אבן האזל/חובל ומזיק/ז

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

אבן האזל ‏ חובל ומזיק ז

ד

הכהנים שפגלו את הזבח במזיד חייבים לשלם בשוגג פטורים, וכן העושה מלאכה בפרת חטאת ובמי חטאת במזיד חייב לשלם בשוגג פטור.
השגת הראב"ד: הכהנים שפגלו וכו'. א"א במאי דאמר במזיד חייבים לשלם שיבוש הוא שאפילו עשה מעשה בגופן למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק פטור מדיני אדם אפי' במזיד וקיי"ל כוותיה, וטעמא דמילתא משום דאין מתכוין להזיק אלא להנאתו הוא מתכוין, משום הכי לא קנסו בו מזיד עכ"ל.
כתב המ"מ דתי' הגמ' כגון שהכניסה לרבקה ודשה קיימא גם למ"ד היזק שאינו ניכר ל"ש היזק משום דעכ"פ הו"ל לקנוס כמו במטמא, ומש"כ הראב"ד לחלק דהכא להנאתו מתכוין אטו מטמא ואינך אי הוי בהו הנאה מי מיפטרי, והנה בב"ק דף צ"ג פליגי ר"ה ור"י דר"ה סבר דפסלתו מלכות אינו כנסדק ואומר לו הש"ל. ור"י סבר דפסלתו מלכות הוי כנסדק. ואמר שם לרב הונא החלוק מפירות והרקיבו לפסלתו מלכות, דהתם נשתנה טעמו וריחו הכא לא נשתנה, ולר"י דאמר דהוי כנסדק החלוק מתרומה ונטמאת דהתם לא מנכר הזיקה הכא מנכר הזיקא, נמצא דלר"י במה דמינכר הזיקה אינו יכול לומר הש"ל. ולכאורה צריך להיות כן לענין להתחייב בדיני מזיק. וכן כתבו התוס' בדף צ"ח בד"ה השף דרבה דפוטר בשף מטבע ע"כ סובר דפסלתו מלכות לאו היינו נסדק. ולכאורה מפורש כן בגיטין דנ"ג דפריך בגמ' למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק ממתני' דתרומה ונטמאת חמץ שעבר עליו הפסח אומר לו הש"ל ואי שמיה היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי. ומוכח דדין הש"ל גבי גזלן תליא בדין היזק שאינו ניכר, והרמב"ם פסק בפ"ג מה' גזילה כר"י דפסלתו מלכות היינו נסדק ואינו אומר הש"ל א"כ תליא בניכר ולא בנשתנה טעמו וריחו, וקשה מה שכתב בהלכה י"א בגדר היזק ניכר שנשתנה הדבר ונפסדה צורתו. ומוכח דמנכר הזיקה לבד לא מהני.
וראיתי שכבר העיר הקצוה"ח במה דפסק הרמב"ם דשף מטבע לא הוי אלא גרמי ולד' התוס' דרבה דפוטר בשף ע"כ סבר פסלתו מלכות לאו היינו נסדק וא"כ הרמב"ם דסבר דהיינו נסדק. הוי מזיק ממש, ולכאורה בזה אפשר לומר דגדר היזק שאינו ניכר וגדר גרמי הם שני ענינים ומדין פסלתו מלכות אין לנו אלא דמיקרי הזיק ניכר, אבל אכתי אפשר דלא הוי מזיק בידים והוי גרמי שגרם שיופחת מדמיו, אבל זה אינו מיושב דאם הוי היזק ניכר הלא עשה בידים ואיך נחשוב זה גרמא.
והקצוה"ח יישב זה ע"פ דברי הרשב"א שכתב לחלק מדין גזלן לדין מזיק שהקשה אמאי פוטר רבה בשף מטבע דהא זוזי ועבדינהו נסכא קני והוי שינוי. ותי' דאף דקנה בגזלן פטור במזיק דאמר לו מאי חסרתיך. ולכן כתב הקצוה"ח דזהו שיטת הרמב"ם ולפי"ז צ"ל דמה דתלי הגמ' בגיטין דין גזלן בדין היזק שאינו ניכר היינו דאם שמיה היזק וחייב במזיק ודאי בגזלן אינו אומר הש"ל. אבל אפשר להיפוך דבגזלן אינו אומר הש"ל ובמזיק פטור.
אכן באמת א"א לומר בדעת הרמב"ם כדברי הרשב"א דאף דבגזלן קנה והוי שינוי פטור במזיק דהא כתב בתנאי חיוב מזיק שנשתנה הדבר. וא"כ היכי דהוי שינוי אמאי פטור במזיק, ולכן נראה דשף מטבע אינו זוזי ועבדינהו נסכא, דכיון דהיא במדת מטבע טובה רק ששף צורתה מיקרי אסימון בב"מ דף מ"ז והיא מטבע פסולה אבל לא נקרא נסכא, ואיברא דבגזלן ודאי אינו אומר לו הש"ל דהוי היזק ניכר. אבל לא הוי שינוי ואינו קונה וכבר כתבתי בפ"ג מה' גזלה שיטת הרמב"ם דמה דאינו אומר הש"ל אכתי אינו שינוי לקנות. ולא כשיטת התוס' דהוא דין אחד.
אלא דמ"מ גם להרמב"ם מוכרחין אנו לחלק מגזלן למזיק מהא דשף מטבע דעכ"פ לא גרע מפסלתו מלכות, ומזה שכתב בגדר היזק ניכר שנשתנה הדבר. ובפסלתו מלכות לא נשתנה הדבר ולא הוי שינוי.
ומה שהכריחו להרמב"ם לחילוק זה היה אפשר לומר דסמך על הא דרבה דשף הוי גרמא אבל אין זה ראיה ברורה. דדילמא רבה סבר כרב הונא דפסלתו מלכות לא הוי נסדק וכד' התוס'. וקצת משמע כן דבדף צ"ז א"ל רבה לרב יהודא לדידך וכו'. ונראה דהתוס' בב"ק דף ק' ובריש ב"ב כתבו בטעמא דמחיצת הכרם שנפרצה דחייב באחריותו משום דהוי היזק ניכר שהרי ניכר שהוא כלאים, אבל מטמא טהרות של חברו אף שרואין השרץ על הטהרות מי יודע אם הוכשרו. אבל אין לומר דקנסוהו כמו במטמא דהכא ליכא למיחש שבעל הכרם נמי הפסיד. ועוד אי קנס הוא במזיד דוקא היה לו להתחייב והנה להרמב"ם ליכא למימר כדברי התוס' דהא סובר דניכר לא מהני. וצריך נשתנה הדבר ונפסדה צורתו.
ולכן נראה דאדרבה מזה הוכיח הרמב"ם שיטתו, דבאמת תי' התוס' במטמא אינו מיושב כלל, דמי לא עסקינן דמניח שרץ על פירות המונחים בכלי במים דסתם מים בכלי שבבית בודאי נתלשו ברצון ומתטמאים. ועיין בד' הרמב"ם פט"ו מהל' טומאת אוכלין וממילא גם הפירות הוכשרו ונטמאו כמש"כ הרמב"ם בפ"ב מהל' טומאת אוכלין הל' י"ג דמשקין טמאין שנפלו על האוכלין נטמאו אף שנפלו שלא ברצון. ועוד דהא משכחת לה שנגע שרץ ביין שודאי נטמא.
וע"כ מוכח מזה דבדין מזיק לא מהני ניכר אלא שישתנה הדבר, ודברי הרשב"א אינם מיושבים שכתב דאף דהוי שינוי מ"מ לענין מזיק פטור. דא"ל מאי חסרתיך, דא"כ אם שבר כלי יהי פטור, ואפי' שבר מקצת וגם לא חיסר ממנו כלום אלא שהכהו בפטיש ועקמו או כפפו ג"כ ודאי חייב. וע"כ דטעמא דשף מטבע הוא מטעם אחר משום דעיקר המטבע הוא המתכת שבו הכסף או הזהב, ורק דהצורה שבו קובע טבעו, ובלא הצורה נפחת מדמיו אבל הצורה אינו עצם המטבע ולכן כשביטל צורתו אינו אלא גרם שיפחת מדמיו. אבל לא הזיק עצם המתכות דזהו עיקר המטבע, אבל כשקלקל כלי אפי' לא שברו אלא עקמו הרי ביטל חלק כלי שבו.
ודין מחיצת הכרם שנפרצה ודאי אינו היזק ניכר וקנסו כמו במטמא. ומה שכתבו התוס' דבעל הכרם נמי מפסיד זה לא קשה דעכ"פ מכיון דחזינן שלא איפכת ליה ואינו עושה מחיצה או שהוא מסכך גפנו ע"ג תבואתו של חברו הרי נראה כי לא איכפת ליה במה שנאסרו וניחא ליה בגידולו של הכרם אף שיאסר ורוצה לאכול איסור. האם בשביל זה לא יקנסו אותו חכמים, ומה שכתבו התוס' דא"כ דוקא במזיד היה לו להתחייב, הנה באמת שיטת הרמב"ם דגרמי אינו חייב אלא במתכוין להזיק וא"כ ע"כ הוא במזיד. והנה הרמב"ם לא הביא כלל לא דינא דמסכך גפנו ולא דין מחיצת הכרם שנפרצה דחייב באחריותו, משום דקיי"ל אין אדם אוסר דבר שאינו שלו. מ"מ עכ"פ אנו מוכרחים ליישב אליבא דר"מ דסבר חייב משום דאדם אוסר. ונמצא דבאמת יש כאן במסכך גפנו דין היזק שא"נ ודינא דגרמי. ומזה יש להוכיח קצת דד"ג הוא מדינא כדעת הרמב"ן.
עכ"פ אנו למדין מהך דינא דמחיצת הכרם שנפרצה ומדין מסכך גפנו דאף שעושה להנאתו שייך לקנוס כמו במטמא. והראב"ד ע"כ יסבור כשיטת התוס' דגבי מזיק נמי תליא בדין ניכר ומיושב מחיצת הכרם שנפרצה כמש"כ התוס', אלא דמה שהקשיתי על תירוצם במטמא ודאי קשה לשיטתם. אבל שיטת הרמב"ם לשיטתו דדין מזיק תליא בנשתנה הדבר מוכרחה מדין מחיצת הכרם שנפרצה דאפי' היכי שנתכוין להנאתו נמי קנסו וכנ"ל:

ז

כל הגורם להזיק ממון חבירו חייב לשלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר המזיקין. אע"פ שאינו הוא המזיק זה הנזק עצמו באחרונה הואיל והוא הגורם הראשון חייב. כיצד הזורק כלי שלו מראש הגג ע"ג כרים וכסתות, ובא אחר וקדם וסלק את הכרים מעל הארץ ונחבט הכלי בארץ ונשבר, חייב לשלם נזק שלם כאלו שברו בידו שסלוק הכרים והכסתות גרם לו שישבר וכן כל כיוצא בזה.
השגת הראב"ד: גרם לו שישבר וכו'. א"א הרב פסק כן משום דדיינינן דינא דגרמי ואין הכל מודין לו לפי שלא עשה בכלי מעשה עכ"ל.
דעת הראב"ד דכה"ג לא הוי דינא דגרמי אלא גרמא בנזקין כיון שלא עשה בדבר הניזוק. אבל צריך ביאור דבמאי חלוק זה ממראה דינר לשולחני דבשלמא בדן את הדין אף שלא עשה אלא בדבור זהו דינא דגרמי דגרם להזיקו ממון ובדבורו גרם עיקר ההיזק. אבל במראה דינר לשולחני הא במה שאמר שהדינר טוב לא זהו עצם ההיזק אלא במה שהקונה סמך עליו וקנה את הדינר והוא לא אמר כלום על זה ואם יעץ לו לקנות ולשלם עבורו הוי דמי לדן את הדין, אבל סתמא קתני אף שהשולחני לא אמר אלא שהדינר טוב. ורק דממילא סמך עליו וקנהו וה"נ בזה שמסלק הכרים ממילא נשבר.
וראיתי להמאירי בש"מ שהסביר טעם הפוטרים משום דכאן לא עשה גרם בעשיית ההיזק כי אם בסילוק המציל. ובזה מבואר דבמראה דינר לשולחני אף שהשולחני לא אמר אלא שהדינר טוב אבל זה גרם לקניית הקונה. אבל הכא סילוק הכרים לא היה גרם למעשה השבירה דזה נגרם ע"י הזריקה רק דדברי הרשב"א אינם מדוקדקים שהביא דעת הפוטרים וכתב ונראים דבריהם שכל שאינו עשוה דבר בגופו כשורף שטרותיו של חברו וכיוצא בזה או מראה דינר לשולחני שאומר לו שהוא יפה אין זה דינא דגרמי. ומשמע דבמראה עושה מעשה בגוף הדינר וזה א"א כמש"כ וע"כ צ"ל דגם כונתו דזה נקרא עושה מעשה בגוף הממון שמוציא הקונה.
אכן בדעת הראב"ד אינו מספיק דבהלכה י"א במה שכתב הרמב"ם דין דעושה עבדו אפותיקי ושחררו דחייב משום מזיק שעבודו. השיג הראב"ד דזהו כרשב"ג וקיי"ל כרבנן וכתב ע"ז ולא דמי לשורף שטר חבירו דהתם בדחבריה קא עביד מעשה. וזהו כשיטתו כאן דהיכי דלא עשה מעשה בדבר הניזוק אינו חייב משום גרמי. ובמזיק שעבודו אינו כמו כאן דהוי סילוק המציל אלא גרם לו היזק ממון שאע"פ שאין הדבר המשועבד של המלוה אבל יש לו זכות בזה לגבות ממנו.
אלא דאפשר דשם הוא מטעם אחר דעכ"פ אין דבר המשועבד של הניזק ורק דיהיה לו מניעה לגבות ממנו חוב א"כ לא עשה גרם בהיזק ממונו אלא במניעת מציאות ממה לגבות ואין זה דין מזיק שנלמד ממכה בהמה ישלמנה שהוא מזיק בפועל דבר הניזוק דדיינינן בזה דינא דגרמי שע"י גרמתו נגרם היזק לדבר הניזוק. רק שנגרם שחסר לו ממה לגבות והוא דומה קצת לסלוק דבר המציל.
והנה הש"ך בסי' שפ"ו כתב דגם לדעת הראב"ד דפוטר במזיק שעבודו של חברו היינו דוקא בלוה שהזיק אבל אחר שהזיק שעבודו של חברו גם הראב"ד יודה דחייב. אבל לא אדע איך אפשר לחלק דהא הראב"ד לא כתב בטעמא דפטור משום דבדידיה קא עביד מעשה. אלא דלא דמי לשורף שטר חברו דהתם בדחבריה קא עביד מעשה ובודאי דסובר הראב"ד דשעבוד לא הוי כמו שלו, ולא נקרא בדחבריה קא עביד. וא"כ אפילו אחר שהזיק פטור.
ומ"מ לא דמי דין מזיק שעבודו לדין סילוק כרים. דאף דכאן גבי סלוק כרים סוברים התוס' והרשב"א כהראב"ד דלא הוי גרמי מ"מ גבי מזיק שעבודו סוברים דחייב, ומשמע דסוברים דאף דגם במזיק שעבודו אם נבוא לדין על עיקר היזק הממון שאין לו ממה לגבות חובו לא היה נחשב זה לגרמי אלא לגרמא מ"מ עיקר דין זכות גוביינא שיש לו בדבר המשועבד נחשב להיזק בדין גרמי. דעכ"פ יש לו בזה היזק ממון, אף דאין עצם הדבר שלו.
והנה דין דבר הגורם לממון ג"כ לא שייך לפי שיטת הראב"ד לדין גרמי כיון דשור הנסקל עכשיו אינו שוה ממון. והממון שיש לו היזק הוא ממון אחר ובזה לא עשה מעשה רק שהיה יכול השומר לפטור את עצמו. והוי ג"כ קצת כמו מניעת הצלה אלא דדין דבר הגורם לממון למ"ד כממון דמי טעמא אחרינא אית ביה שהשור בעצמו לענין זה חשוב ממון דהא חייב לר"ש עליו דו"ה. אבל לדין גרמי לא שייך. והתוס' בב"ק דף ע"א הקשו דבדבר הגורם לממון יתחייב לר"מ משום דינא דגרמי, ותרצו ג' תירוצים א' דאינו ראוי לכל העולם אלא להשומר וזה לא שייך במזיק שעבודו, ב' דעכ"פ לא הוי חיוב דו"ה. ג' דגרמי אינו אלא מדרבנן. ולב' התירוצים האחרונים באמת חייב לר"מ בדבר הגורם לממון. ובאופן זה הוא גדר מזיק שעבודו. אף דבודאי אינם שוים מזיק שעבודו ודבר הגורם לממון להדדי והם גדרים שונים, והדמיון הוא רק לענין זה דלשיטת הראב"ד דגרמי אינו אלא כשעשה פעולה בעיקר גרמת הממון שניזק, ודבר המשועבד מכיון שאינו שלו אף שיש לו בו זכות גוביינא לא שייך לגרמי, א"כ דבר הגורם לממון נמי. לרבנן דסברי דלאו כממון דמי לא הוי גרמי.
והנה הקצוה"ח בסי' כ"ה כתב דמוחל שט"ח לא דמי לשורף שט"ח. דשורף שט"ח הזיק את החוב. אבל מוחל שט"ח לא זכה הלוקח בעצם החוב וזכה רק בשעבוד הקרקע ודמי למזיק שעבודו. וזהו שלא כד' הראב"ד דבמזיק שעבודו סובר דפטור ובמוחל שט"ח הסכים להרמב"ם דחייב. אבל לפי פשוטו דברי הקצוה"ח נכונים ובפרט דהראב"ד בעצמו כתב בהשגתו בפ"ו מה' מכירה הל' י"ב בטעמא דהמוכר שט"ח יכול למחול משום שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי. וא"כ הוא באמת קושיא עצומה על הראב"ד דלמה יהיה מזיק שעבודו פטור ומוחל שט"ח חייב. וזה קשה אפי' לדעת הש"ך דסובר דהראב"ד מודה באיש אחר שמזיק שעבודו. אבל במוחל שט"ח הא הלוה מחל. וכיון דשעבוד הגוף לא קנה הלוקח. א"כ ה"נ בשלו הוא מוחל ולמה יתחייב משום דינא דגרמי.
והנראה דאף דדעת הראב"ד הוא דמזיק שעבודו לא עביד בדחבריה מעשה. והיינו דדבר המשועבד אינו של המלוה אלא זכות לגבות חובו, מ"מ ע"כ צ"ל דלוקח שט"ח אף שלא זכה בשעבוד הגוף על הלוה. אבל עכ"פ הועילה מכירת השט"ח שזכה בדין גביית החוב אי מדאורייתא או מדרבנן. אבל זכות קנין השעבוד לבד אינו מועיל דהא אם מחל המלוה שנתבטל שעבוד הגוף אינו יכול לגבות. וע"כ דזהו קנין זכות ע"י מכירת השעבוד לגבות החוב. וא"כ כשמחל המלוה הוי כמו דעביד מעשה בדחבריה שהזיק עצם זכות החוב ששייך לו. אבל כשהזיק דבר המשועבד לא עשה מעשה בדחבריה דאין עצם דבר המשועבד שייך לו, אלא שיש לו זכות לגבות ממנו את חובו:

ח

הזורק כלי של חברו מראש הגג על גבי כרים וכסתות של בעל הכלי וקדם בעל הכלי והסיר הכרים הזורק חייב שזריקתו הוא הגורם הראשון לשבירת הכלי, ואם קדם אחר וסלקן שניהם חייבין הזורק והמסלק ששניהם גרמו לאבד ממונו של זה.
השגת הראב"ד: א"א לא ראיתי שבוש כזה הזורק לעולם פטור דפסקי גיריה. והמסלק אם כדברי הרב חייב ואם כדברי אחרים פטור כדכתיבנא עכ"ל.
שטת הראב"ד דמה דכתב הרי"ף דלדידן דדיינינן דיני דגרמי לא קיי"ל כרבה היינו על המסלק דהוי גרמי. אבל הזורק גם לדידן פטור דכמו דמהני סברא דבעידנא דשדא פסוקי מפסקי גיריה דלא הוי משום זה מזיק. ה"נ לא הוי מטעם זה גורם כיון דבשעה שזרק לא היה עומד שישבר. וכן דעת הטור. ובדעת הרמב"ם נראה דהנה אם היה ברור לנו בשעה שזרק שיבא אחד ויסלק הכרים ודאי דמ"מ מזיק גמור לא הוי. כיון דעכ"פ באותה שעה לא היה בהזריקה מעשה שבירה ומ"מ גורם להיזק יהיה הזורק כיון דע"י זריקתו נגרם ההיזק. ולכן סובר הרמב"ם דאפי' לא היה ברור שיבא אחד ויסלק כיון שלבסוף היה כן שבא אחד וסלק. א"כ הוברר הדבר שהיה גורם לההיזק, ורק שנוכל לפטור את הזורק דהא לא ידע שיבא אחד ויסלק. ובזה נוכל לחייבו משום מאי הוי לך גבי' דאזקתיה, וכמו דאמר בגמ' בדף ס"א בהנותן דינר זהב לאשה ואמר לה של כסף הוא, ולא יוכל לטעון טענת שוגג ואונס כיון דלא היה לו לזרוק ולכן שפיר הוי גורם.
והנה בשורף שט"ח של חבירו ג"כ יתכן שבזמן ששרף לא היה עומד להיזק כגון שהלוה הוא נאמן שבודאי ישלם גם בלא שטר, אלא שאח"כ מת הלוה או העני וצריך לגבות מיתומים או מלקוחות דמסתבר דודאי חייב השורף דלא חלקו בזה. איברא דיש לחלק דעכ"פ שרף השט"ח שעל ידו גובין החוב וכיון דעכשיו א"א לגבות בלא השטר הוי גורם וכן מבואר מדברי הראב"ד שכתב בהל' י"א ולא דמי לשורף שטר חבירו דהתם בדחבריה קא עביד מעשה ומוכח דסובר דשרפת השטר זהו מעשה בהיזק הממון והרמב"ם אפשר דסובר דלא הוי כמו שעשה מעשה בגוף היזק הממון ועיקר ההיזק הוי מה שהלוה לא ישלם. והשטר הוא רק גרמא בעלמא כדאמר בדף ל"ג. ומ"מ ודאי חייב אף שההיזק נגמר אח"כ וכנ"ל:

יא

ובהשגות. עיין מה שכתבתי בהלכה ז.

