דבר אברהם/ג/ח

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דבר אברהם ג ח

סימן חמילי דיבמין
לחכם אחד

א

א) במה שהעיר מע"כ על דברי המל"מ (פ"ב מיבום ה"ד) שנסתפק אם ביאת יבמה צריכה עדים כבקדושין דעלמא, והעיר מע"כ לסייע מדברי התוס' קידושין (דף י"ב ע"ב) ד"ה משום פריצותא ת"ל מפרש ר"ת דהיינו פריצותא לפי שצריך או עדי ביאה או עדי יחוד ודבר מכוער שמעמיד עדים על כך וקשה דביבמות פרק ר"ג (דף נ"ב ע"א) מייתי לה מנות יבמה מקדש והדר בעיל לא קדיש לוקה מכת מרדות מדרבנן כרב והתם לאו משום עדים תליא טעמא דהא יבמה מדאורייתא אינה נקנית אלא בביאה עכ"ל, ומבואר דצריך עדים. והנה כנר עמד עד"ז השעה"מ שם והב"מ ועוד, ואנא אמינא דאי משום הא לא איריא, דלעולם אפשר דביאת יבמה קונה אף בלא עדים וקושית התוס' היא דע"כ צריך לבעול בעדים כדי שידעו שקנויה היא לו דאל"ה גם אחיו יכול לעשות בה קנין ובודאי כה"ג לא אסרה תורה שהרי צריכין לדעת זאת לכל דיניה. ואפילו השתא בתר דתיקון רבנן מאמר תחילה מ"מ צריך לבעול אח"כ בעדים בכדי שידעו שקנוי' היא מדאוריתא. (ועי' בפ"ת אה"ע סי' קס"ו סק"ו שהביא משם ס' יד המלך דתלי בפלוגתא אם קידושין תופסין ביבמה לשוק, ואני תמה הרי בכל אופן ג"מ לשאר האחין):

ובעיקר קושית התוס' על פיר"ת נראה לומר דר"ת דרך אחרת לו בסוגיא דיבמות (דף נ"ב ע"א) שכנראה היא גם שיטת רש"י ז"ל. דגרסינן התם מצות יבמין מקדש ואח"כ בעיל כו'. אלא אימא אם בעל בלא מאמר קנה והתניא לוקה ומשני מכות מרדות ומדרבנן דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה, ופירשו התוס' שם דהמקשה ידע דמדרבנן לוקה אלא דס"ד דלוקה מדרבנן משום דעשאוהו חכמים כפוגע באשת אח שלא במקום מצוה וא"כ מדרבנן לא קני לה ומשני מכות מרדות מדרבנן ומשום פריצותא בעלמא כרב ובריטב"א מובאת שיטה זו בשם הר"י ז"ל והיינו לפי שיטתו בקידושין דחוצפא היא שעושה תחילת קניינו בביאה וביבמה לוקה נמי מכות מרדות כדרב. אבל ר"ת ז"ל יפרש כמו רש"י דהמקשה דפריך והתניא לוקה פי' ולא יקנה אותה בביאה זו סבר דלוקה מדאוריתא ולא ידע דלשון לוקה שייך גם על מלקות דרבנן או לא ידע דאיכא מכת מרדות כלל כמו שפירש"י דאין מלקות ארבעים אלא על ד"ת, ומשני מכת מרדות מדרבנן לפי שעבר על תק"ח שאמרו יעשה מאמר תחלה, וכ"ת היכן מצינו מלקות דרבנן שפיר מצינן להו דרב מנגיד וכו', וה"נ מדרבנן לוקה אבל לא מטעמא דרב אלא משום שעבר על תקנתא דרבנן:

ומה שאמרנו לדחות ראייתו של השעה"מ אינו אלא לפי"ד התוס' אבל בריטב"א שם מבואר ולשונו מורה להדיא כהשעה"מ, דז"ל דרב מנגיד כו', ולא מחוור כלל כו', ותו דאמרינן ביבמות גבי יבם כו', והתם בין בתחלה בין בסוף לא סגיא דליכא עדי ביאה שהרי ביאה גומרת בה ולא כסף ושטר עכ"ל. ובדוחק נוכל לצמצם גם בדברי הריטב"א למ"ש. אך במה שנסתפק השעה"מ ומביא בשם קצת שהבינו בדברי התוס' דקושייתם היא אמאי לוקה ביבמה והא התם לא צריך עדים ודחה דבריהם אלו, הנה בדברי הריטב"א בודאי אין מקום להבנה זו, שהרי מבואר בדבריו להדיא דאף שצריך עדים לא לקי:

ב

ב) והנה עיקר הדברים הוא בש"ג יבמות ס"פ ב"ש בשם הריא"ז שכשם שקידושין וגירושין צריך עדים כך יבום וחליצה צריכין עדים, והיש"ש (סי' כ"ה) שם חולק עליו וסבר דיבום אינו צריך עדים ואינו דומה לקידושין אלא מצוה בעלמא קא רמיא עליה. ובשו"ע אה"ע (סי' קס"ו סק"ב) מן התורה אין צריך לקדשה כו', ואם בא עליה בלא מאמר קנה ואי"צ לחזור ולקדש ומכין אותו מכת מרדות, וכתב ע"ז הרמ"א ודוקא שבא עליה בפני עדים, ומפרש לה הב"ש (סק"ב) דדוקא בלא מאמר צריך עדים אבל בקידשה תחילה אי"צ אח"כ עדים מדהגיה רק באופן שלא עשה בה מאמר אבל עשה בה מאמר משמע דס"ל דל"ב עדים ופליג לכאורה אריא"ז דס"ל דאף בכה"ג לא מהני, אלא דחי לה בעצמו דמ"ש אחר מאמר הא צריך לקנותה קנין דאורייתא, וביאר בכוונת הרמ"א דקאי על בבא דאינו צריך לחזור ולקדש והגיה דדוקא בעדים דקנה בביאה זו אי"צ לחזור ולקדש אבל בלא עדים דלא קנה צריך לחזור ולקדש. ולפי"ז שיטת השו"ע ג"כ כהריא"ז. איברא דדברי הב"ש אינם מוכרחים ולפי הבנתו בדברי הרמ"א דחיקא לישנא דבבא דרישא ואי"צ לחזור ולקדש הי"ל להגיה דוקא בפני עדים ואמאי נטר עד דמסיק ומכין אותו מכת מרדות. ולכן הא נראה יותר דקאי אסיפא על דברים האחרונים שעמד עליהם ומכין אותו מכת מרדות והגיה דדוקא בבא עליה בפני עדים אז לוקה משום חוצפא וכדפיר"ת דרב מנגיד משום חוצפא אבל שלא בעדים לא לקי אע"פ שעבר על תק"ח לקדש ואח"כ ליבעל. ולפי"ז אין הכרע מדברי הרמ"א אם סובר כהריא"ז, דאפשר דשלא בעדים לא קנה ובאמרו דוקא בעדים קאי על כל הבבא ואי"צ לחזור ולקדש ולוקה וחידש דשלא בעדים כיון שאינו קונה צריך לחזור ולקדש ואינו לוקה משום דליכא חוצפא, ואפשר דקנה בלא עדים ולחזור ולקדש בכל גווני אי"צ כיון דכבר קנאה וקיימא הגהתו רק על הא דמכין אותו מכת מרדות דבשלא בעדים דליכא חוצפא לא לקי. אולם בד"מ מבואר דס"ל כהריא"ז ושם צוין כנכון על רישא דבבא ואי"צ לחזור ולקדש ובשו"ע נראה דנשתרבבה לסיפא:

ג

ג) ומתקשה אני לדעת הריא"ז איך יפרש את הסוגיא ביבמות שם (דף קי"א ע"ב) יבמה שאמרה בתוך ל' יום לא נבעלתי כופין אותו שיחלוץ לה לאחר ל' יום מבקשין הימנו כו', והוא משום דעד תלתין יומין מוקים איניש אנפשיה מלבעול לאחר ל' יום הוא נאמן משום דלא מוקים אנפשיה מלבעול. (מיהו איהי לא משתריא דשויתה לנפשה חתיכה דאיסורא ובעיא חליצה ומבקשין הימנו אבל כופין לא דהא בעל, פירש"י במתני'). ולהריא"ז דבעינן עדים מאי נ"ח בין תוך שלושים לאחר שלושים, כי היכי דלאחר שלושים אינה נאמנת משום חזקה דלא מוקים אנפשיה ובודאי בעל ה"נ במתייחד בעדים הרי קיי"ל דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה והוי מקודשת ודאי (אה"ע סי' קמ"ט) והוא ג"כ מעין חזקה, ואי דלא ייחד עדים ואמר דבעל בלא עדים הרי בלא"ה אין בביאתו כלום ונפקא בחליצה. וכ"ת דבאשת אחיו דמובזז בזיז מינה כדאמרינן התם לא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה א"כ צריך לבעול בפני עדים (מה שאינו כן וליתו וליסהדו ודוחק גדול לומר שאומר שבעל בפני עדים והלכו להם למדה"י:

ד

ד) וראיתי בס' ישוע"י חאה"ע (סי' קס"ו סק"א) שהעיר להכריע כהיש"ש מהא דקידושין (דף ס"ה ע"ב) דפריך הש"ס דיהני בקידושין שניהם מודים כבממון ומשני דחב לאחרים והיינו כמ"ש הרשב"א דע"י קידושין הללו נאסרה על כל העולם והם נאסרים בה וחשיב חב לאחריני ודחה דברי רש"י שפירש משום שקרובים נאסרים בה, והכא דבלא"ה אסורה משום זיקת יבמין למה יחשב חב לאחריני, עכ"ד. ובאמת לא מוכחא מידי דשפיר חב לאחריני לשאר האחין ואף בליכא אחין וקרובים מ"מ לא הוי קידושין כמו שנראה פנים לקמן:

ה

ה) שוב השיג הישוע"י על היש"ש מהא דיבמות (דף כ"ג ע"ב) גבי מקדש אחת משתי אחיות ואינו יודע אתו מהן קידש אחד חולץ ואחד מייבם כו', ומקשינן עלה ממתניתין דארבעה אחין דקתני חולצות ולא מתייבמות ועיקר הקושיא לפי הטעם דביטול מצות יבמין כמ"ש התוס' דגם כאן כשייבם אחת תבטל מצות יבמין מן השניה, ולדברי היש"ש יש בידו לייבם אחת מהן בלא עדים דממ"נ אי יבמתו מתרמיא ליה הרי קיים מצות יבום ואי אחותה מתרמיא ליה הרי לא מבטל מצות יבמין דהא לא קנה אותה דקידושי אשה דעלמא בלא עדים לא כלום נינהו, אע"כ דיבמה נמי לא קנה שלא בעדים. ולדעתי אין מזה סתירה להיש"ש והגע בעצמך אף לשיטת הסוברים דבעיא עדים מ"מ הרי יכול לבועלה בעדים בפירוש שלא לדעת קידושין דמ"מ אי יבמתו מתרמיא ליה שפיר קנה דהא נקנית גם שלא מדעתו ואי אחותה מתרמיא ליה הא בעל שלא לשם קידושין ולא נקנית ליה. אע"כ דקושית הש"ס היא אי למ"ד יש זיקה הרי סבר כיון שנאסרה עליו שעה אחת שוב נאסרה עליו עולמית וה"נ תיאסר כמ"ש התוס' (דף כ"ד ד"ה אי) ואין מקום לקושייתו דהא הכא נמי נאסרה עליו שעה אחת והתירוץ דילמא דידיה קא מתרמיא עדיין לא ידע המקשן, ואי למ"ד אין זיקה הרי ס"ל דאסורה גם לאחר חליצה דילמא אתי לייבם קודם חליצה ומבטל מצות יבמין וה"נ תהא אסורה בבעילה שלא בעדים שמא אתי לבעול בעדים ובבעילה שלא לשם קידושין דילמא אתי לבעול אדעת קידושין וקמבטל מצות יבמין. ועוד יש לחקור אם ראוי להשיאו עצה לבעול שלא בעדים שמא לאו יבמתו היא ובא על אשה דעלמא שלא לשם קידושין דעבר אדאורייתא. מיהו מה שכתבנו דלמ"ד דאסור משום ביטול מצות יבמין אסור לבעול שלא בעדים שמא יקדשה בעדים וקא מבטל מצות יבמין נסתר מדברי התוס' (דף י"ח ע"ב ד"ה אומרים) ת"ל ולא אסור לייבם אלא משום ביטול מצות יבמין ויכולים לעשות ע"י שליח בב"א דליכא ביטול מצות יבמין עכ"ל, והרשב"א בחי' דחה שם דבריהם דכיון דקיימינן אליבא דמ"ד אין זיקה וחייש לאיחלופי הכא נמי ניחוש דילמא מחליף ומקדש שלא בב"א או דילמא יבא עליה בלא קידושין. וחזינן מזה דדעת התוס' היא דלא חיישינן לאיחלופי אלא בגוונא דקאמר הש"ס דילמא מייבם ואח"כ חולץ דהוה טעי בדדמי כיון דביכו"כ חולץ ומייבם, וא"כ הכא נמי לא ניחוש דילמא מיחלף לקדש בעדים. אבל אין לבנות מזה דיחוי להיש"ש אי כהרשב"ח דבכה"ג נמי חיישינן לאיחלופי אי כשיטת רש"י דקושית הש"ס דדף כ"ג לא משום ביטול מצות יבמין היא. ובר מן דין הרי אמרנו דאין להשיאו עצה לעבור על איסור פנויה:

ובנוגע למה שכתבנו דאף לדעת הסוברים דביאת יבמה צריכה עדים קשה דמצי לבועלה בפירוש שלא לשם קנין דממ"נ כו', יש להסתפק בזה, דעד כאן לא יקנה יבמתו בכה"ג אלא להיש"ש דאי"ל עדים ובקיום המצוה לחוד נקנית, אבל להסוברים דבעינן עדים כבכל קידושין הרי אפילו אם באמת יבמתו מתרמיא ליה מ"מ העדים אינם יודעים זאת ובספק אחותה היא עומדת וזו אינה נקנית וא"כ הוי כליכא עדים כלל, כמ"ש הב"ש (סי' ל' סק"ט) דבספק קרוב לו ספק קרוב לה אם העדים בעצמם מסופקים הוי כמקדש בלא עדים. וכ"ת א"כ ספק קידושין היכי משכחת לה, שאני ספק קרוב לו ספק קרוב לה דהוי ספק בעיקר הקידושין וא"כ אין העדים מעידים כלל על הקידושין, משא"כ בשאר ספיקות שהעדים על קידושין שלמים הם מעידים, וה"נ בפירש שלא לשם קידושין ולא ידעי אם יבמתו היא לאו עדי קידושין נינהו כלל:

ו

ו) ובמאי דפשיטא ליה דבלא חב לאחרים אף שלא בעדים הוי קידושין, יש להעיר במ"ש הרמב"ם (פ"ד הל' אישות ה"ו) המקדש כו', בעדים שהן ספק פסולי תורה אם רצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה גט מספק, והרי הכא דכבר אסורה על כל העולם מספק קידושין הראשונים שוב אינו חב לאחרים בקידושין האחרונים ולמה צריך לחזור ולקדש בכשרים דוקא בינם לבין עצמם תיסגי, ומזה נראה דאף בלא חב לאחרים אין קידושין בלא עדים, והענין הוא כמ"ש הרשב"א בקידושין דכיון דלא ילפינן הודאת בע"ד בזה שוב לא מהני גם באינו חב וצ"ע:

ז

ז) עוד מסיק הישוע"י דאין היש"ש כדאי לדחות סתימת הפוסקים, וע"ז אמינא דאדרבא יש פנים גם להיפוך ללמוד מסתימת הפוסקים לאידך גיסא דלא בעינן עדים. שהרי אם באנו ללמוד מסתימתם דבעינן עדים היינו דלכן סתמו הפוסקים דבריהם בביאת יבמה ולא פירשו משום דסמכו על מה שכתבו בביאה דקידושין דעלמא דצריכה עדים וממילא גם ביאה זו ככל ביאות קידושין שכבר ביארו דיגיה. והנה במכות (דף ז') וש"ד אמר שמואל ובמנאפים עד שיראו כדרך המנאפים, ובשמ"ק שם בשם ה"ר יהונתן כתב דכיון שכל כך פרץ פרצה באשת חבירו א"א שלא גמר תאוותו ע"כ, פי' ומשום חזקה זו קטלינן ליה, וכן בכל ביאות שבקידושין דעלמא נמי אי"צ לעדים שיסתכלו כמכחול כו', וכמ"ש רש"י על עריות דחייבין בכדרך המנאפים דלא הזקיקתן תורה לעדים להסתכל, ובכל קידושי ביאה נמי כיון שהוא כדרך המנאפים חזקה שגמר. והנה זה לא שייך אלא בבעל מרצונו אבל ביבמה דקונה בעל כרחו לא שייך לומר כיון שהוא כדרך המנאפים מסתמא גמר תאוותו דהא ליכא חזקה זו כיון דכל עיקר המעשה הוא שלא לרצונו. ואי תימא דבעינן בביאת יבמה עדים א"כ באונס בע"כ צריכין העדים לראות כמכחול כו', ולא סגי בכדרך המנאפים ואמאי סתמו הפוסקים הרי אין לסמוך על מה שכתבו דיני ביאה בקידושין דעלמא דהתם סגי בכדרך המנאפים והכא באונס לא והו"ל לפרושי, ומזה אדרבא יש להוכיח להיפוך דביבמה לא בעינן עדים כלל כהיש"ש ומשו"ה סתמו. וע"יי בנו"ב מהדו"ת חאה"ע סי' י"א מה שכתב בעד שיראו כדרך המנאפים. ובכל אופן אין בזה הכרע לא להך גיסא ולא להך ביסא:

ח

ח) ולכאורה יש להעיר מיבמות (דף נ"א ע"ב) אם ביאת ראשון ביאה ביאת שני אינה ביאה, וכתב רש"י ז"ל ואי משום דזינתה כו', אפ"ה לא מיתסרא על בעלה דקיי"ל אין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קינוי וסתירה, וכתבו התוס' דט"ס הוא דבעדי טומאה נאסרת גם בלא קינוי, הרי דפשיטא להו דהכא איכא עדים. ואע"ג דהכא מאמר הוא ומאמר לרבנן לא מדמי להו כלל לביאה אלא לקידושין דעלמא כמבואר לעיל (דף י"ט ע"ב), ואף לרבי דס"ל התם מאמר כביאה מ"מ לענין עדים בודאי מאמר צריך עדים, הכא לא מאמר ממש הוא אלא ביאה ורק חשיבותה כמאמר אבל בדיניה כביאה היא שהרי אוקמוה התוס' שבא עליה בעל כרחה ולכן לא נאסרה אע"ג דמאחר לרבנן לא מהני בע"כ שאני הכא דביאה היא אלא דלהפקעת הזיקה חשובה כמאמר כמ"ש התוס' כאן וכ"כ רש"י בדף צ"ו ע"ב, ועפי"ז נימא ליישב דברי רש"י התמוהים בשנאמר דליכא עדים וסבר דביאת יבמה אי"צ עדים. אבל אין זה כלום, דהתוס' באמרם דבעדי טומאה נאסרת לאו דוקא הוא דהכא איכא עדים אלא דזה מוכיח שאין עסקי קינוי וסתירה עיקר אלא העובדא של הזנות כמפורש בכתובות (דף ט'.) דאמרינן התם דפתח פתוח כשני עדים דמי והכא כיון דידעינן לפוסלה על הראשון מצד ביאת השני יהיה באיזה ידיעה ובירור שיהיה נאסרת נמי משום זינתה:

ט

ט) ומה שהעיר מע"כ בר"ן קידושין פ"ק תחילת ביאה קונה או סוף ביאה קונה כו', וקשיא ליה לרב אלפס ז"ל דבפרק הבא על יבמתו אמרינן דאשה נקנית לבעלה בהעראה דגמרינן קיחה קיחה מיבמה כו', ותי' ז"ל שם דהתם בביאה שלאחר קידושין ולענין שתעשה נשואה דכיון שכבר היא קנויה ביאה כל דהוא גומרת בה אבל הכא בביאה דקידושין עסקינן ומשום דתחילת קנין הוא מסקינן דבעינן גמר ביאה. ואיכא למידק ביאה דקניא אחר קידושין היכי דמי אי דאיכא חופה ביאה למה לי ואי דליכא חופה כיון שביאת איסור היא דהא קיי"ל הבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה אינו בדין שתקנה דהא בפרק ארבעה אחין אמרינן דאפילו למ"ד מאמר קונה קנין גמור מאמר דהתירא קונה מאמר דאיסורא לא קני כו', והעיר מע"כ דאיסור זה הוא מדרבנן ואם בשבילו לא תקנה הביאה ה"ג קידושי ביאה דעלמא יהו בטלין דרב מנגיד על דמקדש בביאה. לא דמי כלל דהתם איסור גמור והאיסור הוא בביאה גופה והכא רק משום פריצותא ואין האיסור בביאה גופה, ועוד דהתם בנישואין קנין פשוט הוא ואיכא למימר דאיסורא דרבנן מבטלו משא"כ ביאה דקידושין אע"פ שבם זה קנין מגדרי הקנינים מ"מ כרוך הוא גם עם איסורא דאמרינן דאסר לה אכולי עלמא כהקדש ומשוי לה לא"א אינו מן הדין שיבטל (ועוד יתרה בה, דבעדים רואין רק כדרך המנאפים זהו כבר גופה של פריצותא דנגדינן עלה ואפילו אם באמת לא יבעול ונמצא דבביאה גופא אין תוספת פריצותא).

