מבואר להדיא דמקבל אף מזיד מעל.
ומה דכתב הרמב"ם בפ"ו דמעילה הל' ז' אחר דינא דנוטל אבן או קורה. הנוטל פרוטה של הקדש על דעת שהוא שלו לא מעל עד שיוציא אותה בחפציו או עד שיתן אותה במתנה. נתנה לחברו הוא מעל וחברו לא מעל שאין מועל אחר מועל בשאר הקדשות כמו שבארנו. והוא סיפא דמתני' דנטל אבן רק שהוסיף וכתב על דעת שהוא שלו. ע"כ דאין כונתו לומר דדוקא בסבור שהוא שלו דהא בכאן בדין גונב משל הקדש מבואר דגם בסבור שהוא של אחרים לא מעל בנטילתו ובנתנה לחברו ודאי דאין נ"מ דכיון דעכ"פ הוא שוגג לגבי הקדש מעל מעילה גמורה וחברו לא מעל ועיקר בא הרמב"ם לחלק הסיפא מהרישא לומר דרישא מיירי במזיד שידע שהוא הקדש וסיפא מיירי בשוגג. ולכן כתב על דעת שהוא שלו דלשיטתו אין נ"מ בין על דעת שהוא שלו בין על דעת שהוא של אחרים.
אלא דקשה מה שכתב הרמב"ם בטעמא דלא מעל חברו בנטל פרוטה של הקדש משום דאין מועל אחר מועל הא כיון דמיירי בשוגג בלאו הכי איכא טעמא דאיסורא לא ניחא ליה. וכמו שפסק בפ"ד לגבי ככרי עליך דלא מעל אלא לכשיוציא. ולומר דהכונה דלכן אינו מועל אף לכשיוציא זה קשה דא"כ הול"ל דמותר להוציא כמו בקרדום של הקדש דאמרינן דחברו מותר לבקע בו לכתחלה וכן פסק הרמב"ם. וע"כ דהכא לא מיירי אלא במה דלא מעל בקבלתו. וא"כ למה לן טעמא דאין מועל אחר מועל. וע"כ צ"ל דכיון דלטעם זה אף אם המקבל מזיד לא מעל. וכן לכשיוציא לא מעל כתב טעמא דאין מועל אחר מועל כיון דהוא אמת דמכיון שמעל הראשון ליכא כלל דין מעילה.
והנה בב"מ דף צ"ו איתא בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו מי מעל ופירש"י דנפלו לה נכסים מאביה משנשאה. ואמר רבא מאן למעול למעול בעל דהיתרא ניחא ליה דליקני איסורא לא ניחא ליה דליקני. וכתבו בתוס' וז"ל למעול בעל הלא לא עשה שום מעשה, דאיסורא לא ניחא ליה דליקני לא הי' צריך לטעם זה דאפי' ניחא ליה דליקני הכל מה שבידה אפי' של אחרים ושל הקדש לא היה קונה כי לא תקנו לו חכמים. וא"כ היאך הי' לו למעול בנשואין לבד בלא לקיחת מעות אלא לפי שגבי ב"ד הוצרך להאי טעמא נקטיה נמי הכא. א"כ נקטיה למימר דאפי' לקח המעות לא ימעול כיון דאיסורא לא ניחא ליה דליקני ולא נתכוין לזכות בשל אחרים ולא נתכוין בנטילתו להוציאו מרשות בעלים דסבר שהן שלו. ע"ש שהאריכו בזה. ולדעת הרמב"ם שכתבנו דאין חילוק בין סבור שהוא שלו לסבור שהוא של אחרים. דאינו סובר דהמעילה הוא משום הוצאת רשות והעיקר הוא אם נהנה בנטילתו א"כ מועיל הטעם איסורא לא ניחא ליה דליקני דאם עשה מעשה ונטל למה לא יהי' לו בזה הנאה כנוטל מן ההפקר דמעל אפי' בשוגג. כיון דלשיטת הרמב"ם אנו מוכרחים לפרש הא דאיסורא לא ניחא ליה דליקני כפשוטו ולא כמו פי' התוס' שהכניסו בזה כונה אחרת כמבואר ועיין שם.
אכן הרמב"ם כתב בפ"ז מה' מעילה הל' י"א האשה שהכניסה לבעלה מעות הקדש או שנפלו לה בירושה וכו'. וממה שכתב שהכניסה משמע דבא לומר דלא דוקא לאחר נשואין דזהו מש"כ אח"כ שנפלו לה בירושה. והכניסה לו היינו בשעת נשואין וזה אפשר במעשה גמור שהכניסה לביתו מעות הקדש. ומ"מ שניהם לא מעלו. וטעמא דאפי' עשתה מעשה והכניסה לו המעות. אבל הלא לא הקנתה לו אלא דבשעת נשואין צריך הוא לקנות בתקנת חז"ל שזוכה בנכסי מלוג. ושפיר נוכל לומר דכיון דלא ניחא להו לא להאשה ולא להבעל לקנות מעות הקדש לא חשיב הנשואין מעשה לומר שימעלו אפי' בשוגג ושפיר שייך בזה איסורא לא ניחא ליה דליקני ולגירסתנו דגרסינן תמעול איהי היתרא נמי לא ניחא לה ג"כ מיושב לדעת הרמב"ם דאף שהכניסה לו אבל היא אינה מקנית לו ברצונה ולולא שתקנו לו חז"ל לא היתה מכניסה לו. וא"כ אין לה הנאה ובתוס' משמע דאין גורסין כן וכן מבואר בש"מ.
והנה בפ"ו מה' מעילה הל' י"ג כתב הרמב"ם המפריש שקלו והוציאו בשאר צרכיו בין הוא בין חברו מעל. וכתב ע"ז הראב"ד א"א זהו מן הטעות הראשון וכתב ע"ז הכ"מ כלומר דאזדא רבינו לטעמיה שפירש במאי דפריך בגמ' מ"ש הוא ומ"ש חברו דהיינו לומר דהול"ל שניהם מעלו. ותמה בכ"מ על הראב"ד דהא דברי הרמב"ם הם דברי התוספתא. וכבר העיר בהר המוריה דבתוספתא שלנו אין הגירסא כן. אלא המפריש שקלו והוציאו ה"ז מעל. המפריש שקלו לחברו ה"ז מעל. אלא דבגירסת הרמב"ם והכ"מ הי' הגירסא כן. אבל עכ"פ בעיקר פי' דברי הרמב"ם והראב"ד כונת הכ"מ לפרש דמיירי במזיד כמו בנטל אבן או קורה של הקדש דהל' ז'. וכן כתב במרכבת המשנה ובהר המוריה בפי' דברי הרמב"ם והראב"ד. אבל לדעתי הוא דוחק לפרש כן דהו"ל להרמב"ם לפרש דבריו כמו שפירש להדיא בהל' ז' דהא כבר הפסיק בהרבה הלכות דמיירי בשוגג וסתם מעילה היא מעילה גמורה בחומש ואשם דאינה אלא בשוגג.
והנראה דכאן הוא מחלוקת אחרת דבהלכה ב' כתב הרמב"ם ק"ק התמימים שתלש מצמרן כיון שנהנה בפרוטה מעל אע"פ שלא פגם שהרי הן דומים לכוס של זהב שאינו נפגם שאין תלישת הצמר פוסלת אותן מלקרב. וכתב ע"ז הראב"ד וז"ל א"א זה אמרו מעצמו ואין לו סמך לא במשנה ולא מתוספתא ולא מגמ' והלא לא חלקו במשנה אלא בין חטאת חיה למתה שאין פגם למתה אבל בחיה לא חלקו כלל. ומה שאמר אין לו טעם שהקרבן התמים אפשר שיפול בו מום ויפגום וימכר ועוד שהעור לכהנים הוא והוא נפגם אצלם שקודם זריקה מועלין בכולן והוא דבר שיש בו פגם עכ"ל. ובטעם מחלוקת הרמב"ם והראב"ד נראה דהרמב"ם סובר דקדושת קרבן אין בזה להקדש כלל דין ממון. ולכן סובר דלא שייך פגם דאף שרוכב על הבהמה ותוכחש ויופחת חלבה ושמנה אין בזה היזק ממון למזבח וכ"ש אם תולש מצמרה דודאי אין היזק למזבח. וזהו שכתב הרמב"ם דכיון דבפגם אינה נפסלת מלקרב אין בזה פגם למזבח. ולכן מה שקדוש קדושת מזבח חייב בנהנה ולא פגם. ומה שהקשה הראב"ד דהא אם יפול בה מום יופחתו דמיה נראה דסובר הרמב"ם דעכ"פ עכשיו שהוא קרבן תמים אין בו דין דמים ואין היזק למזבח אם יופחתו דמיה ולכן לא שייך בו פגם.
ומה שהקשה הראב"ד ממה שהעור נפגם לכהנים נראה דמה שהכהנים זוכים בעור זהו אחר הזריקה כדתניא בזבחים דף מ"ד העולה דמה מתיר את בשרה למזבח ועורה לכהנים. ולכן קודם זריקה אין דין מיוחד על העור שהוא שייך לכהנים וכן משמע ברש"י זבחים דף ק"ד ד"ה אבל דמה דמועלין בעור ובגיזה הוא משום שהוא מכלל הבהמה. וכמו דלא נימא דרכב על בהמת חטאת הכחיש בשרה לאכילת כהנים. משום דקודם זריקה אין להקדש בזה דין ממון במה שיאכלו הכהנים. וכהנים משולחן גבוה קא זכו אחר זריקה.
ועיקר חידושו של הרמב"ם הוא דבקדשי מזבח אין להקדש בהם דין ממון אלא דין קדושת הגוף. ולכן אף דהמועל צריך להיות בפרוטה ובלא זה לא מעל היינו לגבי המועל אבל לא משום חסרון דמים של ההקדש. ולכן חייב בנהנה ולא פגם. אבל בע"מ כיון דעומד להמכר יש בו דין פגם.
ועכשיו נראה דסובר הרמב"ם דדין מה דנתחלל הקדש אינו אלא היכי דעיקר דין המעילה הוא בהפקעת ממון הקדש וזהו בקדשי בה"ב ובזה איכא נ"מ דאם נהנה במקצת כגון שרכב על בהמה טמאה או בקע בקרדום יצא לחולין דמי התשמיש. ואם נהנה בכולו כגון שהוציאו מרשות הקדש יצא לחולין כולו. אף דבדברים שאין בהם פגם כמו כוס של זהב מעל אע"פ שלא פגם הוא משום דבהם התשמיש בעצמו הוא הפקעה כיון דהוא שוה ממון וכדאמרינן בב"ק דף כ"א דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי. אבל קדושת הגוף כיון דדין מעילה שלה אינו בהפקעת ממון הקדש לכן אפי' היכי דאיכא דמים להקדש כגון בשקלי הקדש לא נתחללו. כיון דעיקר דין המעילה אינו על הפקעת הדמים אלא על נהנה מן ההקדש בלא דין ההפקעה. ולכן כל דין דנתחלל הקדש ע"י מעילה הוא רק בקדשי בה"ב ולא בקדשי מזבח אפי' בדמי קדשי מזבח.
וזהו שחלק הראב"ד ואמר דזהו מן הטעות הראשון דהוא סובר דקדושת מזבח ג"כ יש בזה דמים להקדש. וכשמעל הפקיע דמים מן ההקדש. ולכן שפיר שייך שיצאו לחולין ומה דיש מועל אחר מועל בבהמת קרבן כתב הראב"ד בהשגתו בהל' ה' מפני שהיא קדושת הגוף אינה יוצאה לחולין. והיינו דקדושת הגוף כיון דאין לה פדיון אינה יוצאה לחולין. אבל שקלי הקדש כיון דהוי דמי הקדש ואפשר להחליפם ולהוציאם לחולין שפיר מתחללים. וזהו שביאר הראב"ד דברי הרמב"ם דהוא הולך לשיטתו מהל' ב'. וכיון שכבר השיגו שם אמר דזהו מן הטעות הראשון. ובסדור הענין מבורר פירושנו זה דבפרק זה יש חמשה השגות הראב"ד קודם השגה זו. ולפי' הכ"מ דקאי על הא דנטל אבן או קורה של הקדש זהו בהל' ו' ובהשגה השלישית ואינו מן הטעות הראשון. אבל כפימש"כ זהו מן ההשגה הראשונה:

ג

הגונב פטר חמור של חברו קודם שיפדה משלם תשלומי כפל לבעלים שאע"פ שאינו עכשיו שלו ראוי להיות לו אחר שיפדה.
הלכה זו היא ברייתא בבכורות דף י"א כמש"כ המ"מ והכי תניא התם הגונב פט"ח של חברו משלם תשלומי כפל לבעלים ואע"פ שאין לו עכשיו יש לו לאחר מכאן. אבל צריך ביאור למה ישלם הגנב כפל בעד כל הפט"ח כיון דצריך לפדותו בשה והי' צריך לנכות דמי השה ואף דבהשה יהי' לו טובת הנאה ליתנו לכהן הא פסק הרמב"ם לקמן בהלכה ה' דגנב תרומה מבעליה הישראלים שהפרישוה אינו משלם תשלומי כפל שאין לו בהם אלא טוה"נ וטוה"נ אינה ממון ובהלכה ד' פסק דגונב טבל משלם דמי טבלו והשיג הראב"ד דמשלם כפל דמי טבלו ודעת הרמב"ם דכפל אינו משלם אלא בעד חולין שבו כמו שבארנו שם. ומוכח דאינו משלם כפל בעד כל הטבל כיון שהי' צריך להפריש תרומה ומעשר וה"נ צריך לפדותו בשה. ובבכורות דף ט' ע"ב איתא והרי מעשר וכו' בפט"ח נמי מיקדשא כדר"א דאמר אשה יודעת דאין מע"ש מתחלל על ידה ועולה ואוכלתו בירושלים ה"נ אשה יודעת דפט"ח איסורא אית ביה ופרקא ליה בשה ומקדשה בהך דביני וביני. ומוכח דלא שייך לקדש בכל הפט"ח אף שיכולה לפדותו בשה. אלא בהך דביני ביני. ומה דתנן בסוף האיש מקדש דהמקדש בפט"ח אינה מקודשת מוקי בבכורות דף י' ע"ב כגון שאינו שוה אלא שקל וסבר לה כריבר"י דצריך דוקא שה דשוה שקל וליכא ביני ביני. וא"כ קשה למה ישלם הגנב כפל בעד כל הפט"ח.
והנה בהלכות קדושין פרק ה' כתב הרמב"ם המקדש בדבר שהוא אסור בהנאה כגון חמץ בפסח. או בשר בחלב וכיוצא בהן משאר איסורי הנאה אינה מקודשת. ולא הזכיר בפרטית כל האיסורי הנאה כדתנן במתני'. וממילא לא הזכיר פט"ח אבל מ"מ קשה למה השמיט הא דאמר בגמ' דבפט"ח מקדשא בהך דביני ביני. ובגמ' מוקמינן לה כגון שאינו שוה אלא שקל. אבל זהו דלא כהלכה דהא לא קיי"ל כריבר"י דצריך שה שוה שקל. ומעיקרא כדפריך בגמ' לימא מתני' דלא כר"ש דאמר פט"ח מותר בהנאה מוקים לה לאחר עריפה וד"ה. עכ"פ בפט"ח קודם עריפה אפשר לקדש לפי סוגיית הגמ' בהך דביני ביני. וקשה למה השמיט הרמב"ם דין זה.