יג

שור שהיה עומד להריגה מפני שהוא מזיק את הבריות, ואילן העומד לקציצה מפני שהוא מזיק את הרבים וקדם אחד ושחט שור זה וקיצץ אילן זה שלא מדעת הבעלים, חייב לשלם לבעלים כמו שיראו הדיינים שהרי הפקיען מלעשות מצוה ואם טען ואמר אתה אמרת לי להרגו ולקצצו הואיל והוא עומד לכך ה"ז פטור, וכן מי ששחט חיה ועוף ובא אחר וכסה הדם שלא מדעת השוחט חייב ליתן כמו שיראו הדיינים, ויש מי שהורה שהוא נותן קנס קצוב והוא י' זהובים. וכן הורו שכל המונע הבעלים מעשות מצות עשה שהן ראויין לעשותה וקדם אחר ועשאה משלם לבעלים עשרה זהובים.
כתב המ"מ וז"ל דעות אלו שכתב הרב ז"ל אם הוא דבר קצוב או למראית עין סברות הם כתובות בהלכות ורי"ף ז"ל הכריע כדעת האחרון שהוא דבר קצוב. וכתב הרשב"א וז"ל ומ"מ לא מגבינן ליה בבבל דהא אמר לעיל דלא עבדינן שליחותייהו בכל מידי דלא חסריה ממונא, אבל אי תפס לא מפקינן מיניה עכ"ל, והנה ז"ל הרי"ף איכא מ"ד דהאי דחייביה ר"ג להאי גברא י' זהובים קנסא הוא דקנסיה ולא גמרינן מיניה לדינא אחרינא וכד מעיינת בגמ' לא אשכחת להאי סברא דאי ס"ד קנסא הוא דקניס ר"ג ולא גמרינן מיניה לדינא אחרינא אמאי קא גמר מינה רב להא דתנינא נטיעותי קצצת אתה אמרת לי לקצץ פטור. ושמעינן מינה טעמא דאמר הכי הא לא אמר הכי חייב. אלא לאו דינא הוא וגמרינן מיניה עכ"ל. ודעת המ"מ דאי דינא הוא וגמרינן מיניה צריך לשלם י' זהובים בכל מיני היזק של מצות. ואי קנסא הוא לא גמרינן מיניה וא"צ לשלם אלא כמו שיראו הדיינים. ולפי פירושו צ"ל דמה דהאיכא מ"ד סבר דלא גמרינן מיניה לדינא אחרינא היינו אפילו לדין אחר של חטיפת מצות כסוי לומר דמשלם עשרה זהובים. דאינו משלם אלא כמו שיראו הדיינים. וכן בכל חטיפת מצוה אחרת כמו שכתב הרמב"ם, ומה שהקשה הרי"ף דא"כ היכי גמר מינה רב לדינא אחרינא היינו דכיון דהוא קנס א"כ לא צריך כלל ללמוד לדין אחר שאינו מצות כסוי אפילו על קנס שאינו קצוב. ובזה כתב הש"ך בסי' שפ"ב וכן הגר"א ז"ל בביאורו שם דרב לשיטתו דסבר ילפינן מקנסא בגיטין דף נ"א, וכן סבר האיכא מ"ד והגר"א כתב דכן סובר הרמב"ם להדיא ברפ"ז שכתב וכן כל כיוצא בזה. ובזה תירץ גם קושיית הרא"ש מחולין דף פ"ז דאמר נ"מ לכוס של ברכה דזהו אליבא דרב דסבר ילפינן מקנסא.
אבל פירושם דחוק דצריך לפרש בדברי הרי"ף לצדדין וכמש"כ. ומה שמיישב הגר"א קושיית הרא"ש מהא דחולין דזהו אליבא דרב דסבר ילפינן מקנסא עוד אינו מיושב בזה דמוכח שם דהוא קצבה י' זהובים. וביותר קשה לי פירושם דא"כ שיטת הרי"ף דהוא דינא ולכן הוי קצבה י' זהובים, וא"כ למה כתב הרמב"ם ויש מי שהורה שהוא קנס קצוב עשרה זהובים. ומזה תמה אני על דברי הש"ג הביאו הש"ך שכתב דנראה מסוף דברי הרמב"ם שהוא מדינא מאחר שכתב שהורו כן בכל המצות, והוא תימה דהא כתב הרמב"ם להדיא דזהו קנס והוא כשיטתו דילפינן מקנסא וכמש"כ הגר"א ז"ל.
ונראה לבאר דברי הרי"ף והרמב"ם בהיפוך דאם הוא מדינא א"א לומר דבר קצוב דהא ודאי א"א לומר דעצמה של המצוה שוה י' זהובים אף דלכאורה משמע כן לשון הגמ' בחולין אבל אין הדעת סובלתו וכל חפציך לא ישוו בה כתיב ומה שייך ליתן שומא קצובה על מצוה או על ברכה, ולכן זה פשוט דאם החיוב הוא קצוב י' זהובים ע"כ הוא קנס. וכמו ל' של עבד דאף דהוא מדין כופר, וכמו שכתב הרמב"ם בפי"א מה' נז"מ דזהו כופר העבדים מ"מ כיון דהוא דבר קצוב הוא קנס. וכן מה דאמרו בריש המניח לארכובה שלש וכו' והוא בפ"ג הל' ט' מכיון דהם קצובים הם קנסות כמבואר שם, ואם הוא מדינא אין לזה קצבה רק דר"ג קצב בדינו י' זהובים, אבל העיקר הוא כמו שיראו הדיינים, והיינו דזה ודאי דאם הניזק היה בעצמו מוכר המצוה לאחר בעד זהוב אחד איך אפשר לחייב להמזיק עשרה וא"כ צריך לשום את הניזק בכמה היה מוכר או כמה היה נותן בעד מצוה זו.
אלא דצריך ליישב לדעת הרמב"ם הגמ' דחולין דמוכח דהוא דין על י' זהובים, אכן באמת הרמב"ם השמיט הך דינא דבהמ"ז הוא י' זהובים וגם לא הזכיר כלל דין הפקעת ברכה. והטור בחו"מ השמיט ג"כ דין הפקעת ברכה, וביו"ד סי' כ"ח גבי כסוי הדם הביא דינו של ר"ת לענין מי שקראוהו לעלות לתורה ועלה אחר. והביא טעמי ר"ת שפטר וגם טעמו משום שגדול העונה אמן יותר מן המברך. ולפי"ז לא שייך לחייב בדין בהמ"ז כיון שעונה אמן. ומה שרצה רבי ליתן מ' זהובים כתב במעיו"ט על הרא"ש משום דעכ"פ רוצים לברך ע"ש.
ועוד נראה דמעיקר דינא לא שייך לחייב עבור בהמ"ז כי אין דיני זכות בהמ"ז כזכות של כיסוי הדם וקציצת אילן. דכסוי הדם וקציצת אילן הוא זכות קנין דילפינן מקרא דמי ששפך יכסה, אבל זכות של בהמ"ז מה שגדול מברך אין זה אלא דרך מוסר וכן מה שאורח מברך כדי שיברך את בעה"ב, ואפי' מה שבעה"ב נותן רשות לברך כל זה אינו דיני קנין בעצם דאף שאכלו אצל בעה"ב אבל חיוב ברכה הוא כל אחד על אכילתו, ולא שייך שיהיה לבעה"ב זכות על בהמ"ז ולכן אין כאן תביעת ממון, ובהא דרבי בודאי לא שייך דין ממון כיון שהיה צדוקי וכמש"כ התוס' שבשביל זה רצה רבי לסלקו, וכיון דהא דרבי אינו לענין חיוב תשלומין לא מוכח דדין י' זהובים הוא עיקר דינא תמיד, ומה דמיבעי לגמ' הוא רק לאסבורי הא דר"ג, ונ"מ לבהמ"ז כעין עובדא דרבי שבמדה בינונית שוה מ' זהובים לסלק זכות בהמ"ז, אבל לענין תשלומין בהפקעת מצוה לא נוכל לקצוב י' זהובים דשמא אינו ראוי הניזק לזה. ויש לב"ד לשום כל אחד כפי מה שהוא וכמש"כ.
ועכשיו נבוא לבאר דעת הרי"ף דהרי"ף ג"כ סובר כהרמב"ם דאם הוא דבר קצוב הוא קנס, ומה שהביא דברי האיכא מ"ד דהאי דחייביה ר"ג להאי גברא י' זהובים קנסא הוא דקנסיה ולא גמרינן מינה לדינא אחרינא. היינו דגם על דין אחר של מצות כיסוי לא גמרינן, דר"ג קנס לפי מה שראה צורך בזה, אבל אין דין קנס שקבעו חכמים, ולא שייך זה כלל לדין אי ילפינן מקנסא או לא. ולכן שפיר הקשה הרי"ף דא"כ היכי גמר מינה רב לענין נטיעותי קצצת. והאיכא מ"ד יסבור דעכ"פ כיון שיש רשות לדיין לקנוס שייך לומר פטור כשטוען אתה אמרת לי לקוצצו. אבל הרי"ף הוכיח דדינא הוא, וזהו שיטת הרמב"ם, ומה שהביא הרמב"ם דיש שהורו שחייב ליתן י' זהובים אינו שיטת האיכא מ"ד אלא שיטת שאר ראשונים, דכן הוא גם שיטת התוס' דבכל דיני חטיפת מצוות משלם י' זהובים, ולשיטת הרמב"ם ע"כ הוא משום קנס משום דסוברים דהא דחייבו ר"ג לשלם הוא קנס שקנסו חכמים בכל דין כזה וגמרינן מקנסא בכל חטיפת מצוה אחרת.
אבל שיטת הרי"ף והרמב"ם דהוא דינא ולא קנס שקנסו חכמים בכל חטיפת מצוות, ומסתבר כן כיון דליכא משנה או ברייתא לומר דמזיק כזה חייב י' זהובים, אלא מתוך מעשה שבא לפני ר"ג אנו למדין כן, וא"כ בשלמא לדעת האיכא מ"ד דהוא קנס שקנסו ר"ג להאי גברא ואינו דין קנס אפי' בחטיפת מצות כיסוי מיושב, אבל אם היה זה דין קנס כללי הו"ל למתני במתני' או בברייתא בתורת דין, וע"כ דהוא דין גמור ומדיני מזיק, ודברי הרמב"ם מבוארים דכיון דהוא דין ע"כ הוא כמו שיראו הדיינים, ומצינו שכתב הרמב"ם לשון זה בפ"ג הל' י"א גבי כל קנסות הקצובות. שכתב בד"א במכובד אבל אדם שהוא מבוזה ואינו מקפיד בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אינו נוטל אלא לפי מה שראוי לו וכמו שיראו הדיינים וזה הלא הוא עיקר בושת שזהו ממון רק שכאן קיצר בדבריו, והדברים בעזה"י ברורים:

יד

שור שהיה עומד להריגה מפני שהוא מזיק את הבריות, ואילן העומד לקציצה מפני שהוא מזיק את הרבים וקדם אחד ושחט שור זה וקיצץ אילן זה שלא מדעת הבעלים, חייב לשלם לבעלים כמו שיראו הדיינים שהרי הפקיען מלעשות מצוה ואם טען ואמר אתה אמרת לי להרגו ולקצצו הואיל והוא עומד לכך ה"ז פטור, וכן מי ששחט חיה ועוף ובא אחר וכסה הדם שלא מדעת השוחט חייב ליתן כמו שיראו הדיינים, ויש מי שהורה שהוא נותן קנס קצוב והוא י' זהובים. וכן הורו שכל המונע הבעלים מעשות מצות עשה שהן ראויין לעשותה וקדם אחר ועשאה משלם לבעלים עשרה זהובים.
כתב המ"מ וז"ל דעות אלו שכתב הרב ז"ל אם הוא דבר קצוב או למראית עין סברות הם כתובות בהלכות ורי"ף ז"ל הכריע כדעת האחרון שהוא דבר קצוב. וכתב הרשב"א וז"ל ומ"מ לא מגבינן ליה בבבל דהא אמר לעיל דלא עבדינן שליחותייהו בכל מידי דלא חסריה ממונא, אבל אי תפס לא מפקינן מיניה עכ"ל, והנה ז"ל הרי"ף איכא מ"ד דהאי דחייביה ר"ג להאי גברא י' זהובים קנסא הוא דקנסיה ולא גמרינן מיניה לדינא אחרינא וכד מעיינת בגמ' לא אשכחת להאי סברא דאי ס"ד קנסא הוא דקניס ר"ג ולא גמרינן מיניה לדינא אחרינא אמאי קא גמר מינה רב להא דתנינא נטיעותי קצצת אתה אמרת לי לקצץ פטור. ושמעינן מינה טעמא דאמר הכי הא לא אמר הכי חייב. אלא לאו דינא הוא וגמרינן מיניה עכ"ל. ודעת המ"מ דאי דינא הוא וגמרינן מיניה צריך לשלם י' זהובים בכל מיני היזק של מצות. ואי קנסא הוא לא גמרינן מיניה וא"צ לשלם אלא כמו שיראו הדיינים. ולפי פירושו צ"ל דמה דהאיכא מ"ד סבר דלא גמרינן מיניה לדינא אחרינא היינו אפילו לדין אחר של חטיפת מצות כסוי לומר דמשלם עשרה זהובים. דאינו משלם אלא כמו שיראו הדיינים. וכן בכל חטיפת מצוה אחרת כמו שכתב הרמב"ם, ומה שהקשה הרי"ף דא"כ היכי גמר מינה רב לדינא אחרינא היינו דכיון דהוא קנס א"כ לא צריך כלל ללמוד לדין אחר שאינו מצות כסוי אפילו על קנס שאינו קצוב. ובזה כתב הש"ך בסי' שפ"ב וכן הגר"א ז"ל בביאורו שם דרב לשיטתו דסבר ילפינן מקנסא בגיטין דף נ"א, וכן סבר האיכא מ"ד והגר"א כתב דכן סובר הרמב"ם להדיא ברפ"ז שכתב וכן כל כיוצא בזה. ובזה תירץ גם קושיית הרא"ש מחולין דף פ"ז דאמר נ"מ לכוס של ברכה דזהו אליבא דרב דסבר ילפינן מקנסא.
אבל פירושם דחוק דצריך לפרש בדברי הרי"ף לצדדין וכמש"כ. ומה שמיישב הגר"א קושיית הרא"ש מהא דחולין דזהו אליבא דרב דסבר ילפינן מקנסא עוד אינו מיושב בזה דמוכח שם דהוא קצבה י' זהובים. וביותר קשה לי פירושם דא"כ שיטת הרי"ף דהוא דינא ולכן הוי קצבה י' זהובים, וא"כ למה כתב הרמב"ם ויש מי שהורה שהוא קנס קצוב עשרה זהובים. ומזה תמה אני על דברי הש"ג הביאו הש"ך שכתב דנראה מסוף דברי הרמב"ם שהוא מדינא מאחר שכתב שהורו כן בכל המצות, והוא תימה דהא כתב הרמב"ם להדיא דזהו קנס והוא כשיטתו דילפינן מקנסא וכמש"כ הגר"א ז"ל.
ונראה לבאר דברי הרי"ף והרמב"ם בהיפוך דאם הוא מדינא א"א לומר דבר קצוב דהא ודאי א"א לומר דעצמה של המצוה שוה י' זהובים אף דלכאורה משמע כן לשון הגמ' בחולין אבל אין הדעת סובלתו וכל חפציך לא ישוו בה כתיב ומה שייך ליתן שומא קצובה על מצוה או על ברכה, ולכן זה פשוט דאם החיוב הוא קצוב י' זהובים ע"כ הוא קנס. וכמו ל' של עבד דאף דהוא מדין כופר, וכמו שכתב הרמב"ם בפי"א מה' נז"מ דזהו כופר העבדים מ"מ כיון דהוא דבר קצוב הוא קנס. וכן מה דאמרו בריש המניח לארכובה שלש וכו' והוא בפ"ג הל' ט' מכיון דהם קצובים הם קנסות כמבואר שם, ואם הוא מדינא אין לזה קצבה רק דר"ג קצב בדינו י' זהובים, אבל העיקר הוא כמו שיראו הדיינים, והיינו דזה ודאי דאם הניזק היה בעצמו מוכר המצוה לאחר בעד זהוב אחד איך אפשר לחייב להמזיק עשרה וא"כ צריך לשום את הניזק בכמה היה מוכר או כמה היה נותן בעד מצוה זו.
אלא דצריך ליישב לדעת הרמב"ם הגמ' דחולין דמוכח דהוא דין על י' זהובים, אכן באמת הרמב"ם השמיט הך דינא דבהמ"ז הוא י' זהובים וגם לא הזכיר כלל דין הפקעת ברכה. והטור בחו"מ השמיט ג"כ דין הפקעת ברכה, וביו"ד סי' כ"ח גבי כסוי הדם הביא דינו של ר"ת לענין מי שקראוהו לעלות לתורה ועלה אחר. והביא טעמי ר"ת שפטר וגם טעמו משום שגדול העונה אמן יותר מן המברך. ולפי"ז לא שייך לחייב בדין בהמ"ז כיון שעונה אמן. ומה שרצה רבי ליתן מ' זהובים כתב במעיו"ט על הרא"ש משום דעכ"פ רוצים לברך ע"ש.
ועוד נראה דמעיקר דינא לא שייך לחייב עבור בהמ"ז כי אין דיני זכות בהמ"ז כזכות של כיסוי הדם וקציצת אילן. דכסוי הדם וקציצת אילן הוא זכות קנין דילפינן מקרא דמי ששפך יכסה, אבל זכות של בהמ"ז מה שגדול מברך אין זה אלא דרך מוסר וכן מה שאורח מברך כדי שיברך את בעה"ב, ואפי' מה שבעה"ב נותן רשות לברך כל זה אינו דיני קנין בעצם דאף שאכלו אצל בעה"ב אבל חיוב ברכה הוא כל אחד על אכילתו, ולא שייך שיהיה לבעה"ב זכות על בהמ"ז ולכן אין כאן תביעת ממון, ובהא דרבי בודאי לא שייך דין ממון כיון שהיה צדוקי וכמש"כ התוס' שבשביל זה רצה רבי לסלקו, וכיון דהא דרבי אינו לענין חיוב תשלומין לא מוכח דדין י' זהובים הוא עיקר דינא תמיד, ומה דמיבעי לגמ' הוא רק לאסבורי הא דר"ג, ונ"מ לבהמ"ז כעין עובדא דרבי שבמדה בינונית שוה מ' זהובים לסלק זכות בהמ"ז, אבל לענין תשלומין בהפקעת מצוה לא נוכל לקצוב י' זהובים דשמא אינו ראוי הניזק לזה. ויש לב"ד לשום כל אחד כפי מה שהוא וכמש"כ.
ועכשיו נבוא לבאר דעת הרי"ף דהרי"ף ג"כ סובר כהרמב"ם דאם הוא דבר קצוב הוא קנס, ומה שהביא דברי האיכא מ"ד דהאי דחייביה ר"ג להאי גברא י' זהובים קנסא הוא דקנסיה ולא גמרינן מינה לדינא אחרינא. היינו דגם על דין אחר של מצות כיסוי לא גמרינן, דר"ג קנס לפי מה שראה צורך בזה, אבל אין דין קנס שקבעו חכמים, ולא שייך זה כלל לדין אי ילפינן מקנסא או לא. ולכן שפיר הקשה הרי"ף דא"כ היכי גמר מינה רב לענין נטיעותי קצצת. והאיכא מ"ד יסבור דעכ"פ כיון שיש רשות לדיין לקנוס שייך לומר פטור כשטוען אתה אמרת לי לקוצצו. אבל הרי"ף הוכיח דדינא הוא, וזהו שיטת הרמב"ם, ומה שהביא הרמב"ם דיש שהורו שחייב ליתן י' זהובים אינו שיטת האיכא מ"ד אלא שיטת שאר ראשונים, דכן הוא גם שיטת התוס' דבכל דיני חטיפת מצוות משלם י' זהובים, ולשיטת הרמב"ם ע"כ הוא משום קנס משום דסוברים דהא דחייבו ר"ג לשלם הוא קנס שקנסו חכמים בכל דין כזה וגמרינן מקנסא בכל חטיפת מצוה אחרת.
אבל שיטת הרי"ף והרמב"ם דהוא דינא ולא קנס שקנסו חכמים בכל חטיפת מצוות, ומסתבר כן כיון דליכא משנה או ברייתא לומר דמזיק כזה חייב י' זהובים, אלא מתוך מעשה שבא לפני ר"ג אנו למדין כן, וא"כ בשלמא לדעת האיכא מ"ד דהוא קנס שקנסו ר"ג להאי גברא ואינו דין קנס אפי' בחטיפת מצות כיסוי מיושב, אבל אם היה זה דין קנס כללי הו"ל למתני במתני' או בברייתא בתורת דין, וע"כ דהוא דין גמור ומדיני מזיק, ודברי הרמב"ם מבוארים דכיון דהוא דין ע"כ הוא כמו שיראו הדיינים, ומצינו שכתב הרמב"ם לשון זה בפ"ג הל' י"א גבי כל קנסות הקצובות. שכתב בד"א במכובד אבל אדם שהוא מבוזה ואינו מקפיד בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אינו נוטל אלא לפי מה שראוי לו וכמו שיראו הדיינים וזה הלא הוא עיקר בושת שזהו ממון רק שכאן קיצר בדבריו, והדברים בעזה"י ברורים:

יז

כל המזיק ממון חברו ואינו יודע מה הזיק הרי הניזק נשבע בתקנת חכמים ונוטל כמו שיטעון הנגזל והוא שיטעון דברים שהוא אמוד בהן, כמו שבארנו בנגזל, כיצד לקח כיס חברו והשליכו לים או לאש או שמסרו ביד אנס ואבד. בעל הכיס אומר זהובים היה מלא והמזיק אומר איני יודע מה היה בו שמא עפר או תבן היה מלא הרי הניזק נשבע בנק"ח ונוטל והוא שיטעון דברים שהוא אמוד וכו' להפקידן אצלו ודרכן להניחן בכיס וכיוצא בו, אבל אם אין דרכן להניחן בכלי זה הוא פשע בעצמו כיצד הרי שחטף חמת או סל מלאים ומחופים והשליכם לים או שרפן, וטען הניזק שמרגליות היו בתוכן אינו נאמן ואין משביעין אותו על כך שאין דרך בני אדם להניח מרגליות בסלים ובחמתות ואם תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע שמרגליות היו בה ונוטל ממה שיש אצלו וכן כל כיוצא בזה.
כתב המ"מ דהרמב"ם מפרש דלהגמ' פשיטא דאין דרך להניחן ומיבעי ליה אם נאמן בדברים שאין דרכן להניחן, וכתב דיתר המפרשים פירשו דהאבעיא אם דרך להניח כן, וכתב דדברי הרמב"ם נראין דלא משמע דליבעי אם דרך להניחן דנשאל לאינשי, אבל לשון הגמ' דאמר מי מנחי משמע דהאבעיא אם דרך להניחן, ומ"מ אם יש עדים אע"פ שאין דרך להניחן, חייב המזיק כן כתב הרשב"א דלא כתוס' עכ"ד המ"מ, והנה הרשב"א ג"כ סובר דבמתני' דפליגי ר"י וחכמים במדליק בתוך של חברו בדברים שאין דרכן להניחן סברי חכמים דפטור אפי' אם יש עדים ולא כדברי הרמב"ן במלחמות דגם במתני' לא פטרי ביש עדים ע"ש. ומ"מ במזיד לא מיפטר במה שאין דרכן להניחן, וכתב וז"ל דלא דמי למדליק בתוך של חברו דלא אדליק גדיש בידים אבל הכא דאפסדיה בידיים חייב בכל מאי דאפסדיה דאמר ליה מאי אית לך גבי דאפסדתיה כדאמר בנותן דינר זהב לאשה עכ"ל. וכן הוא שיטת הרמב"ם דבפי"ד מה' נז"מ גבי מדליק בתוך שדה חברו כתב דאם אין דרכן להניחן פטור. וכאן גבי מזיק כתב דאם יש עדים ודאי חייב.
והנה דברי הרשב"א שכתב דלא דמי למדליק בתוך של חברו דלא אדליק גדיש בידים תמוהים דהא תנן מודים חכמים לר"י במדליק את הבירה שמשלם כל מה שבתוכו. שכן דרך ב"א להניח בבתים, ומוכח דאפי' בזה חייב רק מפני שדרכן להניח, וצריך לומר בכונתו דאפי' הדליק בגדיש אבל עכ"פ לא שרף כל הגדיש ומה שבתוכו בידים אלא הדליק מצד אחד והאש הלך ושרף הכל. אבל צריך ביאור דבפשוטו הוא מזיק בידים כיון דהדליק בגדיש עצמו, ולכאורה י"ל דסובר הרשב"א כמש"כ הר"ן בחידושיו בסנהדרין בפי"ד הלכה י' דאשו משום חציו אינו חייב מיתה ולא הוי אלא כמו גרמי, וא"כ אפשר דאינו חייב אלא בכונה ולא באונס ולא מהני בזה סברא דמאי הוי ליך גבי דאזקתיה. ואף דהצית בגופו של עבד חייב מיתה היינו משום דהיה העבד כפות ובודאי היה עומד שישרף. אבל הצית בגדיש שעד שישרף כל הגדיש אפשר שיבואו ויצילו מה שבתוכו לא הוי מזיק בידים על כל הגדיש, ומ"מ אין הדבר ברור דהר"ן לא כתב זה אלא בדין אשו משום חציו. והיינו במדליק בתוך שלו דבזה איירי שם, אבל במדליק בגדיש כיון דממילא ישרף כל הגדיש, ומה דאפשר להציל לא דמי לזרק חץ ותריס בידו דהא הניח גחלת על לבו ומת פטור, על בגדו ונשרף חייב אף דאפשר להבעלים לסלק משום דאינו מחוייב לסלק והמזיק ישלם, א"כ מאי נ"מ אם הניח גחלת על בגדו שאפשר לסלק. או הדליק את הגדיש שאפשר להציל מה שבתוכו ואולי אפשר לחלק מגוף אחד לשני גופים.
ויותר נראה דלענין הך סברא דלא ליחשב אונס היכי דלא היה דרכו להניח משום מאי הוי לך דאזקתיה איכא נ"מ בין עשה מעשה בגוף דבר הניזק או לא עשה מעשה; דהיכי דהצית בגדיש אף דנחשב לאדם המזיק מ"מ שפיר הוי אונס דהא לא ידע כלל שנמצא שם הדבר הניזק ולא נחשב כמו שעשה מעשה בהניזק, אבל כאן דזרק הכספתא ובפועל עשה מעשה בהמרגניתא דהא פעל בכח על כל הכובד שיש בהכספתא שבזה גם המרגניתא, ונמצT דאינו אלא טעות שחשב שהכובד הוא מהכספתא עצמה ובזה הוי כמו דינר זהב ואמר לה של כסף היא. דאמרינן מאי הוי לך גבי דאזקתיה דבמזיק לא שייך טענת טעות, ובפי"ד מהל' נז"מ כתבתי לחלק מנותן דינר זהב לכאן, דכאן לא שייך מאי הוי לך גבי כיון דלא ידע שמונח שם ודוקא בדינר זהב דהטעות הוא רק בשויו, אבל Kדעת הרשב"א נאמר דכיון דעשה מעשה בגוף הדבר ג"כ דמי לדינר זהב, וכן דעת הרמב"ם וכנ"ל.

יח

כל המזיק ממון חברו ואינו יודע מה הזיק הרי הניזק נשבע בתקנת חכמים ונוטל כמו שיטעון הנגזל והוא שיטעון דברים שהוא אמוד בהן, כמו שבארנו בנגזל, כיצד לקח כיס חברו והשליכו לים או לאש או שמסרו ביד אנס ואבד. בעל הכיס אומר זהובים היה מלא והמזיק אומר איני יודע מה היה בו שמא עפר או תבן היה מלא הרי הניזק נשבע בנק"ח ונוטל והוא שיטעון דברים שהוא אמוד וכו' להפקידן אצלו ודרכן להניחן בכיס וכיוצא בו, אבל אם אין דרכן להניחן בכלי זה הוא פשע בעצמו כיצד הרי שחטף חמת או סל מלאים ומחופים והשליכם לים או שרפן, וטען הניזק שמרגליות היו בתוכן אינו נאמן ואין משביעין אותו על כך שאין דרך בני אדם להניח מרגליות בסלים ובחמתות ואם תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע שמרגליות היו בה ונוטל ממה שיש אצלו וכן כל כיוצא בזה.
כתב המ"מ דהרמב"ם מפרש דלהגמ' פשיטא דאין דרך להניחן ומיבעי ליה אם נאמן בדברים שאין דרכן להניחן, וכתב דיתר המפרשים פירשו דהאבעיא אם דרך להניח כן, וכתב דדברי הרמב"ם נראין דלא משמע דליבעי אם דרך להניחן דנשאל לאינשי, אבל לשון הגמ' דאמר מי מנחי משמע דהאבעיא אם דרך להניחן, ומ"מ אם יש עדים אע"פ שאין דרך להניחן, חייב המזיק כן כתב הרשב"א דלא כתוס' עכ"ד המ"מ, והנה הרשב"א ג"כ סובר דבמתני' דפליגי ר"י וחכמים במדליק בתוך של חברו בדברים שאין דרכן להניחן סברי חכמים דפטור אפי' אם יש עדים ולא כדברי הרמב"ן במלחמות דגם במתני' לא פטרי ביש עדים ע"ש. ומ"מ במזיד לא מיפטר במה שאין דרכן להניחן, וכתב וז"ל דלא דמי למדליק בתוך של חברו דלא אדליק גדיש בידים אבל הכא דאפסדיה בידיים חייב בכל מאי דאפסדיה דאמר ליה מאי אית לך גבי דאפסדתיה כדאמר בנותן דינר זהב לאשה עכ"ל. וכן הוא שיטת הרמב"ם דבפי"ד מה' נז"מ גבי מדליק בתוך שדה חברו כתב דאם אין דרכן להניחן פטור. וכאן גבי מזיק כתב דאם יש עדים ודאי חייב.
והנה דברי הרשב"א שכתב דלא דמי למדליק בתוך של חברו דלא אדליק גדיש בידים תמוהים דהא תנן מודים חכמים לר"י במדליק את הבירה שמשלם כל מה שבתוכו. שכן דרך ב"א להניח בבתים, ומוכח דאפי' בזה חייב רק מפני שדרכן להניח, וצריך לומר בכונתו דאפי' הדליק בגדיש אבל עכ"פ לא שרף כל הגדיש ומה שבתוכו בידים אלא הדליק מצד אחד והאש הלך ושרף הכל. אבל צריך ביאור דבפשוטו הוא מזיק בידים כיון דהדליק בגדיש עצמו, ולכאורה י"ל דסובר הרשב"א כמש"כ הר"ן בחידושיו בסנהדרין בפי"ד הלכה י' דאשו משום חציו אינו חייב מיתה ולא הוי אלא כמו גרמי, וא"כ אפשר דאינו חייב אלא בכונה ולא באונס ולא מהני בזה סברא דמאי הוי ליך גבי דאזקתיה. ואף דהצית בגופו של עבד חייב מיתה היינו משום דהיה העבד כפות ובודאי היה עומד שישרף. אבל הצית בגדיש שעד שישרף כל הגדיש אפשר שיבואו ויצילו מה שבתוכו לא הוי מזיק בידים על כל הגדיש, ומ"מ אין הדבר ברור דהר"ן לא כתב זה אלא בדין אשו משום חציו. והיינו במדליק בתוך שלו דבזה איירי שם, אבל במדליק בגדיש כיון דממילא ישרף כל הגדיש, ומה דאפשר להציל לא דמי לזרק חץ ותריס בידו דהא הניח גחלת על לבו ומת פטור, על בגדו ונשרף חייב אף דאפשר להבעלים לסלק משום דאינו מחוייב לסלק והמזיק ישלם, א"כ מאי נ"מ אם הניח גחלת על בגדו שאפשר לסלק. או הדליק את הגדיש שאפשר להציל מה שבתוכו ואולי אפשר לחלק מגוף אחד לשני גופים.
ויותר נראה דלענין הך סברא דלא ליחשב אונס היכי דלא היה דרכו להניח משום מאי הוי לך דאזקתיה איכא נ"מ בין עשה מעשה בגוף דבר הניזק או לא עשה מעשה; דהיכי דהצית בגדיש אף דנחשב לאדם המזיק מ"מ שפיר הוי אונס דהא לא ידע כלל שנמצא שם הדבר הניזק ולא נחשב כמו שעשה מעשה בהניזק, אבל כאן דזרק הכספתא ובפועל עשה מעשה בהמרגניתא דהא פעל בכח על כל הכובד שיש בהכספתא שבזה גם המרגניתא, ונמצT דאינו אלא טעות שחשב שהכובד הוא מהכספתא עצמה ובזה הוי כמו דינר זהב ואמר לה של כסף היא. דאמרינן מאי הוי לך גבי דאזקתיה דבמזיק לא שייך טענת טעות, ובפי"ד מהל' נז"מ כתבתי לחלק מנותן דינר זהב לכאן, דכאן לא שייך מאי הוי לך גבי כיון דלא ידע שמונח שם ודוקא בדינר זהב דהטעות הוא רק בשויו, אבל Kדעת הרשב"א נאמר דכיון דעשה מעשה בגוף הדבר ג"כ דמי לדינר זהב, וכן דעת הרמב"ם וכנ"ל.

יט

ידע המזיק שהכיס היה בו זהובים אבל אינו יודע כמה היה ואומר הניזק אלף היו נוטל אלף בלא שבועה [נראה שצ"ל שהמזיק חייב שבועה] ואינו יכול להשבע כמו שיתבאר בענין הפקדון.
השגת הראב"ד: ידע המזיק וכו'. א"א בענין הפקדון עיינתי ומה שאמר שם אינו מחוור אלא ה"ז כאותו מעשה של שק צרור שהוא מביא לשם שנשבע ונוטל. וההפרש שהוא כותב שם בין ענין זה לענין שק צרור אינו כלום דנהי דסיגין ומטכסין היו כחטים ושעורים, אבל שק ומטכסין טענו מיהא והודה לו בשק ואמר איני יודע במטכסין ליהוי כמודה במקצת ואיני יודע במקצת ויטול בלא שבועה, אלא טעמא אחרינא אית לן בה ובין הכא ובין התם ישבע ויטול כמעשה דשק צרור עכ"ל.
מה שהשיג הראב"ד היה אפשר ליישב בפשיטות דהרמב"ם מפרש דהשק וכן הכיס לא היו שו"פ, אלא דהראב"ד בפ"ה מה' שאלה ופקדון הל' ז' כתב עוד וז"ל. ועוד בדבריו למה נשבע בעל השק ונוטל לאו היינו דאמרינן לגבי שוורים דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי היינו דרבה בר נתן וכונתו לתקן דאם נימא כדבריו דליכא כאן טענת שק שלא היה שו"פ א"כ ליכא כאן אלא טענת התובע זהב ומרגליות וטענת הנתבע שמא סיגין או חול א"כ הוא פטור לגמרי, וסובר הראב"ד דאפי' תקנת נגזל ליכא כאן, והמ"מ חשב שם בכונת הראב"ד שהקשה דגם שם היה לניזק לישבע וליטול. וכתב ע"ז שנזקי ממונו אף רבינו יUדה שחלוקין הן ממה שחייב מחמת עצמו. אלא שכל הסוגיא שם מראה בהיפוך מזה וכו' ע"ש בדבריו ובד' הכ"מ שם.
אבל לדעתי נראה דזה פשוט דאין כונת הראב"ד להקשות דגם בהא דשני שוורים יהיה תקנת נגזל דבנזקי ממונו ודאי יש לומר דלא עשו תקנת נגזל. ואף דבדף ס"ב אמר רב דלר' יהודה דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל באשו. י"ל דדוקא באשו משום דחייב כאדם המזיק בד' דברים, אבל בנזקי ממונו מנ"ל כיון דהוא תקנה והרמב"ם כתב להדיא בפ"ד מה' גזלה דהוא משום קנס שקנסו לגזלנים, וה"נ יש לומר למזיקים, אבל בחסרון שמירה דממונו לא אשכחן שקנסו, וקצת יש ראיה מדאשמעינן רב באשו, וקושיית הראב"ד הוא מטעם אחר. דאם נימא דאין בהשק שו"פ והזהב והסיגין הלא הם כחטים ושעורים ואפי' אם היה שו"פ בהסיגין היה פטור מן הסיגין. א"כ אינו מזיק כלל ולא אשכחן תקנת נגזל אלא היכי שעכ"פ היה מקצת גזלה, וכדאיתא בשבועות דף מ"ו וע"ש בדברי התוס' ד"ה בטוענו דודאי היה כאן גזלה, ומה דלא הוי מחוייב שבועה כתבו דמחייבינן לגזלן אפי' החזיר מה שראו העדים, ועכ"פ צריך שיהיה גזלה ודאית וכיון דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור, א"כ הוי כמו שלא היה היזק כלל וליכא תקנת נגזל. אלא דהראב"ד לשיטתו בפ"א מה' טוען שהשיג על הרמב"ם דסובר טענו חטים ואמר לו איני יודע שמא חטים שמא שעורים דחייב, והוכיח גם שם מהך דאי דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי היינו דרבה בר נתן. ולכן לשיטתו השיג על הרמב"ם. אבל הרמב"ם הא סובר דחייב וכבר בארנו בפ"ט מה' נז"מ ליישב דעת הרמב"ם.
אכן צריך להוסיף דלפי דעת הראב"ד עכ"פ אנו צריכים לומר דאפי' אם סיגין או חול היו, ג"כ היה בהם שו"פ וזה קשה דמאי פסקת דבשק לא היה שו"פ ובחול היה שו"פ, ע"כ נראה דלדעת הרמב"ם לא צריך לזה דכבר כתבנו בפ"ד מה' גזו"א בהל' א' ובהל' ג' דדעת הרמב"ם כהר"י מיג"ש דלא צריך שידעו העדים דודאי הני כלים היו שו"פ אלא דמכיון דרק ע"פ אומד היה בהם שו"פ אף דאין אנו יכולין להוציא בזה ממון כבר דיינינן תקנת נגזל, ע"ש שהבאתי דברי הר"י מיגש ודברי הרמב"ם מבוארים.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.