ואומנם דיש שיטה כזו דכל דמקדש בביאה קידושין בטלין מובאת ברש"י כתובות (דף ג' ע"א) ובודאי הוא מה"ט, אבל שיטה דחויה היא ורש"י כתב עלה דטעות גמור הוא ולא מצינו זאת בתלמוד. ואמנם לישנא קלילא נקט באמרו דלא מצינו זאת והפר"ח בהגהותיו הוסיף ואדרבא מצינו בבירור להיפוך בס"פ האשה שלום דבעי' גט כדאמרינן מאי קידש קידש בביאה ונותן גט וכן בפ"ק דסנהדרין (דף י"א ע"א) גבי א' מכם קדשני בביאה והצריך ר"מ גט מכולן וכן במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק גיטין (פ"א ע"א) ובאמת אין אנו אחראין למשכוני נפשין וליישב שיטה דחויה מכל הראשונים אבל מכיון דנפק מפומיה דרש"י ז"ל רק בלישנא קלילא דלא מצינו זאת בתלמוד משמעותו דמקופיא דפירכא נמי לא נמצאה חביבא לן להראות פנים (אמנם פנים דחוקים) דיש מקום לדחות הסתירות קצת. ומתחילה נאמר דאף על גב דלל"ק כללא רבא כיילינן דאין טענת אונס בגיטין מ"מ נראה לכאורה דאיכא דוכתי דיחויב להיות יוצא מן הכלל ויש שם טענת אונס. דהרשב"ם בב"ב דף מ"ח ע"ב כתב דעיקר הענין הוא משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והם אמרו דלא ליהוי קידושין ומתוך כך נמצאת מעצמה בעילת זנות. וזה שייך רק בקידושין דעלמא משא"כ במייבם אשת אחיו שאין בידו להתנות תנאים על ביאתו ולתלותה בדעת דרבנן דהא אפילו שלא מדעתו ולאונסו קני, וא"כ כשמוציא את זו בגט שורת הדין נותנת שיהא לו טענת אונס אף לל"ק. ואולי ה"ה גם בדפירש להדיא דלאו אדעתא דרבנן מקדש, ובזה יש עוד לישא וליתן). והתוס' שם בכתובות ד"ה תינח כתבו דהיכא דאיכא עבירה אין כח ביד חכמים לעקור ומשני דאפ"ה שויוה רבנן כו', ונראה ביאורם דאיסור פנויה דרבנן והם אמרו והם אמרו, וגם לפי"ז נמצא דבמייבם אשת אחיו שאני שאם יפקיעו קניינו הרי איכא עבירה דאשת אח ובכה"ג לא הפקיעו וממילא יש טענת אונס כשמוציאה. ואחר הנחה זו נאמר דבסוגיא דקידושין דמקדש בביאה איכא תרי לישנא וללישנא קמא מנגיד רב רק בלא שדיך. ואיכא למימר דלישנא קמא בכתובות דאין טענת אונס סבר כלישנא קמא דקידושין, ולפי"ז בדלא שדיך בטלו הקידושין ובשדיך לא בטלו (וממילא יש טענת אונס). ואיכא למימר דבכל הני דאצרכוה גיטא אוקמי לה בעלי שיטה זאת בכתב (ובמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק כו', אפשר דלעולם הוי כשדיך.) ואי בעית אימא אף ללישנא בתרא דרב מנגיד אף בדשדיך והקידושין בטלין, אמנם התוס' שם כתבו דבין בעדי ביאה בין בעדי יחוד איכא פריצותא ור"ל דבעלי השיטה הנ"ל יסברו דבעדי יחוד ליכא פריצותא ואין הקדושין בטלין ואוקמי' להנהו דאצרכוה גיטא בעדי יחוד. והדוחק שבדברים מבואר, דנמצא שהיוצא מכללא דאין טענת אונס מרובה על הקיים. ובכדי למעט בשיעורא דיוצא נאמר עוד דסברי דבין בלא שדיך ובין בשדיך בין בעדי ביאה ובין בעדי יחוד איכא פריצותא ומנגיד ובטלו הקידושין, אבל זהו רק אם ידעו שהעדים רואין אבל אם לא ידעו ליכא פריצותא. והנה בשו"ע אה"ע סי' מ"ב מבואר דבלא ראו המקדש והמתקדשת את העדים לא הוי קידושין ועי' בח"מ שם ס"ק י'. ואיכא למימר שוב דבהנהו דאצרכוה גיטא מיירי בכה"ג. עוד זאת דמרשב"ם ותוס' ב"ב שם מבואר דאם אמר כדמו"י וקידש אדעתא דרבנן אי"צ להפקעה ורק בלא קידש אדעתא דרבנן באנו לידי הפקעה, ולפי"ז היוצא מכללא דאין טענת אונס מועט ואינו מצוי כלל דהיינו בדלא ידעי שהעדים רואין ובדלא קידש אדעתא דרבנן. ועל מה שאמרו בסוגיא דקידושין שם נגדיה כרב ואצריך גיטא כשמואל שמזה השיגו הראשונים ז"ל על שיטה זו ידחקו לומר דזהו רק בקדיש בשוקא ולא בביאה, ומקום יש לחלק בסברא. ובשולי דבריו הקשה מע"כ בעצמו מיבמות נ"ב ואם בעלו קנו והא רב מנגיד כו', הרי דהוי קידושין. אמנם זה יתיישב עם מ"ש למעלה דבביאת יבמה אין הפקעה.