וראיתי במהרי"ט אלגזי לבכורות שהביא ד' התוס' רי"ד בקדושין שכתב בהא דתנן דפט"ח אינה מקודשת דאף דהאשה יכולה לפדותו בשה מ"מ עכשיו הוא איסוה"נ. והקשה המהרי"ט אלגזי דהא בגמ' מבואר דאפשר דמקדשה בהך דביני ביני ומתני' כגון שאינו שוה אלא שקל ותי' דבאמת כ"ז שהוא איסוה"נ אינו יכול לקדשה כלל. רק דכשהוא מקדשה במה שיכולה לפדותו ולאחר שתפדה יכול לקדשה ולכן כתב התוס' רי"ד דמתני' מיירי שהוא מקדשה עכשיו ועכשיו הא הוי איסוה"נ והא דהוצרכו בגמ' לתרץ כריבר"י היינו דבגמ' לא רצו לאוקמי מתניתין דוקא דמקדשה מעכשיו דסתמא קתני ובכל אופן אינה מקודשת. ותירוצו דחוק דאי משום דסתמא קתני א"כ האוקימתא דכגון שאינו שוה אלא שקל ודאי אינו בסתמא וסתמא אפי' הוא שוה הרבה. וא"כ יותר הוי ניחא לפרש דהא דתנן המקדש בפט"ח הוא כשמקדשה מעכשיו כפשטה.
אכן בירושלמי ס"פ האיש מקדש איכא פלוגתא דר' יוחנן ור"א. דר' יוחנן אמר פט"ח אין מקדשין בו את האשה ור"א אמר מקדשין ומתני' דאין מקדשין מוקי ר"א לאחר עריפה. ומשמע דאי ליכא ביני וביני דהיינו לריבר"י דצריך שה ששוה שקל והפט"ח נמי אינו אלא שקל דאפי' ר"א לא יאמר דמקדשין בו את האשה כיון דהאשה אין לה הנאת כסף. ולכן מסתבר דבזה פליגי ר' יוחנן ור"א וא"כ צ"ל דעולא דאמר בבכורות דבפט"ח מיקדשא סבר כר"א דהא מייתי עלה הא דר"א דאמר אשה יודעת. וצ"ל דלא ידע הא דר"א דאמר בהדיא מקדשין בו את האשה. אבל ר' יוחנן דאמר בסתמא אין מקדשין הוא בכל גווני וכסברת התוס' רי"ד כיון דעכשיו הוא איסוה"נ לא מהני מה דיכולה לפדותו בשדה וממילא ר"א ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן.
ואף דא"א לדחות תלמודין דבבלי משום הך דירושלמי י"ל כיון דבסוגיא דקדושין שהוא עיקר ההלכה לא הוזכר זה שיהי' אפשר לקדש בפט"ח בהא דביני ביני. וגם בפי' אמרו רק נימא דמתני' דלא כר"ש דאמר פט"ח מותר בהנאה. ומשמע דלר"י דאסור בהנאה שפיר ניחא ובבכורות הקשו גם לר"י דאסור בהנאה דהא אפשר לקדש בהך דביני ביני ואוקמה כריבר"י ודאינו שוה אלא שקל. וכיון דבקדושין לא אקשו ולא מתרצי ובפרט דלפי"ז הי' צריך לומר דמתני' שלא כהלכה דלא קיי"ל כריבר"י ולאוקמי מתני' לאחר עריפה אף דבבבלי אוקמו הכי היינו רק לאוקמי מתני' אפי' אליבא דר"ש. אבל באמת אקשו ע"ז בירושלמי מברייתא מפורשת דפליגי ר"י ור"ש אם מקדשין בפט"ח ואי לאחר עריפה הא ר"ש נמי מודה ואסיקו בקשיא על ר"א. ולכן מיושב דהרמב"ם והתוס' רי"ד סברו דהא דבכורות אינה להלכה אלא כר"א כיון דבמקומה בסוגיא דקדושין לא הוזכר זה ואדרבה מוכח דלר' יהודה ניחא מתני' כפשטה וכהלכה.
ועכשיו שבארנו דלגבי קדושין לא מהני להלכה אפי' לקדש בהך דביני ביני צריך לבאר למה בגנבה חייב כפל וגם לא הזכיר הרמב"ם דדוקא כנגד הך דביני ביני ועלינו לחלק כאן מדין קדושין לדין כפל בתרתי. חדא דלהלכה גבי קדושין אינה מקודשת אפי' מה דחזיא לביני ביני. ב' דאפי' למאי דסבר בבכורות דמקדשה אינה מקודשת אלא במאי דחזיא ביני ביני, אבל לא אמרינן דכיון דאפשר לפדותו הוי כולו ממון דאי הוי אמרינן כן א"כ מה מהני לריבר"י דאינו שוה אלא שקל כיון דנימא דבמה דאפשר לפדותו הוי כולו ממון ולא איכפת לן מה דצריכה להוציא שה וע"כ דלכו"ע לא הוי בהפט"ח ממון אלא מה דביני ביני.
אכן בירושלמי דקדושין שם איתא מתניתא מסייעא לר"א ופליגא עלוי. מתניתא מסייעא לר"א הגונב פט"ח של חבירו משלם תשלומי כפל וסיפא פליגא עלוי שאע"פ שאין לו בו עכשיו פליגא על ר"א והיינו דהטעם יש לו בו לאחר זמן אינו צריך להיות מועיל בקדושין והיינו כמש"כ התוס' רי"ד דכיון דעכ"פ עכשיו הוא אסור בהנאה לא הוי כסף לענין קדושין ומ"מ מהני הך טעמא לחייבו בכפל דבקדושין בעינן דוקא שיהי' ממון בשעה שמקדשה.
רק דעכ"פ קשה דאפי' להסוגיא דבכורות ולר"א דסבר מקדשין בו את האשה מ"מ לא חזיא אלא במה דשוה ביני ביני אבל לא בכולה ואמאי חייב כפל לפי כולו. ויש לומר עפ"מ דאמרינן בקדושין דהילך מנה ע"מ שתחזירהו בתרומה יצא ידי נתינה בפדיון הבן בנו פדוי. אבל בקדושין אינו מקודשת. ולפי גרסתנו הוא שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין. וכתבו הראשונים לפי גירסא זו דהוא מדרבנן אבל גירסת הרמב"ם הוא לפי שאין אשה נקנית בחליפין. ומוכח דבקדושין בעי כסף שתהנה בו וכמו שכתב הרמב"ם שאם לא החזירתו לא נתקיים התנאי ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום. וחזינן דאף דבשאר דברים הוי כסף אבל בקדושין בעי שיהי' לה בשביל מה להקנות את עצמה.
ולכן שפיר מבואר דאיברא דלגבי חיוב כפל אמרינן דכיון דיכול לפדותו הוי כולו ממון לחייבו בכפל כיון דגנב אצלו מה שיש לו לאחר זמן דין ממון. מ"מ גבי קדושין כיון דחזינן דמתנה ע"מ להחזיר אף דהתם נמי לענין שאר דברים הוי נתינה משום דתנאי מילתא אחריתא מ"מ גבי קדושין בעינן דבר שתהיה לה הנאת כסף דאף דנימא דפדיית השה אינו מגרע מדמי הפט"ח והוא מילתא אחריתא. אבל עכ"פ הנאת כסף אין לה במה שצריכה כנגדו להוציא דמי השה. אבל לגבי דין כפל לא איכפת לן מה שיהי' צריך להוציא שה דזהו מילתא אחריתא. ובהפט"ח יש להבעלים דין שיהי' להם לאחר זמן כל הפט"ח וחייב הגנב כפל.
ומה שהקשינו דבמאי שאני מגונב טבלו שאינו משלם לו כפל דמי טבלו. כבר כתבנו בהלכה א' דטבל באמת חלק התרומה והמעשר אינו שייך להבעלים. ואף דיכול לעשר מכרי אחר ע"ז אין זה אלא שמחליף זה בזה אבל עכ"פ חלק התרומה והמעשר אין לבעלים בהטבל וכדאמרינן בנדרים דף פ"ה בסוגיא דגונב טבלו דבעי לאוקמי דפליגי אי מתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיא. ופריך ואי טוה"נ אינה ממון מה לי הורמו מה לי לא הורמו. וכתב הר"ן דכיון דטוה"נ א"מ כי לא הורמו מאי הוי דהא פתיכי ביה תרו"מ שאין לו בהן כלום. ולכן לא דמי לפדיון פט"ח שאין השה מגוף הפט"ח. אלא הוא דין שצותה תורה לפדותו בשה. ונוכל לומר דהוא מילתא אחריתא אבל התרו"מ הוא מגוף הטבל ופתיכי ביה ואין להבעלים בחלק זה כלום לכן שפיר דאינו חייב כלום.
ומזה יבואר לנו דין חדש ומסתבר דאם ראובן נתן לשמעון מתנה ע"מ להחזיר וגנבה גנב מבית שמעון דהגנב משלם כפל לשמעון דהחפץ הוא עכשיו של שמעון ותנאה מילתא אחריתא ואף דאין לשמעון היזק דכיון דאין לו אינו מחויב להחזיר ואם נשתמש בהמתנה סובר הרא"ש בפ"ג דסוכה דנעשה למפרע שואל שלא מדעת. אבל אם לא נשתמש בה אין לו היזק מ"מ לא שייך זה להגנב דעכשיו הוא שלו וממנו גנב וחייב לו קרן וכפל והוא יש לו דין להחזיר הקרן ואם אין הקרן בעין זה תלוי אם יוכל לפטור עצמו בדמים והרא"ש סובר שם דבדמים נמי מקיים תנאו ע"ש:
-השמטות ומלואים-
הנני מעתיק מה שהשבתי לח"א הרב הגאון הנעלה מו"ה אליעזר מנחם שך שי' בענינים מחלק ב' על מש"כ אלי.
בפ"ב מה' גנבה הל' ג' במש"כ הרמב"ם דהגונב פט"ח קודם שיפדה משלם כפל לבעלים, עמדתי דהא צריך לנכות דמי השה ואף דיהיה לו טוה"נ הא פסק הרמב"ם גבי תרומה דטוה"נ א"מ, וכתב דמה הוצרכתי לזה הא אף אם טוה"נ ממון דהא כיון שגנב ממנו ואינו פודה אותו נשאר אצלו כל השה ויש לו יותר מהטוה"נ, ודאי הוצרכתי לזה, דהא באתי להקשות למה משלם הגנב בשביל כל הפט"ח הא הבעלים היו צריכים להוציא ע"ז שה. והוכרחתי לחזק קושייתי שלכאורה אין לבעלים היזק בפדיון השה דאף שיתנה לכהן יש לו בה טוה"נ ואם טוה"נ היה ממון לא צריך לנכות להגנב בשביל פדיון השה, ואם כונתו דטוה"נ הא אינו שוה כמו השה, הקשיתי יותר דאינו ממון כלל ומה שכתב בעיקר קושייתי שלדעתו אף שנגנב הפט"ח צריכים הבעלים לפדותו, דמעיקר דינא חל עליו מצות פדיה רק שיכול לעורפו, וכיון שאינו יכול לעורפו מחוייב בפדיה, מסופקני טובא אם יכולים הבעלים לפדות הפט"ח שנגנב דכמו שכתבו התוס' בקדושין דנ"ו דאינם יכולים הבעלים לחלל מע"ש שנגנב ה"נ אינו יכול לפדות פט"ח שנגנב ולכאורה הדבר פשוט דדמי למע"ש, והנה במכתבו הב' כתב דאולי הצדק אתי מהא דמשמע מד' הרמב"ם שאם נתן הפט"ח לכהן דהכהן מחוייב בפדיה או בעריפה ומוכח דאין הלידה מחייב אלא מי שנמצא אצלו הפט"ח. אבל מזה ליכא הוכחה אלא דהחיוב הוא על הבעלים וכיון שנתן לכהן נתחייב הכהן אבל בנגנב כיון דהגנב אינו בעלים לא פקע חיובא מהבעלים, אבל לפימש"כ הוא מטעם אחר דפדיון לא שייך אלא היכי דהוא ברשותו דגדר פדיון הוא שפודהו ולוקחו לרשותו.
ומה שכתב דבעיקר הדין אינו מוכרח בלשון הרמב"ם שהגנב צריך לשלם בעד כל הפט"ח ואינו מנכה דמי השה דלשון משלם הוא כמו ששוה הפט"ח ובשוק אינו שוה אלא בנכוי דמי שה, הנה לפי דבריו גם בגונב טבלו של חברו דסובר רבי וכן פסק הרמב"ם דמשלם לו דמי טבלו נמי נימא דהא צריך לשום הטבל כמה שהוא בשוק, ואינו שוה אלא בנכוי דמי התרומה והמעשר וא"כ מאי איכא בין רבי לריבר"י, ואף דיש לומר דמדאמר משלם דמי טבלו ולא דמי חולין שבו מוכח דכל דמי הטבל משלם, ויש לחלק מטבל לכאן דבטבל פתיכי בי' תרומה ומעשר כמש"כ הר"ן בנדרים, מ"מ אם עיקר לשון משלם דמי טבלו הוא כמו ששוה למכור בשוק חסר עיקר דינא וע"כ דצריך באמת לשלם בעד כל הטבל מאיזה טעם שיהי' וה"נ כאן בפט"ח, ובאמת צריך לומר כן בדין גונב טבלו דהא בגמ' איכא טעמא דטוה"נ ממון וטעמא דקנסוה רבנן לגנב ואם נימא דצריך לשלם כפי שויו בשוק א"כ איכא נ"מ דלטעמא דקנסוה רבנן לגנב משלם בעד כל הטבל, אבל לטעמא דטוה"נ ממון אינו צריך לשלם אלא לפי דמי טוה"נ שבו, ולא משמע דאיכא נ"מ לדינא, איברא דהתוס' בב"מ דף ז' כתבו להדיא דאינו יכול לתובעו אלא דמי טוה"נ אבל זהו בדבר מסויים כמו בכור, אבל כאן יש לומר דגם לטעמא דטוה"נ ממון כיון דלא דמי לבכור דאפשר עכ"פ להפריש ממקום אחר, ולכן אף דהרמב"ם סבור דכיון דטוה"נ אינה ממון אינו צריך לשלם בעד חלק התרומה רק משום קנס ומכפל פטור וכמש"כ שם, אבל אי טוה"נ ממון כיון שיש לו בזה דין ממון א"צ לשום כמה ששוה עכשיו אלא כיון שיש לו עכ"פ איזה דרך שיהיה הכל שלו צריך הגנב לשלם כל שויה דאין לו שייכות בזה שיצטרך הוא להוציא ממקום אחר וזהו כמו שיישבתי כאן גבי פט"ח:

ד

הגונב טבלו של חברו ואכלו משלם לו דמי טבלו וכן אם גנב חלבו ואכלו משלם לו דמי חלבו.
השגת הראב"ד: א"א משלם לו כפל דמי טבלו וכן בחלבו משלם לו כפל דמי חלבו.
בקדושין דף נ"ח ע"ב הגונב טבלו של חברו משלם לו דמי טבלו דברי רבי ר' יוסי ב"ר יהודא אומר אינו משלם אלא דמי חולין שבו. מאי לאו בהא קמיפלגי דמ"ס טוה"נ ממון. ומ"ס אינה ממון לא דכ"ע טוה"נ אינה ממון והכא בטבלים שנפלו לו מבית אבי אמו כהן. ובמתנות שלא הורמו וכו' ואבע"א דכו"ע כמו שהורמו דמיין וטוה"נ אינה ממון והכא בדשמואל קמיפלגי דאמר שמואל חטה אחת פוטרת את הכרי דמר אית ליה דשמואל ומר לית ליה דשמואל ואבע"א דכ"ע לית להו דשמואל והכא היינו טעמא דרבי דקנסוהו רבנן לגנב. והנה מכל התירוצים לא נוכל ליישב להלכה בטעמא דרבי כ"א בתירוצא בתרא. דתי' קמא הוא אוקימתא. דרבי ס"ל טוה"נ ממון. ואנן קיי"ל דאינו ממון ותירוץ ב' הוא האוקימתא בטבלים שנפלו לו וכו' והרמב"ם פסק סתמא. והתי' הג' כדשמואל אינו אלא על תרומה וכתב שם רש"י דכי פליג רבי בתרומה פליג אבל במעשר מודה. והרמב"ם פסק סתמא דמוכח דמשלם לו כדי כל הטבל ואינו מנכה לא חלק התרומה ולא חלק המעשר. וע"כ אנו צריכין לתירוצא בתרא דהוא קנס לגנב.
ולפי"ז דברי הראב"ד בהשגות אינם מובנים דכיון דהוא מטעם קנס מהיכי פשיטא ליה דקנסו נמי לחייב כפל כיון דבברייתא לא קתני אלא משלם לו דמי טבלו וא"כ אימא דרבי נמי מודה דלחייב כפל דהוא קנס לא קנסינן.
ונראה בטעם הראב"ד לפימש"כ לקמן בפ"א מה' גזלה מהספרא דאיכא תרי קראי בגזלה. חדא והשיב לענין קרן כמו שהוא בעין. וחדא ושלם כשאינו בעין. ודין ושלם כשאינו בעין זהו מכ"ד אבות נזיקין דחיובו הוא משום שחסרו ממון. ומכיון דטוה"נ אינה ממון לכן א"צ לשלם בעד הקרן אלא דמי חולין שבו דדמי התרומה והמעשר לא חסרו. ורק לרבי משלם דמי טבלו משום קנס. אבל זה הא פשוט דכשהטבל בעין ודאי צריך להחזיר לו את כל הטבל ולא דמי לתרומה דאם גזל מהבעלים אינו יכול להוציא מהם דתרומה כבר אינו שלו. אבל טבל כ"ז שלא הפרישו איך יכול הגנב לומר כשגזל עשרה קבין לא אחזיר לך אלא תשעה קבין. אטו הגנב יתרום ויעשר וגם הבעלים אינם יכולים לתרום ולעשר כשהוא ברשות הגנב. לכן פשוט דעיקר הטבל כשהוא בעין בודאי צריך להשיב כמו שהוא. ולזה סובר הראב"ד דמה שחייבה התורה בכפל אינו מדין גדרי מזיק אלא דקנסה תורה לגנב. ולכן כיון דגוף הטבל ודאי הוא של הבעלים וכשהגנבה בעין מחזירה כמו שהוא לכן גם כפל צריך לשלם כשעור הגנבה כיון דאין הכפל מטעם תשלומי היזק, ולזה אפי' כשאינו בעין דהקרן אינו צריך לשלם אלא מדין מזיק, אבל שיעור הכפל לא נשתנה ובלא דין קנס צריך לשלם כשיעור הגנבה שהיתה בעין.
אכן אכתי קשה דהא כתבנו בטעמא דהרמב"ם בפ"א הל' י"ד במש"כ דאם מתה הבהמה אינו משלם גם הכפל אלא כשעת הגנבה אף דבשעת העמב"ד היה שוה יותר משום דאין לשלם הכפל יותר מהקרן. וכיון דהראב"ד הודה להרמב"ם שם ולא השיג מוכח דסובר נמי דאין לשלם כפל יותר מהקרן.
ונראה דלא דמי דהתם טעמא משום דלא אמרה תורה להחמיר על כפל ודו"ה אלא להחמיר על קרן אמרה תורה אחייה לקרן כעין שגנב וכמבואר שם, לכן השומא הוי בכפל ג"כ כדין קרן, אבל הכא מכיון דבשעת גנבה שמחוייב להחזיר כל הטבל שפיר מתחייב בכפל כשיעור כל הטבל, גם עכשיו דליתא בעינא שבדין תשלומי קרן אינו חייב מדינא אלא כפי חולין שבו כהלכות מזיק אבל כפל דאינו מדין מזיק שפיר צריך לשלם כפי כל הטבל.
ובדעת הרמב"ם היה אפשר לכאורה לומר דכיון דכתיב שנים ישלם אין דין הכפל אלא כדין תשלומי קרן ואין אנו דנין על דין חזרת קרן והיה מיושב בזה לשון הרמב"ם פ"א הל' ד' ע"ש אבל לפי"מ שבארנו דברי הרמב"ם בפ' זה בהלכה א' במה דמביא הרמב"ם קרא דוגונב מבית האיש. ע"ש א"א לומר כן.
לכן נראה דהרמב"ם סובר דבעלים אין להם בטבל בחלק התרו"מ כלום, ורק דכ"ז שהוא בעין ע"כ צריך הגנב להחזיר כולו דהגנב אינו יכול לעשר ולהחזיר החולין. אבל א"א להתחייב כפל עבור כל הטבל. והוא כמש"כ בהלכה ג' דמבואר בנדרים דף פ"ה ע"א בהך סוגיא דגונב טבלו דבעי למימר דפליגי אי כמו שהורמו דמי ופריך ואי טוה"נ ממון מה לי הורמו מה לי לא הורמו. ופי' הר"ן דהא פתיכי ביה תרומה ומעשר שאין לו בהן כלום. ולכן לפי"ז אפי' איתא לטבל בעין שהטבל צריך להחזיר מ"מ כפל לא ישלם אלא בעד דמי החולין שבו. וכיון דרצה להשמיענו דהגנב צריך לשלם בעד דמי כל הטבל והוא משום קנס כדאיתא בגמ' לכן לא הזכיר כפל דבעד דמי החולין פשיטא דמשלם.
איברא דהי' מקום לפטרו מכפל לגמרי משום דבר שאינו מסויים אבל הרמב"ם השמיט פטורא דדבר שאינו מסויים גבי כפל. וכבר העיר בזה במלבושי יו"ט חלק ב' וכתב דהרמב"ם מפרש דמיעוטא דדבר שאינו מסויים הוא מיעוטא לענין שבועה דאינו חייב אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין. וכדתנן בשבועות דף מ"ב וכמו שמפרש הריב"א בתוס' שם דף מ"ג ד"ה אלא וממילא אינו חייב כפל בטוט"ג. ויש להעיר בזה מהא דתניא בדף ע"ח דשותף שגנב מחבירו פטור מדו"ה משום וטבחו כולו ומוכח דבכפל חייב והא הוי דבר שאינו מסויים. איברא דהרמב"ם השמיט דין שותף שגנב מחבירו וסמך על מה דכתב דין שותף שטבח שלא לדעת חבירו. רק דיש לעיין דבזה כתב דחייבין בכפל ויותר הו"ל להשמיענו דין שותף שגנב מחבירו שחייב בכפל ואולי כתב דין שותפין שגנבו להשמיענו דין מיגו דזכי לנפשיה וכדאיתא בב"מ דף ח'.
ובהשגת הראב"ד השניה במה דכתב הרמב"ם משלם לו דמי חלבו ולא כפל דמי חלבו. נראה דכיון דכל עיקר הרבותא הוא להשמיענו דלא אמרינן דכ"ז שהוא בעין ליכא חיוב תשלומין. ואף דבודאי גם בנאבד מאליו נמי חייב גנב וגזלן מ"מ הו"א דכ"ז דאיתא בעיניה ליכא חיוב תשלומין. וכמו שבארנו למעלה מדברי הספרא במה דאיכא תרי קראי והשיב ושלם דוהשיב הוא באיתא בעיניה ושלם בליתא בעיניה. והוא דאף דע"כ החיוב נתחייב משעת גנבה או גזלה. מ"מ הו"א דגמר החיוב תשלומין לא נתחייב אלא בשעה שנאבד. ולכן שייך באותה שעה קלב"מ. וזהו דאשמעינן דתיכף בשעת גנבה נתחייב בתשלומין אם לא יהי' בעין, וא"כ כל זה לא שייך אלא לענין קרן אבל כפל דאפי' באיתא בעיניה חייב כפל וזה נתחייב בשעת גנבה. א"כ בשעה שאכלו לא נתחדש שום דבר לענין כפל ומה שייך להשמיענו דאכלו חייב כפל. ואף דלר"מ דסבר דבקנס ליכא קלב"מ מ"מ אם גנב בשבת פטור דאם אין גנבה אין טביחה ומכירה וליכא כפל ודו"ה. וא"כ אם היינו סוברין דליכא תשלומי קרן באכלו אפשר דגם כפל ליכא וא"כ שייך לכתוב דמשלם כפל וזה שייך למש"כ למעלה אם דין כפל שייך לחזרת הקרן או לתשלומי הקרן. מ"מ כיון דעיקר פטורא הוא בשביל הקרן וכיון דמשלם קרן ממילא משלם כפל ולא צריך להשמיענו:

ו

הגונב משל אביו וטבח או מכר ואח"כ מת אביו משלם תשלומי דו"ה, ואם מת אביו ואח"כ טבח או מכר משלם תשלומי כפל, ואינו משלם תשלומי דו"ה, גנב וטבח או מכר ואח"כ הקדיש משלם תשלומי דו"ה, ואם הקדיש ואח"כ טבח או מכר אע"פ שהקדישו קדשים קלים משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה בד"א בשהקדיש אחר יאוש אבל אם הקדיש לפני יאוש אינו קדוש ואם טבח או מכר משלם תשלומי דו"ה.
השגת הראב"ד: ואח"כ הקדיש וכו'. א"א קיצר בכאן שאם הקדישו הקדש בדק הבית משלם דו"ה מה לי משעבדי לשמים מה לי משעבדי להדיוט עכ"ל.
כונת הראב"ד הוא מהא דתניא בדף ע"ט דגנב והקדיש משלם דו"ה ואמר ע"ז בגמ' דמה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים. וע"כ דמיירי בקדשי בה"ב וכן כתבו שם בתוס'. והמ"מ כתב דהרמב"ם לא ניחא ליה לחלק בזה דעל מתני' אמר בגמ' דלא אמרינן מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים. ואיך יאמרו בגמ' שתי לשונות סותרים זא"ז ולא יבארו החלוק שביניהם. ע"כ נראה לו דהוא מחלוקת וברייתא פליגא אמתני' והלכה כמתני'. ודברי המ"מ אינם ברורים דבגמ' בדף ע"ו אמר ודקא קשיא לך מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים. מכרו להדיוט מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דשמעון מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן. ופירש"י מעיקרא תורא דראובן קודם שמכרו קרוי השור על שמו של גנב. ומשמכרו קרוי על שם לוקח. אבל מכרו לשמים עדיין שם המקדישו עליו שקרוי עולתו של פלוני. וזה ודאי לא שייך אלא בקדשי מזבח. אבל בקדשי בה"ב ודאי לא שייך זה וליכא כלל סברא אמאי לא נימא מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים.
וסבור הייתי לומר דטעמא דבקדשי בה"ב לא הוי ההקדש כמכירה הוא משום דיש להבעלים רשות לפדותו ולזה קיימא ואין מי שיעכב בידם. ולכן אף שצריכים לשלם כסף מ"מ לא דמי למכירה דהגוף נמכר ואינו יכול לפדותו. ומה דצריך הגמ' לטעמא דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן הוא בקדשי מזבח. דכ"ז שהוא תם אינם יכולים לפדותו. ואף דבאמת פסול לקרבן דקרבנו ולא הגזול מ"מ ודאי קודם שיומם א"א לפדותו וירעה עד שיסתאב. אלא דמלבד דאין הסברה ברורה דגם פדיון מקדשי בה"ב הוא כמו קנין מחדש, וכמו שכתבו התוס' בפסחים דף מ"ו דלא שייך הואיל ואי בעי פריק כמו דלא שייך הואיל ואי בעי קני. מלבד זה הא לפי"ז לא נוכל לומר דהוא מטעם אחד. וכדברי המ"מ דהרמב"ם סובר דליכא חלוק. דעכ"פ טעמא דאמר בגמ' בקדשי מזבח דלא אמרינן מה לי מכרו וכו'. לא שייך בקדשי בה"ב וא"כ פשוט דיש לומר דגנב והקדיש דאמר בגמ' מה לי מכרו הוא בקדשי בה"ב ומהיכי תיתי נאמר דברייתא פליגא אמתני'.
ונראה דטעם הרמב"ם דסובר דאפי' קדשי בה"ב לא אמרינן מה לי מכרו הוא מטעם אחר משום דכמו דאם הפקיר הגנב ודאי אינו חייב דו"ה דהפקר לא הוי כמכירה כיון שלא מכר לשום אדם והבעלים זכאים בו כמו כל אדם. ה"נ הקדש אף דאמרינן ע"ז רשות הקדש ורשות גבוה ובי גזא דרחמנא מ"מ כל עניני הקדש הכל הוא בשביל ישראל ובהמ"ק בעצמו הוא בית המקדש של ישראל וכל מה שהוקדש אליו הוא בשביל ישראל. ולכן נאמר דמה דאמרינן מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן אין הפי' כמו דפירש"י דקאי על הגנב אלא דקאי על הבעלים דאפי' קדשי מזבח מכיון שאנו רוצים לומר דהוי מכירה להקדש אמרינן דכל ההקדש הוא של ישראל ויש להבעלים בזה זכות כמו לכל ישראל ואין אחר ששייך לו כל הבהמ"ק וכל הקרבנות ולכן לא הוי כמכירה. ומה שהקדש למזבח הי' שייך להגנב זכות כפרה אם הי' קרבן כשר זה ודאי לא שייך לומר דהוי כמכירה דא"כ הוא ברשות הגנב. ובכמה דהוי מכירה להקדש הוא מכירה לכל ישראל. ולכן שפיר דאין שום נ"מ בין קדשי מזבח לקדשי בה"ב וברייתא ודאי פליגא אמתני' וכנ"ל.
אח"כ ראיתי דהרמב"ם במלחמות פ' הגוזל ומאכיל כתב דהרי"ף אינו סובר לחלק בין קדשי מזבח לקדשי בה"ב וכתב ראי' לדבריו מירושלמי פ' מרובה הל' ד' ר' יוסטא בר מתון שאיל הפודה כלכלה מן הגזבר מהו שתטבל למעשרות השיב רשב"ל והא תנינן גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר כמה דתימר תמן המקדיש אינו כמוכר ודכוותה הפודה אינו כלוקח, והרי הקדש של כלכלה של בה"ב הוא וקאמר שאינו כמקח שקובע למעשרות ומייתי לה ממתני' אלא הקדש בה"ב נמי, למתני' אינו כמכר עכ"ד הרמב"ן, ולבאר הענין נביא סוף ד' הירושלמי דאמר שם מילתיה דר"ל אמרה מכירה כפדיון אמר ראוי הוא לפדותו ולאכלו, והפ"מ מפרש דהא דאמר מילתיה דר"ל אמרה הוא קושיא ממה דסבר ר"ל בפ"ה דמעשרות בהא דהממרח כריו של חבירו שלא מדעתו דר"ל סבר אינו טובל ור' יוחנן סבר טובל ומקשה שם מהא דהקדישן עד שלא מרחן ומרחן הגזבר ואח"כ פדאן ואמר דיד הגזבר כיד אחר דמיא וא"כ הוא כמקח אמר ראוי הוא לפדותו ולאכלו ומשני דלענין זה אמרינן כיד אחר דמיא דמירוח ביד הגזבר לא הוי כמירוח ביד בעלים לאסרן לאכול מהן עראי משום דיכול לפדותן.
ודברי הפ"מ תמוהין בתחלתן ובסופן דבעצמו פי' שם להיפוך דלא גרסינן איתביה ר"ל לר"י אלא ר"י לר"ל, ור"ל השיב דגזבר הוא כבעלים וגם בעיקר הדברים לא שייכים לכאן, דהחקירה שם אם גזבר כבעלים או גזבר כאחר אינו הכונה אם הוא כבעלים הראשונים, אלא הוא שאלה בכלל אם גזבר לגבי הקדש יש לו דין בעלים, ונ"מ אם יכול לעשות מירוח לשיטת ר"ל דצריך גבי מירוח דוקא שיעשו הבעלים או מדעתן. וגם אין השאלה שם אם מירוח של הגזבר יועיל לאסרן לאכול מהן עראי אלא להיפוך אם מירוח של הגזבר מועיל אז יהיו הפירות נפטרים מדין מירוח הקדש. ואם אינו מועיל הוי כמו הקדישן ופדאן קודם מירוח. ועכ"פ לא שייך שאלה זו אם גזבר כבעלים או גזבר כאחר לכאן דגם אם הוא כבעלים אינו כבעלים הראשונים אלא כבעלים דהקדש והוא פשוט.
ובגה"ש פי' דכונת הירושלמי לדחות מה דבעי למיפשט ממתני' דפדיון אינו כמכר דלעולם פדיון כמכירה ומה דלא מחייבינן דו"ה על הקדשו משום דראוי הוא לפדותו. וכמו דאמרו בירוש' פ"א דמעשרות ה"א במה דאמר דהפקיר קמה וזכה פטור ממעשרות והקדיש קמה ופדאה חייב. מה בין הפקר ומה בין הקדש הפקר יצא ידי בעלים הקדש לא יצא ידי הגזבר פי' דהפקר כיון דיצא מיד בעלים לא קרינן ובא הלוי שידך וידו שוין אבל בהקדש אף שיצא מיד הבעלים אבל לא יצא מיד הגזבר. אמר ר' אבין אף ידי בעלים לא יצא מאחר שאמר לו פדה את ראשון. פי' שבשעת פדיון אומרים לבעלים פתח אתה ראשון כדתנן פ"ח דערכין. ולכן מקדיש אינו כמוכר מאחר שהוא קודם לכל אדם לפדות. אבל בפודה יצא ההקדש כולו מיד ההקדש. ומזה כתב בטעמא דשיטת הרמב"ם דבקדשי בה"ב פטור מדו"ה דאומרים לו פדה את ראשון. והוכיח מכאן כהרמב"ם וכבר הוכיח זה הרמב"ן כמו שהבאנו. ולא הבנתי כונת דבריו אם כונתו על הבעלים ממש כמו דמשמע מלשונו ודאי לא שייך כאן הא דאומרים לבעלים פדה ראשון כיון דלא הבעלים הקדישו אלא הגנב ויצא מרשות בעלים ביאוש ושינוי רשות מנלן דיוסיפו הבעלים חומש. ואף דיאוש לחודיה לא קנה ונמצא דכשנכנס לרשות הקדש ע"י יאוש וש"ר הוי כמו שנכנס לרשות הקדש מרשות הבעלים דהא קודם שנעשה הקדש לא יצא מרשות הבעלים מ"מ לא מסתבר דבכגון זה יוסיפו הבעלים חומש דהא המקדיש כתיב. ויותר מזה דרשינן המקדיש ולא המתפיס וא"כ כ"ש היכי שהוא לא הקדיש כלל. ואם כונתו על הגנב שהקדיש דהוא מוסיף חומש ואומרים לו את פדה ראשון ולכן הוי כמו שלא נמכר. גם זה אינו מבורר דלכאורה גנב אינו בעלים אפי' אחר יאוש ורק ההקדש חל משום יאוש ושינוי רשות או יאוש ושינוי השם. ויש מקום להאריך בזה ונבאר במקום אחר, אך עיקר פירושו של הגה"ש לא מסתבר דלשון מילתיה דר"ל אמרה אינו לסתור דבריו של ר"ל. וגם לשון ראוי לפדות ולאכול אינו שייך בגונב שור דאין אנו דנין עכשיו על אכילת השור.
ונראה דפי' דברי הירושלמי הוא כפשוטו דמדברי ר"ל אנו למדין דמכירה הוא כפדיון. משום דהי' אפשר לומר דאלו שני השאלות שתלאן ר"ל זה בזה היינו אם פדיון חשוב כמקח לגבי קביעת מעשר ואם הקדש הוי כמכירה לענין דו"ה הי' אפשר לומר דהם שני ענינים שאינם שייכים להדדי. דנוכל לומר דהקדש אינו בעלים מיוחדים דיהיה בזה גדר מכירה ואינו אלא תפיסת קדושה על הדבר שהקדיש ולכן אינו מכירה לענין דו"ה. אבל לענין מעשר שיהי' ע"ז דין קביעות כמו מקח יש לומר כיון דעכ"פ מקודם היה אסור לאכול וכעשה מעשה הפדיון אפשר לו לאכול שייך שפיר שיקבע למעשר כמו מקח דעיקר הקביעות למעשר אינו תלוי בדין שבין אדם לחברו אלא העיקר דכיון שבעת שלא היה שלו לא היה ראוי לו לאכול וכשקנה והכשיר הפירות לעצמו לאכילה הוקבעו למעשר. א"כ גבי פדיון מהקדש שפיר שייך ג"כ שיקבע למעשר. ולכן אמר בירושלמי מילתיה דר"ל אמרה והיינו דמוכח מדבריו של ר"ל דבזה אינו מסתפק כלל וסובר דמכירה הוא כפדיון והכונה דפדיון הוא כמכירה דודאי רשות הקדש הוא רשות מיוחד וכשפודה מוציא מרשות הקדש ומכניס לרשותו. וכן כשמקדיש מוציא מרשותו ומכניס לרשות הקדש. ומה דסובר דאינו קובע למעשר הוא משום דראוי היה לפדותו ולאכלו והכונה דלא חידש כאן מעשה קביעות בשביל דכל שעה הי' ראוי לכך ובדידיה תליא דהקדש עומד לפדיון. ולא דמי למקח דתלוי בדעת המוכר. וזהו דאמר ראוי הי' לפדותו ולאכלו דקאי על הכלכלה דאנו שואלין אם מותר לאכלה עראי. ומזה הטעם אינו חייב המקדיש בדו"ה משום דין מכירה דכיון דיש לו רשות לפדותו ובדידיה תליא לא דמי למכירה וכמש"כ מקודם. אך עכ"פ זה מבואר בדברי הירושלמי כדעת הרמב"ם וכמש"כ הרמב"ן:

ז

הקדישו הבעלים והוא בבית הגנב אינו קדוש לפי שאינו ברשותן ואע"פ שלא נתייאשו ואם טבח או מכר אפי' אחר הקדישן משלם תשלומי דו"ה.
הלח"מ הקשה דכאן פסק כר' יוחנן דאא"מ דשא"ב ובפ"ט מה' מע"ש הל' ז' הביא להא דצנועין דאומרים כל הנלקט. ובגמ' אמרו דהוא דלא כר' יוחנן. ותי' ע"פ מה דאמר רבא שם דכיון דמע"ש ממון גבוה ואפ"ה אוקמי רחמנא ברשותיה לכן גם בא"ב יכול לחלל. ולפלא שלא ראה דברי הכ"מ במקומו שם שבין קושייתו בין תירוצו הוא של הרשב"א בתשובותיו המיוחסות להרמב"ן. אכן תירוץ זה אינו מרווח דהא רבא אמר אי לאו דאמר ר' יוחנן הוי אמינא וכו' ומוכח דהשתא דאמר ר' יוחנן הכי אינו חולק עליו והיכי ניקו אנן ונחלוק על ר' יוחנן. ומה דתירץ שם הכ"מ דיכול לחלל מע"ש של חברו שלא מדעתו ג"כ אינו מיושב דהא מגמ' מוכח דאינו כן. וכבר עמדו ע"ז בתוס' בקדושין דף נ"ו וכתבו דכיון דהגנב בעצמו אינו יכול לחלל. גם הבעלים אינם יכולים לחלל.
והנה לכאורה הדבר מבואר בפשיטות דכיון דהרמב"ם פסק כרשב"ג וכתב להדיא בשנת השמיטה דהפקר הוא. א"כ לא שייך כלל להא דר' יוחנן וע"כ דסובר הרמב"ם כשיטת התוס' דקדושין דיכול לחלל מע"ש של חברו שלא מדעתו. והגמ' דפריך ע"כ בעי לאוקמי בשאר שני שבוע. וכמש"כ שם בתוס' דכשהוא ביד גזלן אינו יכול לחלל אלא דזהו תימא על הרשב"א דעכ"פ לא שייך לא קושייתו ולא תירוצו. והנה אח"כ ראיתי דהקצוה"ח תי' כן בשם אחיו בסי' ס"ט ובסי' שנ"ד דחה זה דכיון דכתבו תוס' ס"פ מרובה דע"כ היו מחללים לכשיהיה נלקט דהא לא היו מחללים כל שעה. וא"כ בשביעית לא מהני לחלל מטעם זכות בשביל הלוקטין דהלוקטין עצמם אינם יכולים לעשות כן דהוי דשלבל"ע. ולדברי הקצוה"ח דברי הרמב"ם נשארים בתימה דלא שייך תי' הרשב"א וגם דברי הרשב"א עכ"פ תמוהים במה דהקשה ותי' מאינו ברשותו דהא בשנת השמיטה אינו שלו. ואין לומר דהרשב"א סובר דכיון דרבא לומד זה מהא דמע"ש ממון גבוה ומ"מ יכול לחלל וע"כ דרחמנא אוקמיה ברשותו ולכן גם אינו שלו יכול לחלל. דמע"ש מכיון דהוא ממון גבוה אינו שלו דלא מסתבר כלל ללמוד ממע"ש על אינו שלו דבאמת מע"ש אף דהוא ממון גבוה מ"מ הבעלים יש להם זכות לאכלם בירושלים. אלא דמכיון דהוא ממון גבוה ועכשיו חוץ לירושלים אינו יכול לאכול מדמי רבא זה לאינו ברשותו. אבל עכ"פ לא דמי כלל לאינו שלו. ועמש"כ בפ"ח מה' נז"מ הלכה א'. וא"כ לדברי הקצוה"ח נשארו דברי הרמב"ם והרשב"א בתימה.
אבל באמת אין הכרח כלל לדברי הקצוה"ח דמש"כ בתוס' דכל הנלקט הוא דמחלל לכשיהיה נלקט ודאי אינו כפשטות הגמ' ובפרט בלשון הרמב"ם שכתב כל הנלקט מפירות רבעי אלו מחולל על המעות האלו. ואם אפשר לדחוק ולפרש בלשון הברייתא דהכונה כל שיהיה נלקט יהיה מחולל. כמו דבעי בגמ' לומר דהוא כל המתלקט אבל בדברי הרמב"ם ודאי א"א לפרש כן. ועיקר הוכחת התוס' הוא משום דהקשו מתי היו אומרים כן. דא"א דבכל שעה אמרו כן בלא הפסק. וכ"ת שבכל ערב היו אומרים לא היתה תקנה למה שאכלו קודם אמירה. ולכן חידשו בתוס' דכל הנלקט היינו לכשיהיה נלקט. ובאמת גם בגמ' הוא דוחק דבגמ' משמע או כל הנלקט או כל המתלקט. ועוד דבירושלמי פ"ה דמע"ש מפורש להדיא א"ר יוחנן אתיא דרשב"ג כמ"ד לעתותי ערב וכו' א"ר ירמי' אפי' כמ"ד בשחרית אתיא וכו'. ופשטיה דהירושלמי הוא דלעתותי ערב ממש אף שיש לדחוק בזה. וקושיית התוס' לא ידענא דהא בעצמם כתבו במה שהקשו דאם יאמר כל המתלקט הא לא היה מועיל למה שגדל אח"כ. ותירצו דמה שהיו יכולים לתקן מתקנים וקושייתם היה שייך אם היינו מפרשים דהצנועין לא היו עושים התיקון לציין בקזזות אדמה. אבל בפשוטו הצנועין היו מוסיפין תיקון אבל היו מציינים כדין. וא"כ מאי שייך להקשות דלא היה מועיל למה שאכלו קודם. כיון דאין עצה לזה. עכ"פ נתברר דדברי הרמב"ם פשוטים כשיטת התוס' בקדושין. וכמו שכתב אחיו של הקצוה"ח.
איברא דמש"כ וכן כתב הקצוה"ח דמה דפריך בגמ' הוא משום דבעי לאוקמי בשאר שני שבוע קשה דהא אמר בגמ' וכי תימא מאן תנא צנועין רשב"ג וכיון דהוא רשב"ג ע"כ קאי אשביעית. וראיתי בש"מ שהביא דברי המאירי שכ' די"א דצנועין הוא בשאר שני שבוע משום דצנועין מוחלין מתחלה לעוברי דרכים שלוקטים מכרם שלהם. ולדבריו גם בשאר שני שבוע זכו הלוקטין ומה דיכול לחלל הוא כשיטת התוס' דקדושין. אבל לדעת הרמב"ם א"א לומר כן דהא פסק דוקא בשנת השמיטה. וכן פי' בפיהמ"ש וצריך לומר דסבר הגמ' דאפי' לרשב"ג צנועין קיימי נמי אשאר שני שבוע דדוקא בתיקון דמציינין דהוא חיובא לכל אדם סבר רשב"ג דליכא חיובא לציין. ואף דאמר הלעיטהו לרשע וימות אין זה חובה והוכרחו לזה בגמ' מדאמר והצנועין אחר הא דרשב"ג ואי גם אהא דצנועין קאמר הול"ל אח"כ. ועוד אפשר לומר משום דעיקר פדיית מעשר הוא מצוה דהא מברכין עליו. וע"כ אנו מוכרחין לומר כן לדעת התוס' בב"ק שכתבו דע"כ אשאר שני שבוע קיימי דבשביעית בודאי לא היו יכולין לחלל כיון דכבר זכו העניים. וא"כ יקשה לדבריהם היכי הוי בעי לומר מאן תנא צנועין רשב"ג ובע"כ כדברינו דבצנועין רשב"ג נמי מודה, ומה דכתב הרמב"ם דוקא בשביעית הוא משום דלהלכה דקיי"ל כר' יוחנן בשאר שני שבוע א"א לחלל דהוי אינו ברשותו.
ובאופן אחר יש לומר דבנדרים איכא אבעיא בתורם משלו על של חברו אי צריך דעת בעלים. וי"ל דסוגיא זו אזלא אי צריך דעת בעלים וא"כ אינו יכול לחלל מע"ש של חברו שלא מדעתו וכשיטת התוס' בב"ק. וכמו שנבאר אח"כ וע"כ לא קיימי צנועין אשביעית כמש"כ בתוס' אבל להלכה דיכול לתרום שלא מדעתו וה"נ דיכול לחלל וכשיטת התוס' דקדושין וכן סובר הרמב"ם א"כ שפיר קיימי צנועין אשביעית. ועוד יש לומר דבאמת אפשר דנחלק בין תורם משלו על של חברו דהתם אינו נוטל של חברו כלום אלא מתקן הטבל שלו. אבל בפודה מע"ש של חברו שהוא מחלל קדושת המע"ש של חברו על מעות שלו אפשר דלא מהני שלא מדעתו. וכן כתב בש"מ כאן בסוגיא לחלק בזה. אכן בב"מ דף כ"ב בסוגיא דישל"מ מבואר דלתרום משל חברו על של חברו ודאי לא אפשר בלא שליחותו. אבל הרמב"ם פסק בהא דכלך אצל יפות דמהני תרומתו ע"ש ובביאור הגר"א ז"ל בגמ' וביו"ד דסובר מהא דקדושין דנ"ב דהיכי דהוי מצוה ובודאי ניחא ליה מהני.
אכן דברי הרשב"א נשארו תמוהין במה שהקשה על הרמב"ם דהא קיי"ל כר' יוחנן כיון דהרמב"ם כתב להדיא בשנת השמטה. ואם הרשב"א אינו סובר כסברת התוס' דקדושין הוי ליה להקשות דהא אינו שלו. ועוד דמה שכתב לתרץ דהרמב"ם סובר כרבא קשה דבסברא משמע דזה לא מהני אלא על אינו ברשותו וכמש"כ. ובזה אולי נאמר דסובר הרשב"א דזה מהני נמי על אינו שלו. אבל הוא דחוק.
ונראה דיש לומר דהנה ע"כ הרשב"א אינו סובר כשיטת התוס' דקדושין דיכול לחלל מע"ש של חברו שלא מדעתו, וכמו דסוברים התוס' דב"ק שכתבו דבשביעית לא היו יכולים לחלל. [איברא דלהקצוה"ח אפשר שהוא בשביל שיטתם דהיה צריך לחלל מקודם לכשיהיה נלקט וכנ"ל] וצריך ביאור מ"ט באמת לא דמי לתורם משלו על של חברו. אכן החילוק מבואר דתורם משלו על של חברו אינו אלא מתקן טבלו על ידי טבל שלו שעושה אותה לתרומה אבל לחלל מע"ש של חברו כיון דרוצה להתפיס קדושת מע"ש של חברו על מעות שלו אפשר דצריך דוקא שליחות. וכן כתב המאירי בש"מ אלא שדבריו שם בנוגע לדין אינו ברשותו ע"ש. ולכן נוכל לומר דמשום זה מהני סברא דרבא דאמר דכיון דמע"ש ממון גבוה לכן אפי' אינו ברשותו יכול לחלל דהכונה דלענין חלול מע"ש צריך רק שלא יהיה עכוב מצד הבעלים כיון דבלא"ה אינו שלו ממש, ולכן בזה אפי' במע"ש של חברו לא בעי שליחות כמו בתרומה בתורם משל חברו. וכיון דהוא זכות שפיר יכול לחלל.
אך כל זה נוכל ליישב דברי הרשב"א בתירוצו אבל אכתי אינו מיושב דבריו בקושייתו שכתב אינו מחוור דהא קיי"ל כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' דכיון דהרמב"ם מיירי בשנת השמיטה גם בלא ר' יוחנן קשה. ובזה לית מאן דפליג דאינו שלו אינו יכול להקדיש.
ובאופן אחר יש לומר בדברי הרשב"א דבתוס' שם בסוגיא ד"ה והצנועין כתבו אי שביעית נוהג בכרם רבעי כדמשמע דאמילתיה דת"ק קאי צ"ל דצנועין אשאר שני שבוע קיימי דאי אשביעית כיון שהיו זוכים מן ההפקר לא היו יכולים לחלל. עכ"ל וכבר כתבתי דד' התוס' בפשוטן הוא דלא כד' התוס' דקדושין דיכול לחלל מע"ש של חברו. ורק לדברי הקצוה"ח שהבאנו אפשר דאינם חולקים. עכ"פ נראה שלהתוס' מספקא אם שביעית נוהג בכרם רבעי. ולכאורה דבריהם תמוהים דהא משנה מפורשת פ"ה דמע"ש מ"ה ובשביעית פודהו בשויו דאלמא נוהג שביעית בכרם רבעי. ויש לומר דזה תליא בפי' המשנה דמתחלה מפרש הר"ש להוציא יציאות מביתו הוצאות לקיטה ובשביעית פודהו בשויו. ואין פוחת מן הרבעי הוצאות לקיטה. אח"כ כתב הר"ש ויש מפרשים ע"מ להוציא יציאות מביתו הוצאות הכרם חפירה וזמירה ובשביעית פודהו בשויו דכל הנך מלאכות לית ביה דאסירן בשביעית. ומוכח מדברי הר"ש בפי' ב' דשביעית אינו נוהג בכרם רבעי. ולכן פי' דההוצאות הוא רק המלאכות דבכ"ר נמי אסור [איברא דסוף המשנה דתנן אם הי' הכל מופקר אין לו אלא שכר לקיטה מוכח דבשביעית פודהו בשויו ואין לו שכר לקיטה וצ"ע] וא"כ נוכל לומר דהרשב"א סובר דשביעית אינו נוהג בכ"ר. ומה שהוכיחו בתוס' כבר כתב המהר"ם דאינו מוכרח די"ל כיון דהוא שביעית הלוקטים אינם יודעים שהוא כ"ר ואינם גזלנים. ומדברי הרמב"ם פ"ו מה' מע"ש הל' ו' שכתב כיצד פודין נטע רבעי מניח את הסל וכו' שיוציא יציאת השומרים והחמרים והפועלים מביתו וכו'. ובשביעית פודהו בשויו שאין שם לא שומרים ולא פועלים מוכח דשביעית נוהג בכרם רבעי. ומיושב כמש"כ:

יא

גנב ומכר והקנה למוכר לאחר ל' יום ובתוך ל' יום הוכר הגנב אינו משלם אלא כפל.
הלח"מ כתב דמה דבהלכה י"ב במכרה חוץ מל' יום הוי אבעיא דלא איפשטא החלוק בזה דכאן מיירי דבתוך ל' יום הוכר הגנב ושם מיירי דהוכר הגנב לאחר ל' יום. ודבריו לא נהירין דלא הי' להגמ' ולהרמב"ם לשנות הלשון ועוד דמכרה חוץ מל' יום אינו לאחר ל' יום דלאחר ל' יום היינו דעצם הקנין לא יחול אלא לאחר ל'. אבל חוץ מל' הוא שיור על המלאכה וכמו שפירש"י חוץ מל' יום אעשה בה מלאכתי. ובודאי דמכרה לאחר ל' יום ולא הוכר הגנב אלא אחר ל' דכבר הוחלט המכירה הוי מכירה גמורה וחייב דו"ה. וחוץ מל' יום מיירי נמי כמו בהלכה י"א דהוכר הגנב קודם. והאבעיא הוא משום דבגופה לא שייר אלא במלאכתה דהא בעי נמי חוץ ממלאכתה. וכמו שפירש"י אם תרצה לשוחטה שחוט מיד ואם תעשה בה מלאכה המלאכה שלי. ובחוץ מל' יום יש לומר דשייר לגמרי מלאכה של ל' יום דל' יום תהי' אצלו לעשות בה מלאכה ואין רשות להלוקח לשחטה. אבל עיקר המכירה כבר נגמר היום וזהו דאבעי אם הוי שיור או לא:

יב

גנב וקטע ממנה אבר ואח"כ מכרה או שמכרה חוץ ממלאכתה או שמכרה חוץ מל' יום אין מוציאין ממנו תשלומי דו"ה, ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו.
השגת הראב"ד: אין מוציאין וכו'. א"א לא מיחוורא לי דתפיסה מהניא בהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסוק בלי ספק וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את דינו עכ"ל.
כתב המ"מ ובהשגות וכו' וביאור דבריו הוא שהקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמב"ד מיהו אין זה קושיא לדברי רבינו אע"ג דהעמב"ד בעינן משום דאי מודה מיפטר מכיון שכפר ובאו עדים והעידו בו סגי בהכי וב"ד גופייהו אמרו לא ידענא אם חייב או פטור אנן לא מגבינן ליה מספק. ואם תפס לא מפקינן מיניה עכ"ל. ומשמע מדברי המ"מ דכל החסרון בקנס דאין זוכין עד שעת העב"ד היינו משום דאי מודה מיפטר וכיון שכפר ובאו עדים לא אמרינן בזה אי מודה מיפטר וכבר נעשה ספק בחיוב. וב"ד אומרים אנן לא מגבינן מספק ואם תפס לא מפקינן. אבל בפשוטו משמע בכמה דוכת' דבקנס ליכא חיוב בעצם קודם דינו. וכן מבואר להדיא בתוס' בכתובות דף ל"ג ע"ב בד"ה לאו ובב"ק דף ע"ד ע"א ד"ה דאכתי ובזה דברי הראב"ד פשוטים דמספק א"א לעשות גמ"ד.
איברא דבזה שכתבו בתוס' בב"ק דהא דאמרינן דאכתי גברא לאו בר חיובא אין הטעם משום דאי הוי מודה מיפטר הוא דלא כפירש"י דמכות דף ה' דאמרינן וכן לענין תשלומי קנס באו שנים ואמרו בחד בשבת גנב וטבח ומכר. ובאו שנים ואמרו בחד בשבת עמנו הייתם אלא וכו' בע"ש גנב וטבח ומכר משלמים דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר תשלומין הוא. פירש"י משום דהוי מצי למיפטר נפשיה בהודאה אישתכח דאינהו הוי מפסדי ליה אך אפי' לפירש"י יש לומר דהיינו דבלא זה כיון דודאי צריך לשלם אחר שנגמר דינו עכ"פ לא הפסידוהו ממון. ואפי' לפי מה דנימא דעיקר תלוי באי מודה מיפטר מ"מ כ"ז שלא נגמר דין לחייב בקנס אם העידו עדים והזימום חייבים לשלם אפי' אם נתברר שכבר העידו לפני ב"ד אחר ולא נגמר דינו כדמוכח בסיפא דאמר שם. באו שנים ואמרו בחד בשבת גנב וטבח ומכר ונגמר דינו וכו' אין משלמים דבעידנא דקא מסהדי גברא בר תשלומין הוא. ומוכח דבלא נגמר דינו לא נפטרו. [ולפי טעמא דרש"י משום דאי מודה מיפטר יש להוכיח מכאן דאפי' העידו בב"ד אחד יכולים אח"כ להודות בב"ד אחר כ"ז שלא נגמר דינו. ועיין בקצוה"ח סי' ש"נ שטרח להוכיח מכתובות פ' נערה אליבא דר"ש דמר"ש נשמע לרבנן. ולפלא שלא זכר דמסוגיא זו מוכח להדיא כן]. וממילא אפי' לדעת רש"י יהי' נסתר דברי המ"מ שכתב דכיון שבאו עדים לא אמרינן אי מודה מיפטר דעכ"פ זה מבואר בסוגיא דכ"ז שלא נגמר דינו לאו בר תשלומין הוא, ולפירש"י צ"ל דגם בזה אי מודה מיפטר.
אלא דבאמת לא צריך כלל ליישב דעת הרמב"ם ולהיפוך דעת הראב"ד צריכה ביאור דמה איכפת לן אם לא נגמר דינו. כיון דעכ"פ אם הוא חייב ודאי קנס יכול לתפוס דהיא גמ' מפורשת דאם תפס לא מפקינן מיניה. וכיון דקיי"ל דבספיקא דדינא יכול לתפוס מספק למה לא יתפוס גם כאן מספק. ואם סברת הראב"ד דכ"ז שלא נגמר דינו לחייבו בקנס ליכא חיוב קנס כלל. א"כ בודאי נמי לא יכול לתפוס. איברא דדעת הרמ"ה הביאו הרא"ש בב"ק דף ט"ו דתפיסה אינו מועיל אלא בח"נ משום דהוא גובה מגופו. אבל בשארי קנסות אינו יכול לתפוס. ואם הראב"ד הי' סובר כן הי' אפשר לבאר דבריו מה דחולק כאן בספק לומר דאין להעמיד דברי הרמב"ם דכבר הי' גמר דין והיינו בזמן שהיו מומחין דכיון דספק הוא איך גמרו את דינו. אבל לכאורה א"א לומר כן דהראב"ד בהשגות על הרי"ף ריש אלו נערות כתב להדיא דתפסה מועלת בשאר קנסות.
אמנם מצאתי להגאון בעל מלבושי יו"ט ח"ב חח"מ סי' ו' שמפרש כן וסייע דבריו מדברי הראב"ד בפ"ח מה' עבדים שכתב להדיא דאין תפיסה מועלת בקנסות. ומש"כ בהשגות על הרי"ף. כתב בהחלט דאף שראה גדולי האחרונים חשבו שהוא ראב"ד אחד שאינו כן ותרי ראב"ד הם. והוכיח מזה שנמצא מאלה שהשיג על הרי"ף ועל הרמב"ם לא השיג וכן להיפוך. ופלפל בזה עם הגאון מוהריי"ל ז"ל הגדול דמינסק. אכן לא הזכיר שהגדולי תרומה כתב בשער ו' ח"א דכבר נודע דהראב"ד בעל ההשגות על הרי"ף הוא בעל ההשגות על הרמב"ם. והלשון כבר נודע מוכח שהוא ידיעה ברורה ולא רק שחשבו כן. אך באמת אין אנו צריכין להוכחות דהדבר מפורש להדיא בפ"ח מה' לולב בהשגתו על הרמב"ם בהדס שנקטם ראשו שכתב כבר הופיע רוה"ק בבית מדרשנו מכמה שנים והעלינו שהוא פסול והכל ברור בחבורנו וכו'. וזהו ממש"כ בחבורו הל' לולב בתמים דעים דכתב שם השגותיו על הרי"ף בהל' לולב וגם בנשים ונזיקין. והמ"מ כתב שם על השגת הראב"ד שהרמב"ן השיב עליהם והוא במלחמות שהשיב על ראיותיו בהל' לולב. וכן בהשגות הראב"ד על בעה"מ בסוכה שהביא פי' זה בשם י"א כתב עליו הראב"ד א"א ולמה כיסה מי הוא המפרש וכבר נודע מכמה שנים כי אני הוא המפרש ומתוך הירושלמי נתברר לי וכבר הכל מחובר יפה בחבור הל' לולב שחברתי עכ"ל. ואיך אפשר להעלות על הדעת להסתפק דתרי ראב"ד הם. נפלאתי על גאוני ארץ אלו שפלפלו בזה.
אלא דמ"מ כיון דאמת נמצא השגות על הרי"ף ועל הרמב"ם לא השיג. וגם להיפך וע"כ דחזר בו בזה ואין זה פלא כלל שמצינו באמוראים. וא"כ אפשר דכאן בהשגותיו על הרמב"ם חזר דזה כתב באחרונה כדמוכח בהשגתו בהל' לולב. וסובר דלא מהני תפיסה בשאר קנסות. ומ"מ לא ניחא לי פירוש זה דאם כל יסוד השגתו כאן הוא בשביל שסובר דבלא גמ"ד לא שייך תפיסה הי' לו לכתוב מתחלה עיקר זה וכמו שכתב בהל' עבדים. ואטו אינו יודע שרוב ראשונים סוברים דמהני תפיסה בשאר קנסות. ובפרט שבעצמו כתב כן וכנ"ל. ועוד דבפ"ה מה' סנהדרין כשכתב הרמב"ם דמהני תפיסה בקנס לא השיגו הראב"ד. ולא השיגו אלא כאן. ובה' עבדים דמיירי בספק חיוב קנס. ולכן יותר מיושב לומר דהראב"ד לא חזר בו משיטתו ואינו חולק אלא בספק חיוב. ובהל' עבדים אפשר דצריך לומר אין בספיקות בקנסות תפיסה מועלת. ואפי' בלא הגהה י"ל דכן כונתו כיון דבהכי מיירי. ומה שכתב אלא במי שחסרו ממון הוא משום דבקנס דח"נ שכ' הרמב"ם בפ' ב' מנז"מ הל' ו' דמהני תפיסה בספק קנס לפי"מ שבארנו שם דהוא ודאי שינוי לא השיגו שם ומוכח דבקנס דח"נ מודה דמהני תפיסה בספק. אלא דאם נאמר כן בדעת הראב"ד צריכים אנו לבאר דעתו למה לא יהני תפיסה בספק קנס.
והנראה לבאר דעת הראב"ד באופן זה דהנה בכתובות דף כ' בסוגיא דשנים החתומים. על השטר ומתו. ובאו שנים אחרים ואמרו קטנים היו אנוסים היו דקתני דאין נאמנים ואמר ר"נ דהוו תרי ותרי ולא מגבינן ופירש"י דהא דקתני אין נאמנים היינו דלא קרעינן לשטרא ואי תפס לא מפקינן. והביא הרא"ש שהר"ר יונה ז"ל כתב דתפיסה לא מהני מדאמר גבי אלמנה שתפסה דאמרינן מאן שם לך. וכתב הרא"ש דאין ממש בראיה זו דהתם לא מיירי לענין ספק אלא באלמנה ששמה לעצמה נכסי היתומים בכתובתה ואח"כ הוקרו הנכסים דאמרינן אין שומתה כנוס ולא יצאו הנכסים מרשות היתומים וברשותם הוקרו. ודברי הר"ר יונה ז"ל באמת תמוהים. ונראה דכונת הרר"י להניח יסוד זה לענין דלא ליהני תפיסה, והיינו דסובר הרר"י דאם הי' ספק של תרי ותרי על חפץ מבורר אז הי' מודה דאף דבתרי ותרי אין מוציאין מן המוחזק. מ"מ כשתפס השני גם ממנו אין מוציאין. אבל בחפץ שתופסים בעד חוב אם הי' הדין דמלוה שתפס מטלטלין של הלוה בעד חוב שמגיע לו בודאי הי' קונה את המטלטלין לגמרי. אז נוכל לומר נמי דבספיקא דתרי ותרי מהני תפיסה מספק דלהני תרי דאומרים דהלוה חייב הלא כבר זכה המלוה בתפיסתו והחפץ שלו. א"כ זהו כבר תרי ותרי על חפץ מבורר. אבל כיון דמוכח מהא דאלמנה ששמה לעצמה דבע"ח אינו יכול לתפוס משל הלוה שיקנה בתורת שלו. א"כ אפי' לאחר תפיסה החפצים שתפס המלוה הם בחזקת הלוה ורק שהוא תפוס בהם ובכל אופן אינם בחזקתו. ובאופן זה סובר הרר"י דאינו יכול לתפוס מספק כיון שהוא בחזקת הלוה.
ועכשיו נוכל לומר דזהו ביאור שיטת הראב"ד דסובר דמה דמהני תפיסה בספיקא דדינא ואין אנו אומרים דכיון דהתופס עכ"פ לא קנה החפץ שתפס והוא בחזקת הבעלים לא יועיל תפיסתו מספק דהוא משום שאע"פ שלא קנה לגמרי החפץ שתפס אבל עכ"פ קנאו בתורת משכון דהא אפי' תפס שלא ברשות ב"ד יש בו דין משכון לענין השבת העבוט, והרמב"ם סובר בפי"ג מה' מלוה הל' ג' דמלוה שמוחזק במשכון אף שיש עדים שהוא משכון ואין לו מיגו נאמן לטעון על החוב כדי דמיו דהמלוה נקרא מוחזק, ולכן אף דודאי זה דוקא שכבר מוחזק במשכון ע"פ עדים. אבל לא יוכל בעצמו לתפוס חפץ משל חבירו ולומר דחייב לו דהא גם לקוחה בידי שהוא ודאי טענה על גופו של חפץ אינו יכול לתפוס ולטעון לקוחה, ולכן לא שייך שיתפוס ויטעון חוב יש לי עליך, אבל היכי דאיכא ספיקא דדינא או להשיטות דמהני בתרי ותרי אין להקשות, דהא כיון דלא קנה המלוה החפץ הוא עומד בחזקת הלוה והיכי יכול לתפוס מספק, דלהצד דמגיע לו החוב, החפץ עומד בחזקת המלוה בתורת משכון ואין הלוה מוחזק בו בתורת ודאי.
ולכן סובר הראב"ד דכל זה הוא בחוב של ממון אבל בחוב של קנס דאף דאמרינן דתפס לא מפקינן מיניה, וכתב הרא"ש דהוא משום דעביד אינש דינא לנפשיה, ודאי אינו כמו דין של ב"ד מומחין וזכה בתפיסתו דנעשה כמו שנגמר הדין על חיוב קנס דזהו דבר שאי אפשר דודאי הבע"ד לא נעשה כמו ב"ד מומחין, וכי אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה היינו לתפוס את שלו אבל לא לדון דיני קנסות, וע"כ דהביאור דכיון דעכ"פ יש לו טענה על חברו שבדין ב"ד מומחין מגיע לו קנס ממנו לכן יש לו זכות לתפוס ממנו שלא יאבד ממונו ולא יהי' לו ממה לגבות, כיון דדין קנס יש לו עליו, ובזה סובר הראב"ד דמ"מ לא דמי לחוב של ממון דאף דנימא דיש לו זכות לתפוס אבל לא זכה זכות משכון בהחפץ הנתפס כיון דאכתי לא נגמר דין הקנס ואכתי גברא לאו בר חיובא ויש רק דין לעשות עליו חיוב, אבל זכות במשכון בודאי אין לו והוי רק תפיסה בלא שום חזקת משכון, ולכן סובר הראב"ד דבאופן זה לא מהני תפיסה מספק כיון שהחפץ עומד לגמרי בחזקת הבעלים.
ומבואר שיטתו דבקנס דח"נ מהני תפיסה גם בספק משום דזכה בשעת נגיחה דבדף ל"ג מבואר בש"מ בשם הראב"ד דאמרינן יוחלט למפרע, ואף דדעת הרמב"ם בארנו בפ' ז' מנז"מ דאינו סובר כן מכיון שאינו מפורש להדיא לא השיגו הראב"ד, וכיון דזכה משעת נגיחה אף דבלא גמ"ד לא זכה מ"מ לא אלים חזקת הבעלים שלא יועיל תפיסת הניזק מספק, כיון דכשיגמור הדין יזכה למפרע.
ולדעת הרמב"ם נאמר דלא ס"ל כלל סברת הרר"י ומהני תפיסה בספיקא דדינא אף שהחפץ עומד לגמרי בחזקת הבעלים דלא מהני חזקת בעלים להוציא מכח התופס כיון שיש ספיקא דדינא, ולהצד שחייב קנס יש לו דין תפיסה, ונמצא דהרמב"ם והראב"ד מחולקים ביסודו של הר"ר יונה ז"ל דהראב"ד סובר כמותו במקצת דאם התופס לא נעשה מוחזק בדבר התפוס לא הוי מהני תפיסה מספק, ומה דמהני תפיסה הוא משום דיש לו זכות משכון ולכן בקנס דאין לו זכות משכון לא מהני תפיסה, והרמב"ם אינו סובר כלל כהר"ר יונה ז"ל וחזקת הבעלים לא מהני במטלטלין להוציא מיד התופס.
ומדי עיוני בענין זה ראיתי בענין הודאה בקנס שיטת הראב"ד התמוה מאוד והוא בדף ל"ג במה דאמר שם דלמ"ד יוחלט השור הקדישו ניזק קדוש, והקשה הרשב"א דהא אם מודה מיפטר וא"כ היכי קדוש ואינו דומיא דביתו, והביא שכתב הראב"ד דקנס דפ"נ שאני ומודה בב"ד נמי לא מיפטר, ועוד כתב גבי הא דאמר אי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ואע"ג דקנסא הוא לא דמי האי קנסא לשאר קנסות דהכא קרנא, וב"ד כי מודה זיל שלים אמרי ליה וכ"ש דאי תפס לא מפקינן מיניה, ואע"ג דבשאר קנסות לא דיינינן הכי וכ' ע"ז הרשב"א ולא ירדתי לסוף דעתו של הרב ז"ל דפ"נ למ"ד קנסא הא אמרינן בפ"ק דאי מודה ביד מיפטר בב"ד ואי הוי פירושא דאמרינן ליה זיל שלים ואי אמר לא משלמנא דקנסא הוא לא מגבי ליה האי דינא לא שמעינן ליה בשום דוכתא ודברי הרב צל"ע.
ונראה בשיטת הראב"ד דיש שני דינים בקנס, א' דאינו משלם ע"פ עצמו ב' דאם מודה פטור אפי' באו עדים אח"כ ובזה סובר הראב"ד דמה דפטרינן בקנס במודה ואח"כ באו עדים אינו אלא היכי דמקודם לא נעשה החיוב והיינו בשאר קנסות, אבל בקנס דח"נ כיון דהוא קרנא והוחלט השור לניזק אף דהוא קנס ואינו משלם ע"פ עצמו וצריך עדים וב"ד, אבל אם באו עדים אחר הודאה לא יפטר ולא ילפינן בזה מקנס דגנבה דפטור אפי' בבאו עדים אח"כ, ואף דלגבי זה קנס הוא שאינו משלם ע"פ עצמו הוא משום דמה דאדם נאמן לשלם ע"פ עצמו ולא אמרינן אדם קרוב אצל עצמו, היינו משום דילפינן מקרא דכי הוא זה ולכן לא ילפינן אלא לענין ממון דאין בזה גדר עונש, אבל קנס דהוא עונש אינו משלם ע"פ עצמו, אבל מ"מ לא דמי לשאר קנסות שיהי' נפטר בהודאתו אפי' אחר שבאו עדים, ולכן כתב עוד הראב"ד דאפי' לא באו עדים אף דאינו משלם ע"פ עצמו הוא משום דאינו נאמן על עצמו שיחייבוהו ב"ד, אבל אם תפס הניזק אין יכול להוציא ממנו דהא בעצמו הוא מודה בההיזק ואינו חוזר מהודאתו, ואפי' לא תפס כיון שלא נפטר והוא יודע בעצמו ששורו הזיק אומרים לו ב"ד אם אתה יודע בעצמך צריך אתה לשלם אלא שב"ד אין גובין ממנו דלגבי ב"ד אין אדם נאמן על עצמו על עונשין, אלא דלשיטה זו ודאי קשה איך אפשר לומר דמהני תפיסה בשאר קנסות אפי' היכי דלא הודה כיון דכל עיקר מילתא דאי תפס לא מפקינן מיניה נאמרה בקנס דחצי נזק, וא"כ מנלן למילף מינה בשאר קנסות כיון דלא דמיין להדדי, ואולי דמסברא ס"ל הכי דגם בשאר קנסות כיון דיש לו טענה של קנס יכול לתפוס שלא יאבד ולא יהי' לו במה לגבות, משום דהא דאיתא בגמ' דמהני תפיסה בח"נ נמי אינו מגזה"כ אלא מסברא:

טז

הגונב ברשות הבעלים הואיל והגנבה עדיין היא ברשותם פטור מן הכפל, וכן אם טבח ומכר שם ברשותם פטור ואם הגביה הגנבה נתחייב משום גונב אע"פ שעדיין לא הוציאה מרשות הבעלים, כיצד גנב טלה מן הדיר והיה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או הוציאו מרשות הבעלים ומת חייב, נתנו שם בבית הבעלים לבכורת בנו או לבעל חובו או לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר והיה מושכו זה (שנותן) [שניתן] לו ומת פטור השומר. הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו.
השגת הראב"ד: לא הוציאה מרשות הבעלים וכו'. א"א נראה מדבריו הא דקתני במתני' הגביהו השומר חייב כפל לבעלים קאמר לפי שהוא גנב וא"כ היכי שמעינן מיניה תקנו משיכה בשומרים והלא משום גנב הוא חייב ולא משום שומר אלא ודאי הא דמוקמינן לה בשומר לא בנתנו בבית הבעלים קאמר ואף לאו בגנב אלא מילתא באפי נפשיה קאמר.
כתב המ"מ וז"ל, נראה שדברי רז"ל ודאי הם כשידעו השומר או הבע"ח שהוא גנבו ואע"פ שהגונב מאחר הגנב פטור וכו' כיון שהגנב לא קנהו עדיין הרי אלו כגנובין מרשות הבעלים וכו', ומפרש רז"ל פטור וחייב על המושך או המגביה והוא בע"ח או השומר, וכן הוא מפרש הבעיא האמורה בגמ' תקנו משיכה או לא דפירוש משנתנו קא מיבעיא להו אם תקנו משיכה בשומרין שיתחייב השומר בשמשכה בתשלומי כפל או לאו ואסיקנא ממשנתנו דתיקנו, ויש במשנתנו פירוש אחר דחייב ופטור על הגנב הוא, וכן יש פירושים אחרים נכונים מזה בבעיא זו וזה דעת ההשגות עכ"ל, ומשמע מדברי המ"מ דרוצה לפרש דעיקר הבעיא דתיקנו משיכה בשומרים הוא לענין זה גופא שאם השומר נטל מבית הבעלים דבר הגנוב שיתחייב כפל והוא פי' דחוק דהא בב"מ דף צ"ט מייתי מימרא דר"א דתיקנו משיכה בשומרין על הא דאר"ה השואל קורדם מחברו ומוכח דהוא לענין עיקר דיני שומרים, ואם יש מקום להשוותם ולומר דתליא זה בזה, א"כ בחנם דחק המ"מ דעיקר הבעיא הוא לענין כפל.
ומש"כ המ"מ ויש במשנתנו פי' אחר דחייב ופטור על הגנב הוא, זהו כלשון ב' שברש"י ומש"כ וכן יש פירושים אחרים נכונים מזה בבעיא זו וזה דעת ההשגות, לא הבנתי דבריו, דאם כוונתו לפרש, דהבעיא הוא לעיקר דיני שומרים, הלא כן הוא גם לפי' ב' שברש"י ולמה כתב דזהו דעת ההשגות דהוא כפי' א' שברש"י, ואם כונתו בפי' משנתנו, דפירושו של הראב"ד הוא כפי' א' שברש"י למה כתב בבעיא זו, ועוד למה כתב נכונים מזה, דהא רש"י דחה פירוש ראשון והמ"מ לא יישב קושיות רש"י על פי' זה.
ובדעת הרמב"ם דקאי אשומר לחייבו בכפל שהקשה הראב"ד דמה שייך זה לתיקנו משיכה בשומרים, בפשוטו צריך לומר דסובר דזה בזה תליא דאם תיקנו משיכה בשומרים ונעשה שומר להתחייב בדיני שומרים ע"י המשיכה אז הוי בזה קנין גנבה להתחייב מתורת גנב, אבל אם לא תיקנו משיכה בשומרים ולא נתחייב שומר באחריות עד שיכניסנה לרשותו, לא נתחייב בחיובי גנבה, דבשלמא גנב דעלמא משהוציא מרשות הבעלים נעשה גנב כיון שרצה לגנוב ולהכניסה לרשותו, אבל שומר זה שלא רצה לגנוב וגם לא נתכוין לזכות בשביל הגנב, ולכן לא נתחייב מתורת גנב, והדברים מבוארים בפיהמ"ש להרמב"ם וז"ל למד אותנו בזה ההלכה ב' עיקרים הא' כי הגנב לא יקרא גנב עד שיביא אותו הדבר הגנוב ברשותו ויקנה אותו מדרכי קניית המטלטלין, והב' כי ד' שומרים אינם קונים אותו הדבר הנתן להם לשמור לענין שיהי' חייבין בשמירתו ויתחייב כ"א מהם בדינים המיוחדים להם כמו שיתבאר אם לא קנו אותן המטלטלין באחד מן הדרכים שנקנים בהם המטלטלין במו"מ, וזהו מה שאמר תקנו משיכה בשומרין כדרך שתקנו משיכה בלקוחות עכ"ל, ומבואר בדבריו דתיקנו משיכה בשומרים הוא לענין שיתחייבו באחריות שמירתם.
ובתוס' כתבו דזה פשיטא דמשעת משיכה מתחייבים אלא דמיבעי ליה לענין שואל ושוכר אי מצי בעלים למהדר, וכמו דאר"ה בב"מ דף צ"ט דשואל קורדם מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו, ומייתי דמדחייב גנב אמשיכת שומר, ש"מ דמשיכה גמורה היא שאין יכול לחזור בו דאם היה יכול לחזור בו לא הי' מתחייב במשיכתו, ודבריהם צריכים ביאור דכיון דסוברים דבשביל זה דהשומר מתחייב במשיכתו בחיוב אחריות השמירה, לא מהני שיתחייב הגנב בכפל ודוקא בשביל זה דקנו השואל והשוכר שאין הבעלים יכולים לחזור, וא"כ מה מהני זה לענין ש"ח דהא במתני' קתני נמי ש"ח. וראיתי להיש"ש שכתב דכמו דבשואל מהני לענין חזרת המשאיל ה"נ בש"ח דנים לענין חזרת השומר, ואין הדבר ברור והוא תלוי במחלוקת הראשונים אם הנפקד אינו יכול לחזור כשהפקידו לזמן, עיין בסי' רצ"ג סעיף ג' בביאור הגר"א סק"ג.
ונראה דכונת התוס' דאי מהני לענין שואל שלא יוכל המשאיל לחזור בו אז אמרינן דמה דנתחייב שומר באחריות ע"י משיכה היינו משום דנכנס הפקדון ברשותו ע"י משיכה שיוכל לתבעו בלא הרשאה, וכמש"כ בפ"א מה' נז"מ הל' א', אבל אם לא קנה השואל במשיכה לענין חזרה אכתי לא נעשה הפקדון ברשותו עד שיגיע לחצרו דלא תיקנו משיכה לגבי שומרים. ומה דמהני משיכה להתחייב בשמירה היינו משום דסמכו הבעלים על השומר אלא דבלא מעשה כלל סוברים דלא נתחייב כיון דלא הי' להבעלים לסמוך על השומר בדבור בעלמא, ובאמת שיטת התוס' והרא"ש בב"מ דמתחייב בדבור בעלמא כשאומר הנח לפני, ולכן עיקר זה אם נכנס הפקדון ברשותו ע"י משיכה או לא תליא בדין תקנו משיכה בשומרים.
-השמטות ומלואים-
לעיל בד"ה ונראה, בארתי בדעת התוס' בב"מ דף צ"ט דאי מהני לענין שואל שלא יוכל המשאיל לחזור בו אז אמרינן דמה דנתחייב שומר באחריות ע"י משיכה היינו משום דנכנס הפקדון ברשותו ע"י משיכה שיוכל לתבוע בלא הרשאה, אבל אם לא קנה השואל במשיכה לענין חזרה אכתי לא נעשה הפקדון ברשותו עד שיגיע לחצרו דלא תיקנו משיכה בשומרין והא דמהני משיכה להתחייב בשמירה היינו משום דסמכו הבעלים על השומר כיון שעשה מעשה, ובאמת שי' התוס' והרא"ש בב"מ דמתחייב בדבור בעלמא כשאומר הנח לפני, והנה צ"ע דלפי"ז נסתרו דברי דא"א לומר דזה בזה תליא דהא להלכה קיי"ל דתיקנו משיכה בשומרין לדין חזרה ומ"מ סוברים התוס' והרא"ש דבהנח לפני מתחייב ש"ח וע"כ צ"ל לד' התוס' דמה דמהני זה גבי ש"ח הוא כמש"כ אח"כ דתלוי אם נעשה השומר לענין שיוכל לתבוע בלא הרשאה. [עד כאן].
ולפי"ז לכאורה דהרמב"ם והתוס' אינם חולקים בפירושא דתיקנו משיכה בשומרים, ולדעת הרמב"ם ג"כ נוכל לומר דהאבעיא היינו לענין שלא יוכלו הבעלים לחזור לענין שואל ושוכר משום דקשה לומר דהרמב"ם מפרש דעיקר האבעיא הוא לענין חיוב אחריות דהא מתני' הוא בב"מ דף צ"ח דאם אמר לו השואל שלח ושלחה לו ביד בנו ביד עבדו חייב וכמו שהקשו בתוס', אלא דאף דעיקר האבעיא הוי לענין דין חזרה מ"מ עכשיו דנפשט דתיקנו משיכה בשומרים, מטעם זה גופא נתחייבו השומרים באחריות, משום דע"י משיכה נעשה ברשותם.
אכן מלשון הרמב"ם בפיהמ"ש לא משמע כן אלא דמפרש כפירש"י דפי' תקנו משיכה בשומרים שלא יתחייב שומר בשמירה עד שימשוך, דהא כן הוא לשונו כי ד' שומרים אינם קונים אותו הדבר הניתן להם לשמור לענין שיהיו חייבין בשמירתו וכו', וכן הוא פי' הראב"ד בהשגות וכמו שהביא הרשב"א שיטתו בפירושיו דבעי אי תקנו משיכה בשומרים כלומר ולא נתחייב באונסין עד שימשוך או דילמא מכיון שקבל עליו נתחייב בשמירתו, וכדאמרינן בהשואל פרה במשיכה ובעלים באמירה מי נימא דפרה באמירת בעלים, והנה פי' זה צריך ביאור, דלפי"ז דתיקנו משיכה בשומרים היינו שלא יתחייב השומר במשיכה עד שימשוך, וא"כ אין זה מענין תיקנו משיכה בלקוחות דהתם התקנה הוא שיועיל המשיכה לקנות, ואין לומר דהתם נמי הי' התקנה שלא יועיל קנין כסף דזה דחוק שאינו מענינא כלל דהתם הוא תקנה שלא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה ומה שייך זה לדיני שומרים.
ונראה דהאבעיא אי תיקנו משיכה בשומרים הוא דזה ודאי דשומרים מתחייבים משעת משיכה וכדתנן במתני' בב"מ דצ"ט אמר לו השואל שלח וכו', וכמו שהוכיחו בתוס' אלא דאי אמרינן דבשומרין לא תיקנו חכמים קנין משיכה להתחייב בשמירה, א"כ ע"כ עיקר דין שמירה מתחייב באמירה ורק דלא נתחייב אלא משיצא מרשות הבעלים ומכשיצא מרשות הבעלים ע"פ השומר חייב, ואם נימא דתקנו משיכה בשומרים נאמר דמה דחזינן במתני' דב"מ דע"י משיכה נתחייב השומר היינו משום קנין משיכה אבל בדבור בעלמא לא נתחייב, ובזה באמת יהי' תלוי דין הנח לפני אם צריך דוקא שיניחו ברשותו וכן הוא שיטת הרמב"ם, או דאפי' ברה"ר מכי הניחו לפניו וסמך עליו נתחייב השומר משור דעכ"פ יצאה מרשות הבעלים על פיו וזהו דעת הרא"ד בב"מ, אלא דקשה לי פי' זה דהא זהו פלוגתא דרב ושמואל בב"מ דף צ"ט בהא דתנן ביד עבדו של משאיל ופריך יד עבד כיד רבו ואמר שמואל בעבד עברי, ורב אמר לעולם בעבד כנעני ונעשה כאומר לו הכישה במקל והיא תבוא וגם שם חולקים הרמב"ם והרא"ש, דהרא"ש פוסק כרב וכתב דשמואל נמי לא פליג על רב, והרמב"ם פוסק כשמואל דדוקא בעבד עברי, ובאמר לו הכישה במקל והיא תבוא לא נתחייב, וזהו עיקר יסוד המחלוקת אם צריך דין משיכת השומר או דנתחייב בזה שיצא מרשות הבעלים ע"פ השומר, וא"כ מאי בעי אמימר כיון דהוא פלוגתא דרב ושמואל, ואפשר כיון דהרא"ש סובר דשמואל נמי לא פליג על רב א"כ זהו גופא דבעי אמימר דאם שמואל פליג על רב ודאי הלכתא כשמואל, וכמו שפסק הרמב}"ם אלא דמיבעי ליה דילמא לא פליג שמואל ושומר מתחייב בדבורא משהוציאו הבעלים הפקדון מרשותם על פיו.
ואף דבדברי הרמב"ם והרשב"א מבואר להדיא דהחדוש בדין תקנו משיכה בשומרין הוא דאין השומרין מתחייבין אלא במשיכה, ומבואר להדיא בדברי הרשב"א דהאבעיא דילמא מתחייב בדבור בעלמא, יש לבאר דבאמת החדוש מתקנו משיכה בשומרים הוא שדין משיכה יועיל לקנין שומרים, אלא דאם היינו אומרים דבדין שומרים ליכא קנין משיכה ושוכר או שואל לא קנו עד שיביאו לחצרם, א"כ ע"כ מה דתנן בב"מ פ' השואל דע"י משיכה נתחייב הוא משום דלא צריך קנין משיכה ובדבורא נתחייב, ומה דצריך משיכה היינו שיצא מרשות הבעלים על פיו, וכשיטת הרא"ש דבהכישה במקל והיא תבוא ג"כ נתחייב, אבל אם תיקנו משיכה בשומרים לעינן קנין שוכר או שואל אז נאמר דגם לענין חיוב שומרים להתחייב באונסין דתנן דנתחייב ע"י משיכה היינו נמי ע"י קנין משיכה, וממילא נימא דבדבורא לא נתחייב כלל אפי' יצא מרשות הבעלים על פיו.
ובבאור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד דהרמב"ם סובר דמשנתנו הוא לענין כפל ומ"מ שייך זה להא דתיקנו משיכה בשומרים וכמו שכתבנו, והראב"ד סובר דאם הוא לענין כפל לא שייך למיפשט ממתני' דתיקנו משיכה בשומרין, נראה דהוא עפמש"כ בפ"א מה' נז"מ הל' א' דהרמב"ם סובר דהדבר הנפקד נקרא שהוא ברשותו של השומר ויש להשומר דין בעלות עליו, והראב"ד אינו סובר כן ע"ש שבארתי זה משלשה מקומות שחולקים בזה, ולכן נוכל לומר דגם בכאן חולקים בזה, דלשיטת הרמב"ם דנעשה הדבר ברשותו של השומר שפיר פשטינן ממתני' דתקנו משיכה בשומרים, דמש"ה נתחייב השומר בכפל משום גנבה כיון דע"י קנין המשיכה נעשה השור ברשותו, אבל לשיטת הראב"ד דאינו סובר דנעשה הפקדון ברשותו של השומר, א"כ אין שייכות לדין כפל דגנבה מה דנתחייב ע"י משיכה בחיוב שמירה ובאחריות הפקדון.
אכן על מה שכתבתי בדעת הרמב"ם דמה דפשיט ממתני' דקתני משיכה בשומרים היינו מדמחייב השומר בחיוב כפל יש להעיר מהא דדף צ"ח בזורק מטבע של חבירו לים הגדול דאי שקליה בידיה מגזל גזליה השבה בעי מיעבד ומוכח דנעשה גזלן אפי' לא רצה לגזול לעצמו וא"כ אפי' אם לדיני שומרין לא היה מועיל משיכה מ"מ הוא גנב שהוציא הגנבה מרשות הבעלים, ואף דלא נתכוין להוציא לעצמו אלא בשביל הגנב יתחייב משום גנב, ואין לומר דזה דוקא לדין חיוב קרן דגזלה, אבל לדין כפל דגנבה בעי שיתכוין לגנוב לעצמו ויקנה בדיני קניני גנבה, דמלבד דלא מצינו חלוק בזה בין גנבה לגזלה, הא אפי' נימא כן לא יתיישב דבמתני' בסיפא לא מיירי אלא בדיני חיוב קרן דהא קתני ומת, ואם לחייבו בכפל אין נ"מ במה שמת ואף דבודאי חייב כפל מ"מ אין להוכיח ממתני' כיון דלא מיירי מחיוב כפל אלא מאחריות חיוב הקרן.
והנה בפ"א מהל' נז"מ בארתי במה דחידש גיסי הגאון שי' בס' לבוש מרדכי לחלק בין לקחו בידו ובין משיכה דמה דאיתא בדף צ"ח היינו דוקא בנטלו בידו, אבל ע"י משיכה צריך דוקא שיתכוין לקנות, וזהו דאמר בירושלמי הוציאוה לאבדה פטורים, וכתבתי שם דמהא דמגרר כיס דאוקמו בסנהדרין דשדינהו בנהרא מוכח דאפי' בהוציאו לאבד נתחייב בחיובי גזלה והא דירושלמי היינו דוקא לענין חיובי נזקין ע"ש שבארתי בארוכה, אכן עכשיו נראה לי דאיברא דהוציאוה לאבדה חייבין בחיובי גזלה כיון שהוציאו מרשות הבעלים היינו דוקא היכי דדין הגזלה נעשה ע"י ההוצאה מרשות הבעלים, אבל היכי שלא הוציאו אלא הגביה, דאז הגנבה או הגזלה לא נעשה אלא ע"י קנין ההגבהה בזה צריך דוקא הגבהה של קנין, ולפי"ז יהי' ראיית הגמ' דתיקנו משיכה בשומרים מהגביהו ולא מהוציאו מרשות בעלים דבהוציאו בודאי חייב אפי' שלא בדרך קנין, אבל הגביהו אינו חייב אלא בדרך קנין, ולכן מוכיח מזה דתיקנו משיכה בשומרים ומהני הגבהה זו לענין קנין של שומרים לכן מהני לחייבו משום גנב, אבל בלא זה כיון דלא רצה לקנות לעצמו אין כאן הגבהה של קנין.
אולם במה שהבאתי שם דברי גיסי שי' שהוכיח מהא דאמרינן גבי מנסך מדאגבהה קנייה דגוזל ע"מ לאבד חייב, וכתבתי שם דכיון שעשה רצונו לא הוי לאבד, ראיתי אח"כ דרש"י פי' להדיא שם שהגביה ע"מ לגזלו, וכן כתב שם הרשב"א דמ"ד מנסך קלב"ם אינו משום דלא סבר כר' ירמיה דמשעת הגבהה הוא דקנה משום דהגבהה צורך ניסוך, אלא דמיירי כשהגביה שלא ע"מ לקנותו, ולכאורה מוכח להיפוך דגוזל ע"מ לאבד לא נתחייב משום גזלן.
אבל לפימש"כ דיש חילוק בין משיכה מרשות חברו להגבהה, דהגבהה אינו מחייב אלא בדרך קנין, א"כ מיושב שפיר דגבי מנסך הא לא הוציא מרשות חברו אלא הגביה, ולכן הוא דוקא שהגביה ע"מ לקנותו, אמנם מדברי התוס' שם בב"ק דצ"ח שהקשו בהא דאדייה אדוייה נמי הא איכא הגבהה, מוכח דגם בהגביהו ע"מ לאבד נמי פשיטא להו דחייב, אך יש לומר דשם הגבהה זו הוי דרך הוצאה מבית בעלים או ממקום שמור שהיה מונח והוי דרך גזלה.
איברא דמש"כ הוא דלא כד' הפיהמ"ש שכתב להדיא דלא נתחייב הגנב עד שיביא אותו הדבר הגנוב ברשותו ויקנה אותו בדרך מדרכי הקניות, אבל להלכה הוא באמת כמש"כ אף שלא פירש כן בפיהמ"ש משום דזה תלוי במחלוקת רב אחא ורבינא ובפיהמ"ש פי' אליבא דרב אחא דכן היה נראה לו יותר בפירושה של משנתנו, אבל בחבורו הא פסק להדיא כרבינא.
והנה בכתובות דף ל"א בפלוגתא דרב אחא ורבינא כתבו התוס' וז"ל אומר ר"י דאביי ורבא דאמרי תרווייהו בב"ב דף פ"ד דמשיכה לא קניא ברה"ר לא פליגי ארבינא דהא דאמר דקני להתחייב באונסין, אבל אינו קונה שיהא שלו לגמרי, וריצב"א נראה לו דפליג דהא בנתנה לבכורות בנו דסיפא איכא נמי למידק כדדייק רבינא דברה"ר נמי קנה, ולשון א' דרש"י איירי לענין קנין, ולשון ב' נמי הא מוכח בגמ' שאין לגנב להתחייב אלא במשיכה הראויה לקנין עכ"ל, אבל במה שבארנו בשיטת הרמב"ם דבהוציאו מרשותו לא צריך גדר קנין וברה"ר נמי קנה, אין ראיה מסוגיא זו לסתור דברי רבינא דראיית הגמ' הוא מהגביהו דבזה כיון שלא הוציאו מרשותו וכל ההוצאה מרשות שיש בהגבהה הוא רק משום גדר קנין שבו, ולכן מוכיח שפיר דתקנו משיכה בשומרים וכנ"ל.
אכן לדעת הריצב"א דאינו מחלק בין משיכה להגבהה יקשה מה שהקשינו למעלה דמאי גרע מגוזל ע"מ לאבד, ונראה דלשיטתו באמת נצטרך לחלק בין יד למשיכה ונאמר דדוקא שקליה בידו חייב ע"מ לאבד, ומה דמוקי בסנהדרין דשדינהו בנהרא שהוכחתי דגוזל ע"מ לאבד ע"י משיכה נמי חייב יהיה כרבינא דאפי' ברה"ר נמי חייב.
והנה במה שכתב כאן הרמב"ם הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים ומת חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו מוכח דאם הוציאו הגנב מרשות בעליו פטור בין השומר בין הבע"ח, ומוכח דאף שהבע"ח עשה הכנסת רשות מ"מ לא נתחייב, וזהו דלא כדברי הרא"ש שהביאו הטור ריש הלכות גנבה הבאתי דבריו למעלה דאם השני נתכוין לקנות נתחייב בחיוב גנבה אפי' כבר נתחייב הראשון.
ונראה דהרמב"ם והטור הולכים בזה לשיטתם. דהרמב"ם דפוסק כרבינא דסובר דעיקר דין גנבה וגזלה הוא הוצאה מרשות הבעלים, ולכן היכי דכבר הוציאה הראשון אינו מתחייב השני בחיוב גנבה וגזלה ואף שהכניסה לרשות שלו משום דאין ההכנסה חיוב הגנבה והגזלה אלא ההוצאה. אבל הרא"ש והטור לשיטתם דפוסקים כרב אחא כמו שיבואר בפ"ג דדוקא בהכנסה לרשותו מתחייב הגנב, וכיון דעיקר הגנבה והגזלה הוא ההכנסה לרשותו, א"כ גם השני שגונב או גוזל ומכניס לרשותו שפיר מתחייב בדין גנב וגזלן.
ובמה שבארנו דלדעת הרמב"ם עיקר דין גנבה וגזלה הוא הוצאה מרשות הבעלים וזהו טעמא דמתחייב בהוציאו לרה"ר, ולפי"ז אם משכו ברה"ר גופא אינו מוכח דמתחייב דבזה נוכל לומר דכיון דלא הוציאו מרשות הבעלים, ומטעם משיכה באנו לחייבו כמו בהגבהה דמתחייב אפי' הגביה ברשות הבעלים, א"כ נוכל לומר דמשיכה לא מהני אלא בסימטא אפי' בגנבה אפי' לרבינא ובגמ' בדף ע"ט ע"ב ראוהו שהטמין בחורשין וכו' והא לא משך אר"ח שהכישה במקל וכן הוא ברמב"ם בפ"ב הט"ז ומוכח דמשיכה מהני ביער דלכאורה הוא רה"ר, אבל ראיתי שהרשב"א כתב וז"ל שהכישה במקל וכו' פי' הראב"ד ז"ל דקמ"ל דיער מקום משיכה ואינו מחוור בעיני דפשיטא דלא גרע מסמטא עכ"ל, ולכאורה הי' אפשר להוכיח להיפוך דבעינן דוקא סמטא, אך באמת אינו הוכחה דבדברי הראב"ד י"ל דסובר דהוא רה"ר וקמ"ל דמהני משיכה ברה"ר, ואם נימא דכונתו דקמ"ל דיער אינו רה"ר אפשר דאזיל אליבא דרב אחא דמשיכה לא מהני.
והנה הרמב"ם השמיט עיקר דין גנבה ע"י חצרו דתניא בב"ק דף ס"ה ועוד בכמה דוכתי בידו אין לי אלא ידו גגו חצרו וקרפיפו מנין ת"ל אם המצא תמצא מ"מ, והוא תימה רבה ולפלא שלא העירו נו"כ בזה, והנה בהא דסבר רבינא דבר"ה נמי קנה וכתבו שם בתוס' דאביי ורבא דאמרי דמשיכה קונה בסימטא ולא בר"ה לא פליגי אדרבינא ובב"ק דף ע"ט כתבו בתוס' דאין נראה לחלק בין קניית גנב לשאר קניות מדדרשינן לעיל גבי גנב אין לי אלא ידו גגו חצרו וקרפיפו מנין משמע דלא מיחייב אלא במקום שראוי לקנות כי היכי דדרשינן בגיטין ונתן בידה, ואין כונת התוס' דברייתא הוא דלא כרבינא דא"כ קשה מברייתא על רבינא, וכונתם רק להוכיח דרבינא אינו מחלק בין גניבה לשאר קניות, ולא יקשה למה לן לרבות חצר תיפוק ליה משום משיכה, דא"כ גם על רב אחא קשה דעכ"פ חצרו לא גרע מסימטא, וע"כ דעיקר קנין דקרא הוא חצר ומשיכה בסימטא הוי כמו שמכניסה לחצרו, ותוס' מוכיחים מברייתא דמשמע דמרבה בגנבה קנינים כמו בגט, וכיון דרבינא סבר דמהני משיכה ברה"ר ע"כ דפליג על אביי ורבא וסבר דגם בקנינים מהני, ולפימש"כ דגם לרבינא עיקר גנבה הוא מה שמוציא מרשות הבעלים, א"כ כשגונב הבהמה מרה"ר צריך לרבויי דחצרו קונה דהא לא הוציאה מרשות בעלים.
אכן אפשר דלאו דוקא כשהוציאה מרשות בעלים אלא דגם אם היא ברה"ר במקום דניחא לבעלים והוציאה משום מיקרי גנב, ולפי"ז אפי' אם יער הוי רה"ר לא קשה, דכיון שהוציאה משם ובפרט לד' הרמב"ם שפי' הטמין בחורשין שהטמין הבהמה וא"כ הוציאה ממקום שיחדו לה הבעלים זהו גנבה ולא בעינן דוקא חצר הבעלים, ולפי"ז ברייתא ע"כ דלא כרבינא דאפי' היתה הבהמה ברה"ר כיון שהכניסה לביתו לא גרע מהטמינה בין האילנות וחייב בלא קנין חצר.
איברא דרש"י בב"מ דף י' ע"ב פי' גגו חצרו וקרפיפו מנין שאם נכנסה שם ונעל בפניה לגונבה שהוא חייב, ומשמע דרש"י פי' כן דאם הכניסה הגנב לחצרו למה לי קנין חצר תיפוק ליה משום משיכה וכמש"כ למעלה, אבל בתוס' בב"ק דף ס"ה פירשו להדיא גגו חצרו כלומר שהכישה במקל מחצרו של בעה"ב ונכנסה לגגו חצרו וקרפיפו, ומוכח דלא קשה להו דתיפוק ליה משום משיכה וכמש"כ, ואפשר עוד לומר דרש"י פירש כן בשביל רבינא דרש"י מפרש כמש"כ דלרבינא עיקר דין גנבה הוא הוצאה מרשות הבעלים ולאו דוקא מרשות הבעלים, אלא מכל מקום דניחא לבעלים שתהי' שם, ולכן פירש"י שנכנסה לחצרו ונעל שם דבזה לכו"ע בעי דוקא קנין חצר, אבל מד' התוס' בב"ק משמע דלא ניחא להו לומר דבזה מתחייב בדין גנב דלא עשה מעשה בעיקר הגנבה, ואף דכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין בב"ק דף ק"ה, אבל שם יליף זה מקרא דוכחש בה, ואפשר דמהך קרא לא ילפינן אלא לענין חיוב אונסין ולא להתחייב בכפל בדין גנב ועמש"כ בפ"ד הל' י"ז במה דצריך קרא לחייב טוען ט"ג, ולפי"ז נוכל לומר דהרמב"ם סובר דברייתא דלא כרבינא ולרבינא באמת לא משכחת לה קנין חצר בגנבה.
אלא דאכתי קשה דאיך אפשר לדחות ברייתא מפורשת דמייתי לה הגמ' בכמה דוכתי, ואם הברייתא דלא כרבינא הו"ל לגמ' למיפרך מינה על רבינא, ובב"מ מיירי רבינא גופיה ומתרץ אליבא דהברייתא.
ונראה ליישב אם כי הוא בדרך רחוק קצת אבל לחומר הקושיא נ"ל דהוא דרך נכון, דאפשר קנין חצר בגנבה בגונב מן הגנב דאין כאן הוצאה מרשות הבעלים ועיקר הגנבה הוא קנין הגנב, אלא דגונב מן הגנב פטור מכפל וקרא דמרבה גגו חצרו וקרפיפו מיירי בתשלומי כפל, ולדעת הרמב"ם כתבנו בפ"ב הל' ט"ז דגונב מן הגנב גם בקרן אינו מחוייב לבעלים, אולם בגמ' דף ס"ט אמרינן דמתני' דצנועין פליגא על מתני' דגונב מן הגנב פטור, ותליא בהא דר' יוחנן דאם אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו גונב מן הגנב חייב כפל, וא"כ אפשר דהך ברייתא סברה כמתני' דצנועין וגונב מן הגנב חייב כפל, ואף דלפי"ז ס"ל דגם כשהוא ברשות הגנב הוי ברשות הבעלים, דאין לומר דמודה דאינו ברשות הבעלים רק דיכול להקדיש, דא"כ אין ראיה דמתני' דאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל פליגא אמתני' דצנועין, וע"כ דסבר הגמ' דלמתני' דצנועין לא ס"ל טעמא דאינו ברשותו כלל, אח"כ מצאתי שהקצוה"ח סי' רצ"א כתב כן.
אלא דמ"מ אפי' נימא דלא הוי אינו ברשותו כשהוא בבית הגנב אבל זה פשוט דגונב מן הגנב אין גדר חיוב הוצאה מרשות הבעלים, דעכ"פ לא הוציא מרשות הבעלים ואין שום נ"מ לבעלים אם הוא אצל גנב זה או זה, ולכן אם גונב מן הגנב חייב ע"כ הוא משום קנין הגנב ולא משום ההוצאה, ולכן שפיר דלמתני' דצנועין דסברה דגונב מן הגנב חייב כפל איצטריך רבויא ומה דפריך בגמ' מהך ברייתא ובב"מ מיירי רבינא גופיה ומשני להך ברייתא הוא משום דעכ"פ למתני' דצנועין הוי דרשא דברייתא שפיר, ושפיר פריך ומתרץ עלה, אבל הרמב"ם להלכה דסבר כרבינא וגם גונב מן הגנב פטור שפיר השמיט לקנין חצר דגנבה, דאין נ"מ דעיקר תליא בהוצאה מרשות הבעלים, ואף דקנין גנבה נמי מחייב כמו הגבהה בחצר הבעלים, מ"מ כיון שהכניס הגנב לרשותו כבר יש כאן הוצאה מרשות הבעלים ולא צריך לקנין חצר וכנ"ל:
-השמטות ומלואים-
הנני מעתיק מה שהשבתי לח"א הרב הגאון הנעלה מו"ה אליעזר מנחם שך שי' בענינים מחלק ב' על מש"כ אלי.
בפ"ב מה' גנבה הל' ט"ז בד"ה והנה, במה שהוכחתי מד' הרמב"ם דהשני לא נתחייב בחיובי גנבה, יש לדחות דמה שכתב הרמב"ם מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו זהו לחייבו גם בכפל וכתבתי זה בפי"ד מה' גזו"א, רק ממש"כ ליישב מה שהשמיט הרמב"ם דין דגגו חצירו וקרפיפו יש לומר כאן בדעתו:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.