ואגב ארשום בזה הערה קטנה ממה שאני עומד עתה במה שהביא הא"מ סי' א' סק"א משם המהרי"ט שהקשה אשיטת ר"י ברזילי דקטן שקידש לו אביו אשה צריכה גט דזכין לאדם שלא בפניו מהא דקידושין (דף י"ט ע"א) בעי ר"ל מהו שמייעד אדם לבנו קטן כו', אמר ר' זירא ת"ש איש פרט לקטן אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן ואי אמרת מייעד אם כן מצינו אישות לקטן כו'. א"ר אשי הכא ביבם בן תשע שנים וכו', ולהר"י ברזילי הרי יש אישות לקטן ע"י זיכוי. ור"ל דאף דזכות גמור הוא מ"מ כשהגדיל יכול למחות כמבואר בכתובות (דף י"א ע"א) גבי גר קטן שמטבילין אותו על דעת ב"ד ואז הקידושין בטלין למפרע והנה הא דממעטינן אשת קטן היינו דוקא כל זמן שעדיין הוא קטן, אבל מכיון שהגדיל אף שנשאה כשהוא קטן חייבין עליה כיון דתפסו בה הייעוד או הייבום לרב אשי ולר"י ברזילי הקידושין) וא"כ א"ש דכיון דיכול למחות א"א להתחייב עליה דהוי התראת ספק והש"ס בעי לאוקמי ככו"ע וא"כ למה לי מיעוטא הא בלא"ה אין חייבין. איברא איכא למידחי דנ"מ לענין קי"ל בדרבה מיניה דאם נתמעט מקרא מתחייב ממון ואי משום התראת ספק פטורין מדחזקי' כחייבי מיתות שוגגין כו', אבל מ"מ עיקרא דקרא לאו להכי אתא:

ובסוף דברי הא"מ אני תמה, דמסיק לתרץ קושית המהרי"ט שאם היה מיעוט לאשת קטן ע"י זיכוי שאינה במיתה היו תופסין בה קידושי אחרים וא"כ לא הוה לי' זכות ולא היה קונה אותה כלל ונמצא דאין אישות לקטן, אבל למסקנא דממעט יבם קטן אבל ע"י זיכוי חייבין עליה מיתה ואין קידושי אחרים תופסין בה שוב הוה ליה זכות ושפיר זכין לקטן. ואני תמה אטו במיעוטא יבם כתיבא או זיכוי כתיבא אשת איש כתיבא וממעטינן אשת קטן א"כ בכל גווני דאיכא אשת קטן נתמעט וממילא נתמעט גם ע"י זיכוי אלו היה אפשר. אך לדעת התוס' שם יש לדחות קצת וגם זה אינו עולה יפה כמבואר למעיין ואין להאריך:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף