משתמש:עמד/ארגז חול

תחילתדףכאן א

א

ריש מכילתין. תוד"ה ואחות אשה. וכו'. דנדה לא דמי לאחות אשה. דאסורה לכל. ואפילו בנדתה. משמע בפסחים. דבת יבום היא וכו' עכ"ל. וברא"ש מבואר זה. בלשון. ועוד. דאפילו בשעת נדתה. משמע בפסחים וכו' ובתירוץ הראשון. דלא דמי לאחות אשה. כוונתם לחלק. רק לענין נאסרה עליו שעה אחת. דאינה אסורה עולמית בנדה. אף שאם בא עליה בנדתה לא קנאה. ואח"כ הוסיפו עוד. דאפילו בשעת נדתה קנאה. ולתירוץ הראשון. דאם בא עליה בשעת נדתה לא קנאה. צ"ל דבשעת נדתה. יש עליה ג"כ איסור אשת אח. ואין עליה זיקה. ומ"מ לא אמרינן בה. נאסרה עליו שעה אחת. אסורה עולמית. משום דלא דמי לאחות אשה. דאסורה לכל. וקשה דמה בכך. דלא דמי לאחות אשה. הא אין משיבין על ההיקש. והוקשו כל העריות זל"ז. והרי לענין תפיסת קידושין בנדה. איצטריך קרא בס"פ האומר. ולא מהני הך טעמא. דלא דמי לאחות אשה. ועוד. דהא רבא קאמר. ערוה גופא לא צריכה קרא. דאין עדל"ת שיש בה כרת. והאי טעמא איכא גם בנדה. גם עיקר חילוקם. דנדה אסורה לכל. צריך ביאור. איזה טעם יש בזה:

ב

והנה גבי אשת אחיו שלא היה בעולמו. וכן גבי צרת ערוה. דאסורות גם בנפילה שניה. פירש רש"י הטעם. משום דנאסרו עליו שעה אחת. ואי לאו הך טעמא. היו מותרות בנפילה שניה. וכן מבואר בגמ'. גבי מגרש אשתו והחזירה. דלמ"ד נישואין מפילין אסורה מטעמא דנאסרה שעה אחת. בשעת נפילה. ולמ"ד מיתה מפלת אין לאסור מטעם זה. דלא היה לה שעת נפילה מעולם. ודינא דנאסרה שעה אחת. הוא דוקא אם נאסרה בשעת נפילה. כמ"ש רש"י פ' החולץ (מ"א) ד"ה עד כאן. עיי"ש ומה"ט מחלק ר"ש בין נולד ולבסוף יבם. ליבם ולבסוף נולד. דבנולד ואח"כ יבם. נאסרה עליו שעה אחת בשעת נפילה. אבל ביבם ואח"כ נולד מצאה שלא בשעת נפילה. ואיסור אשת אח של הראשון הוא איסורא דאית ליה היתירא. כדאיתא בגמ' פ' כיצד (כ'). וטעמא דרבנן דפליגי הוא משום דילפי מקרא דעדיין יבומין הראשונים עליה. וגלי קרא דלעולם הוי כמו נולד ואח"כ יבם. אבל אי לאו דגלי קרא כו"ע מודו. דראוי להתיר ביבם ואח"כ נולד. דאיסור אשת אח של הראשון כיון דהוא איסורא דאית ליה היתירא ראוי להיות ניתר גם לשלישי הבא מכח השני. כמו שפירש"י או כמ"ש בתוס' שם. מטעמא דנעשית כאשתו. ופקע ממנה איסור אשת אח לגמרי. ומשו"ה בצרת ערוה בנפילה שניה. אי לאו טעמא דנאסרה שעה אחת. היתה מותרת. אלא דאסורה מטעמא דנאסרה שעה אחת. ואף שנתבאר במ"א דצרה אסורה לעולם משום דבמקום ערוה קיימא. ואין צורך שהערוה תאסרנה בכל שעה. כדמוכח ממ"ד נישואין מפילין. דהצרה אסורה אפילו נתגרשה הערוה. וזה אינו מטעמא דנאסרה שעה אחת. מ"מ צריך רש"י לפרש טעמא דאסורה צרה בנפילה שניה. משום שנאסרה שעה אחת. דנ"מ מטעם זה. היכא דהערוה עצמה הותרה. כגון באחות אשתו כשמתה אשתו. ובכה"ג גם הצרה מותרת. אי לאו טעמא דנאסרה שעה אחת. ולפי"ז מוכח דדינא דנאסרה שעה אחת. אין הטעם מפני הזיקה. היינו דנימא דאם נפטרה שעה אחת בשעת נפילה. לא תיזקק עוד לעולם. וממילא אסורה מפני שאין בה זיקה. דהא הטעם הזה לא שייך אלא באותה נפילה עצמה ולא בנפילה אחרת. אלא ע"כ הדין הוא באיסור אשת אח. שאם נאסר שעה אחת בשעת נפילה. אינו ניתר עוד לעולם:

ג

והנה במגרש אשתו והחזירה. אסורה למ"ד נישואין מפילין. מטעמא דנאסרה עליו שעה אחת. וצריך ביאור איזה איסור ניתוסף עליה ע"י הגירושין. דהא גם קודם הגירושין היתה אסורה. וצ"ל כיון דלהך מ"ד יש עליה משעת נישואין דין נפילה על זמן הבא. (דהא ודאי בחיי הבעל אין בה איסור יבמה לשוק) ה"נ יש לה עכשיו היתר לאיסור אשת אח על להבא. וכשנתגרשה ונתבטל ממנה ההיתר הזה זה נקרא נאסרה שעה אחת. אבל קודם שנתגרשה. אף שעכשיו אסורה משום אשת אח בשעת נפילה. מ"מ היא מותרת אח"כ. והטעם משום דכבר בשעת נישואין היה לה היתר אשת אח על להבא. ומה שניתרת בשעת מיתה. אין זה היתר מחודש אלא כבר היה לה הדין משעת נישואין להיות ניתרת לאחר מיתה. וה"נ י"ל בנדה. דאפילו נימא דבשעת נדתה אסורה גם באיסור אשת אח. מ"מ כיון דלא דמיא לאחות אשה. יש לה עכשיו דין היתר על זמן הבא לאחר שתיטהר. ובכה"ג לא אמרינן נאסרה שעה אחת. דדוקא היכא דבשעה שנאסרה לא היה לה דין היתר על להבא. אז אסורה עולמית ולא יתחדש לה שוב דין היתר. אבל בנדה ההיתר של אח"כ אינו מחודש. ועיין בפ"ג דהוריות (י"ב). משוח שנצטרע מהו באלמנה. מידחי דחי או מיפטר פטיר. ופירש"י מי אמרינן כהונה גדולה מידחי דחי להאי מאלמנה. או דילמא כהונה גדולה מיפטר פטיר ליה מאלמנה. וכי נצטרע וליכא כהונה גדולה לא פטר ומותר באלמנה עכ"ל. וביאור הספק. דבהא דכה"ג אסור באלמנה יש לפרשו בשני פנים. א) דבשעה שנעשה כה"ג נאסר באלמנה איסור עולמי. ב) י"ל דהא דאסור באלמנה אינו בשביל שנאסר בה מתחלה בשעה שנעשה כה"ג אלא דהאיסור חל עליו בכל שעה מפני שהוא עכשיו כה"ג. וזהו החילוק בין כל העריות לנדה לענין איסור אשת אח. דבכל העריות כשנעשית ערוה. מידחי דחי להאי מאשת אח לעולם אפילו כשיהא נפקע איסור ערוה. ואיסור נדה לא מידחי דחי לאשת אח אלא מיפטר פטיר. וכשתיטהר מנדתה יחזור היתר אשת אח למקומו דאיסור נדה אינו מפני שנעשית נדה. אלא מפני שהיא עכשיו נדה. כמו כל דברים האסורים כגון חלב ודם שאין איסורן מפני שנעשו חלב ודם אלא איסורן בכל שעה ושעה מפני שהן עכשיו חלב ודם. וה"נ בנדה. כיון דאסורה לכל העולם ולא על היבם לחודיה. אין לומר בה שנדחית מהיבם. אלא איסור נדה מיפטר פטיר ולא מידחי דחי. וע"כ אפשר להיות בה דין זיקה על להבא אף דעכשיו אינה זקוקה. וכמו בחיי הבעל למ"ד נישואין מפילין כנ"ל ותו לא תיקשי מהא דאיצטריך קרא גבי נדה דתפסי בה קידושין. דהתם הא איירינן אם נתקדשה בשעה שהיא נדה. וה"נ בשעה שהיא נדה. אין בה איסור יבמה לשוק. (וגם קידושין תופסין בה. אפילו למ"ד אין קידושין תופסין ביבמה לשוק) ואין אנו מחלקין מנדה לשאר עריות. אלא לענין שתהא אסורה גם לאחר שתיטהר מפני שנאסרה שעה אחת, והא דאין משיבין על ההיקש. צ"ל דהוא דוקא בהדינין הנלמדין מהכתובין באותה פרשה. כמו לענין העראה. או לענין תפיסת קידושין בס"פ האומר. או הא דילפינן מקראי דעליה ולצרור. אבל הך דנאסרה שעה אחת דליכא קרא דאסורה עולמית. אלא דאמרינן הכי מסברא כיון דנדחה היתר אשת אח שעה אחת ידחה עולמית. ע"ז לא קאי היקישא. ובזה יש לחלק מסברא בין נדה לשאר עריות. ואף דלא אתי עשה ודחי ל"ת שיש בה כרת. לא מהני הך טעמא בנדה אלא לענין שלא תהא בה זיקה על שעת נדתה. אבל מ"מ יש לה עכשיו דין זיקה. וגם היתר אשת אח על זמן העתיד:

ד

ובתירוץ האחרון כתבו בתוס' דטעמא דנאסרה שעה אחת הוא משום דאין זה דרכי נועם. אם תחזור ותיזקק לאחר שנפטרה. אבל אם היתה חוזרת ונזקקת היה ניתר עכשיו איסור אשת אח אע"ג דנאסרה שעה אחת. ולפי"ז תיקשי מ"ט פטורה בנפילה שניה. דהתם אין שייך כלל טעמא דדרכי נועם. כיון דהיא נפילה חדשה. ואף דבהא דצרת ערוה אסורה בנפילה שניה. י"ל הטעם משום דבמקום ערוה קיימא. והיינו דגזה"כ דצרת בתו היא כבתו לענין זיקה. דאותה הסיבה בעצמה שישנה בבתו לפוטרה מזיקה ישנה ג"כ בצרת בתו לענין זה. ואין צריך לטעמא דנאסרה שעה אחת אפילו היכא דמתה הערוה או נתגרשה. אלא כיון דנעשית צרת בתו הרי היא לעולם כבתו. מ"מ אכתי איצטריך לטעמא דנאסרה שעה אחת. היכא דהערוה עצמה הותרה כגון באחות אשתו שמתה אשתו. דבכה"ג פקעה סיבת הפטור גם מהצרה דלא עדיפא מהערוה עצמה. ומ"מ הצרה אסורה גם בנפילה שניה. וע"כ הוא מטעמא דנאסרה שעה אחת. וכן באשת אחיו שלא היה בעולמו לר"ש דשרי ביבם ולבסוף נולד ומ"מ בנולד ואח"כ יבם מודה ר"ש דאסורה. מטעמא דנאסרה שעה אחת בשעת נפילה ראשונה. וע"כ אסורה גם בנפילה שניה. ואם הטעם משום דרכי נועם הרי, הטעם הזה אינו שייך אלא באותה נפילה עצמה ולא בנפילה חדשה:

ה

ושמא יש לפרש טעם החילוק בין יבם ואח"כ נולד לנולד ואח"כ יבם באופן אחר. היינו אף דהיבום מפקיע איסור אשת אח מגזה"כ דנעשית כאשתו. אבל זה אינו מועיל אלא לגבי האחין שהיתה זקוקה להן. ולא להנולד שלא היתה זקוקה לו. אמנם ביבם ולבסוף נולד דבשעת היבום לא היה בעולם. ואז נפקע ממנה לגמרי איסור אשת אח. שוב לא תחזור להיאסר. וכן בצרה שלא היתה זקוקה לו. לא פקע ממנה איסור אשת אח לגבי דידיה ע"י יבומו של השני. ומשו"ה פטורה בנפילה שניה. מפני איסור אשת אח מהראשון. והזיקה של השני אינה מתרת איסור אשת אח של הראשון. אבל בנפילה הראשונה אי לאו טעמא דדרכי נועם. היתה נזקקת לאחר שהותר איסור ערוה וכיון שיש בה זיקה לאותו האח בעצמו. אין שייך לפוטרה משום איסור אשת אח:

ו

ואכתי קשה מהא דמגרש אשתו והחזירה דאסורה למ"ד נישואין מפילין. מטעמא דנאסרה שעה אחת. והיינו משום דרכי נועם לפירוש תוס'. ולמה לא תיזקק כשהחזירה דהיא זיקה חדשה שלא נפטרה מעולם ממנה. ואין לומר דלא הותר איסור אשת אח אלא מאותן הנישואין בעצמן שהיא זקוקה מחמתן. ולא הכא דהזיקה הוא מנישואין האחרונים. ואיסור אשת אח הוא מהנישואין הראשונים. דא"כ מ"ט מותרת. למ"ד מיתה מפלת. אלא ודאי דזיקה מתרת גם אם האיסור אשת אח. הוא מנישואין אחרים שאינה זקוקה מחמתן. ושמא י"ל בטעם החילוק דלמ"ד מיתה מפלת איסור אשת אח שיש עליה בחיי הבעל הוא תמיד בלא דין נפילה. ומ"מ היא ניתרת אח"כ בשעת מיתת הבעל. ובהכי שרי רחמנא. וא"כ גם כשנתגרשה והחזירה. למה לא תהא ניתרת דע"י הגירושין לא ניתוסף בה שום איסור יותר מקודם גירושין. אבל למ"ד נישואין מפילין איסורה בחיי הבעל. הוא תמיד עם דין נפילה על להבא. ויש לה עכשיו דין היתר על זמן הבא. ומה שניתרת בשעת מיתה אין זה היתר מחודש עכשיו. אבל היכא שיש עליה איסור אשת אח בלא דין היתר על להבא. לא מצינו בכה"ג שהמיתה מתרת. ומשו"ה בנתגרשה שהיה עליה שעה אחת איסור אשת אח. בלא דין היתר על שעת מיתה אינה ניתרת. דלהך מ"ד לעולם אין המיתה מחדשת היתר אשת אח. אלא א"כ היה לה דין ההיתר הזה מתחלתו:

ז

והרשב"א פ' החולץ (מ"א). כתב דלמ"ד הותרה ונאסר'. וחזרה והותרה תחזור להיתירה. אינו אלא לענין איסורא. אבל מ"מ אינה נזקקת שוב. אחר שנפטרה שעה אחת מטעמא דדרכי נועם. ומ"מ אין עליה איסור אשת אשת אח. שכבר נפקע האיסור לגמרי בשעת מיתת הבעל. ואפילו נעשית אח"כ אחות אשה. אינה אסורה אלא משום אחות אשה. ולא משום אשת אח. ועיי"ש שפירש כן בדברי ר' יוחנן בפ"ק מי איכא מידי דמעיקרא אי בעי האי מיבם. וכו' היינו דס"ל לר"י. דאיסור אשת אח הותר לגמרי בשעת מיתת הבעל. ושוב אינה נאסרת. אפילו נעשית ערוה אח"כ. והא דאיצטריך ר"י לטעמא דשליחותיה קעביד. היינו לאפוקי מדר"ל. דס"ל שלא נזקקה מעיקרא רק לאחד מהן. כדמשמע בירושלמי. ולזה קאמר ר"י דאינו כן. דהזיקה היתה מתחלה לכולן. וממילא הי' ההיתר ג"כ לכולן. והא דנפטרת בחליצת אחד מהן. הוא מטעמא דשליחותייהו קעביד. והנה דברי הרשב"א. ע"כ אינן אלא לרבנן דאבא שאול. אבל לאבא שאול. דס"ל דבאינו מכוין לשם מצוה. ה"ז כאילו פוגע בערוה דאשת אח. ע"כ א"א לומר דבשעת מיתת הבעל נפקע איסור אשת אח לגמרי. ולאבא שאול בהותרה ונאסרה אסורה עולמית. ולא מהני מה שהותרה אח"כ. וקשה מהא דפריך שם בגמ' ממתניתין דפד"א. למ"ד תחזור להיתרה הראשון. ומשני הא מני ר' אליעזר היא. אמאי לא משני הא מני אבא שאול. דלדידיה לא תחזור להיתרה הראשון. כיון שלא נפקע איסור אשת אח לגמרי. ואפשר דס"ל להרשב"א. כהמפרשים דאבא שאול מדרבנן קאמר. ולא מדאורייתא:

ח

אבל קשה מדאמרינן בפ"ק. סד"א הואיל ואשתרי איסור אשת אח אישתרי נמי איסור אחות אשה. ובשלמא אי נימא דאיסור אשת אח לא הותר לגמרי קודם יבום. אלא שהזיקה מתרת בכל שעתא ושעתא. ואם תתבטל הזיקה. יחזור האיסור למקומו. ונמצא שסיבת האיסור לא נפקעה. בכה"ג שייך לומר הואיל ואישתרי אשתרי. וכהא דהואיל והותר לצרעתו. הותר לקריו. דהוא מחוסר כיפורים. ואסור ליכנס לעזרה. ומ"מ הוא מותר לצרעתו. אבל אם נאמר דאיסור אשת אח נפקע לגמרי. ואפילו אם תתבטל הזיקה. לא תחזור עוד להיאסר. וע"כ דנפקעה ממנה סיבת האיסור. וכמו איסור אשת איש לאחר מיתת הבעל. אין שייך בזה לומר הואיל ואישתרי אישתרי. כמו דלא שייך לומר כן בא"א שנתגרשה. או באחות אשתו כשמתה אשתו. וע"כ צ"ל לדעת הרשב"א. דסוגיא אזלא אליבא דמ"ד לא תחזור להיתרה הראשון. וגם בהותרה ונאסרה. אסורה עולמית. דכשנעשית ערוה חזר איסור אשת אח למקומו. ואין זה דוחק לומר דסוגיא אזלא דלא כהילכתא. דבלאו הכי כתבו שם בתוס' דרבא פליג. ולית ליה הואיל עיי"ש. וכן צ"ל בהא דילפינן מקרא דולקחה. דנעשית כאשתו לכל דבר. ואי לאו קרא הו"א מצוה דרמי עליה עבדא. ומהשתא תיקום עליה באיסור אשת אח. דסוגיא אזלא אליבא דמ"ד לא תחזור להיתרה. דאי למ"ד תחזור להיתרה. דאפילו אם נעשית ערוה. אינה נאסרת באיסור אשת אח. לא איצטריך למילף מקרא דנעשית כאשתו שמחזירה לאחר גירושין. אבל זהו דוחק לומר כן. דסתמא דגמ' מייתי לה להך ילפותא מולקחה וצ"ע: תחילתדףכאן ב

א

בפ"ק בסוגיא דהחולץ ליבמתו וחזר וקדשה. מבואר דלר"ש דמתיר ביבם ולבסוף נולד. ה"ה בחלץ וקידש ואח"כ נולד דשרי. וקשה דטעמא דמותר. ביבם ולבסוף נולד. כתבו בתוס' לקמן (כ') משום גזה"כ דנעשית כאשתו לכל דבר. והטעם הזה אינו שייך אלא ביבם. דכתיב קרא ולקחה. אבל בחלץ. הא ליכא קרא דנעשית כאשתו. ורש"י פירש לקמן טעם ההיתר. משום דשלישי מכח שני הוא בא. דכיון שהותרה לשני. מותרת גם לשלישי הבא מכחו. דיבם במקום בעל קאי. והטעם הזה שייך גם בחלץ וקידש. דכיון דלגבי החולץ פקע איסור אשת אח. והשלישי בא מכח החולץ. שרי נמי לדידיה. אבל לפירוש תוס' קשה. וצ"ל דגם תוס' אינן חולקין על טעמו של רש"י. אלא כונתם דלענין יבם ואח"כ נולד. א"צ לטעמו של רש"י. אבל בחלץ וקידש ואח"כ נולד. ע"כ הטעם כמו שפירש"י:

ב

ומבואר בסוגיין. דלר"ל דהאחין חייבין על החלוצה כרת. מ"מ האחין הנולדין אחר קידושין מותרין. אליבא דר"ש. דשרי ביבם ולבסוף נולד. דחלץ וקידש דינו כיבם. ולכאורה קשה. דהא מודה ר"ל ביבם. דאין האחין חייבין משום אשת אח של הראשון. כמבואר בירושלמי כאן. וכיון דחזינן לר"ש דחלץ וקידש דינו כיבם. אמאי אמר ר"ל בחלץ וקידש. דהאחין חייבין משום אשת אח של הראשון ולפי הנ"ל ניחא. דטעמא דמודה ר"ל ביבם. הוא משום דנעשית כאשתו. ופקע ממנה איסור אשת אח לגמרי. והאי טעמא לא שייך בחלץ וקידש. דלא נעשית כאשתו ע"י חליצה וקידושין. ומ"מ מותרת לר"ש להנולד אח"כ. משום דשלישי מכח שני הוא בא. והא דלא אמרינן הכי. לענין האחין הקודמים. היינו מטעמא דנאסרה עליהן שעה אחת. כמו בנולד ולבסוף יבם. דאסורה מה"ט. ואף דאינן נאסרין אלא לאחר חליצה דפקעה זיקתה. ודינא דנאסרה שעה אחת. הוא דוקא אם נאסרה בשעת נפילה. מ"מ כיון דקודם החליצה היתה זקוקה. וע"י החליצה נאסרה. אסורה עולמית. כדחזינן במגרש אשתו והחזירה דאסורה. למ"ד נישואין מפילין. מפני שנאסרה שעה אחת ע"י הגירושין ואף דלאחר הגירושין כשנאסרה תו לאו שעת נפילה היא. מ"מ כיון דקודם הגירושין היתה שעת נפילה. ונדחית ממנו ע"י הגירושין נדחית לעולם. ה"נ כיון שנדחית מהאחין ע"י החליצה. נדחית לעולם:

ג

אבל קשה לפי"ז. דא"כ בנולד אחר חליצה קודם קידושין. הרי לא נאסרה עליו שעה אחת בשעת נפילה. ותשתרי לר"ש. כמו ביבם ואח"כ נולד. וברש"י ותוס' מבואר. דאינה מותרת אלא בנולד אחר קידושין. ובמאירי הביא בשם יש מפרשים. דגם בנולד קודם קידושין מותרת. כיון שנולד לאחר חליצה. ודחה דבריהם. דדוקא בנולד אחר קידושין שרי. ואינו מובן. איזו היתר ניתוסף ע"י הקידושין. וצ"ע. ויש לחקור. במגרש אשתו והחזירה. ואח"כ נולד לו אח. אם מותרת לו לר"ש. ונראה דתלוי בשני הפירושים שנתבארו לעיל. דאם נפרש טעמא דאסורה. מפני שנאסרה עליו שעה אחת. א"כ האי טעמא לא שייך. בנולד אחר שהחזירה. דלא נאסרה עליו בשעת נפילה. אבל אם נפרש כטעם השני דלמ"ד נישואין מפילין. לעולם אין המיתה מחדשת היתר. אלא א"כ היה לה דין היתר מתחילה. וכיון דבשעה שנתגרשה היה עליה איסור אשת אח. בלא דין היתר על להבא. ואיסור כזה אינו ניתר ע"י מיתה. ה"נ בנולד אחר שהחזירה. אינה ניתרת לו. ולטעם הראשון יש להסתפק. בנולד בין גירושין לחזרה דאף דהיתה אסורה אז. מ"מ לאו שעת נפילה היתה ובכה"ג אינה אסורה עולמית:

ד

בקושית הגרעק"א. דל"ל קרא בצרת צרה. ת"ל כיון דצרה עצמה אסורה. תיפטר צרתה. דהויא ערוה. ויש להקשות כן ביותר. לפי האמת במ"ש תוס'. לענין סוטה לבועל דאינה פוטרת צרת צרתה. משום דאין להחמיר בבועל יותר מבבעל. ונמצא דהצרה אסורה. וצרת צרה מותרת. והוא תימא. ונראה לפי מה שנתבאר במ"א. דטעמא דצרה אסורה. משום דבמקום ערוה קיימא ופטורה מצד עצמה. דצרת בתו. היא בתו לענין זיקה. אף שאיננה בתו. לענין איסור ביאה. ומ"מ ס"ל לחד מ"ד. דהטעם הזה אינו מועיל. אלא לפטור את עצמה. ולא לפטור צרתה. דכיון דפטור צרה גזה"כ היא דנעשית כבתו. דיה להפקיע את עצמה. ולא לפטור צרתה. אלא דבאנו להקשות. דנהי דפטור צרה. אינו פוטר צרתה. מ"מ תפטר צרתה. מפני שהיא ערות אשת אח. כיון שהיא עצמה פטורה. בזה י"ל דהוי כמו אילונית. דאינה פוטרת צרתה. משום אשת אח. כיון דהיא עצמה. אינה פטורה משום אשת אח. אלא מטעם אחר. ואין ערוה פוטרת צרתה. אלא א"כ היא עצמה פטורה מפני האיסור. וה"נ הצרה עצמה. הרי אינה נפטרת מפני איסור אשת אח. אלא מפני שם צרה. והשם הזה אינו פוטר צרתה. וממילא גם איסור אשת אח שבה. שבה. אינו פוטר צרתה כיון דהיא עצמה אינה נפטרת בשביל האיסור. אלא מפני טעם אחר. מקרי שלא במקום מצוה:

ה

אלא דאכתי תקשי. למ"ד דאילונית פוטרת צרתה. וי"ל דהך מ"ד ס"ל כרב אשי. דליכא קרא לפטור צרת צרה. וכמ"ש הרמב"ן ברפ"ק. דלא גרסינן בברייתא צרת צרה מנין, מיהו למ"ש בתוס' דגרסינן לה בברייתא קשה. וי"ל דגם הך מ"ד מודה בעיקר הסברא. דאם הערוה פטורה מטעם אחר. מקרי שלא במקום מצוה. ואינה פוטרת צרתה. אלא דס"ל דקרא דאשר תלד גלי דאילונית לא היתה בכלל היתר אשת אח. וממילא פטורה מפני איסור אשת אח. שלא הותר אצלה. וכעין זה כתב הרמב"ן בפ' וישב לענין שאר קרובים דפטורין. מפני שלא התירה תורה איסור שאר קרובין עיי"ש. וכן משמע בירושלמי דפריך אילונית. ואשת אחיו שלא היה בעולמו. שניהן היו בפרשה. מה חמית מימר אילונית צרתה מותרת. ואשת אחיו שלא היה בעולמו צרתה אסורה. והיינו דס"ל להמקשן. דגם באילונית ראוי לאסור צרתה. כמו בא"א שלא היה בעולמו. ולכאורה הקושיא אינה מובנת כלל. דהא דא"א שלא היה בעולמו פוטרת צרתה. הא איירי בנפילה שניה. ואינה פטורה מקרא דיחדיו. אלא מפני איסור ערוה. ואילונית אינה פטורה מטעם ערוה. אלא מקרא דאשר תלד. אלא מוכח דהמקשה ס"ל. דגם אילונית פטורה מטעם ערוה. ומשו"ה פריך דתיפטר צרתה. והתרצין השיב דאילונית אינה פטורה מטעם ערוה. אלא מטעם אחר. והיינו פלוגתא דרב אסי ורבא. בגמ' דידן:

ו

ובר"פ המגרש. קידשה ראובן חוץ משמעון. וקידשה שמעון סתם. ומתו שניהם. פטורה מטעם אשת שני מתים. ולכאורה נראה. דאינה פוטרת צרתה מדאורייתא. דהא פטור אשת שני מתים. אינו פוטר צרה. ואם באנו לומר. כיון דהיא עצמה פטורה. וממילא אסורה משום אשת אח. תיפטר צרתה. משום ערוה דאשת אח זה תלוי בפלוגתא דאילונית. וכן משמע בגמ' בסוגיין. דא"ר יוסי לענין צרת אשת שני מתים. לא מצינו בכה"ת כגון זו. למעוטי צרת אילונית דשריא. דמדמי בגמ' פטור אשת שני מתים. לפטור אילונית. דבשניהן אין הפטור משום ערוה. אלא מטעם אחר. ואף דבגמ' דחי לה לא למעוטי צרת אילונית דפטורה. היינו לרב אסי. אבל לרבא דייקינן כדמעיקרא. למעוטי צרת אילונית דשריא. ואיסור צרת אשת שני מתים. אינו אלא מדרבנן. אבל מדאורייתא צרתה מותרת. וזה מפורש בירושלמי (פ"ג הלכה י'.) שניה למה אינה מתיבמת. אמר ר' אלעזר דרבי מאיר היא. דאמר כל שאין אתה מיבמני. אין אתה מיבם צרתי. ובפ"ק סוף הל' א'. אסי אמר. צרת אילונית אסורה. מה דמר אסי. כר' מאיר. דאמר כל שאין אתה מיבמני. אין אתה מיבם צרתי. אלא שבתוס' הקשו. דליתני ט"ז נשים. אשת שני מתים פוטרת צרתה. ושמא כונת תוס' להקשות למ"ד אילונית פוטרת צרתה. או דקושיתם היא לרבי דיליף מולקחה. ולדידיה ודאי לכו"ע אילונית פוטרת צרתה. דלא קרינן בה ולקחה. וצריך ישוב: תחילתדףכאן ג א) בפרשת דרכים נסתפק בחייבי לאוין ועשה. דאין מתיבמין מדאורייתא. אם יש בהן איסור אשת אח. ובאבני מילואים סי' קע"ד בהג"ה כתב להכריח מסברא. כיון דצריכין חליצה מדאורייתא א"א שיהא בהן איסור אשת אח. ולכאורה הדעת נותנת כדבריו. דהוא תרתי דסתרי. איסור ערוה דאשת אח וזיקת חליצה. אבל באמת מצינו מפורש כן. והוא בפ"ק דסוטה דתנן התם בספק סוטה דחולצת ולא מתיבמת. ופריך בגמ' אמאי תתיבם נמי יבומי. אמר רב יוסף ויצאה מביתו והיתה לאיש אחר. דלא ליסתריה לביתיה. ואת אמרת תתיבם יבומי. א"ל אביי אלא מעתה לאחר לא תינשא דלא ליסתרי לביתיה. א"ל מי קא רמינן עליה בעל כרחיה. ופירש"י מי קרמינן עליה למינסבא בעל כרחיה. דאילו ליבם אמרינן ליה מצות יבום קודמת למצות חליצה. אבל בהא אסור למימר ליה. וממילא אשמעינן קרא דלא שייך בה יבום. והויא כאשת אח שלא במקום מצוה עכ"ל. וביאור דבריו דהוקשה לרש"י. כיון דהאי טעמא דלא ליסתרי לביתיה לא מהני אלא דלא למירמי עליה בעל כרחיה, א"כ גבי יבום נמי תהא הרשות בידו ליבמה אם ירצה. ולזה הוסיף רש"י כיון דמצות יבום לא רמיא עליה. ממילא אסורה עליו. משום אשת אח שלא במקום מצוה. וכן כתב שם במאירי וז"ל שמאחר שהתורה נתנה מקום לגרשה וכו' אין ראוי להטיל על היבם מצות יבום. וא"ת שמ"מ לא יהא מחויב לכונסה. אלא שמ"מ תהא הרשות בידו. שמא יהא סבור שהיא מצוה ויכריח את עצמו לכך. או שמתוך שהופקעה המצוה. נעשית כעין אשת אח שלא במקום מצוה עכ"ל. הרי כתב שני טעמים והטעם השני הוא מדברי רש"י. ומבואר מזה דסוטה ספק כיון דליכא בה מצות יבום. אסורה משום אשת אח. אף דצריכה חליצה. וצרתה מתיבמת כמו צרת חייבי לאוין ועשה:

ב

וברמב"ם בהל' ממרים כתב שאם נחלקו בספק סוטה. אם צריכה השקאה. נעשה זקן ממרא. שהרי לדברי האומר שצריך להשקותה אסורה ליבמה. וכו' עיי"ש ובכ"מ ולח"מ נתקשו בזה. איזו איסור כרת יש בסוטה ספק. דהא צרתה מותרת להתיבם. ואינה אלא כחייבי לאוין ועשה. (והג"ר נפתלי זצ"ל הר"מ מרדון אמר שכונת הרמב"ם אינה לענין איסור אשת אח. אלא לענין אשת איש. דאם מותרת ליבמה אם בא עליה קנאה. ואם אסורה ליבמה לא קנאה אם בא עליה וכן כתב לי הג"ר אהרן נ"י הר"מ מקלעצק.) והניחו בקושיא. אבל כיון שמפורש בדברי רש"י והמאירי. שיש בה איסור אשת אח הלא יש לפרש כן גם בכונת הרמב"ם. ועוד ראיתי בשם כ' מו"ר הגר"ח הלוי זצ"ל מבריסק שהעיר. בהא דהולד אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם. אף אם נולד אח"כ בר קיימא. ומפורש בר"פ החולץ דבכה"ג חייבין כרת משום אשת אח. ומ"מ יש בה זיקה עד שתלד. ומבואר מזה דאיסור אשת אח גרידא אינו מפקיע זיקה. אבל הדבר צריך ביאור. דודאי איסור אשת אח לא שאני מכל עריות:

ג

והנה זה זמן רב ששמעתי מכ' מו"ר הגר"ש הכהן שקאפ שליט"א. שנסתפק בהא דחייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין. מה היא הסיבה למניעת הקידושין. שיש לפרשו בשני אופנים. כגון באחות אשה שיש בה כרת ולא תפסי בה קידושין. א) י"ל דמה שהיא אחות אשה גורם לחיוב כרת. וחיוב הכרת מונע הקידושין מלחול. ב) י"ל דחיוב כרת אינו סיבה למניעת הקידושין אלא סימן. דכמו שיש בה כרת מפני שהיא אחות אשה ה"נ לא תפסי בה קידושין מה"ט גופא ואין הכרת גורם למניעת הקידושין אלא סיבת הכרת. דאותה הסיבה שמחייבת כרת היא בעצמה מונעת הקידושין. וכמו שמחייבת כרת מפני שהיא אחות אשה. ה"נ לא תפסי בה קידושין מאותו הטעם בעצמו. ולא מפני חיוב כרת שבה:

ד

ונראה ראיה לפירוש השני. מדברי רש"י פ' רבן גמליאל (נ"ב.) שכתב הטעם בהא דמאמר אינו קונה מדאורייתא ביבמה. שאין קידושין תופסין באשת אח. והתורה לא התירתה לו ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר מצותה וביאה הוא דכתב בה רחמנא עכ"ל. והיינו מדילפינן בפ"ק דקידושין מקרא בביאה היא נקנית. ואינה נקנית בכסף ושטר ולכאורה כיון דילפינן לה מקרא. למה הוצרך רש"י להוסיף הטעם משום אשת אח. אבל ביאור דבריו דהתם פריך בגמ' דנילף מק"ו שתהא מצות יבום גם בכסף ושטר. כמו בביאה ומשני דגזה"כ דמצות יבום היא דוקא בביאה. ואכתי תיקשי למה לא יקנה בכסף ושטר בתורת קידושין ולא בתורת יבום. דהא איכא למ"ד דקידושין תופסין ביבמה לשוק. ואפילו למ"ד אין קידושין תופסין. היינו מדכתיב לא תהיה אשת המת לאיש זר אבל היבם בעצמו הלא אינו בכלל לאיש זר. (ויש להעיר ע"ז מירושלמי ריש יבמות עיי"ש) ולזה כתב רש"י הטעם דהיבם גרע מאיש זר. דאין קידושין תופסין באשת אח. כיון שאינו מקיים בזה מצות יבום. ואף דליכא כרת כלל ביבמה הזקוקה ליבם. אפילו בביאה שאינו מקיים בה מצות יבום כמו בביאת מעוברת שהפילה אח"כ לריש לקיש בר"פ החולץ. וכן בביאת קטן כמ"ש תוס' שם. ומ"מ אין הקידושין תופסין בה משום אשת אח. ואי נימא דחיוב הכרת הוא הגורם שלא יתפסו קידושין בעריות אין טעם כלל לדברי רש"י. אבל אם נפרש דאין הכרת בעצמו גורם. אלא סיבת הכרת היא הגורמת למניעת הקידושין. אתי שפיר דאף דאיסור אשת אח הותר ביבמה הזקוקה ליבם מ"מ סיבת האיסור במקומה עומדת ולא הותר אלא האיסור בפועל וראיה לזה מהא דשייך לומר גבי היתר אשת אח הואיל ואישתרי אישתרי. ואם נאמר שע"י הזיקה נפקעה לגמרי גם סיבת האיסור. כמו באשת איש שנתגרשה. או במתה אשתו שמותר באחותה. לא שייך כלל הך הואיל דאישתרי אישתרי. ומוכרח מזה שגם ביבמה הזקוקה עדיין ישנה לסיבת האיסור דאשת אח משו"ה לא תפסי בה קידושין. אף שהאיסור בפועל הותר בה וליכא כרת כלל:

ה

והא דמגרשה בגט ומחזירה. ולא אמרינן אין קידושין תופסין באשת אח. התם גזה"כ היא. דכיון שכנסה נעשית כאשתו לכל דבר. היינו שהיבום הוא מתיר לאיסור אשת אח. כמו גירושין לאשת איש. וגם סיבת האיסור נפקעה לגמרי וזה שדיקדק רש"י בדבריו. שהתורה לא התירתה לו ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר מצותה. ור"ל דבאמת התורה התירתה לו גם בלא מצות יבום. כמו בביאת מעוברת או בביאה בלא עדים. להסוברין דיבום צריך עדים לקיום הדבר. אבל מ"מ עדיין לא נעשית כאשה נכרית. שלא נפקעה סיבת האיסור. ואימתי נעשית כאשה נכרית. שנפקעה סיבת האיסור לגמרי. הוא דוקא ע"י היבום. ונמצא דקודם היבום. אף שאיננה ערוה לאיסור ביאה. מ"מ היא ערוה לענין תפיסת קידושין. ושני הדינין האלו. איסור כרת ותפיסת קידושין. אינן תלוין זב"ז כלל:

ו

ונראה שאם יבא עליה בלא עדים. להסוברין דלא נתקיימה בזה מצות יבום. יהא הולד ממזר. אם נתעברה מביאה זו. דכיון שהיא ערוה לענין תפיסת קידושין. הויא נמי ערוה לענין ממזרות. דממזרות תלוי בתפיסת קידושין. והיינו דאמר אבא שאול. קרוב בעיני להיות הולד ממזר. כיון דס"ל לאבא שאול דאינו קונה אותה בלא כונה. אף דמודה א"ש דאין איסור בביאה זו. דלא גרעה מביאת מעוברת. מ"מ הולד ממזר כיון דלא תפסי בה קידושין מטעם ערוה. [והיינו לפי מ"ש תוס' ס"פ החולץ. דהא דאין ממזר מיבמה לשוק. ה"ט משום דחשיבא בת קידושין. דעומדת לחלוץ כמו ליבם. וטעם זה אינו שייך אלא לעלמא. מטעם יבמה לשוק. אבל ליבם גופא הויא ערוה. מטעם אשת אח לענין תפיסת קידושין]:

ז

ובאבני מילואים ס"י כתב לפי דברי מהרי"ט: דספק ממזר הותר בתורת ודאי ולא בתורת ספק. (כעין מ"ש הר"ן ספ"ק דקידושין לענין ספק ערלה עיי"ש) א"כ קידושין תופסין בספק ממזר בודאי. אפילו למ"ד אין קידושין תופסין בחייבי לאוין. דאף אי קמי שמיא גליא שהוא ממזר. מ"מ התורה התירתו כ"ז שהוא ספק. ואפילו מי שיודע שהוא ממזר. מותר לו להשיאו בת ישראל. ואינו עובר משום לפני עור כמ"ש הר"ן לענין ספק ערלה. דספוקי מספקי אהדדי עיי"ש. ואפילו אם יתברר אח"כ שהוא ממזר. מ"מ לא יאסר למפרע אלא מכאן ולהבא. כמו בביטול ע"י תערובות שהאיסור נהפך להיתר. ואם אח"כ יוכר האיסור אינו אסור אלא מכאן ולהבא ולא למפרע. כמ"ש הרא"ש פ' גיד הנשה ס"ס ל"ז עיי"ש:

ח

ואין נראה כן. דאף דספק הותר בתורת ודאי. מ"מ סיבת האיסור לא נפקעה לגמרי גם בשעה שהוא ספק ותדע שאם הוליד זרע בשעת ספיקו. ואח"כ נתברר שהוא ממזר. בודאי נפסלו גם בניו כמוהו מכאן ולהבא. ולמה כן והרי נולדו בשעה שהיה כשר. אלא ודאי משום דסיבת הפסול היה בו מתחלתו. ולא הותר ע"י ספיקו אלא האיסור בפועל. ומשו"ה בנו כמוהו. וכשנתברר על האב נתברר גם על הבן. ומצינו דוגמתו בחלל שלא נודע למ"ד מתה כהונה. שאם נודע פסולו אח"כ לא נפסל אלא מכאן ולהבא. ומ"מ מפורש במשנה שאם אכל תרומה בשוגג חייב קרן וחומש. ולא פטרינן ליה משום דלא הוי זר מעיקרא. כמו בבת כהן שנתחללה דפטורה מה"ט וכן אם נולדו לו בנים קודם שנודע פסולו. בודאי נפסלו אחר שיודע פסולו. והיינו משום שסיבת פסולו היתה בו מתולדתו. והידיעה אינה אלא זמן הפסול בפועל ולא סיבתו. וה"ה בספק ממזר סיבת האיסור היתה בו גם בשעת ספיקו. ומשו"ה אין קידושין תופסין בו לרבי עקיבא ולא עדיפא שריותא דספק ממזר. משריותא דאשת אח ביבמה הזקוקה. ומ"מ הויא ערוה לענין תפיסת קידושין. וה"ה בספק ממזר:

ט

ובפ' המגרש (פ"ה) חוץ מקידושיך בשטר מהו. היינו שתהא מגורשת לכל הדברים. ורק לענין קידושי שטר עודנה אשת איש. ואיך אפשר כן. והרי היא מותרת לגמרי ולמה לא יתפסו בה קידושי שטר. אלא ודאי דתפיסה קידושין אינו תלוי כלל בהאיסור בפועל. אלא בסיבת האיסור. וכיון דלענין קידושי שטר עדיין היא אשת איש אין קידושין תופסין באשת איש. אפילו אם אין בה כרת ויש לדחות ראיה זאת לפי מ"ש בפני יהושע פ' השולח גבי שפחה חרופה. דאף שאין בה כרת מ"מ אין קידושין תופסין בה. מפני קנינו של הבעל. ולדבריו הא דלא תפסי קידושין באשת איש. אין צורך לדין ערוה. אלא שבאבני מילואים סי' מ"ד השיג ע"ז מסוגיא דס"פ האומר. דפריך שם בגמ' א"א מנלן דלא תפסי בה קידושין. ומסיק מהקישא דר' יונה דהוקשו כל העריות זל"ז. והיה אפשר לישב השגתו. דנהי נמי דלא תפסי קידושין בא"א משום קנין הבעל. מ"מ פריך בגמ' מנלן דלא תפסי בה קידושין גם מטעם ערוה. ותרתי טעמי איתנהו בא"א. ונ"מ לענין שיהא הולד ממזר דכיון דלא תפסי בה קידושין משום ערוה הולד ממזר. אבל אם הטעם הוא רק משום קנין אין הולד ממזר. כמ"ש בחידושי הרשב"א פ' החולץ לענין עכו"ם ועבד. דאם אין קידושין תופסין מטעם אחר. לא משום ערוה אין הולד ממזר עיי"ש. אלא שבתוס' כתבו שם דכל הסוגיא אזלא אליבא דר' יהושע דס"ל דממזרות אינו תלוי בתפיסת קידושין. אבל י"ל נ"מ אחרת לענין אם קיבלה קידושין משני בני אדם כאחת. דאינה מקודשת כלל. כדרבה דכל שאינו בזא"ז אינו בב"א. והיינו דוקא אם אין קידושין תופסין בה משום ערוה. אבל אם הטעם הוא רק משום קנין. לא שייכא הא דרבה. כמו במקנה נכסיו לשני בנ"א כאחת. כמ"ש תוס' פ' השולח (מ"ב) אפילו בלאו טעמא דאיתיה לחצאין עיי"ש. עכ"פ לדעת האבני מילואים דא"א היא ככל העריות. ומ"מ אפשר לשייר בגט לענין תפיסת קידושין גרידא אף שאין בה איסור. א"כ ה"ה בכל עריות. אפשר שתהא ערוה לענין תפיסת קידושין אף שאינה ערוה לענין איסור:

י

ועוד ראיה מהא דתנן שש עריות חמורות מאלו שאינן יכולות להנשא לאח. ואמאי הא משכחת לה כגון שהיתה נדה. ואין איסור ערוה חל על איסור נדה. דאינו לא מוסיף ולא כולל. ותפסי בה קידושין כיון שאין בה איסור ערוה. אלא ודאי דאף דלא חל האיסור האחרון מ"מ ישנה לסיבת האיסור. ומשו"ה לא תפסי בה קידושין משום ערוה. והא דפריך פ' ד"א ולר"ש כיון דאין איסור אחות אשה חייל אאיסור אשת אח תתיבם יבומי. והאיך יקנה אותה ביבום כיון שהיא ערוה לענין תפיסת קידושין. ע"כ צ"ל דבזה חלוק יבום מקידושין דאשה הקנו לו מן השמים. ודוקא היכא שהיא ערוה גמורה גם לאיסור. גלי קרא שאין בה יבום וזיקה. וכן מוכח מהא דאמרינן בסוגיא דעליה דאי לאו קרא אחות אשה מתיבמת. דאתי עשה ודחי ל"ת שיש בה כרת. אף דלענין תפיסת קידושין לא תועיל דחיית עשה לל"ת. כדמוכח מדברי רש"י הנ"ל. ומוכח מזה דסיבת האיסור גרידא. אינה מונעת יבום מלחול. אלא דוקא האיסור בפועל:

יא

ונראה דה"ה איפכא נמי אפשר שתהיה ערוה לענין איסור כרת ולא לענין קידושין. והוא בריטב"א ר"פ האומר גבי קידשה מעכשיו ולאחר שלשים. דכל חד שביק רווחא לחבריה. וז"ל אמר רבינו דכי אמרינן כל חד רווחא לחבריה שביק. היינו לקידושין. אבל לזנות לא שביק רווחא. דא"כ ה"ה מותרת לכל העולם. תוך זמן זה. ומה אישות יש כאן. או מה מועיל מעכשיו שלו אלא ודאי כדאמרן וכו' עכ"ל. ומבואר מזה דאיסור כרת מצד עצמו אינו מונע כלל קידושין מלחול. אלא דוקא אם היא אשת איש לענין תפיסת קידושין. אבל מה שהיא אשת איש לענין איסור כרת גרידא אינו מונע קידושין:

יב

וכיון שמצינו שיש ערוה לענין קידושין ולא לאיסור או להיפוך. נראה דה"ה לענין יבום אפשר להיות ערוה לענין יבום ולא לאיסור. או להיפוך לענין איסור ולא ליבום. וא"כ לא קשה בסוטה ספק או בחייבי לאוין ועשה. איך אפשר שתיזקק לחליצה מאחר שיש בה איסור כרת. די"ל שאיננה ערוה רק לענין איסור ביאה ולא לענין הפקעת זיקה. דכיון דמצד עצמה אי לאו איסור אשת אח זקוקה לחליצה. ממילא איננה ערוה לענין זיקת חליצה. דכך הדין בכל יבמות שהזיקה מפקעת ערוה דאשת אח. אלא שיש הבדל בין הזיקות שאם היא זקוקה גמורה גם ליבום. נפקע ממנה דין ערוה גם לענין איסור ביאה. והיכא שאינה זקוקה רק לחליצה. לא נפקע ממנה דין ערוה רק לענין תפיסת זיקה. ולא לענין איסור ביאה. וה"ה במעוברת בולד של קיימא דאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם. אף שיש בה כרת דאשת אח. מ"מ כיון דמצד עצמה בלא האיסור איננה פטורה ויש בה זיקה. אין האיסור מפקיע הזיקה. דלענין תפיסת זיקה אינה ערוה. אף שהיא ערוה לאיסור. דהאיסור מצד עצמו אינו מונע זיקה. אלא דוקא אם היא ערוה לענין זיקה פטורה:

יג

והכלל בזה. דהיכא דהיא פטורה מצד עצמה. כגון באילונית שאין בה זיקה כלל. או בא"א שלא היה בעולמו. אז היא אשת אח גמורה. בין לאיסור בין להפקעת זיקה מצרתה. או ממנה בנפילה שניה. אבל במקום שאינה פטורה מצד עצמה. אף שביאתה בכרת מ"מ אינה ערוה לענין זיקה. דכך היא גזה"כ דאשת אח גרידא בלא פטור אחר. אינו מפקיע זיקה בשום מקום. ואדרבה הזיקה מפקעת שם ערוה דאשת אח כדי שתחול הזיקה:

יד

ובפ"ק (י"ג.) צרה מ"ט אסירא משום דבמקום ערוה קיימא וכו'. וצריך ביאור מה הפירו' דבמקום ערוה קיימא. ורגילין לפרש משום אשת אח שלא במקום מצוה. ואין לשון הגמ' סובל כלל פירוש זה דא"כ הרי היא עצמה ערוה. ולא שייך הלשון דבמקום ערוה קיימא. ועוד דאיזה נתינת טעם יש בזה לאסור צרה משום דהויא אשת אח. לא תיאסר ולא תהא אשת אח. דאיסור אשת אח בא בתולדה מפני שהיא פטורה ולא להיפוך. אלא דצ"ל לפירוש זה דקאי בנפילה שניה דאז ליכא לערוה שתפטרנה, ומ"ט פטורה אז. אלא משום דנעשית אשת אח מנפילה ראשונה. אבל לשון הגמ' לא משמע כן. ועוד דבירושלמי בעי צרת ערוה אם אסורה משום אשת אח. ומאי קמיבעי ליה ליפשוט מהא דפטורה בנפילה שניה. ועוד דא"כ לא משכחת לה כלל לצרת צרה. כקושית הגרע"א בגליון משניות. דלעולם הויא צרת אשת אח:

טו

ע"כ נראה דהפירוש במקום ערוה קיימא. שהצרה היא עצמה כערוה לענין יבום. דצרת בתו ה"ה כבתו לענין זיקה. ואף שאין ביאתה אסורה משום בתו. מ"מ לענין זיקה יש בה פטור בתו. דאותה הסיבה שישנה בבתו להפקיע זיקה ישנה גם בצרת בתו. והסיבה הזאת נשארת בה לעולם גם בנפילה שניה. וגם אז היא פטורה משום צרה. ולא משום אשת אח דכיון שהיתה צרת בתו שעה אחת, הרי היא כבתו לעולם. וראיה לזה דלמ"ד נישואין הראשונים מפילין. אם היתה צרת ערוה בחיי הבעל אסורה עולמית. וע"כ זה אינו משום דינא דכל יבמה שאין אני קורא בה וכו'. דבחיי הבעל לא שייך הך כללא. כגון בהיו לו בנים ומתו בחייו. דודאי מתיבמת לכו"ע. ודוקא במגרש את אשתו והחזירה. אסורה להך מ"ד. ויבואר אי"ה במק"א. וע"כ הטעם משום דגם עכשיו במקום בתו קיימא. כיון שנקרא עליה שם צרה שעה אחת:

טז

אלא דצ"ע לפי מ"ש למעלה דלענין מניעת זיקה צריך שתהא ערוה גמורה גם לאיסור ביאה. וכיון דצרת בתו איננה בתו לענין איסור. איך תפקיע זיקה מטעמא דבתו. וצ"ל דכיון דהערוה עצמה שיש בה איסור ביאה מפקעת הזיקה. גם הצרה יש לה הכח של הערוה להפקיע זיקה מגזה"כ. ועדיין צ"ע בזה. ובתוס' פ"ק לענין ספק סוטה. כתבו דלא עשאה הכתוב כודאי אלא להחמיר. ולא להקל לפוטרה מחליצה. וקשה דבדאורייתא אין לחלק בין חומרא לקולא. כמ"ש תוס' בפ"ק דחולין גבי הא דילפינן חזקה מנגע עיי"ש. ואפשר לפרש כונת תוס' דלא עשאה הכתוב כודאי אלא לענין איסור ביאה. ולא לענין הפקעת זיקה ואין כונתם לחלק בין חומרא לקולא: תחילתדףכאן ד

א

מדברי רש"י והמאירי דאיכא איסור אשת אח בספק סוטה. לכאורה יש לפשוט ספיקו של המל"מ בחייבי לאוין ועשה. דיש בהן ג"כ איסור אשת אח. דשתיהן אסורות ליבם מדאורייתא. ואפשר לומר דדוקא גבי סוטה. דפטורה. מיבום משום דלא ליסתרי לביתיה. וא"כ אינה זקוקה ליבום. משו"ה יש בה איסור אשת אח. אבל בחייבי עשה אין בהן פטור יבום. אלא דאריה דאיסורא רביע עלייהו. ויש בהן דין זיקה גם ליבום אלא שהאיסור מונע. אין בהן איסור אשת אח. אבל באמת אין נראה. דא"כ אמאי אם בעלו לא קנו. כיון דיש בהן זיקת יבום. ואין בהן אלא איסור עשה. אלא נראה דאין בהן זיקה ליבום. וא"כ ראוי להיות בהן איסור אשת אח כמו בסוטה ספק:

ב

(לדברי האבני מילואים בספק ממזר) בפ"ק (דט"ו) נעשה כדברי ב"ש הולד ממזר לדברי ב"ה. וקיי"ל דקודם בת קול כדברי מי שירצה יעשה. וא"כ אפילו לדברי ב"ה דצרת ערוה פטורה. מ"מ גם הם מודים שהרוצה לעשות כדברי ב"ש עושה. ובודאי שאין בזה איסור כלל שהתורה נתנה לו רשות לעשות כדברי מי שירצה ומ"מ לדברי ב"ה הולד ממזר. והטעם דאף דמותר לעשות כדברי ב"ש. מ"מ סיבת האיסור לא פקעה אם האמת כדברי ב"ה. וה"ה בספק ממזר אף דמותר בתורת ודאי. מ"מ כיון דישנה לסיבת האיסור. לא תפסי בה קידושין אלא בספק. וכן אם ספק ממזר בא על בת ישראל ואח"כ נודע שהוא ממזר. נפסלת האשה. כמו שהוא נפסל. וזה מבואר שם בסוגיא נעשה כדברי ב"ה הולד פגום לדברי ב"ש. אף שמותר לו לעשות כדברי ב"ה, מ"מ הולד פגום אם האמת כדברי ב"ש. והטעם כנ"ל משום דסיבת האיסור לא פקעה. וזה דלא כמ"ש במנחת חינוך מצוה רס"ז עיי"ש:

ג

ומבואר ברמב"ם פי"ח מאיסורי ביאה. דאין פסול זונה תלוי באיסור כלל. אלא דכל הפסול פוסל. וכן מבואר ברש"י ר"פ הבא על יבמתו דישראל הבא על הממזרת לא פסלה. והיינו לענין תרומה דבי נשא (עיי"ש בריטב"א) ומשום דביאת כשר מאי מגרעא לה. אף דהן עוברין בלאו מ"מ כיון שהוא כשר אינו פוסל. וה"ה איפכא היכא דהוא פסול. אף דהביאה מותרת. ובספק ממזר אף דהוא מותר בתורת ודאי. מ"מ הוא ספק פסול. דאי נימא דכמו שהאיסור הותר בתורת ודאי. ה"נ הוא כשר בודאי. א"כ ראוי להיות אסור בממזרת ודאית. דהוא כשר והיא פסולה. אלא ע"כ דהוא ספק כשר ספק פסול. וזיל הכא לקולא והכא לקולא. ומותר בבת ישראל ובממזרת:

ד

במ"ש למעלה דדין ערוה לענין יבום תלוי בהאיסור בפועל. וחלוק מדין קידושין. וסיבת האיסור גרידא אינה מפקעת זיקה. קשה דא"כ ערוה קטנה וחרשת שנופלת לפני יבם קטן או חרש תהא זקוקה. שבקטן וקטנה ליכא איסור בפועל. כמבואר פ' ד' אחין. דבשעת הבאת שתי שערות חלו כל האיסורין בבת אחת. ובשעה שהוא קטן אין עליו אלא סיבת האיסור גרידא. וא"כ נראה מזה דאפילו סיבת האיסור לבדה מפקעת זיקה כמו בקידושין. וכן נראה מהא דצרה במקום ערוה קיימא. דצרת בתו ה"ה כבתו לענין זיקה. אף שביאתה אינה אסורה משום בתו. אלא דגזה"כ דהויא בתו לענין תפיסת זיקה אף דאינה בתו לענין איסור ביאה. וא"כ נראה מזה. דדין ערוה לענין זיקה אינו תלוי בדין ערוה לאיסור ביאה. וצ"ע:

ה

(בדברי הרשב"א פ' החולץ דמ"א) במ"ש שם הרשב"א לחדש בהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דתחזור להיתרה. ומ"מ אינה זקוקה כיון שכבר נפטרה. אלא דכיון שהותרה שעה אחת אינה נאסרת עוד. אף דעכשיו אין בה זיקה. ובזה הוא דפליגי התם אם חוזרת ונאסרת. אבל לכו"ע אין בה זיקה כיון שנפטרה שעה אחת. והוא חידוש גדול שאינו נראה כן מדברי רש"י והראשונים. ולדבריהם צריך לתת טעם למ"ד תחזור להיתרה. אמאי לא נימא כיון שנאסרה שעה אחת אחרי נפילתה אסורה עולמית. ואפשר לומר לפי מ"ש תוס' ס"פ החולץ. בעריות דלא תפסי בהו קידושין. מ"מ אינן מפקיעין קידושין שכבר חלו. וא"כ אפשר דה"ה לענין זיקה דומה בזה לקידושין. דאף דאין זיקה נתפסת בערוה מ"מ אם כבר נזקקה אין הזיקה נפקעת אם נעשית ערוה אח"כ. והא דפטורה מיבום וחליצה. הוא מטעמא דרבא דערוה גופא לא צריכה קרא. וא"כ הויא כמו תנאי לדעת הרמב"ן דאינה פוטרת צרתה. וגם לא אמרינן בה דינא דנאסרה שעה אחת אסורה עליו עולמית. כיון דאין בה פטור ערוה מדינא. אלא שבפועל א"א להיות בה יבום וחליצה. וזהו למ"ד תחזור להיתרה הראשון. אבל אידך מ"ד פליג. דגם בערוה לאחר מיתה יש בה פטור ערוה. ומשו"ה אסורה עולמית כשנאסרה שעה אחת. ולדידיה אזלא הסוגיא דפ"ק ד"ח. דכי איצטריך קרא לנשא מת ומת ואח"כ נשא חי עיי"ש. והא דאינה פוטרת צרתה כשנעשית ערוה לאחר מיתה צ"ל הטעם כמ"ש בשו"ת רע"ק (מהדו"ת סי' ק"ט) דלא מיקרי צרתה אלא כשהיתה צרה עמה בחיי בעלה עיי"ש:

ו

ובזה אפשר לישב דברי תוס' דט"ז דלמ"ד קידושין תופסין ביבמה לשוק. אין איסור אשת איש מפקיע זיקה. משום דיש לה תקנה ע"י גירושין. והוא תמוה דהא גם איסור א"א הוא בכלל היקשא דר' יונה. כמבואר ס"פ האומר. ואין משיבין על ההיקש. ולמעלה (ד' י') הקשו דליתני אשת איש שפוטרת צרתה. ולפי הנ"ל י"ל דאם היא אשת איש בתחילת נפילתה. ודאי לא מהני הך טעמא דיש לה תקנה ע"י גירושין. כיון דיש בה פטור ערוה מהיקשא. אבל אם נעשית אשת איש לאחר שנזקקה. אין בה פטור ערוה. אלא שבפועל א"א להיות בה יבום וחליצה בזה ס"ל לתוס' לחלק דבמקום שיש לה תקנה לא נפקעה זיקתה שכבר חלה וכמו בקידושין:

ז

ונראה דאפילו לדעת רש"י ס"פ החולץ. דאיסור ערוה מפקיע קידושין שכבר חלו. מ"מ יש לחלק כדברי תוס' באיסור שיש לו תקנה. דבזה מודה רש"י. דבכה"ג אין הקידושין נפקעין. ע"י איסור ערוה במקום שיש תקנה לאיסורו וכן מבואר שם בחידושי הרמב"ן לדעת רש"י דמשו"ה איצטריך קרא בנדה. דתפסי בה קידושין אף דאין קידושין נפקעין בנדותה. משום דיש לה תקנה להיטהר עיי"ש. ומבואר דאע"ג דלא מהני האי טעמא דיש לה תקנה. לתפיסת קידושין בנדה. ומשו"ה איצטריך קרא דתפסי בה קידושין. מ"מ מועיל הטעם הזה. שלא יפקעו ממנה קידושיה שכבר חלו בה. וה"נ יש לחלק באיסור אשת איש. ובזה תתיישב התמיה הגדולה לדעת רש"י מר"פ המגרש. בקידשה ראובן חוץ משמעון וקידשה שמעון סתם. דהויא אשת שני מתים בכה"ג עיי"ש. ואמאי לא יפקעו קידושי ראובן כשנאסרה עליו משום קידושי שמעון. ולהנ"ל י"ל דאיסור א"א לא מהני אלא לענין שלא יתפסו בה קידושין. אבל לא להפקיע קידושין כיון שיש לה תקנה בגירושין. (התירוץ לשיטת רש"י מר"פ המגרש אינו מספיק דלבד איסור אשת איש יש גם איסור אשת אח שאין לו תקנה בגירושין ולישב הקושיא נראה לפי מ"ש לעיל דאם הוא ערוה לענין איסור ביאה גרידא אינו מונע קידושין אלא דוקא אם היא ערוה לענין תפיסת קידושין כמ"ש הריטב"א ר"פ האומר הובא לעיל סי' והכא בקידשה ראובן חוץ משמעון וקידשה שמעון סתם אף שנעשית אשת שמעון לגבי ראובן ונאסרה עליו משום אשת איש מ"מ איסור ביאה מצד עצמו אינו מפקיע קידושין א"כ איך אפשר להפקיע קידושי ראובן מפני קידושי שמעון דהא במקום שהתפשטו קידושי ראובן דהיינו לגבי כל העולם ע"ז לא חלו קידושי שמעון כלל ולגבי האישות שיש לראובן בה איננה אשת שמעון):

ח

אבל קשה אי נימא דכשנעשית ערוה לאחר מיתה. אין בה דין ערוה להפקיע זיקה. רק דא"א להיות בה יבום וחליצה בפועל. א"כ ליתסר בקרובותיה. כמו במתה יבמתו דאסור באמה. משום דזיקה בכדי לא פקעה. כמבואר בר"פ כיצד. ושמא י"ל לפי המבואר בירושלמי פ' מי שאחזו. גבי ה"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש. ומת בתוך הזמן. מה שתהא מותרת לינשא. ר' חגיי אמר מותרת לינשא. ר' יוסי אמר אסורה לינשא. אני אומר נעשו לו נסים וחיה. עכ"ל הירושלמי וה"נ יש לה תקנה ע"י נסים וצ"ע:

ט

עוד שם ברשב"א. במ"ש לפרש בפלוגתא דר"י ור"ל בפ"ק די"א דטעמא דר"י משום דבשעת נפילה הותרה לגמרי. ואינה חוזרת ונאסרת. ונראה דזהו ביאור דברי ר"י מי איכא מידי דמעיקרא אי בעי האי חליץ ואי בעי האי וכו'. אלא דלפי"ז תקשי ל"ל טעמא דשליחותא קעביד. הא בלאו הכי אינה נאסרת. כיון שהותרה שעה אחת. והנה בירושלמי בסוגיין מוכח. דמחלקות' היא אם זקוקה לכל האחין. או רק לאחד מהן. וכן בצרות פליגי בהכי עיי"ש. וטעמא דר"ל דס"ל דהיכא דחלץ אחד מהן. איגלאי מילתא. שלא היתה זקוקה רק להחולץ. והיינו דכיון דר"ל לא ס"ל שליחותא קעביד. ע"כ צ"ל דהא דאינה צריכה חליצה מכולן. ה"ט משום דלא נזקקה מתחלתה רק לאחד מהן. ולפי"ז לא יועיל טעמא דר"י. דהותרה שעה אחת. דהא איגלאי מילתא למפרע שלא הותרה רק לאחד מהן. ומשו"ה הוצרך ר"י לטעמא דשליחותא קעביד. דבאמת נזקקה לכל האחין. ומה שניתרת בחליצת אחד מהן הוא משום שליחותא. וכ"ז אי נימא דבשעת נפילה הותרה לגמרי אבל אם לא נאמר כן. צריך לפרש טעמא דר"י כמ"ש תוס' דרחמנא נתקיה מכרת ללאו. אלא דר"ל ס"ל דלא ניתק רק לגבי החולץ. ור"י דס"ל שליחותא קעביד. ממילא הניתוק הוא לכל האחין. והא דאיצטריך לטעמא דמי איכא מידי צ"ל דהכונה היא. להוכיח מזה שהזיקה היא לכל האחין. לאפוקי מדעת ר"ל. שהזיקה אינה אלא לאחד מהן:

י

בהא דמחזיר גרושתו אסורה ליבם מק"ו. במותר לה נאסרה וכו'. והקשו בזה דמאי אולמא דהך איסורא. מכל חייבי לאוין דמותרות ליבם מדאורייתא. דאתי עשה ודחי ל"ת. י"ל דבחייבי לאוין אין האיסור על היבום אלא על הביאה. משו"ה שייך לומר עדל"ת. אבל איסורא דק"ו הוא על היבום מצד עצמו וא"כ ליכא מצות יבום כלל. אלא דלפי"ז יש לעיין אמאי לא נימא בזה דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה. וצ"ל כיון דאין איסורה על היבם אלא בתולדה מכח איסורו של בעל. כמ"ש רש"י פ"ק דסוטה דיבם מכח בעל הוא בא. לא חמיר יבם מבעל. ואילו איתיה לבעל מי לא בעי גיטא. השתא נמי תיבעי חליצה. ואפילו לפי מ"ש הרמב"ן בסוגיא דצרת סוטה. דרב פליג וס"ל דמקרא דלאחר ולא ליבם. אימעיטא גם מחליצה. אף דמבעל בעי גיטא. צ"ל דמקרא ילפינן. דסוטה אסורה ליבם מצד עצמו ולא מכח הבעל. וכיון דהאיסור הוא על היבום משו"ה פטורה גם מחליצה. אבל לטעמא דק"ו דהאיסור על היבם אינו אלא מכח הבעל גם רב מודה דא"א לפוטרה מחליצה מה"ט כיון דבעי גיטא מבעל:

יא

עוד בענין ק"ו בהא דאיבעי' בגמ' מי אלים ק"ו למידחי צרה. קשה טובא דאיסורא דצרה ילפינן מקרא דלצרור. דכתיב גבי אחות אשה. וכל שאר עריות ילפינן בהיקשא. אבל מחזיר גרושתו הרי אינו בכלל ההיקש. ומנא תיתי לאסור צרה. מ"ש משאר חייבי לאוין ועשה דצרותיהן מתיבמות. וצריך לחלק דבכל חייבי לאוין ועשה. אין האיסור על היבום מצד עצמו אלא על הביאה. ואילו היה אפשר לקנות יבמה בכסף ושטר. היה יכול ליבם חייבי עשה. משא"כ איסורא דק"ו הוא על עצם היבום. דמק"ו ילפינן דליכא דין יבום אלא חליצה. וכן בעריות גזה"כ שלא יהא בהן דין יבום כלל. ואפילו בכסף ושטר לא היה אפשר ליבם עריות. ואינו דומה לחייבי עשה. דלא פקע מהן דין יבום. אלא שא"א ליבמן בפועל. ומשו"ה שייך למילף מחזיר גרושתו מעריות. לענין פטור צרה במה מצינו. והא דאיצטריך היקשא בכל העריות. ולא ילפינן להו במה מצינו מאחות אשה. י"ל דאי לאו היקשא הו"א דדוקא באחות אשה פקע ממנה דין יבום. ולא בשאר עריות. דודאי מסברא אין האיסור בכל העריות אלא על הביאה. ולא על היבום. אבל במחזיר גרושתו דידעינן מק"ו. דהאיסור הוא על היבום. שפיר ילפינן מאחות אשה. לעשות צרתה כמותה. בלאו היקשא:

יב

בדינא דנאסרה שעה אחת. בירושלמי ס"פ אלו נערות גבי ולו תהיה לאשה דאונס. היה נשוי אחותה ומתה. כבר נפטר. והיינו דהחיוב לישאנה צריך לחול בשעת ביאה. וכיון שלא נתחייב בשעת ביאה. שהיה אז נשוי אחותה. לא יתחייב אח"כ. ולפי"ז ל"ל גבי יבום טעמא דנאסרה עליו שעה אחת. נימא ג"כ, כיון שבשעת מיתת הבעל לא נתחייב ליבם. לא יתחייב גם אח"כ. וצ"ל דגבי ולו תהיה לאשה. הביאה היא הסיבה המחייבתו. וכיון שבשעת חובתו היה פטור. לא יתחייב אח"כ. אבל גבי יבום החיוב אינו דוקא מפני שעת מיתה. אלא כל שעתא ושעתא רמי חיובא עליה. (כעין מ"ש תוס' בכורות מ"ט לענין פדיון הבן עיי"ש). ומשו"ה היה ראוי להתחייב גם אח"כ. אי לאו טעמא דנאסרה עליו שעה אחת. דסיבת הזיקה ישנה גם אח"כ. אלא שפטורה מפני שנפטרה שעה אחת:

יג

ד"ח תוד"ה תרי איסורי וכו'. וכן אשת אחיו שלא היה בעולמו עכ"ל. היינו דבא"א שלא היה בעולמו. שייך ג"כ הקושיא והתירוץ כמו באיילונית ודבריהם צריכין ביאור דכיון דס"ל בקושיתם דא"א שלב"ל מיקרי חד איסורא. ואף דאסורה בנפילה שניה מכח שני אחין. מ"מ כיון דהן משם אחד. איסור אשת אח. מיקרי חד איסורא. א"כ לא שייך תירוצם לענין איילונית. שהרי קושיתם היתה. שגם היא עצמה תתיבם. בנפילה שניה. דבזה ליכא מיעוטא מקרא דיחדיו. ואי נימא דבתירוצם חזרו מזה. וסוברים. דאף דהוא משם אחד. מ"מ מיקרי תרי איסורי. דדמי לאוכל שתי זיתי חלב בהעלם אחד. דאיכא למ"ד דחייב שתים. כמבואר בפ' אותו ואת בנו. לענין שחט שני בניה ואח"כ שחט אותה עיי"ש. א"כ אין זה שייך לתירוצם באיילונית:

יד

והנה לקמן פ"ב דר"ש מתיר ביבם ולבסוף נולד. משום דבהיתר מצאה. ומבואר שם בסוף הסוגיא. האי איסורא דאית ליה היתרא. ונחלקו בפירושו רש"י ותוס' שם. דרש"י פירש הטעם משום דהותרה להשני. והשלישי מכח שני הוא בא. וביאורו נראה כמ"ש רש"י בפ"ק דסוטה בסברת הק"ו במותר לה נאסרה משום דיבם במקום בעל קאי וקנינו של היבם ביבמתו הוא קנין הבעל וכחד אישות חשיבא עיי"ש (וכעין זה לענין מטלטלי משתעבדי לכתובה דוקא מיניה ויבם במקום אחיו קאי וחשיב כמו מיניה) ומשום הכי כל האיסורים וההיתרים שישנן בקנין הבעל ישנן גם אצל יבם וכיון דאיסור אשת אח הראשון הותר לשני מותר גם לשלישי שהוא בא מכח השני וזהו ביבם ולבסוף נולד אבל בנולד ולבסוף יבם אסורה לשלישי מפני שנאסרה עליו שעה אחת קודם שיבם השני דההיא שעתא שעת נפילה הוא. משא"כ ביבם ולבסוף נולד לא שייך לומר נאסרה עליו שעה אחת דהא לא הוי בשעת נפילה דדוקא היכא שנאסרה בשעת נפילה אסורה עולמית ולפי"ז ההיתר לשלישי הוא בא בשעה שמיבם מכח השני אבל בשעה שהשני מיבם עדיין לא הותר להשלישי:

טו

ובתוס' פירשו דבשעה שהשני מיבם דגזה"כ הוא שע"י היבום נפקע איסור אשת אח לגמרי ממנה דנעשית כאשתו לכל דבר אז הותר גם להשלישי ובנולד ולבסוף יבם אסורה מפני שנאסרה עליו שעה אחת כמו לפירש"י ואף דגם קודם יבום אין בה איסור אשת אח להשני אפילו בביאה דלא קני לה כמו בביאת מעוברת מ"מ סיבת האיסור לא פקעה ממנה ועדיין היא אשת אח לענין תפיסת קידושין כמ"ש רש"י (דנ"ב) משו"ה בנולד קודם יבום מיקרי נאסרה שעה אחת אף דבפועל אין בה איסור אשת אח להשני ובלא"ה צ"ל כן דבשעת לידתו הוא קטן ולאו בר איסורא הוא ומ"מ אמרינן ביה נאסרה עליו שעה אחת אפילו אם גם היבמה קטנה וה"ט משום דסיבת האיסור ישנה גם אצל קטן ואין זיקה בערוה גם אם שניהם קטנים אע"ג דלאו בני איסורא נינהו (ומזה קשה למ"ש למעלה בסימן ג' אות י' דביבום תלוי בהאיסור בפועל ולא בסיבת האיסור וצ"ע) זהו טעמו של ר"ש דמתיר ביבם ולבסוף נולד:

טז

וטעמא דחכמים דפליגי מבואר שם דפריך מ"ט דרבנן ומשני אמר קרא ויבמה עדיין יבומין הראשונים עליה והיינו דגלי קרא דלעולם הוי לענין זה נולד ואח"כ יבם ומוכח דבעיקר סברת ר"ש דביבם ולבסוף נולד ראוי להיות מותר לא פליגי רבנן אלא דלדידהו לא משכחת לה דלעולם הוי כנולד ואח"כ יבם מגזה"כ ובנולד ואח"כ יבם לכו"ע אסורה מפני שנאסרה שעה אחת ואיסור זה אין לו היתר עולמית:

יז

ובזה דברי תוס' מבוארין דכיון דאיהו ממ"נ אסורה מפני שנאסרה שעה אחת ממילא פוטרת צרתה וזה אין להקשות כלל דגם בנאסרה שעה אחת נילף להתירא דחדא איסורא הוא דא"כ באנו ללמוד ולהתיר נאסרה שעה אחת מהיכא דלא נאסרה וזו ודאי אינה קושיא דהא דאסורה עולמית כשנאסרה שעה אחת הילכתא גמירי לה או דילפינן לה מקרא דדרכי נועם כנראה מדברי תו' אלא דבתו' הרא"ש הוסיף וכתב וכן באשת אחיו מאמו וזה קשה דהתם לכאורה אין הטעם מפני שנאסרה שעה אחת דאין זו שעת נפילה אלא דאינה זקוקה כלל כמו בשאר קרובים דאין בהן דין יבום וכיון דהוי חדא איסורא איהי גופא תתיבם כשנופלת מאחיו מן האב וצ"ע: תחילתדףכאן ה

א

כתב בתרומת הדשן (סי' רי"ט) ראובן הי' נשוי ללאה ונשתמדה ונשאת לישמעאל. והלך ראובן ונשא את רחל. ולא גירש את המשומדת. ומת ראובן בלא בנים פטורה רחל מזיקתה מחמת המשומדת או לא. וכו' אבל אינו נראה כלל. לפטור צרת המשומדת מחליצה. מהא דכתב במרדכי פרק החולץ. בשם רבינו אברהם הגדול. על יבמה שנפלה לפני משומד. דתימה הוא אי בעי אפילו חליצה ממנו דבמקום ערוה קיימא. דקנאים פוגעים בנבעלת לנכרי ע"כ. א"כ נידון דידן נמי. אם הי' היבם בועל המשומדת קנאים פוגעים בו. וכו'. א"כ במקום ערוה קיימא ותיפטר צרתה וכו'. ותו נראה לחלק בנידון דידן דאפילו אי הוי אמרינן דמומרת במקום ערוה קיימא. מ"מ לא פטרה צרתה. ונראה דדמיא ליבמה נדה. בשעת נפילתה ליבום. דערוה גמורה היא. ואפ"ה לא פטרה צרתה. ואפילו היא גופא שרי להתייבם אח"כ כשתטהר. ומפרשים התוס' הטעם בחד שינויא. משום דל"ד נדה לאחות אשה ושאר עריות. משום דהתם האיסור עומד על היבם טפי משאר אדם. אבל הנדה לכו"ע אסורה אף לבעלה עד שתטהר. ונראה דה"ה והיא הסברא ממש במשומדת. דכל בר ישראל וכ"ש בעלה אסור לבוא עלי' בשמדותה. וכ"ת ביבם משומד נמי אמאי אמרינן דבמקום ערוה קיימא. הא לא דמי לערוה דאיסור המשומד נמי קאי אכל הנשים שבעולם. כמו על היבמה לא קשה מידי. דיבם משומד אי חשבתו לביאתו כמו ביאת ערוה. א"כ לא צריכים למילף לה דאסור לה להתיבם מאחות אשה. דרבא דהלכתא כוותי' מסיק. דערוה גופא לא צריכה קרא. דאין עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת. וה"נ אין עשה דוחה איסור ביאת משומד. ומאי נ"מ אי לא דמי לאחות אשה ולשאר עריות. אבל משומדת לפטור צרתה. על כרחך צריכא למילף לה מאחות אשה דפטור צרה לא כתיב אלא באחות אשה. ולכך בעינן דוקא דומיא דאחות אשה. וכו'. עכ"ל ומבואר מדבריו דלא מהני הך טעמא דלא דמיא לאחות אשה. אלא לענין שלא לפטור צרתה. אבל לערוה עצמה לא אהני הא דלא דמי לאחות אשה. משום דערוה גופא לא צריכא קרא. וקשה דהא בתוס' לא הזכירו כלל מצרתה וקושיתם היא על הנדה עצמה. וע"ז תירצו דלא דמיא נדה לאחות אשה. ולדברי תרומת הדשן מה יושיענו זה. הא ערוה גופא לא צריכא למילף מאחות אשה:

ב

ובחדושי הרמב"ן ורשב"א ריש יבמות. נחלקו במגרש ע"מ שלא תנשא לפלוני וניסת לאחיו ומת. ונפלה לפני הפלוני שאינה פוטרת צרתה. אם היא עצמה צריכה חליצה. ודעת הרמב"ן שכיון שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה ופטורה לגמרי. וקשה דא"כ תפטר צרתה משום איסור אשת אח שבה. כמו צרת איילונית לרב אסי. ועוד צריך ביאור לדעת הרמב"ן. דממ"נ אם נחשבנה כערוה תיפטר צרתה. ואם לא נחשבנה כערוה. גם היא עצמה תהא צריכה חליצה. כמו חייבי עשה כיון שאין בה פטור ערוה. דתנאי מילתא אחריתי הוא:

ג

ונראה דהך דינא דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה. ישנו בזה שני אופנים. א) דכל שאין בה זיקת יבום. אין בה זיקת חליצה. חוץ מחייבי עשה דרבי בהן רחמנא. שתהא זקוקה לחליצה. אעפ"י שאין בה זיקת יבום. ב') היכא שיש בה זיקה גמורה גם ליבום. אלא שבפועל אי אפשר ליבמה. חליצתה פסולה. דבעינן שבשעת חליצה תהא ראויה ליבום. כיון שיש בה גם זיקת יבום. וזה מבואר בריש פרק החולץ. גבי מעוברת דיש בה זיקה. ומשו"ה אין בה איסור אשת אח. אם הפילה אח"כ. וחליצתה פסולה מה"ט דאינה ראוי' ליבום. ולא דמי לחייבי עשה דחליצתה כשרה. אף שאינה ראויה ליבום דאין בהן זיקה כלל ליבום. ואינן צריכות להיות ראויות ליבום. ודוגמא לזה בבכורים שנראו להיתר קריאה ואינן ראוין עכשיו לקריאה. קריאה מעכבת בהן. ואם לא נראו מעולם לקריאה. אין קריא' מעכבת בהן. עיין תוס' פ' הספינה (דפ"ב) בשם הירושלמי, ומשו"ה בתנאי דמילת' אחריתי הוא. ואין בה פטור ערוה כלל. ויש בה זיקה גמורה גם ליבום. אלא שבפועל אי אפשר ליבמה. דאריה דתנאי הוא דרביע עלה. אינה ראויה לחליצה. כיון שיש בה זיקת יבום ואינה ראויה ליבום:

ד

ואין להקשות ממ"ש תוס' פרק החולץ (דמ"ד.) גבי חרש וחרשת דעולין ליבום אף שאינן עולין לחליצה. משום דבני חליצה נינהו אלא דפומייהו הוא דכאיב להו ע"כ. וכונתם דיש בהן זיקה גם לחליצה. אלא שאין יכולין לעשות מעשה החליצה. וכן צ"ל גם בקטן דממעטינן חליצת קטן מקרא. היינו ג"כ דגזירת הכתוב היא. דמעשה החליצה של קטן פסולה. ואין הגריעותא בזיקתו אלא במעשה חליצתו. וזיקתו היא זיקה גמורה גם לחליצה. אלא דפומיה הוא דכאיב ליה כמו בחרש. ולפי הנ"ל תיקשי דאדרבה. כיון שיש בהן זיקה גם לחליצה. ואינן ראוין לחליצה לא יהא ראוין גם ליבום. כמו במעוברת. די"ל דשאני מעוברת. דאינה עומדת להפיל עוברה. דרוב נשים אינן מפילות. אבל בחרש אפשר שישתפה. כמ"ש תוס' (בגיטין דכ"ב.) דמה"ט חש"ו בני כריתות נינהו. דאפשר שישתפה. וכן מוכח מהא דחרשת שקידשה אביה יוצאה בגט. ואף דבעינן ויצאה והיתה. כמבואר בגיטין (דפ"ה) לענין קטנה עיי"ש. וע"כ צ"ל דחרשת חשיבא בת הויה דאפשר שתשתפה. ומיהו לדברי הרמב"ן גבי ע"מ שלא תנשא לפלוני. קשה דהתם ג"כ אפשר שיתירנה בעלה הראשון. ע"י גט או ע"י מחילת התנאי ומ"ש מחרש וצ"ע:

ה

וברפ"ב דסנהדרין. מלך לא חולץ דקלון הוא לו ולא מיבם. והטעם מבואר ברמב"ם שם. דכיון דאינו ראוי לחליצה אינו ראוי ליבום. והגרעק"א בגליון המשניות שם הקשה. דמ"ש מחרש דעולה ליבום אעפ"י שאינו ראוי לחליצה. ולפי הנ"ל י"ל דחרש אפשר שישתפה. אבל מלך אין לו היתר לעולם. ואף כשעבר מנשיאותו כשנצטרע דדינו כהדיוט. כמבואר ברמב"ם שילהי הל' שגגות. נראה דהוא רק לענין קרבן. אבל לא לענין כבודו. דהא צריך לנהוג בו כבוד גם לאחר מיתתו וכ"ש כשנצטרע:

ו

וברמב"ם שם בהל' מלכים. כתב באשת מלך דאסורה להתיבם כך אין חולצין לה משום שאינה עולה ליבום. וקשה דהא דאשת מלך אינה מתיבמת. הוא מקרא דשום תשים עליך מלך שתהא אימתו עליך. כמו שאין משתמשין בשרביטו. ולא רוכבין על סוסו. והא דעת הרמב"ם בפ"י מהל' יבום. דבחייבי עשה אם בא עליה קנאה. והטעם מבואר בקרית ספר שם. דחייבי עשה מדאורייתא מותרת להתיבם. והוא כשיטת הרשב"א בכתובות (ד"מ.) הובא בשיטה שם דלאו הבא מכלל עשה. לא עדיף מלאו גמור דנדחה מפני עשה. וא"כ גם אשת מלך תהא מותרת להתיבם מדאוריתא. וממילא תהא עולה לחליצה כחייבי לאוין. וי"ל דדברי הרשב"א אינן אלא באיסור עשה דנדחה מפני מ"ע כמו איסור ל"ת. אבל כבוד מלך אינו איסור עשה. אלא מצות עשה ממש שתהא אימתו עליך. ומי שנוהג כבוד ומורא במלך. מקיים מצות עשה. ומצוה אינו נדחית מפני עשה. ועוד אפשר לומר דכמו דעשה דכבוד תורה עדיפא משאר מצות. כמבואר בשבועות (ד"ל) ה"נ עשה דכבוד מלך עדיפא. ומ"מ ד"ז אינו ברור:

ז

אבל קשה דנהי נמי דמצות כבוד מלך. אינה נדחית מפני עשה דיבום. מ"מ תהא עולה לחליצה. כמו חייבי לאוין ועשה. דרבי בהו רחמנא מקרא דיבמתו דעולין לחליצה. אעפ"י שאינן עולין ליבום. וי"ל לפי הנ"ל דחייבי לאוין ועשה אין בהן זיקת יבום כלל. וממילא לא שייך לפסול חליצתן. מפני שאין ראויות ליבום כמו בבכורים שלא נראו לקריאה מעולם כנ"ל. אבל אשת מלך אינה כמו חייבי עשה. שלא תהא בה זיקת יבום. תדע דאפילו למ"ד אין קידושין תופסין בחייבי עשה כמו בעריות. מ"מ באשת מלך דבר פשוט הוא דתפסי בה קידושין. דאין איסורה משום ערוה. אלא דכמו שאין רוכבין על סוסו ה"נ אין נושאין את אשתו. משום דהוי ביטול כבוד מלך. וא"כ יש בה זיקה גמורה גם ליבום. אלא שבפועל אי אפשר ליבמה. ומשו"ה אין חליצתה חליצה. וכמו בתנאי לדעת הרמב"ן וכנ"ל:

ח

אלא שברמב"ם כתב שם. שתשב בזיקתה לעולם ומשמע מלשון זה שיש בה איסור יבמה לשוק. והיינו כיון דיש בה זיקה גמורה. אלא שחליצתה פסולה. מפני שאינה ראויה ליבום. ממילא נשארת בזיקתה לעולם. ולפי"ז נראה דה"ה בתנאי שלא תנשא לפלוני כיון שאין בה פטור ערוה. ואין חליצתה כשרה. ג"כ תשב בזיקתה. ואינה ניתרת לשוק. אבל מלשון הרמב"ן משמע. שכיון שאינה ראויה ליבום וחליצה. ממילא היא פטורה ומותרת לשוק. ולכאורה טעמא בעי. דהא אפילו במתה היבמה. ג"כ לא פקעה זיקה. כמבואר בר"פ כיצד דזיקה בכדי לא פקעה. אולם באמת נראה דאדרבא משם ראי' לדעת רמב"ן. דהתם דוקא כשמתה אחר שנזקקה. אבל אם מתה בחיי בעלה. ודאי מותר בקרובותיה. דאין בה זיקה כלל. אף דלאחר מיתתה נמי מיקריא שארו. ומשו"ה ס"ד דהבא עליה לאחר מיתתה יתחייב משום בא על אשת איש. כמבואר בר"פ הבא על יבמתו אלא דילפינן מקרא דביאת מתה לא שמה ביאה. וכן בבא על אחותו מתה ג"כ פטור מה"ט דלא שמה ביאה. ומבואר מזה דהויא אשת איש גמורה. וא"כ למה לא יהא בה זיקה גם לאחר מיתתה. ואף שעכשיו אינה ראויה לילד הרי היתה לה שעת הכושר וע"כ צ"ל כיון דאין שייך בה יבום וחליצה. לעולם לא תחול עליה זיקה בכדי. דלא הויא זיקה אלא כשהיא זקוקה ליבום או לחליצה. ואף דזיקה בכדי לא פקעה. היינו היכא שכבר חלה הזיקה. שוב לא פקעה בכדי וה"נ בתנאי. כיון דאי אפשר להיות בה יבום וחליצה. לא חל עליה זיקה בכדי. ולדעת הרמב"ן נראה דה"ה באשת מלך אין בה זיקה כלל. אלא שאסורה מטעם אשת מלך אבל לא מטעם יבמה לשוק:

ט

אלא דעדיין קשה לדעת הרמב"ן. דכיון דהיא עצמה פטורה לגמרי. וממילא אסורה משום אשת אח. וא"כ תפטר צרתה כמו צרת אילונית לרב אסי. ואין לומר דאה"נ דלרב אסי פוטרת צרתה. דא"כ תקשי מתניתין לרב אסי ליתני ט"ז נשים. ושמא י"ל כמ"ש שם הרמב"ן דבתנאין לא איירינן עיי"ש. אמנם לפי הנ"ל י"ל דאף שהיא מותרת לשוק ואין בה זיקה בפועל. מ"מ אין בה איסור אשת אח. כיון דאין בה פטור זיקה מדינא אלא שבפועל אינה זקוקה. מפני שאינה ראויה ליבום וחליצה. אין עליה איסור אשת אח. דהיתר אשת אח אינו תלוי בזיקה בפועל. אלא בסבת הזיקה. דדוקא היכא שפטורה מדינא. דאין בה סיבת זיקה כלל נשארת באיסורה. אבל במתה או בתנאי דמדינא צריכה להיות זקוקה. אינה אסורה משום אשת אח. ולפ"ז נראה דאם יגרשנה בעלה הראשון אח"כ תהא ניתרת ליבום. ולא אמרינן בזה כל שנאסרה שעה אחת אסורה עליו עולמית. דבכה"ג לא נאסרה עליו מעולם. אם לא היכא דאידחיא מהאי ביתא לגמרי. דאז פטורה עולמית משום דרכי נועם. בלאו טעמא דנאסרה עליו שעה אחת. כדמוכח מדברי הרשב"א בדמ"א גבי הותרה ונאסרה וחזרה והותרה. עיי"ש:

י

ולפי"ז נראה דאי לאו קראי דעליה ולצרור. אף דערוה גופא אינה ראויה ליבום משום דאין עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת. מ"מ לא הוי אמרינן כל שנאסרה עליו שעה אחת וכו' דאי לאו קרא הויין להו כל עריות כמו תנאי לדידן. דאין בהן פטור זיקה אלא שבפועל אינן ראויות ליבום וחליצה. דכל שאינה עולה ליבום וכו'. ואין בהן איסור אשת אח. וזהו ביאור דברי תרומת הדשן בנדה. דכיון שכתבו תוס' דנדה לא דמיא לעריות. ואין בה פטור ערוה. אף דאין עשה דוחה ל"ת של כרת. מ"מ אין בה איסור אשת אח גם בנדותה. כמו בתנאי לדעת הרמב"ן וכנ"ל. ונמצא דהך דינא דכל שנאסרה וכו' ופטור צרה. שניהן תלוין זב"ז. דכיון דאין בה פטור ערוה. אינה פוטרת צרתה. וגם לא אמרינן בה כל שנאסרה וכו' דאין בה איסור אשת אח אף בשעת נדותה:

יא

ואין להקשות דא"כ מאי קאמר רבא. ערוה גופא לא צריכא קרא דאין עשה דוחה וכו'. הא נ"מ לענין איסור אשת אח. דאי לאו קרא דעליה ולצרור אין בה איסור אשת אח. אלא איסור אחות אשה גרידא. וכשמתה אשתו אח"כ ניתרת לגמרי. ומקראי ילפינן דערוה פטורה ופוטרת. וממילא חייב גם משום אשת אח. ואסורה עליו עולמית. די"ל דרבא לאו אקרא קאי. לומר דלא אצטריך קרא כלל לערוה. אלא לפרושי ברייתא קאתי. דהוי ס"ד דכונת הברייתא היא דאי לאו קרא דעליה היתה אחות אשה מתייבמת. וא"כ מוכח מזה דעשה דוחה ל"ת שיש בה כרת. ורבא פירש דאין כונת הברייתא כן. דגם אי לאו קרא אחות אשה אסורה להתייבם דאין עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת. והא דהתנא מצריך קרא לאיסור יבום. אינו אלא לענין צרה. אבל ערוה גופא אינה מתייבמת גם בלאו קרא. וכן הא דפריך שם בגמרא מברייתא דולקח ולקחה לאסור צרות ועריות. לא פריך אלא מלישנא דברייתא. לאסור עריות דמשמע מלשון זה. דאי לאו קרא ערוה מותרת. אבל מקרא גופא לא קשיא. דודאי גם לרבא אצטריך קרא. לערוה גופא שתהא פטורה. וממילא יש בה איסור אשת אח. ואם נאסרה עליו שעה אחת אסורה עולמית. אלא דקשה מדברי תוס' שם. בד"ה מאי ולקחה וז"ל ולמ"ד ערוה גופא לא צריכא קרא ניחא. עכ"ל. ולפי הנ"ל תיקשי. דהא גם להך מ"ד צריכא קרא בערוה גופא שתהא פטורה ואסורה משום אשת אח. ושמא י"ל דלפי האמת דאיכא קרא לפטור צרת ערוה. אף דצרה אין בה איסור ערוה. ומ"מ פטורה וא"כ כ"ש ערוה גופא ודאי פטורה. דלא גרעה ערוה מצרה. אבל אי הוה דרשינן קרא דולקחה. רק לאסור ערוה גרידא ולא הצרה. אז אין ראיה מזה דהיא פטורה. אלא דא"א ליבמה מפני איסורה. ומולקחה א"א ללמוד אלא דאסורה ולא שהיא פטורה. ולזה לא איצטריך קרא. ועדיין צ"ע:

יב

והנה הרא"ש בריש מכילתין כתב. ולא דמי נדה למעוברת דאינה עולה לחליצה מפני שאינה עולה ליבום. דשאני נדה שעומדת לטבול ולטהר עכ"ל. "ובקרבן נתנאל" שם הקשה. דמה"ט היה אפשר לחלק גם בין נדה לאחות אשה. ונראה לפי מ"ש תוס' בגיטין (דכ"ב) דחש"ו בני כריתות נינהו. קטן לכשיגדיל. וחרש לכשישתפה. והקשו מפ' השולח דסת"מ שכתבן חש"ו פסולין. משום דאינן בקשירה. ולפי דברי התוס' הא הויין בני קשירה קטן לכשיגדיל וחרש לכשישתפה. והנה לכאורה קשה על קושית תוס'. דחש"ו לאו בני כריתות נינהו דבגמרא לא מצינו לאו בר כריתות. אלא בנכרי דבר קנין הוא. ומ"מ אינו יכול לקדש ולגרש. וא"כ מוכח מזה דאין לו דיני כריתות. אבל הא דקטן אינו יכול לקדש אשה. אינו משום דחסר לו דין כריתות. אלא דאינו עושה המעשה כהוגן. דאין לו דעת ואין מעשה קטן כלום גם בכל הקנינים. ואם יצויר בקטן שיעשה המעשה בדעת אפשר דיש לו דין כריתות. ואצל קטן אין החסרון בדינו. אלא במציאות. דלא משכחת אצלו שיעשה מעשה כריתות. ומנ"ל לתוס' דגם זה מקרי לאו בר כריתות:

יג

אמנם נראה ראיה לדעת תוס'. דגם היכא דהחסרון אינו אלא במציאות. מקרי לאו בר הכי. מהא דמומר ומסור פסולים. לכתיבת תפילין שאינן בקשירה. אף דדין קשירה נוהג בהם. שאין בהן שום פטור מדינא. אלא שבפועל אינן קושרין מ"מ מיקרי בכה"ג לאו בני קשירה. (ולכאורה ה"ה בנקטע ידו השמאלית מיקרי אינו בקשירה. ובמג"א סי' ל"ט לא כתב כן וצ"ע.) וה"ה בקטן לענין כריתות. אף דאינו חסר לו דין כריתות. מ"מ כיון דלא משכחת אצלו כריתות בפועל. מיקרי לאו בר הכי. ולזה תירצו בתוס'. דמשכחת לה לכשיגדיל הקטן והיינו דוקא בכה"ג. דיש בו דין כריתות גם עכשיו. אלא שבאנו לפוסלו מפני חסרון מציאות הכריתות אצלו. בזה אמרינן דדוקא היכא שיהיה כן לעולם חסרון במציאות. אז מיקרי לאו בר הכי. אבל היכא דחסר לו עכשיו הדין. כמו בקטן לענין קשירה. דכל זמן שהוא קטן אינו חייב במצות קשירה. בזה לא מהני לומר מטעמא לכשיגדיל דאז יתחדש בו הדין שאין בו עתה, וזהו כונת תוס' לענין חרש בחליצה. דפומא הוא דכאיב ליה. ר"ל דאין חסר לו דין חליצה אלא שמעשה החליצה שלו אינה כהוגן. ומשו"ה מיקרי בר חליצה. דאפשר שישתפה כמ"ש תוס' בגיטין (דכ"ב) כנ"ל. אבל אם נאמר שאין להחרש דין חליצה. אז לא מהני מה שאפשר לו להשתפות. וכן להיפוך אילו לא הי' אפשר לחרש להשתפות. אזי לא נאמר פומא הוא דכאיב ליה. דבמקום דאין לו תקנה לעולם לא אמרינן הך סברא. כדמוכח מדברי תוס' בגיטין הנ"ל. דאי לאו טעמא דכל שישתפה. הי' חרש נקרא לאו בר כריתות. ולא אמרינן פומא הוא דכאיב ליה וחשיב בר כריתות. ועי' בקידושין רפ"ב דלר"ש דנכרי שתרם אין תרומתו תרומה מקרי ליתא בדנפשי' וטעמא דר"ש פירש"י דתבואת נכרי פטורה וליכא לאשכוחי שיהא לנכרי טבל ומה"ט מקרי ליתא בדנפשי'. וע"ע פ' השואל (צ"ו ע"א) ברש"י ד"ה עבד דלאו בר מצוה וכו' ובשיטה מקובצת שם בשם הריטב"א:

[ומצאתי בתשב"ץ ח"ב סי' ר"ס ז"ל. מה שאמרו פ' ב"ש גבי נודרת כופין ומבקשין. אינו אלא כשהנדר הוא קיים. אבל מצאה פתח לנדרה מתייבמת. וא"ת אמאי לא אמרינן בה כל יבמה שאין אני קורא בשעת נפילה. וכו' כבר הקשו בתוס' אמאי נדה אינה פוטרת צרתה מה"ט. והעולה מדבריהם הוא. שאינה דומה לאחות אשה. דאסורה משום קורבה דעריות. וק"ו לנודרת הנאה לכשיותר הנדר. שאם לא היה לה היתר כלל אפילו לאחר שהותר הנדר. לא היתה בת חליצה. שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה. וכו'. עכ"ל וצ"ל דקאי לשיטת הסוברים דחייבי לאוין ועשה חליצתן אינה אלא מדרבנן או בשיטת הרמב"ן דהיכא דאיסור דבר אחר גרם לאסור יבום. גרע מחייבי עשה. עכ"פ מדבריו מבואר להדיא החילוק שחילקנו. בין יש לה תקנה או לא. דנודרת כיון דאינה איסור ערוה. לא אמרינן בה כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה. משום דיש לה תקנה שיותר הנדר. הא אילו לא היה לה תקנה. לא חשיבא בת יבום ואינה עולה לחליצה. כמו באשת מלך. ואפשר שגם הרשב"א מודה לחילוק זה. ומה שהקשה מנודרת לדעת הרמב"ן בתנאי. היינו משום דגם בתנאי יש לה תקנה שיגרשנה בעלה הראשון. או שיבטל התנאי. אבל באשת מלך שאין לה תקנה. אפשר דגם הרשב"א ס"ל כדעת הרמב"ם דאינה עולה לחליצה:

אלא דמה שהקשה בתשב"ץ. שנאמר בנודרת הך דינא דכיון שנאסרה שעה אחת צ"ע. דהא חכם עוקר את הנדר למפרע. ובכה"ג לא שייך לומר נאסרה שעה אחת כיון שאח"כ ניתרת למפרע. וראיה לזה מהא דמלמדין את הקטנה שתמאן. ותתיבם אחותה. ומה יועיל המיאון. הא נאסרה שעה אחת קודם המיאון. אלא צ"ל טעמא כיון דמיאון עוקר למפרע. לא הויא בכלל נאסרה שעה אחת. וה"נ בנדר. וצ"ע]:

יד

וזהו כונת הרא"ש. דמתחלה כתב דנדה לא דמי לעריות. וא"כ אין בה פטור ערוה. ואח"כ הוקשה לו ממעוברת. דבמעוברת. גם כן אינה פטורה מזיקתה. דהא הבא עליה אינו חייב משום אשת אח. אם הפילה אח"כ. וע"כ דיש בה זיקה. ומ"מ חליצתה פסולה מפני שאינה עולה ליבום. וא"כ ה"נ בנדה. אף דאין בה פטור ערוה. ומ"מ כיון דאינה עולה ליבום. משום דאין עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת. לא תועיל בה חליצה. וע"ז תירץ דל"ד למעוברת שעומדת ליטהר. והיינו כיון דאין בה פטור מדינא. דלא דמיא לעריות. אלא שאינה ראויה ליבום בפועל. בזה מהני הך טעמא דעומדת ליטהר. אבל אילו היתה נדה בכלל עריות ופטורה מדינא. אז לא היה מועיל כלל הך דעומדת ליטהר. דכשתטהר יתחדש בה דין זיקה. ומ"ש תוס' (דף ט"ז) דאיסור אשת איש אינו מפקיע זיקה. משום דאפשר שתתגרש. ע"כ צ"ל דהוא דוקא אם כבר חל הזיקה. לא פקעה מה"ט. אבל שתחול הזיקה מתחילתה באשת איש. לא מהני הך טעמא דאפשר שתתגרש. כדמוכח להדיא מדבריהם לעיל שהקשו דליתני אשת איש שפוטרת צרתה. אף שטעם החילוק הזה צ"ע:

טו

אבל קשה מהא דספיקות חולצין ולא מיבמין ואמאי נימא כיון דמספק אינה ראויה ליבום. לא תועיל חליצתן. כמו בקידושין למ"ד דבעינן ראויה לביאה. והיכא דאינה ראויה לביאה מטעם ספק אינה מקודשת. וכן בביכורים דאינן ראוין לקריאה מטעם ספק. אינן ראוין להבאה. כמבואר פ' הספינה (דפ"ג). ובגמרא פ' החולץ (דמ"א) יהיב טעמא להא דספיקות חולצין. משום דאם יבא אליהו ויאמר וכו'. וקשה דהא מ"מ עכשיו אינה ראויה ליבום מספיקא. ומ"ש מאשת מלך לדעת הרמב"ם. דאינה חולצת מפני שאינה ראויה ליבום. אף שיש בה זיקה ושמא י"ל לפי המבואר פ"ג דפסחים די"ג לדבריכם אף תלויות לא ישרפו. שמא יבא אליהו ויטהרנה אמרו לו כבר מובטח להן לישראל. שאין אליהו בא לא בע"ש ולא בעיו"ט. וא"כ ה"נ בספיקות חשיבי עולין ליבום שמא יבא אליהו ויתירנה ואשת מלך שאני דאין לה תקנה לעולם. והא דחשוב קידושין שאין מסורין לביאה. ולא אמרינן שהן מסורין לביאה מטעמא דשמא יבא אליהו. י"ל דהתם בעינן שתהא ראויה לביאה בשעת קידושין. כמ"ש הריטב"א ביבמות דכ"ג. דבעינן מסורין מתחילתן משעת קיחה. ולא מהני מה דאית לה תקנתא. אבל ביבום לא בעינן שתהא ראויה בשעת יבום. כמ"ש הרא"ש לענין נדה. דחשיבא בת יבום מפני שעומדת ליטבל וליטהר. וה"נ בספיקות חשיבי בנות יבום מטעמא דשמא יבא אליהו. (וצ"ע בבכורות דל"ד דנראה שם דבהך סברא פליגי ר"א ור"י) אלא דאכתי תקשי לדעת הרמב"ן בתנאי. דהתם ג"כ יש לה תקנה שיגרשנה בעלה הראשון או שיבטל התנאי. ומ"מ לא חשיבה בת יבום. וא"כ מ"ש מספיקות וצ"ע:

טז

ובשו"ת הרשב"א חלק ששי סי' כ"א כתב. די"ל דהא דחייבי לאו ועשה חולצות. אינו אלא מדרבנן אבל מדאורייתא אינן חולצות. כיון שאינן עולות ליבום וקשה טובא דא"כ חייבי לאוין ועשה יש בהן איסור אשת אח. וליפטרו צרותיהן לרב אסי כמו איילונית. ומצאתי קושיא זאת בתוס' הרא"ש פ' כיצד (ד"כ). וי"ל לשיטה זו דס"ל דחייבי לאוין ועשה הויין כמו תנאי לדעת הרמב"ן. דכיון דלמסקנא דרבא אידחי לה הך דרשא דיבמתו. ממילא חייבי לאוין ועשה יש בהן זיקה גמורה גם ליבום. אלא שבפועל א"א ליבמם. דאריה דאיסורא רביע עלייהו. ומשו"ה אין חליצתן חליצה. כיון דיש בהן זיקה גם ליבום ואינן ראויות ליבום וכנ"ל. גבי אשת מלך. וא"כ אין בהם איסור אשת אח כמו בתנאי לדעת הרמב"ן. וצ"ל לפי"ז שדברי הרשב"א שם הם לפי שיטת הרמב"ן בתנאי. דכתב שם לדחות בזה הראיה מנודרת הנאה דחולצת. אף שאינה עולה ליבום. משום דאיסור אחר גרם לה. וה"נ בתנאי חולצת, וע"ז דחה הרשב"א. די"ל לדעת הרמב"ן דטעמא דנודרת אינו משום דאיסור אחר גרם לה. אלא משום דהוי כמו כל חייבי לאוין ועשה. דחולצת מדרבנן א"נ מדאורייתא. וכו'. עיי"ש (ובשער המלך כתב כן מסברת עצמו לדחות ראיית הרשב"א מנודרת ולא ראה דברי הרשב"א בשו"ת אלו) אבל למסקנת הרשב"א. דבתנאי חולצת. ה"נ בחייבי לאוין ועשה חולצות מדאורייתא. ומ"מ צ"ע אם כך היא כונת הרשב"א: תחילתדףכאן ו א) במ"ש תוס' ריש יבמות. דהא דאסורה עולמית כשנאסרה שעה אחת. הוא משום דאין זה דרכי נועם שתזדקק לזה שנפטרה הימנו. ויש להסתפק אם הוא טעם להפטור. שלפיכך אינה נזקקת אח"כ. מפני שאינו דרכי נועם שתיזקק לאחר שנפטרה. או דנימא דמהך קרא דדרכי נועם ילפינן. דזמן חלות הזיקה הוא בשעת מיתה ולא אח"כ. ואינו טעם כלל אלא הוכחה וראיה שכך הוא הדין. דחלות הזיקה היא דוקא בשעת מיתה. ואינו מטעמא דדרכי נועם. אלא דגזה"כ היא דכל דיני זיקה צריכין לחול בשעת מיתה. וכן נראה מדברי רש"י ס"פ יש מותרות. דקרא דדרכי נועם הוא גילוי מילתא. דהא דכתיב ובן אין לו בשעת מיתה אמר רחמנא עיי"ש. ועיין בסוכה (ל"ב) גבי ענף עץ עבות. ואימא הירדוף ומשני בעינן דרכי נועם. והיינו דמזה מוכח דאין כונת הכתוב להירדוף. וממילא הירדוף פסול מפני שאינו מכלל המינין שאמרה תורה. ואין פסולו מטעמא דדרכי נועם. וה"נ גבי זיקה ילפינן מקרא דדרכי נועם. דכונת הכתוב בכל דיני זיקה דתלוי בשעת מיתת הבעל. ואם לא חלה הזיקה אז לא תחול עוד לעולם:

ב

ולהצד השני הזה י"ל עוד באופן אחר. דהזיקה מצד עצמה אפשר לה שתחול גם לאחר זמן. אלא דמה שנפטרה שעה אחת זהו דפוטרה עולמית. ואילו משכחת לה שלא נפטרה וגם אין בה זיקה בשעת מיתה שפיר אפשר לה להיזקק גם לאחר זמן. וכן משמע מהא דאיצטריך קרא לפטור א"א שלא היה בעולמו. וכתבו בתוס' וכן בירושלמי דקרא איצטריך אם היתה מעוברת בשעת מיתה. דאי לאו קרא הו"א שצריכה להמתין עד שתלד חמותה. ונראה דאין הכונה שהעובר זוקק כמו ילוד. דא"כ זהו הי' בעולמו ולא ממעטינן ליה מקרא. אלא אף דעובר אינו זוקק קודם שיולד. מ"מ הו"א שצריכה להמתין. ודוגמא לזה בר"פ החולץ בחידושי הרמב"ן שם. וז"ל וכן נמי ולד של קיימא אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם. ואף על פי כן אינה זקוקה משעה ראשונה. ואין ביאה וחליצה כלום וחייבין בקרבן עכ"ל. (ואפשר דבכה"ג קידושין תופסין בה. אפילו למ"ד אין קידושין תופסין ביבמה לשוק. דיבמה ה"ה כאשת איש דוקא כשיש בה זיקה). והשתא אי נימא שאין הזיקה יכולה לחול רק בשעת מיתה. מה מועיל שהיא מעוברת בשעת מיתה. הא מ"מ אין העובר זוקק עד שיולד אבל אי נימא שהזיקה מצד עצמה שפיר יכולה לחול גם לאחר זמן. ורק היכא שנפטרה הימנו שעה אחת פטורה עולמית. אבל בלא היה בעולמו כלל לא שייך לומר שנפטרה הימנו. ומשו"ה ס"ד שתיזקק לאחר שיולד. ומ"מ אם לא היתה מעוברת. לא איצטריך קרא כיון שנפטרה לגמרי והותרה לשוק. דהירושלמי איירי היכא שלא היו אחים אחרים. כנראה מדברי הריטב"א בחידושיו עיי"ש:

ג

ומבואר בגמ' דלמ"ד נישואין מפילין. אסורה הצרה בכנס ולבסוף גירש את הערוה. וצריך להבין מ"ש מהיו לו בנים ומתו בחייו. דודאי מתיבמת לכו"ע אף למ"ד נישואין מפילין. ונראה דלמ"ד נישואין מפילין אין הכונה שהזיקה חלה בחיי הבעל. דודאי זמן חלות הזיקה לכו"ע הוא בשעת מיתה. אלא פירושו דסיבת הנפילה הן הנישואין. אף דזמן הנפילה הוא בשעת מיתה. אבל הנישואין גורמין שתיזקק בשעת מיתה. ומשעת נישואין יש עליה דין זיקה על להבא. אם ימות בלא בנים. ומשו"ה גם ביש לו בנים בחייו. מ"מ שפיר אפשר להיות בה דין זיקה על שעת מיתה. אם לא יהיו בנים אז. והא דצרה אסורה לעולם. אינו משום דינא דנאסרה עליו שעה אחת אלא דכיון שנקרא עליה שם צרה. נעשית כערוה לענין זיקה ושוב אפילו מתה הערוה מ"מ צרה באיסורה קיימא. ואיסורה מצד עצמה. ואין צורך שהערוה תאסור אותה בכל שעה ושעה. כלשון הגמרא דצרה במקום ערוה קיימא. ר"ל שיש לה הכח כמו הערוה. דגזה"כ היא דסיבת הפטור של הערוה ישנה ג"כ בהצרה. והסיבה הזאת לא פקעה ממנה גם כשמתה הערוה או נתגרשה. אבל למ"ד מיתה מפלת. המיתה היא סיבת הנפילה. וקודם מיתה אין עליה שום דין זיקה גם על להבא. ובחיי הבעל לא היה עליה כלל שם צרה. ולא נעשית כערוה מעולם:

ד

ובתוס' פי ד' אחין (ד"ל) כתבו דהיכא שמתה אשתו בחייו. ואח"כ מת אחיו מותרת להתיבם. אפילו למ"ד נישואין מפילין. ופשוט דבכה"ג גם צרתה מתיבמת. כיון דהערוה עצמה מותרת. וקשה מ"ש ממתה הערוה דצרה באיסורה קיימא. ומשום דאיסור צרה הוא מצד עצמו. ואינו תלוי כל שעתה בהערוה. וא"כ ה"נ כשהותרה הערוה. מ"מ הצרה תעמוד באיסורה: ואחד מחברי הישיבה אמר בטעם החילוק הזה. דהיכא דהערוה עצמה הותרה במיתת אחותה. הותרה גם צרתה. דהא איסור צרה הוא משום דבמקום ערוה קיימא, וגזה"כ דצרת אחות אשה היא אחות אשה לענין זיקה. דכמו שאשתו אוסרת את אחותה. ה"נ אוסרת את צרת אחותה. ליבום וממילא ה"ה כמו שמיתת אשתו מתרת אחותה. ה"נ מתרת את צרת אחותה. משא"כ בנתגרשה הערוה. דלא הותרה ע"י גירושיה. ה"נ צרה עומדת באיסורה:

ה

ובמגרש את אשתו והחזירה. דאסורה למ"ד נישואין הראשונים מפילין. משום טעמא דנאסרה עליו שעה אחת, ותיקשי מ"ש מהיו לו בנים ומתו בחייו דמותרת. ולא אמרינן בזה נאסרה עליו שעה אחת. ולפי הנ"ל טעם החילוק מבואר. דהא דנאסרה עליו שעה אחת. הכונה כיון שהיה עליה דין זיקה ונפטרה הימנו שוב לא תיזקק עוד. ובחיי הבעל שאין עליה דין זיקה אלא על זמן הבא. והדין הזה לא נתבטל ממנה גם אם יש לו בנים עכשיו. דמ"מ יש בה עתה דין זיקה על להבא אם ימות בלא בנים. אבל במגרש את אשתו דבטלו הנישואין. ונתבטל ממנה דין נפילה לגמרי גם על להבא וכיון שקודם שנתגרשה היה בה דין נפילה על להבא. וע"י הגירושין נתבטל לגמרי. הרי היא כיבמה שהותרה ונאסרה. דס"ל לר"א דאסורה עולמית. ולמ"ד מיתה מפלת לא אמרינן בזה נאסרה עליו שעה אחת. משום דלא הוי שעת נפילה בחיי הבעל. כמ"ש רש"י פ' החולץ (דמ"א). אבל למ"ד נישואין מפילין מקרי שעת נפילה:

ו

אלא דאכתי צ"ע דלכאורה נראה. דהא דפטורה עולמית כשנפטרה שעה אחת. לא שייך אלא מחמת אותו הנישואין בעצמן. אבל במגרש את אשתו והחזירה. הלא צריכה להיזקק מחמת הנישואין השניים. ומה בכך שנפטרה בנפילה ראשונה. מ"מ עכשיו איכא נפילה אחרת. וא"כ נראה מזה דהאיסור הוא סיבת הפטור דכיון שהיה עליה שעה אחת איסור אשת אח בלא דין זיקה. האיסור הזה פוטרה עולמית. דאי נימא דהפטור הוא מצד עצמו. וזה גורם להאיסור שיבא. הרי כאן בנישואין שניים אין כאן סיבה כלל לפוטרה זולת האיסור ותיקשי מזה לדעת תוס' שכתבו. דהא דאסורה עולמית הוא מטעם דדרכי נועם. וא"כ האיסור הוא בתולדה מהפטור. ולא בהיפוך. ולפי מ"ש למעלה דהא דפטורה עולמית כנשפטרה שעה אחת. אין הטעם מפני שהזיקה צריכה לחול בשעת מיתה דוקא. אלא אע"ג שהזיקה מצד עצמה שפיר יכולה לחול גם לאחר זמן. אבל מה שנפטרה שעה אחת. זוהי סיבה לפוטרה עולמית. וא"כ אפשר דה"ה לנפילה אחרת. ועדיין צ"ע בזה:

ז

והרשב"א פ' החולץ (דמ"א) הקשה למ"ד הותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להיתירה הראשון. דאיך אפשר שתיזקק לאחר שנפטרה. דאין זה דרכי נועם. ע"כ פירש דבאמת היא פטורה לכו"ע. אלא דפליגי אם יש בה איסור אשת אח. דמ"ד תחזור להיתירה הראשון. ס"ל דכיון שהותרה שעה אחת שוב אין בה איסור אשת אח לעולם. אפילו כשנעשית אחות אשה. ומ"מ היא פטורה עולמית. כיון שנפטרה שעה אחת. ומוכח להדיא מדבריו. דהא דפטורה לעולם אינו בשביל האיסור. דהרי בהותרה שעה אחת שוב אין בה איסור אשת אח לעולם. ומ"מ היא פטורה. וע"כ הפטור הוא מצד עצמו. ולא בשביל האיסור. ולעיל ברפ"ב גבי א"א שלא היה בעולמו. כתב דאיצטריך קרא להיכא דלא אידחיא מהאי ביתא לגמרי שיש עוד אח. ואף דמפורש בגמ' פ' ד"א (ד"ל) דאפילו בכה"ג אסורה עולמית. צ"ל לדעת הרשב"א. דשני דינין חלוקין הן. דינא דנאסרה עליו שעה אחת ודרכי נועם. דהא דנאסרה עליו שעה אחת. הוא משום האיסור. דאיסור אשת אח שלא ניתר בשעת מיתה שוב אינו ניתר לעולם. ובהותרה ונאסרה ליכא להך דינא. דכיון שהותרה שעה אחת שוב אינה נאסרת. ומ"מ פטורה מטעמא דדרכי נועם. ובלא היה בעולמו דלא שייך לומר שנאסרה עליו שעה אחת. אין לפוטרה אלא מטעמא דדרכי נועם. ובזה יש לחלק בין אידחיא מהאי ביתא לגמרי או לא. אבל היכא דנאסרה עליו שעה אחת. אסורה לעולם אפילו היכא דלא אידחיא מהאי ביתא לגמרי. ובהותרה ונאסרה וחזרה והותרה. היכא דלא אידחיא מהאי ביתא. לכאורה צריכה להיזקק דתרווייהו טעמי ליתנייהו לפוטרה. לא משום איסור אשת אח. ולא משום דרכי נועם. ומיהו י"ל כמ"ש תוס' דאפילו לא אידחיא מהאי ביתא. ג"כ אין זה דרכי נועם שתיזקק לזה שנפטרה הימנו. ורק בלא היה בעולמו לא שייך לומר שנפטרה הימנו. ומשו"ה ליכא טעמא דדרכי נועם. היכא דלא אידחיא מביתא לגמרי:

ח

וגבי היו לו בנים ומתו דפטורה משום דרכי נועם. ולא מטעמא דנאסרה עליו שעה אחת. היינו משום דזה לא שייך. אלא היכא שנאסרה בשעת נפילה. אבל אם היו בנים בשעת מיתת הבעל. אין זו שעת נפילה כלל דהוי כמו בחיי הבעל. אבל טעמא דדרכי נועם שייך שפיר כיון שהותרה לשוק. ומשו"ה לא נזכר בגמ' טעמא דדרכי נועם. רק בהיו לו בנים ומתו. אבל בנאסרה שעה אחת לא הוזכר בגמ' טעם זה. והתם טעמא אחרינא, הוא. מפני איסור אשת אח שלא ניתר בשעת נפילה שוב) אינו ניתר לעולם. ושמא הילכתא גמירי לה הכי. אבל) דעת תוס' בריש מכילתין דנאסרה עליו שעה אחת וטעמא, דדרכי נועם חדא מילתא היא. והא דפטורה במגרש את אשתו והחזירה למ"ד נישואין מפילין. אף דבחיי הבעל לכאורה לא שייך טעמא דדרכי נועם. צ"ל כמ"ש למעלה. דמקרא דדרכי נועם ילפינן. דהיכא דהיתה שעת נפילה ונתבטלה הנפילה שעה אחת. שוב לא תיזקק לעולם וכיון דלמ"ד נישואין מפילין מיקרי שעת נפילה בחיי הבעל. דהיה בה דין נפילה על להבא. וכשנתגרשה בטלה הנפילה לגמרי פטורה עולמית: ורש"י כתב בריש מכילתין. דטעמא דצרה פטורה בנפילה שניה. הוא משום דנאסרה עליו שעה אחת. ולפי"ז תיקשי למ"ד נישואין מפילין. מ"ש דבכנס ולבסוף גירש אסורה הצרה. ובמתה אשתו הצרה מותרת. ולא אסרינן לה מפני שנאסרה שעה אחת. והרה"ג ר' ליב נ"י הר"מ מפה תירץ. דגם לדעת רש"י י"ל דהצרה אסורה מצד עצמה דבמקום ערוה קיימא. אלא דס"ל לרש"י דה"ט לא שייך רק בנפילה ראשונה. ולא בנפילה אחרת:

ט

ובמ"ש הרשב"א דאפילו כשנעשית אחות אשתו לאחר שהותרה שעה אחת. שוב אינה נאסרת משום אשת אח. וצ"ל לפי"ז דבמיתת הבעל הותר איסור אשת אח לגמרי. ושוב אינה נאסרת גם אם פקעה הזיקה אח"כ. וקשה מהא דאיצטריך קרא. שמגרשה ומחזירה ומפרש בגמ' (דל"ט) דמהו דתימא מצוה דרמא רחמנא עליה עבדא. ומהשתא תיקום עליה באיסור אשת אח. ואימא ה"נ אמר קרא ולקחה כיון שלקחה נעשית כאשתי לכל דבר ע"כ. ומבואר דאי לאו קרא דולקחה. הו"א דלאחר שנתקיימה מצות יבום חוזרת לאיסורה. אלא דגלי קרא דכיון שלקחה נעשית כאשתו. אבל כשנעשית אחות אשתו. הרי לא שייך למילף מקרא דולקחה. וכיון שנתבטל ממנה מצות יבום תחזור לאיסורה וצ"ע: וטעמו של ד"ז דאחר הפקעת הזיקה תחזור ותיאסר. אע"ג שכבר הותרה. הוא משום דהיתירה אינו היתר גמור. דסיבת האיסור לא נפקעה לגמרי. אלא שהזיקה מתירתה בכל רגע. ואם תתבטל הזיקה תחזור לאיסורה ממילא. ומה"ט אין מאמר קונה מדאורייתא. דאכתי הויא אשת אח לענין תפיסת קידושין כמ"ש רש"י (בדנ"ב). אבל לדעת הרשב"א שהותרה לעולם אפילו אם נפקעה זיקתה. וא"כ צ"ל דהותרה לחלוטין ואין ההיתר חל בכל רגע ע"י הזיקה. וא"כ תו לא הויא ערוה כלל גם לענין קידושין. והא דאין מאמר קונה מדאורייתא. צ"ל דילפינן לה מקרא דאין כסף ושטר גומרין בה. בין בתורת יבום בין בתורת קידושין. וגזה"כ היא דאין קידושין תופסין ביבמה ליבם. ולא מטעם אשת אח. ולפי"ז כשהותרה ונאסרה וחזרה והותרה. דתו ליכא בה גזה"כ דויבמה שפיר תפסי בה קידושין מדאורייתא ליבם. וכן כתב באבני מילואים לדעת רשב"א:

י

אבל י"ל דגם הרשב"א ס"ל כדעת רש"י. דסיבת האיסור לא נפקעה מהיבמה קודם יבום. אלא דכיון שהאיסור בפועל הותר ביבמה. גם לענין ביאה שאינה של מצוה. ס"ל להרשב"א דהותרה לעולם בהיתר הזה. אף שעדיין יש בה סיבת האיסור. וגם אם נעשית ערוה. לא פקע ממנה היתר זה. וא"כ אפשר דגם כשחזרה והותרה. לא תפסי בה קידושין. מפני סיבת האיסור שישנה בה עדיין. אבל לאחר יבום הותרה לגמרי. וגם סיבת האיסור פקעה ע"י היבום. ומשו"ה תפסי בה קידושין לאחר שגירשה דנעשית כאשתו לכל דבר. ומשו"ה איצטריך קרא דולקחה. דנ"מ לענין תפיסת קידושין. כן יש לדחוק לדעת הרשב"א. אלא שאין נראה כן מסברא וצ"ע. ובפ' החולץ (דמ"א) מבואר. דמגרש את אשתו והחזירה. תלי' בפלוגתא דהותרה ונאסרה עיי"ש. ולפירוש הרשב"א אינו מובן מה ענין זל"ז. דכשנעשית אחות אשתו. כו"ע מודים דלא חלה עליה זיקה כשהותרה. אלא דפליגי אם נאסרה משום אשת אח. ובמגרש את אשתו הוי איפכא. דאיסור אשת אח ודאי חייל עליה. אלא דפליגי אם חלה עליה זיקה כשהחזירה וצ"ע: תחילתדףכאן ז א) לדעת הרמב"ן בחידושיו רפ"ק. (הובא שם ברשב"א בשם גדולי המפרשים) דהא דאין עדל"ת. באפשר לקיים שניהם. הכונה. דלעולם לא דחי. אפילו אם עכשיו לא אפשר כיון דמשכחת לה. שיהא אפשר. והקשה בשאגת אריה. לשיטה זאת. משבת (קל"ג). גבי בשר אפילו יש בהרת ימול. דמבואר שם. דהיכא דאיכא אחר. אין האב רשאי למול. אלא בליכא אחר. משום דאפשר לקיים שניהם. והנה סברת הרמב"ן. לכאורה אינה מובנת. דמה בכך. דיכול להיות אפשר. מ"מ עכשיו לא אפשר. ולמה לא תדחה עשה לל"ת. דבשלמא אם אפשר עכשיו. לקיים שניהם. אינה דוחה. דאינה בתורת היתר. אלא בתורת דחיה. ואין הדחיה אלא מפני ההכרח. ובספ"ק דקידושין הביאו בתוס' מירושלמי. דעשה דמצה. אינה דוחה ל"ת דחדש. מפני דהיא עשה שקודם הדיבור. וצריך ביאור. איזה גריעותא יש בזה. שנוהגה גם לפני הדיבור. והרי מ"מ המצוה נוהגת גם עכשיו. ונראה בטעם ד"ז. דכיון דמסברא אין עדל"ת. כמבואר בגמ'. דל"ת חמיר מעשה. אלא דילפינן מקרא דכך ניתנה העשה. לקיימה אפילו במקום ל"ת. (עיין בפירוש רבינו נסים גאון שבת קל"ב) אין זה שייך אלא בעשה שאחר הדיבור אבל בעשה דמצה לא שייך לומר. שניתנה לקיים אפילו במקום ל"ת דהא בשעה שנצטוו במצה. לא היה עדיין ל"ת בעולם. וזהו ג"כ טעמו של הרמב"ן. דבמקום דלא אפשר כלל. כמו בתכלת בבגד פשתים. ע"כ ניתנה המצוה. לדחות ל"ת. אבל בחוטי פשתים בבגד צמר אין לנו ראיה. שניתנה המצוה לדחות ל"ת. ומשו"ה לא דחי. אמנם במילה בצרעת. דגלי קרא דדחי. אלא דהיכא דאפשר עכשיו. לקיים שניהם. אמרינן מסברא. דלא דחי. דקיום העשה אינו מכריח לדחות הל"ת. אמנם לשון הגמ' שם. כדריש לקיש. קשה קצת לפי"ז דהכא לאו מדר"ל אתינן עליה. אלא מסברא:

ב

ובתוס' שבת (קל"ג) הקשו. דנילף ממילה בצרעת. דעשה דוחה ל"ת ועשה. ותירצו דשאני מילה. דנכרתו עליה י"ג בריתות. והקשה מהרש"א מהא דאמר רב אשי. דמילה שלא בזמנה. אינה דוחה יו"ט. משום דהוי ל"ת ועשה. ונילף מצרעת. ותירץ דביו"ט אפשר להמתין למחר. כמ"ש תוס' לענין שריפת קדשים. וקשה, דהא רב אשי ע"כ ל"ל ה"ט. דאפשר למחר. דמה"ט אפילו היה יו"ט ל"ת גרידא. ג"כ אינו נדחה. ותוס' לא כתבו כן. אלא לאידך אמוראי. דס"ל דביו"ט ליכא עשה. וילפינן מקרא דלא דחי. ושמא י"ל. דאע"ג דלא מקרי אפשר לקיים שניהם. מ"מ פירכא מיהא הוי. דלא דמי יו"ט למילה בצרעת. והרמב"ם כתב. דבצרעת ליכא אלא ל"ת. והקשה במל"מ. דבגמ' מפורש דאיכא ל"ת ועשה. אבל בפירוש רב נסים גאון. שם בסוגיא. מבואר כדברי הרמב"ם. וז"ל כתב בו בשר ערלתו. להודיענו שהמילה דוחה צרעת. על דרך העיקר. דעדל"ת. והוצרכנו שיבאר לנו דבר זה. להסיר מדעתנו. שמא היינו סוברים. כי זה שכתב. לשמור מאד ולעשות. הוא דבר מוסיף על הלאו. והוי ל"ת ועשה. והסיר ממנו סברא זו. והודיענו. שהוא ל"ת בלבד. והמילה דוחה אותה וכו' עכ"ל:

ג

בהא דקאמר בגמ'. ליתי מפסח ותמיד ומילה. דעדל"ת שיש בה כרת בכה"ת. לכאורה קשה. דא"כ גם קרבן יחיד. לידחי שבת. וכן מילה שלא בזמנה וצ"ל כמ"ש תוס'. לענין שריפת קדשים. דלא דחי יו"ט. משום דאפשר למחר. וה"נ בקרבן יחיד. ומילה שלא בזמנה. משא"כ בקרבן ציבור דזמנו קבוע:

ד

בחידושי הרשב"א רפ"ק. כתב דאינו מותר להטיל חוטי צמר לבן. בבגד פשתים. אלא דוקא. אם יש תכלת עמהן. אבל ד' חוטי לבן של צמר. אסור. דהשנים עולין משום מצות לבן. והשנים האחרים. אסורין. דאינן עולין. לא משום תכלת. ולא משום לבן. דהאיכא ב' חוטין אחרים נמצאו ב' האחרים כלאים עכ"ל. ונראה דעתו. כמו שצידדו בתוס' ר"פ התכלת. דהיכא דליכא תכלת. אין צריך רק שני חוטין לבן עיי"ש. ומשו"ה שני חוטין לבן מותר. בשל פשתן. אבל שני חוטין האחרים אין בהן מצוה. והוי כלאים שלא במקום מצוה. וצריך להבין. דהא גם ע"י שני חוטין הראשונים. נעשה הבגד כולו כלאים. ואיזו תוספת איסור יש בזה. אם מוסיף עוד. שני חוטין. ועוד. כיון דכל שני חוטין. בפני עצמן מותרין. משום מצוה. א"כ כשמטיל ארבעה חוטין. אין זה. אלא רבויי בשיעורא. דמותר מדאורייתא. לדעת הרשב"א בפ"ק דחולין. גבי השוחט לחולה בשבת עיי"ש. וכן קשה. בדברי תוס' בסוגיין. ובפ' אלו נערות (ד"מ). שכתבו. דשני חוטי לבן של צמר. שרי בפשתים. במקום תכלת. מטעמא דמיגו אבל אי לאו האי טעמא. היה צריך להטיל שני חוטין האחרים מפשתן. ולא מצמר. והוא תימא לכאורה. דהא ע"י התכלת כבר נעשה הכל כלאים בין הבגד. בין החוטין. ואיזו הבדל יש בזה. אם יטיל אח"כ שני חוטין צמר. או פשתן. דהרי אם יטיל חוטי צמר. יהא כלאים. מחמת הבגד. ואם יטיל חוטי פשתן. יהא כלאים מחמת התכלת. ומה נרויח יותר כשיטיל חוטי פשתן. ולא חוטי צמר. ונראה ביאור ד"ז. דכשמטיל חוט אחד בבגד. מאינו מינו. נעשה הבגד כולו כלאים. ואם יטיל עוד חוט אחד. נעשה עוד הפעם כלאים. דוגמא לזה. לענין אותו ואת בנו. בשחט שני בניה. ואח"כ שחט אותה. דהוי כאוכל שני זיתי חלב. בהעלם אחד. כמבואר בגמ' פ' אותו ואת בנו. ואף דבכה"ג אינו חייב אלא אחת. היינו בדיני אדם. אבל בדיני שמים. ודאי חייב על כל אחת ואחת. כמ"ש הרמב"ם בפירוש המשניות. בנזיר פ' שלשה מינין עיי"ש. דכל אחד מהבנים. איסר לשחוט את האם. וה"נ כל אחד מהחוטין אוסר את הבגד. וכשיש בהבגד שני חוטין. חוט אחד של מצוה. וחוט אחר שאינו של מצוה. הכלאים שחל על הבגד. ע"י החוט של מצוה. שרי רחמנא. אבל הכלאים שנעשה בהבגד. ע"י החוט האחר. לא שרי. וכמו באשת אחיו של ראובן. ושל שמעון. אם אשת אח מחמת שמעון. יש לה היתר. אכתי אסורה. מפני אשת אח מחמת ראובן. ואף דלענין החוטין של תכלת. טוב יותר שיטיל חוטין אחרים צמר ולא של פשתן. מ"מ לענין הבגד אם יטיל חוטי צמר. יעשה כלאים את הבגד. ואם יטיל חוטי פשתן. יעשה כלאים את חוטי התכלת. ומוטב לעשות כלאים את החוטין. ולא את הבגד. ומ"מ עדיין אינו מיושב היטב. במה קיל יותר. הכלאים בהחוטין. מהכלאים בהבגד:

ה

ולפי המבואר. דכשמטיל שני חוטין בהבגד. מאינו מינו הוי שני פעמים כלאים. כמו בשחט שני בניה. ואח"כ שחט אותה. יש לדקדק. דא"כ לסומכוס דס"ל התם דסופג שמונים ה"נ יתחייב מלקיות הרבה. כמנין החוטין. (וגם בחוט אחד על כל משהו) ואף דלבישה אחת היא. הא גם התם. כששחט האם אח"כ. אינה אלא שחיטה אחת ומ"מ חייב שתים ובאמת צריך להבין. דהא ר' אליעז' דמחייב שתי'. בקצר וחזר וקצר מ"מ בקוצר שתי גרוגרות בקצירה אחת. אינו חייב אלא אחת כמבוא' בכריתות פ' אמרו לו. ומ"ש דלסומכו' חייב שתים. על שחיטה אחת. ובלאו הכי קשה. דנהי דס"ל לסומכוס. דאוכל שני זיתי חלב. בהעלם אחד. חייב שנים ומשו"ה שני איסורין משם אחד. הוי כמו משני שמות. מ"מ הא גם בשני שמות אין איסור חל על איסור. וה"נ כששחט הבן הראשון. נאסר לשחוט את האם. וכששחט אח"כ את הבן השני. אין אחע"א. ושמא מיירי. כששחט שני הבנים כאחת. או דמיירי. דיש להבן השני בנים. דחל בכולל. מיגו דנאסר בבן הבן. נאסר גם באמו:

ו

בקושית הירושלמי. דליתי עשה דמצה. וידחה ל"ת דחדש. מקשין. כיון דחצי שיעור אסור מדאורייתא. והמצוה לא תתקיים. עד שיאכל כל הכזית. א"כ לא הוי בעידנא. וזו אינה קושיא, דהא כל משהו שאוכל. הוא חלק מהמצוה. ובכה"ג מיקרי בעידנא. כמו גבי נזיר מצורע. דאיסור נזיר עובר. גם בשערה אחת. ומצות גילוח. אינה מתקיימת אלא עד שיגלח את כולן. ומ"מ הוי בעידנא. דכל שערה היא חלק. ממצות גילוח. ועוד י"ל דחצי שיעור אינו אסור. אלא במקום שאם יגמור לאכול כל השיעור. יעבור בל"ת. אבל הכא כשיגמור לאכול הכזית. יהא מותר משום דעדל"ת. אין בזה איסור חצי שיעור כלל. וכה"ג צ"ל בהא דקאמר בגמ' דאי לאו קרא דעליה. הו"א עדל"ת. שיש בה כרת. ומקשין לפי מ"ש הרמב"ם. דקרא דלא תקרבו לגלות ערוה. הוא אזהרה על הקריבה. קודם הביאה. וקיום המצוה. הוא רק בהביאה. ולא הוי בעידנא. וי"ל כנ"ל. דאין הקריבה אסורה. אלא היכא שיהא איסור על הביאה. אבל הכא דהביאה מותרת. משום עדל"ת. אין הקריבה אסורה כלל. וכן תירץ לקושיא זו. בספר בית הלוי ח"א. אלא דיש להקשות על הירושלמי. למ"ד אי אפשר לצמצם. ע"כ יצטרך לאכול יותר מכזית. כדי לצאת חובת המצוה. והמשהו שאוכל יותר מכזית. אינה חלק מהמצוה. ואסורה משום חצי שיעור. וי"ל כיון דאי אפשר לקיים המצוה. כי אם באופן שלא יצמצם באכילתו. גם בכה"ג דחי. וראיה מהא דפריך בגמ'. גבי קדשים כשרים. שבלעו מפסולים. ליתי עשה דאכילת כשרים. ולידחי ל"ת דאכילת פסולים. אף דבאכילת הפסולים. ליכא מצוה כלל. אלא דכיון דאי אפשר לאכול הכשרים לחודייהו. שרי משום עדל"ת. אף דהתם אוכל הכשרים עם בליעת הפסולים יחד. אבל הכא כשיאכל המשהו יתר מכזית. לאחר שגמר לאכול הכזית. איכא איסורא. לאחר שכבר נתקיימה המצוה. מ"מ גם כאן יכול לאכול בבת אחת. כזית ויותר מעט. ועוד דלשיטת תוס' ורשב"א. דריבויי בשיעורא שרי מדאורייתא. ל"ק כלל. דכשאוכל המשהו היתר. עם הכזית ביחד. שרי משום ריבויי בשיעורא. ואין אנו צריכין. לדחיה על המשהו היתר. רק לשיטת הר"ן בביצה. דבדחיה ריבויי בשיעורא אסור מדאורייתא:

ז

ובהא דקאמר בגמ'. גבי יבום בחייבי לאוין דעדל"ת. קשה. דהרי קיום המצוה היא בהכניסה. והאיסו' הוא גם על היציאה. כדאיתא בשבועות פ"ב דיציאתו הנאה לו כביאתו. ויתחייב להמתין עד שימות האבר. וא"כ ל"ל לטעמא. דגזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה הא יש חשש יותר. שמא לא ימתין עד שימות האבר וצ"ע:

ח

במ"ש תוס' דכלאים לא מיקרי הותר מכללה בבגדי כהונה. משום דטעמא דהתם. הוא ג"כ משום עדל"ת. ומ"מ אין ללמוד מזה דעדל"ת. משום דהתם הוי מצותו בכך. אבל בכלאים בציצית. לא מיקרי מצותו בכך עיי"ש. לכאורה קשה מפ"ק דמנחות (ד"ה). דבעי למילף בק"ו. דטריפה פסולה לגבוה. מבעל מום. דשרי להדיוט ופסול לגבוה ופריך כלאים יוכיחו. שאסור להדיוט ומותר לגבוה. בבגדי כהונה. ומשני מה לכלאים שמצותן בכך. ובשיטה שם הקשה. דאכתי כלאים בציצית יוכיח. ותירץ דגם כלאים בציצית מצותה בכך. בבגד של פשתים. ומעיקרא פריך התם. מה לכלאים שכן הותר מכללו גבי ציצית. ומשני אטו ציצית צורך הדיוט הוא. צורך גבוה הוא. וקשה דמאי פריך. דכלאים הותרו מכללן גבי ציצית. דהתם טעמא משום עדל"ת. ולא מיקרי הותרו מכללן כמ"ש תוס'. וי"ל דבגמ' לא איירי. לענין היתירא אלא לענין הכשר הפסול. דבעי למילף התם. דטריפה תהא פסולה לגבוה. מק"ו מבע"מ. וקאמר כלאים יוכיחו. דכשרין לגבוה בבגדי כהונה. ובציצית וטעמא דעדל"ת. לא מהני להכשיר את הפסול כמ"ש תוס' פ' התכלת מ"ט. להביא ראיה. דעשה דעליה השלם. אינה מעכבת בדיעבד. מהא דאמרינן. יבוא עשה דפסח. וידחה עשה דהשלמה. ואי נימא דעשה דהשלמה פוסלת בדיעבד. לא מהניא דחיה עיי"ש. (אלא דקשה לפי"ז. מהא דטומאה דחויה בציבור. וההקרבה כשרה. ואם נאמר דהתם הטעם. משום שהפסול תלוי בהאיסור. א"כ גם בעשה דהשלמה. אפשר לאמר כן) ואכתי קשה. ממ"ש בשיטה לתרץ. דגם כלאים בציצית. מצותו בכך. בבגד פשתים. א"כ היאך ילפינן מזה דעדל"ת. דכמו דאין ללמוד. מכלאים בבגדי כהונה. ה"נ אין ללמוד מכלאים בציצית. ואף דלא דמי ציצית. לבגדי כהונה. דהתם תתבטל המצוה לגמרי. אבל בציצית תוכל המצוה להתקיים. בבגד צמר. מ"מ כיון דעכ"פ בבגד פשתים. מיקרי מצותו בכך. אין ללמוד מזה דעדל"ת בעלמא. וי"ל דתירוץ זה אזיל לשיטת הרמב"ן. דהיכא דמשכחת לה. שיהא אפשר לקיים שניהם. לא דחי. אפילו אם עכשיו אינו אפשר. וא"כ גם בעלמא אין עדל"ת. אלא דומיא דטלית של פשתים. דא"א לקיים המצוה. בשום ענין בהיתר. ולדעת הרשב"א. דמותר להטיל חוטי פשתן. בבגד צמר. אם אין לו עכשיו חוטי צמר. ובכה"ג. ודאי לא מיקרי מצותו בכך. ותיקשי קושית השיטה. דנימא כלאים בציצית יוכיח. וצ"ל כתירוץ השני של השיטה. דמה לכלאים שכן הותרו מכללן. בבגדי כהונה. וכמ"ש למעלה. דהכא איירי. לענין הכשר הפסול. ולא לענין היתר האיסור:

[ובדברי תוס' פ' התכלת מ"ט דאי נימא דעשה דהשלמה פוסלת בדיעבד לא שייך דחוי'. והקשה מהא דטומאה דחוי' בציבור. ובתוס' ר"פ אותו ואת בנו מנין שאותו ואת בנו נוהג במוקדשין עיי"ש בדבריהם דאם צריך לעשות פסח ואין לו אלא אותו שנשחטה אמו שייך דחוי' אי לאו קרא אלא משום דהוה עשה ול"ת וקשה דהא או"ב הוי מחוסר זמן ופסול בדיעבד כמו בע"מ ולא שייך דחוי'. ועוד דלפי האמת תיקשי גבי מחוסר זמן ממש בתוך ח' ימים דהתם ליכא לאו לחד מ"ד דרחמנא נתקי' מלאו לעשה א"כ בצריך לפסח יקריבנו תוך זמנו דעשה דפסח החמורה דוחה לעשה דמחו"ז. וצריך לחלק דבאו"ב הא דמקרי מחו"ז הוא משום הלאו דאו"ב וכיון שהלאו נדחה תו לא הוי מחו"ז [א"ה עיין לקמן סימן ס"ו אות ד' וצריך לחלק ודו"ק נ.] אבל בתוך ח' ימים האיסור להקריבו הוא מפני שהוא פסול כמו בע"מ ובזה ל"ש דחוי' אבל באו"ב הפסול הוא מפני האיסור דהא נוהג גם בחולין. ובזה שייך דחוי' וממילא ליכא פסולא. ומשה"ק במנ"ח מ' דהא כיון דהלאו נדחה ממילא ליכא עשה י"ל לפי' דעת התוס' בקדושין (ל"ד) דהיכא דאיכא עשה אלים הלאו:] תחילתדףכאן ח

א

פ"ק ד"ה מה ללאו דהקפה. שאינו שוה בכל. שאינו נוהג בנשים. וקשה למ"ד בנזיר נ"ז. דנשים מוזהרות. שלא להקיף אנשים. א"כ לאו דמקיף. הוא שוה בכל. רק לאו דניקף. איני שוה בכל. ואכתי אפשר ללמוד ממצורע. דדחי גם לאו דמקיף. ושמא י"ל. דכי היכי דס"ל להך מ"ד. דמקיף את הקטן פטור. משום דכל היכא דמקיף לא מיחייב. ניקף נמי לא מיחייב. ה"נ כאן. כיון דלאו דניקף. דאינו שוה בכל. נדחה מפני עשה דגילוח. ממילא מקיף נמי לא מיחייב. אע"ג שהוא שוה בכל. (ועיין בתוס' רפ"ק דשבועות) ובתוס' בסוגיין הקשו. מטומאת כהנים. דהוי לאו ועשה שאינו שוה בכל. ולפי מ"ש הרמב"ם דישראל המטמא את הכהן לוקה. א"כ כל ישראל מצווין על טומאת כהנים. והוי שפיר לאו השוה בכל. ובפ"ק דקידושין כ"ט. כל ל"ת נשים מוזהרות חוץ מבל תקיף. ובל תטמא למתים. ולדברי הרמב"ם. הרי גם נשים מוזהרות בלאו דטומאת כהנים. דאשה שטימאה את הכהן לוקה. וכן קשה גם מבל תקיף. שהרי גם אשה מוזהרת. שלא להקיף לאיש. לחד מ"ד. וצ"ל דמתניתין איירי. לענין איסור ניקף דמקיף וניקף שני איסורין הן. דמשו"ה המקיף לעצמו לוקה שמונים. כמבואר ס"פ אלו הן הלוקין כ' עיי"ש. אבל בטומאת כהנים קשה. דהתם ליכא תרי איסורי. אלא חדא איסורא. מיהו ברש"י מכות כ' פירש. בלשון אחד. דגם בהקפה חדא איסורא הוא. (ולפי"ז קשה. המקיף לעצמו למה ילקה שמונים) ולאידך מ"ד. דאשה המקפת לאיש פטורה. קשה דקחשיב בל תקיף. ובל תטמא. בחדא מחתא ואינן דומין זל"ז. דבטומאה אשה מוזהרת. שלא לטמא לכהן. ובהקפה אשה מותרת להקיף לאיש:

ב

בתוס' רפ"ק דשבועות נסתפקו. לרב אדא. דמקיף את הקטן פטור. משום דכל היכא דניקף לא מיחייב. מקיף נמי לא מיחייב. מי אמרינן ה"ה איפכא דהיכא דמקיף לא מיחייב. ניקף נמי לא מיחייב. והוכיחו מהא דעשה דמצורע דחי ל"ת דהקפה. ואמאי הא אפשר לקיים שניהם. להקיף ע"י נכרי או קטן. אלא ודאי. דהניקף לעול' עובר. ודחי. די"ל דמיירי. דליכא נכרי וקטן. ודבריהם בקושיתם צריכין ביאור. דאפילו נימא דהניקף לעולם עובר מ"מ עדיין יקשה. דניקף ע"י נכרי וקטן. כדי שלא יהא איסור מקיף. אף אם לא יתוקן איסור ניקף. וא"כ לכו"ע תיקשי. גם לרב הונא. דלא מקיש מקיף לניקף. וצ"ל בכונתם. דלרב הונא. יש לפרש באמת כן. דצריך לעשות ע"י נכרי. והא דיש בזה דחית עשה לל"ת. היינו ל"ת דניקף. דישנה בכל גווני. אפילו בניקף ע"י נכרי. אבל לרב אדא. ע"כ א"א לפרש לקושטא דמילתא. דמיירי דנכרי מקיפו. דא"כ אין כאן ל"ת כלל. לא דמקיף. ולא דניקף. ואיזו דחיה יש כאן. וע"כ דמיירי. במקיפו ישראל. ולזה הקשו. מאיזה טעם יהא מותר לישראל להקיף משום דחיה יקיפנו נכרי. ולא נצטרך לדחיה:

ג

עוד הוכיחו שם. מפ"ק דב"מ. דאיכא בינייהו. איש דאמר לאשה. אקפי לי קטן. ולא קאמר אקפי לי גדול. דאורחא דמילתא נקט. דגדול לא יניח להקיף את עצמו. דאיסורא קעביד. ולרב אדא. מצי למינקט. אקפי לי גדול. דכיון דמקיף לא מיחייב. ניקף נמי לא מיחייב. וקשה. כיון דלחד לישנא אמרינן. דהיכא דשליח לאו בר חיובא. מיחייב שולחו. א"כ מיחייב מקיף. והדר מיחייב גם ניקף. ולא יניח גדול להקיף את עצמו. ואפשר דכונתם שהניקף אינו יודע, שהאשה היא שליח מהאיש. ועוד י"ל דהשליחות לא מהניא. אלא לענין חיוב המשלח. אבל לא לענין הניקף. דלגבי דידיה. השליחות כמאן דליתא דמיא. ונמצא שנעשה מוקף. ע"י לאו בר חיובא. והניקף פטור אע"ג דהמשלח חייב. ודין זה תלוי בשני פירושים. שאפשר לפרש בהא דשלוחו של אדם כמותו. ומיחייב שולחו. היכא דיש שלד"ע. א) י"ל דעשית השליח. נחשבת כאילו עשאה המשלח. ומשו"ה חייב שולחו. ולפי"ז נראה. דגם הניקף יתחייב אף דהשליח המקיף. לאו בר חיובא. מ"מ כיון דמעשה השליח. נחשב כאילו עשאו המשלח. א"כ נמצא. שההקפה נעשית ע"י המשלח. שהוא בר חיובא. א"כ גם הניקף חייב. ב) י"ל. דלעולם אין המעשה נחשבת כלל. כאילו עשאה המשלח. אלא דגזה"כ היא דכשם שאדם מתחייב על מעשה עצמו. כן הוא מתחייב על מעשה שלוחו, אף שהוא לא עשה כלום. ולפי"ז לגבי הניקף. לא תועיל השליחות כלל. וכיון שמקיפו לאו בר חיובא הוא פטור:

ד

אלא דלפי"ז תיקשי איפכא. למה יתחייב המשלח. הא כיון דניקף לא מיחייב. מקיף נמי לא מיחייב. וצ"ל דווקא. היכא דניקף הוא גברא דלאו בר חיובא. כגון קטן. בזה המקיף פטור. אבל הכא הניקף בר חיובא הוא. אלא שעל ההקפה הזאת הוא פטור. בכה"ג לא מקשינן מקיף לניקף. ולפי"ז ה"ה. היכא דהניקף פטור. משום עדל"ת. אפשר דהמקיף אינו פטור. אם אצלו ליכא דחיה וקשה במ"ש תוס'. דאפשר לקיים שניהם. אם יקיפנו נכרי הא לחד לישנא. היכא דשליח לאו בר חיובא. מיחייב שולחו. ומקיף שליחותיה דניקף קעביד. (עיין בכ"מ פי"ב מהל' ע"ז) וא"כ אכתי איכא איסורא דמקיף. אפילו אם יקיפנו נכרי. ואם כונתם להקשות. לאידך לישנא. היה להם לפרש. הניחא לחד לישנא וכו'. וגם אין לומר. דכונתם להקשות. לרב אדא. דיתוקן איסור ניקף. דזה אינו. דהא א"כ יש לפרש. לרב אדא. כמו לרב הונא. דאין הכי נמי. שעושין ע"י נכרי. ומ"מ יש בזה דחיה. משום איסורא דמקיף ע"י שליחות. ועוד אפשר. דהכא גם לרב אדא. איכא חיובא דניקף. כיון דמקיף הוא שלוחו של הניקף. ע"כ נראה, בכונתם. דאין הכרח. שלעולם יהיה המקיף שלוחו של הניקף דאפשר לצוות להקיף בלא שליחות. כגון שיאמר. כל המקיף אינו מפסיד וכדומה:

ה

ובעיקר דבריהם. דלרב אדא מצי למינקט. איש דאמר לאשה. אקפי לי גדול. לכאורה קשה דא"כ למה יתחייב שולחו. כיון שלא נעשה איסור כלל. וכמו באומר לנכרי. לעשות מלאכה בשבת. דשרי מדאורייתא ואינו מתחייב מטעם שליחות. משום שלא נעשית עבירה כלל. ע"י מלאכת עכו"ם בשבת. כמ"ש בנתיבות סי' שמ"ח עיי"ש. וכן קשה גם בגמ'. איש דאמר לאשה. אקפי לי קטן דמיחייב שולחו לחד לישנא. ואמאי הא לא נעשה איסור כלל. בהקפת אשה לקטן. ובודאי טמא שאמר לטהור. הכנס למקדש פטור לכו"ע. אפילו למ"ד יש שלד"ע. משום שלא נעשית עבירה. בכניסת הטהור למקדש. ומ"ש בהקפת אשה לקטן:

ו

ונראה דהנה בהא דחילקה תורה. לענין הקפה. בין איש לאשה. יש לפרש בשני אופנים. א) דההבדל הוא. בהמעשה. היינו דמעשה הקפה. כשנעשית ע"י איש. היא מעשה אסורה. ואם נעשית ע"י אשה. היא מעשה מותרת. ב) דבמעשה. אין הבדל. בין מעשה איש למעשה אשה. אלא ההבדל הוא. את מי אנו רוצין לחייב. אם לאיש. או לאשה. ונ"מ משני הפירושים. אם יצויר שאפשר לחייב את ראובן. בשביל מעשה שמעון. אם נוכל לחייב איש. בשביל מעשה אשה. או לחייב אשה. בשביל מעשה איש. דלפירוש הא'. בין איש. בין אשה. אפשר לחייבן. בשביל מעשה איש. ולא בשביל מעשה אשה. ולפירוש הב'. אפשר לחייב איש. בשביל מעשה אשה. ולא אשה. בשביל מעשה איש. ומגמ' ותוס' נראה. כפירוש הב'. דאין הבדל בהמעשה. ואפשר לאיש. שיתחייב בשביל מעשה אשה. אבל בטמא שנכנס למקדש. התם תלוי ההבדל. רק בהמעשה. דגם טהור מוזהר. שלא ליכנס למקדש בטומאה. וגם טמא. מותר ליכנס למקדש שלא בטומאה. ומשו"ה. טמא שאמר לטהור. הכנס למקדש פטור. וטהור שאמר לטמא חייב שולחו. ולענין הקפה הוא להיפוך. דאיש שאמר לאשה. אקפי לי. חייב המשלח. ואשה שאמרה לאיש פטורה:

ז

ואכתי צריך טעם. לחלק בין הקפה. למלאכת עכו"ם בשבת. דהא גם לענין שבת. י"ל כמו בהקפה. דאין הבדל. בין מעשה ישראל למעשה נכרי. אלא מי הוא המתחייב. וא"כ אפשר לחייב ישראל. בשביל מלאכת נכרי. ונראה. דבהא שכתבו תוס'. דחייב המשלח. אם השליח הוא נכרי. ולא אמרינן אין שליחות לנכרי. צ"ל הטעם. כמ"ש תוס' שילהי מעילה. לענין חש"ו. דחייב שולחן במעילה עיי"ש. וכונתם כיון דהחיוב הוא בשביל תוצאת המעשה, שיצא הקדש לחולין. והתוצאה הזאת. נעשית ע"י קטן. כמו ע"י גדול בשוה. אין לחלק גם לענין חיוב המשלח. וצ"ל דה"נ בהקפה י"ל כן. דהחיוב הוא בשביל תוצאת המעשה. ולא בשביל גוף העשיה. ובכה"ג לא אמרינן. אין שליחות לנכרי. אבל במלאכת שבת. החיוב הוא בשביל עשית המלאכה. דגוף העשיה הוא האיסור. בזה אמרינן. אין שליחות לנכרי. אלא דלפי"ז. ישראל שקיבל שבת. לאחר פלג המנחה אסור מדאורייתא לומר לישראל שלא קיבל שבת. עשה מלאכה עבורי. וי"ל דבזה אין שלד"ע. דחבירו מיקרי ג"כ בר חיובא. אילו קיבל עליו שבת. מיהו אין זה ברור. עיין בשו"ת רע"א סי' קצ"ד ובשערי תשובה או"ח סי' רס"ג בשם שו"ת פני יהושע עיי"ש:

ח

בהא דעשה דמצורע דוחה ל"ת דהקפה. מקשין לפי מ"ש תוס' פ' השולח (מ"א) דעשה דפ"ו דגברא. לא דחי ל"ת דאשה. משום דבדידה ליכא עשה וה"נ במקיף למצורע העשה היא על המצורע. ולא על המקיף. ואפשר לומר. דעשה דמצורע היא. שיהא המצורע מגולח. ומה"ט אפשר לקיים עשה זו גם ע"י קטן ונכרי כמ"ש תוס' ריש שבועות. וא"כ י"ל דמצוה זו מוטלת על כל ישראל. וכל מי שיגלח את המצורע. מקיים מצוה ועוד י"ל דהנה מצינו גבי מצות. דכל מי שאינו חייב בדבר. אינו מוציא אחרים. ומ"מ אם יצא. מוציא. והטעם כתבו בתוס'. משום דכל ישראל. ערבין זב"ז. וכ"ז שחבירו לא יצא. גם הוא חייב עדיין. והא דאינו מוציא. כשאינו חייב בדבר. ולא אמרינן דמיקרי חייב. משום ערבות. צ"ל דבמילתא דליתיה בדנפשיה. ליכא תורת ערבות. ולפי"ז י"ל דדוקא בפריה ורביה. דאשה אינה מצווה בה. וליכא אצלה גם משום ערבות. משו"ה אין הל"ת נדחית אצלה. אבל עשה דמצורע. דנוהגת בכל האנשים. וגם מי שאינו מצורע. יש עליו דין ערבות. ומיקרי חייב בדבר. וע"כ הל"ת נדחית אצלו. ובזה תתישב. מה שהקשה בס' תורת גיטין. מהא דעשה דפסח. דוחה עשה דהשלמה דכהן. משום דכיון דעשה דפסח. נוהגת בכל ישראל. איכא בה משום תורת ערבות. ובעיקר ד"ז. דבמילתא דליתיה בדנפשיה. אין בו משום ערבות. לכאורה ה"ה בל"ת. וא"כ באיסורי כהונה. דאינן נוהגין בישראל זר. אין עליהן גם דין ערבות. ואף דישראל ודאי חייב. להפריש כהן מאיסורי כהונה. אין זה משום ערבות. אלא ממצות הוכח תוכיח:

ט

יכול אמר לו אביו. אל תחזיר אבידה. אלא עסוק בכבודי. ישמע לו. ת"ל אני ה'. ופריך בגמ' פשיטא. אין עשה דכיבוד. דוחה ל"ת ועשה דאבידה. וקשה. דהא איצטריך קרא. היכא שכבר היה עסוק בכיבוד אב. ואח"כ נזדמנה האבידה. דעוסק במצוה קלה. פטור ממצוה חמורה. וי"ל דכיון דבאבידה איכא ל"ת. אינו נפטר משום עוסק במצוה. אלא ממצות עשה. ולא מל"ת ואכתי קשה. דמ"מ כיון דמהעשה מיהא נפטר. משום עוסק במצוה. ותו ליכא אלא ל"ת גרידא. אפשר לדחותה מפני מ"ע דכיבוד. ולפי מ"ש תוס' בקידושין (ל"ד). דל"א שיש עמה עשה. גם הל"ת חמירא. ואינה נדחית מפני עשה. א"ש. אבל דבריהם בזה אינן מוסכמין. ועוד לפי מ"ש הרמב"ן וריטב"א. בקידושין שם. דאילו היו נשים פטורות. מעשה דאבידה. לא היו חייבות ג"כ. בשביל הל"ת. דהל"ת תלויה בעשה עיי"ש. וה"נ כיון דנפטר מהעשה. משום עוסק במצוה. ממילא ליכא גם ל"ת. וכזה צ"ל. בצדקה. דאיכא תרתי ל"ת. לא תאמץ ולא תקפוץ. מ"מ העוסק במצוה. פטור למיתב ריפתא לעניא. והיינו משום דהל"ת. תלוין בעשה. וכיון דפטור מהעשה. ליכא ל"ת. ולדברי הרמב"ן קשה עוד. משילוח הקן. דאי לאו קרא הו"א דעשה דמצורע. דחי עשה דשילוח. משום דגדול השלום. ומ"מ אינו דוחה ל"ת ועשה עיי"ש. בס"פ שילוח הקן. ולדעת הרמב"ן. כיון דהעשה נדחית תו ליכא ל"ת. כמבואר שם בדבריו. דגם בעשה דשילוח. הל"ת תלויה בעשה. לענין נשים. ושמא י"ל. דאף דלענין נשים הפטורות מהעשה. פטורות ממילא גם מל"ת. מ"מ לענין דחיה אינו כן. דאף דהעשה נדחית. מ"מ הל"ת אינה נדחית:

י

ובגמ' שם פריך. מאי אולמא דהאי עשה. מהאי עשה. ול"ל קרא תשלח. אפילו לדבר מצוה. וקשה. כיון שישנן שתי מצות לפניו. הו"א שיעשה איזה שירצה. או אותה שנתחייב בה תחילה. ואשמועינן קרא, תשלח. אפילו נתחייב במצות (גילוח) מצורע תחלה. וי"ל דאף שלא יקיים עכשיו. מצות מצורע. אם ישלח. מ"מ לא תתבטל המצוה. דאפשר שתתקיים לאחר זמן. אבל אם יקיים מצות מצורע. תתבטל מצות שילוח לגמרי. משו"ה חייב לשלח בלאו קרא:

יא

שכן הכשר מצוה. פירש"י דאי אפשר לקיים המצוה. בלא עבירת ל"ת. אבל באחות אשה. אפשר בחליצה, ולפי"ז. היכא דאי אפשר לקיים שניהן. עשה דל"ת שיש בה כרת. והא דאמר רבא. ערוה גופא לא צריכא קרא. היינו באחות אשה. דאפשר בחליצה. וקשה מהא דאמרינן בכל דוכתא. עדל"ת מכלאים בציצית. הא אפילו ל"ת שיש בה כרת ג"כ נדחית. היכא דא"א לקיים שתיהן. ובמקום דאפשר. גם ל"ת גרידא אינה נדחית. ובתוס' הקשו על פירש"י. מדאמרינן לקמן פ"ב. דלא מיקרי אפשר בחליצה. דחליצה במקום יבום לאו מצוה. וי"ל לדעת רש"י דהא ודאי. דאף דחליצה במקום יבום לאו מצוה. מ"מ אין בזה משום ביטול מצות יבום. דנימא כשחולץ הוא מבטל מצות יבום. דהא בדידיה תלא רחמנא. אם לא יחפוץ האיש וגו'. אלא דחסר קיום המצוה. ולא דמי לכיבוד אב. דדחי ל"ת שיש בה כרת, אי לאו קרא. דהתם אם לא ישמע לאביו. יבטל מצות כיבוד. אבל ביבום לא יעבור על המצוה אם יחלוץ. משא"כ בל"ת גרידא. דנדחית מפני עשה. אפילו אם לא תתבטל המצוה. כגון בכלאים בציצית. דאפשר לו לעשות קרן אחת עגולה. ולא תתבטל המצוה. מ"מ הל"ת נדחית. כדי שתתקיים המצוה. ובזה חלוק ל"ת גרידא. מל"ת שיש בה כרת. דל"ת גרידא. נדחית בשביל קיום המצוה. אפילו אם לא תתבטל. ול"ת שיש בה כרת. אינה נדחית. אלא א"כ תתבטל העשה בלא דחיה, אבל לא בשביל קיום העשה גרידא. (ובנזיר מצורע דעדל"ת. התם לא תתבטל מצות מצורע. שאפשר למצוה שתתקיים. אחר שיעברו ימי נזירותו. ומ"מ לא מיקרי מה"ט. אפשר לקיים שניהן. כמ"ש תוס' ריש שבועות. דלא אמרינן ימתין. עד שימצא אחרת. מיהו למ"ש תוס' דשריפת קדשים. אינה דוחה יו"ט. משום דאפשר להמתין למחר. קשה דא"כ גם בנזירות. אפשר להמתין עד שיעברו ימי נזירותו. אלא דהכא אין לומר כן. דימי חלוטו אין עולין לו. למנין נזירותו ואם לא יגלח לצרעתו. לא יעלו לו ימי נזירותו) אבל קשה דהא אפשר לקיים שניהן שישאל על נזירותו ולמה ידחה ל"ת דנזיר:

יב

ומ"ש בתוס' לפרש. דכיבוד אב. הוי הכשר מצוה. דאינו גוף המצוה. אלא הכשר גרידא. כמו מכשירי מצוה דעלמא. וכן הוא לדבריהם. הפירוש. לענין בנין בית המקדש. דמחמר אינו אלא הכשר מצוה וגוף המצוה. הוא בונה וסותר. בתוס' שבת (קל"א). סוד"ה ושוין כתבו. דשחוט לי. בשל לי. הוי גוף המצוה. ולא מכשירין. וכן בבנין בית המקדש עיי"ש. ואף די"ל דדוקא שחוט לי. בשל לי. הוי גוף המצוה. ולא מחמר להביא גוזלות. מ"מ לפי פירושם כאן בגמ'. אין תירוצם בשבת מספיק וע"כ לפי דבריהם בשבת. א"א לפרש בסוגיין כמו שפירשו כאן עיי"ש:

יג

במ"ש תוס' ריש מכילתין (ד"ג). דלא מפלגינן לענין דחיה. בין חדא איסורא לתרי איסורי. והיינו דעשה דוחה שני ל"ת. וע"כ צ"ל דהא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה. הטעם הוא. משום דהעשה אינה נדחית. ולפי"ז תיקשי. להסוברין דלאו הבא מכלל עשה. לא חמיר מל"ת. ונדחה מפני עשה. והא דאין עשה דוחה עשה. היינו דוקא מצות עשה. אינה נדחית. אבל איסור עשה נדחה. וא"כ ל"ת ולאו הבא מכלל עשה הוי כמו שני ל"ת. כיון דכל אחד בפני עצמו נדחה מפני עשה. ה"ה שניהן יחד. ומאי קאמר בגמ'. לגבי אלמנה לכה"ג. בשלמא מן הנישואין. אין עשה דוחה ל"ת ועשה דבעולה לכה"ג. מ"ש משני לאוין. דנדחין מפני עשה. ושמא השיטה הזאת ס"ל. דגם שני לאוין אינן נדחין מפני עשה. שלא כדעת תוס'. ובריטב"א ס"פ אלו מציאות הקשה (הובא שם בשיטה) דל"ל למיתלי טעמא משום ל"ת ועשה הא גם עשה לחודיה. אינה נדחית מפני עשה. ולמ"ש תוס' בקידושין (ל"ד). דל"ת שיש עמה עשה. גם הל"ת גרידא חמירא. ואינה נדחית. ל"ק כלל קושית הריטב"א. ועוד י"ל לפי המבואר שילהי חולין. דאף דעשה דמצורע חמורה משום דגדול השלום. ודוחה עשה דשילוח. מ"מ לא מהניא לדחות ל"ת ועשה. א"כ איכא נפקותא. בין ל"ת ועשה. לעשה גרידא. ולדעת תוס'. דעשה דוחה שני ל"ת. ומ"מ ל"ת שיש בה כרת. אינה נדחית מפני עשה. וע"כ דל"ת שיש בה כרת. חמירא יותר משני ל"ת. והר"ן שילהי יומא כתב דמשו"ה שוחטין לחולה בשבת. ואין מאכילין אותו נבילה המוכנת. משום דבנבילה יעבור על כל זית וזית. ושחיטה אינה אלא פעם אחד. ומוכח מדבריו. דשני לאוין חמורין מאיסור סקילה. ושמא גם הר"ן ס"ל דעשה אינו דוחה שתי ל"ת. ובנזיר (מ"ח) תוד"ה ולאחותו וכו'. כי שרא רחמנא למת מצוה. נזיר וכהן. דאיסור לאו הוא. אבל פסח ומילה דכרת לא שרי. וכו' היינו אע"ג דס"ל לר' ישמעאל מה לי חד לאו. מ"ל תרי לאוין. מ"מ מודה באיסור כרת. דאיכא לפלוגי. ומוכח ג"כ. דאיסור כרת חמור יותר משני לאוין. ור' עקיבא ס"ל התם. דלא אמרינן מ"ל חד לאו. מ"ל תרי לאוין. ומזה קשה למ"ש תוס' בפשיטות. דלא מפלגינן לענין דחיה. בין חד לאו. לתרי לאוין. וכמדומה שכבר הקשה כן על דברי תוס'. בגינת ורדים להפמ"ג. ולשיטת רש"י פ' מי שמתו. דשריותא דמת מצוה גבי כהן ונזיר. אינו מטעם דחיה. אלא דמעיקרא לא נאמר הלאו. לענין מת מצוה. כמו שלא נאמר בכהן הדיוט לענין קרובים והרמב"ן בס' תורת האדם. הסכים לשיטה זו. ולפי"ז אינו מובן כלל. טעמו של ר' עקיבא. דמחלק בין חד לאו. לתרי לאוין. דהא כיון שלאו דכהן. וכן לאו דנזיר. לא נאמרו במת מצוה. מהיכן יאסר כשהוא כה"ג ונזיר יחד. דבשלמא לדעת תוס' שם. דהוא מטעם דחיה. דכבוד הבריות דוחה. לאיסורי כהן ונזיר. יש מקום לחלק. בין חדא איסורא. לתרי איסורא. דכבוד הבריות חמור יותר. מחד איסורא. ולא מתרי איסורי. דהן חמורין יותר מכבוד הבריות. ואף דלענין עדל"ת. כתבו בתוס'. דאין לחלק בין חדא איסורא לתרי איסורי היינו משום דהתם. ליכא למימר. עשה חמורה מחדא איסורא. דהא ל"ת חמורה מעשה. ומ"מ נדחית וה"ה תרי איסורי. אבל לדעת רש"י דמעיקרא לא נאמרו הלאוין במת מצוה. אין טעם לחלק בין חדא איסורא. לתרי איסורי וצ"ע:

יד

ובעיקר דברי תוס'. דאין לחלק בעדל"ת. בין חדא איסורא. לתרי. הנה בגמ' קאמר תיתי במה מצינו מאשת אח. וכו' מי דמי. התם חדא. הכא תרי. ופירשו בתוס'. דאין הכונה. ללמוד במה מצינו אלא מטעם הואיל ואישתרי. אבל מדברי רש"י. מוכח דהפירוש הכא. מטעם מה מצינו ממש. דכתב בסוף הסוגיא בהא דיליף בהיקשא. דהוקשו כל העריות לאשת אח. ואע"ג דהכא חדא. והכא תרי. אין משיבין על ההיקש. ולדברי תוס' אפילו במה מצינו. לא פרכינן הכי. וכן מוכח שם מדברי הרמב"ן ורשב"א. בשם הראב"ד ובשם רבינו יונה. דכולם פירשו כרש"י. דהכונה למה מצינו. ולא כפירוש תוס' עיי"ש. ומ"מ דחי בגמ'. הכא חדא. והכא תרי. א"כ מוכח. דיש חילוק בדחיה. בין חדא איסורא לתרי ולפי"ז אין עשה דוחה שתי ל"ת. מיהו אפשר לומר. דזהו רק אליבא דר' עקיבא בנזיר (מ"ח). אבל לר' ישמעאל התם. דס"ל מ"ל חד. מ"ל תרי. י"ל דה"ה לענין עדל"ת:

טו

ד"ז תוד"ה וראה קרי בו ביום. וכו' מדקתני הוציאוה הוציאוה תרי זמני. דאי לאו דאסור מדאורייתא. לא היו ממהרין כל כך. עכ"ל והדברים מחוסרין ביאור. דאף דצריך להוציאה. גם משום איסורא דרבנן. מ"מ סגי למימר חד זימנא הוציאוה. ואם אסור מדאורייתא. צריך לומר שני פעמים הוציאוה. ומזה דייק בגמ'. דהוא דאורייתא. ואפשר שכונתם תתבאר. לפי מ"ש בנתיבות המשפט סי' רל"ד. דבעובר איסור דרבנן בשוגג. אין צריך כפרה כלל. משא"כ בדאורייתא. דגם שוגג צריך קרבן. ונראה לפי"ז. דבאיסור דרבנן. אין המעשה מצד עצמה אסורה. אלא שמצוה לשמוע לדברי חכמים. וכיון שעושה בשוגג. ואין כונתו ודעתו לעבור על דברי חכמים. לא עשה איסור כלל. וה"נ כיון שהוא עסוק להוציא הטומאה מהעזרה אף שאינו ממהר בזה. מ"מ לא מיקרי עובר על דברי חכמים. משא"כ בטומאה דאסורה מדאורייתא. אף שאין דעתו לעבור. מ"מ נעשה איסור ממילא. בשהית הטומאה בעזרה. ע"כ צריך למהר יותר. מיהו היסוד הזה אינו מוסכם. וכבר נתבאר בקונטרס דברי סופרים. כי איסורין דרבנן. הן אסורין מצד עצמן. וגם קודם מתן תורה מצינו איסורין דרבנן. כמו גזירת ב"ד של שם. וכן במצות חינוך בקטן. להסוברין דהמצוה מוטלת על הקטן עצמו. אף דקטן אינו מוזהר בלאו דלא תסור עיי"ש. בקונטרס הנ"ל. עוד ראיות לזה. ולפי"ז גם שוגג באיסור דרבנן. קמיתעביד איסורא:

טז

לקושית תוס' דלר' עקיבא נימא עדל"ת. תירץ בשו"ת הרשב"א. (חלק ששי סי' י"ט). דלר"ע לא קרינן בהו ולקחה. בחייבי לאוין. כמו לדידן בחייבי כריתות. דפ' כיצד פריך. מה ראית. ומשני. הא תפסי בה קידושין. והא לא תפסי בה קידושין. אבל לר"ע ליכא לשנויי הכי. ולדידיה. על כרחין לית ליה יבמתו ריבה. דהי מינייהו מפקת וכו' עיי"ש. ואף דקושית תוס' דחייבי לאוין יעלו גם ליבום. משום עדל"ת. וא"כ אם בא עליה קנאה. ושפיר קרינן בהו הכא ולקחה. מ"מ אפשר שכונת הרשב"א. כמ"ש בחידושיו פ' כיצד. דבעינן ולקחה בעלמא עיי"ש. אבל קשה. דאי נימא דמולקחה ילפינן. דהיכא דלא תפסי קידושין בעלמא. ליכא דין יבום וחליצה אפילו במקום דעדל"ת. א"כ לא איצטריך קרא דעליה. גבי אחות אשה. אפילו אם עדל"ת שיש בה כרת. ואפשר דלבתר דגלי קרא. גבי אחות אשה. דאין בה דין יבום וחליצה. משום דלא תפסי בה קידושין. ילפינן חייבי לאוין לר"ע מאחות אשה. ואף דאין דנין קל מחמור להחמיר עליו. מ"מ סברת הגמ'. כיון דתלוי בתפיסת קידושין. אין לחלק בין קל לחמור. ובירושלמי שהביא הרשב"א שם. מפורש כן. דילפינן חייבי לאוין לר"ע. מאחות אשה. אלא דמלשון הרשב"א שם ומיהו בירושלמי מצאתי. דמפרש טעמא אחרינא לר"ע. משמע דלתירוצו הראשון. אין הטעם משום דילפינן מאחות אשה. מולקחה. ולפי"ז לא איצטריך קרא דעליה וצ"ע:

יז

ולסברת הירושלמי דילפינן לר"ע חייבי לאוין מאחות אשה. ולא פרכינן מה לאחות אשה שכן כרת. מצינו כן בספ"ב דסוטה. דלר"ע דמשוי חייבי לאוין כחייבי כריתות. שומרת יבם. היא כאשת איש. ואם זינתה אסורה ליבם מטעם סוטה. אף דאיסור סוטה לא נאמר בכתוב. רק באשת איש מ"מ ילפינן יבמה מאשת איש. ולא פרכינן. מה לא"א שכן כרת ומיתת בי"ד. אבל קשה הא מצינו לר"ע בעצמו. גבי הפרת נדרים. דלא יליף יבמה מארוסה. משום שאין היבמה גמורה ליבם כמו ארוסה שאין חייבין עליה סקילה. ומ"ש דלענין איסור סוטה. יליף יבמה מארוסה ולענין הפרת נדרים לא ילפינן מהדדי. וצ"ל דשומרת יבם כיון דהיא קנויה ואינה גמורה. סגי בקנין כזה. לענין איסור סוטה. ולא להפרת נדרים. דבעינן לזה קנין גמור אבל טעם ההבדל הזה צ"ע:

יח

ברמב"ם פ"ה מאיסורי ביאה מבואר. דסריס חמה הוא משמש מת. ולכאורה גם בסריס אדם כן הוא. ומ"מ סריס אדם. שבא על יבמתו קנאה. כמבואר בגמ'. ובתוס' ר"פ הבא על יבמתו כתבו דמשמש מת לא קנה ביבמתו. ואי נימא דגם בסריס אדם הוא משמש מת. א"כ לאו דפצוע דכא היכי משכחת. וצ"ל דבהכי חייביה רחמנא. ושמא לא כתב הרמב"ם כן. אלא במי שנולד כך. ולא שנסתרס אח"כ:

יט

מ"ש בשער המלך. דהא דאם בא עליה לא קנאה בחייבי לאוין ועשה. הוא דוקא בתורת יבום. אבל בתורת קידושין קנאה. (וכן כתב במאירי) ובאבני מילואים השיג ע"ז. דביבמה ליכא תורת קידושין. דמאמר אינו קונה מדאורייתא. והביא פירש"י. דהטעם הוא. משום דאין קידושין תופסין באשת אח. והא דקידושין תופסין לאחר חליצה. הוא משום דפקעה זיקה. ותו ליכא משום אשת אח. כמ"ש הרשב"א. בנעשית אחות אשתו אח"כ. דאין בה איסור אשת אח. עיי"ש בדבריו. והנה עירב יחד שתי שיטות חלוקות זע"ז. דלדעת רש"י. דיבמה המותרת. אין בה תפיסת קידושין. משום דהיא אשת אח. לענין קידושין. אף דאיננה אשת אח. לענין איסור ביאה. וע"כ צ"ל דסיבת האיסור יש בה. אלא שהזיקה מתרת בכל שעה א"כ הדבר ברור. דאם נעשית אחות אשתו. חזר איסור אשת אח למקומו. ולדעת הרשב"א. דאשת אח הותר לגמרי ע"כ הא דאין מאמר קונה ביבמה. א"א לומר כפירש"י אלא הטעם הוא מגזה"כ. ביאה גומרת בה. ואין כסף ושטר גומרין בה. ובחייבי לאוין ועשה. אם יש בה תורת קידושין תלוי בשתי השיטות הנ"ל. דלפירש"י. דגם יבמה המותרת היא אשת אח. לענין תפיסת קידושין. א"כ כ"ש חייבי לאוין ועשה. אבל לטעמו של הרשב"א. דהוא מגזה"כ. דביאה גומרת בה. י"ל דדוקא היכא דביאה גומרת בה. איכא הך גזה"כ. אבל בחייבי לאוין ועשה. דאם בא עליה לא קנאה ליכא גזה"כ. ושפיר קידושין תופסין בה והא דקידושין תופסין לאחר חליצה. הוא ג"כ מטעמים חלוקין. לשתי השיטות. דלדעת רש"י. דקודם חליצה. היא אשת אח לענין קידושין. הא דלאחר חליצה תפסי בה קידושין. ע"כ הטעם משום דגזה"כ. דלאחר חליצה פקע ממנה אשת אח לגמרי כמו לאחר יבום. דגלי קרא דנעשית כאשתו. ה"נ לאחר חליצה. דנתקיה רחמנא מכרת ללאו. דכיון דנפקעה הזיקה. היה ראוי להיות בה כרת. וכדס"ל לריש לקיש. אלא דגלי קרא. דליכא בה כרת. ומזה ילפינן דפקע ממנה אשת אח לגמרי. לאחר חליצה. ולדעת הרשב"א. דקודם חליצה הוא גזה"כ, ביאה גומרת בה וכו'. אבל לאחר חליצה. דאין בה תורת יבום. תו ליכא הך גזה"כ. ומ"ש האבני מילואים. מדברי אבא שאול. הנה אי נימא דאבא שאול מדאורייתא קאמר. כאילו פוגע בערוה. ע"כ דברי הרשב"א. אינן אלא לרבנן. ולא אליבא דאבא שאול: תחילתדףכאן ט א) יבמות (ד"ג) תוד"ה ל"ת שיש בה כרת מי דחי. וא"ת נילף מאשת אח. דעשה דיבום דוחה ל"ת שיש בה כרת. ותירצו דשאני אשת אח. דמצותו בכך עיי"ש. וכן כתבו לקמן (ד"ה) דא"א למילף מכלאים בבגד כהונה. דעשה דוחה ל"ת. דשאני בגדי כהונה דמצותן בכך עיי"ש. ואין כונתם דמה"ט אין זה משום דחיה אלא הותרה ומהותרה אין ללמוד לדחיה. כמו שראיתי מפרשים כן. דזה אינו דבהדיא כתבו שם. דבגדי כהונה הוא מטעם עדל"ת ומ"מ אין ללמוד מהכא לבעלמא. משום דאיכא למיפרך דמצותן בכך שאני. וכן הוא בגמ' פ"ק דמנחות (ד"ה). שאני כלאים דמצותן בכך עיי"ש. אבל הרמ"ה בחידושיו לסנהדרין דנ"ג. (הקשה ג"כ קושית תוס'. דנילף מיבום דעדל"ת שיש בה כרת. ותירץ דמיבום אין ללמוד. דאינו מטעם דחיה). כתב וז"ל. דשאני איסור אשת אח. דכי קא מידחי במקום יבום. לאו משום דאתי עשה ודחי ל"ת הוא דמידחי. אלא משום דכיון דלא משכחת יבום אלא גבי אשת אח. ממילא שמעת דלא אסר רחמנא אשת אח. אלא שלא במקום יבום כגון היכא דיש לו זרע. אבל היכא דמת בלא זרעא. לא אסרה תורה. ואמטי להכי שריא. ואפילו בביאה שניה. אבל גבי חייבי לאוין. ליכא למימר דלא אסר רחמנא חייבי לאוין כלל. אלא שלא במקום יבום. דמהיכא תיתי לי. הא ודאי כיון דמשכחת לה למצות יבום. דמיקיימא בעלמא בשאר נשים דשריין. אימא לך דכדאסר רחמנא חייבי לאוין. אפילו במקום יבום אסרינהו. הילכך דוקא ביאה ראשונה. דאתי עשה ודחי ל"ת. אבל ביאה שניה לא עכ"ל. ומבואר מדבריו. דמה"ט דמצותן בכך הוי הותרה. ואינו מטעם דחיה. ולפי"ז ה"ה בכלאים בבגדי כהונה. אינו מטעם עדל"ת. אלא הותרה. דכיון דלא משכחת בגדי כהונה אלא בכלאים. ממילא שמעת דלא אסר רחמנא כלאים בבגדי כהונה כלל. אבל בציצית. כיון דמשכחת למצות ציצית בלא כלאים. הוא מטעם עדל"ת. ונראה שזהו טעמו של הראב"ד. שמחלק בין ציצית לבגדי כהונה. דבציצית הוא מטעם דחיה. ובגדי כהונה הותרה. ובשאגת ארי' סי' ל' הקשה דברי הראב"ד אהדדי. מציצית לבגדי כהונה. ולפי דברי הרמ"ה הנ"ל ל"ק:

ב

וכן כתב בתורת האדם להרמב"ן. וז"ל לפי פירוש רש"י בברכות (ד"כ). דלאו דכהן כיון דליתיה אלא לאו דלא יטמא. ומפיק מיניה מת מצוה. הא ליתיה ללאו אלא בשאר (קרובי) מתים. לא יטמא אלא למת מצוה. או לקרובים. וכה"ג לאו דיחוי הוא. דחד שמא הוא. ולא מיקיים האי אלא בדעבר על האי. אין קבורת מת מצוה בלא טומאה לעולם. אלא עשה דפסח. אי נמי סדין בציצית. כיון דעשה דפסח ולאו דכלאים משאר מצות הוא. כי אתי עשה דמת מצוה. או דציצית. ודחי להו. כה"ג מיקרי דיחוי. דהא אינהו גופייהו מצי למיעבד מצוה. דפסח וציצת כי לא עבר עלייהו בלאו. א"כ בעשה מצוה הוא דדחי להו. ודמיא הא מילתא לההיא דמס' יבמות. דאמרינן התם דאין עשה ד"ל שיש בה כרת. והיא גופא מצות יבום ל"ת של כרת הוא. דאשת אח כרת יש בה. אלא עשה דיבמה לגבי לאו דאשת אח. לא מיקרי דיחוי. דהא ליתיה אלא בהכי. וערות אשת אחיך לא תגלה אלא במקום שאין יבום. וליתיה לכרת ולא ללאו בהכי. דהא לא מצי ליבם אלא בהכי. וה"נ גבי שבת אשכחן עבודה דדחיא שבת. ולא גמרינן מהתם דאתי עשה ודחי ל"ת שיש בה כרת. משום דדבר שהיה בכלל ויצא מן הכלל הוא. וליתיה ללאו בהאי. והכי נמי לענין כ"ג ונזיר ליכא למיגמר מיניה. דכבוד הבריות לידחי ל"ת דכלאים ושאר מצות עכ"ל. ומבואר מדבריו דמשו"ה ליכא למילף מאשת אח. דעדל"ת שיש בה כרת. דביבום לאו משום דחיה הוא. אלא הותרה ומהותרה אין ללמוד לדחי'. אבל קשה דברפ"ק דיבמות. בעי בגמ' למילף מתמיד פסח ומילה. דדחו שבת. ומשני שכן תדיר. ומבואר ביומא (דמ"ו) דלכו"ע שבת הותרה בציבור. ולא דחויה. ומ"מ בעי למילף מיניה דעדל"ת שיש בה כרת. ויותר תימא דהרמב"ן הקשה אמאי לא גמרינן מעבודה דדחיא שבת. והא באמת בגמ' בעי למילף מתמיד. אלא דפריך לה משום דהוי תדיר:

ג

והנה דעת ר"ת דכלאים בציצית הותרה מדאורייתא. אפילו במקום שאפשר לקיים שניהם. וכן היא דעת הרמב"ן בחידושיו לשבת (דקל"ב.) ז"ל וכן אני אומר שסדין בציצית לאו מתורת עשה ול"ת הוא דמדחי. שא"כ כל מקום שאפשר לקיים את שתיהן וכו'. ובפ' התכלת אמרינן דאפילו לטלית של צמר עבדינן לבן של פשתן. אלא מדין היקישא אתי לן. סדין של ציצית וכו' עכ"ל. (אבל בחידושיו פ"ק דיבמות (ד"ה). הביא ג"כ שיטת ר"ת ודחאה. עיי"ש ודבריו סותרין זא"ז וצ"ע.) ומ"מ ילפינן מכלאים בציצית לכל התורה. דעדל"ת. וע"כ צ"ל דשפיר אפשר ללמוד מהותרה לדחיה. וטעמו של ד"ז נראה. דאפילו נימא דכלאים בציצית. הותרה אפילו בלילה. ואפילו לנשים. מ"מ יסוד ההיתר הוא משום המצוה שישנה בהבגד. ואם נפקע חיוב ציצית מהבגד. כגון שנעשה בת ג' כנפות. ודאי חזר איסור כלאים עליו לכו"ע. וא"כ מוכח מזה דההיתר הוא רק משום המצוה. ושפיר יש ללמוד מזה דעדל"ת. (אלא דאיפכא קשה. למה לא נלמוד מהכא. דבכל מקום דעדל"ת יהא בתורת היתר. ואפילו היכא דאפשר לקיים שניהם יהא מותר מדאורייתא. כמו בציצית. ובגמ' פ' כיצד (ד"כ) ובשבת (דקל"ג) מוכח להדיא. דהיכא דאפשר לקיים שניהם לא דחי מדאורייתא. בכל עדל"ת. וכבר הקשה קושיא זו בחידושי הרמב"ן פ"ק דיבמות ד"ה עיי"ש) וכן בשבת דהותרה בתמיד. ההיתר הוא משום המצוה. ואילו היתה הקרבת התמיד רשות ולא מצוה. ודאי היה אסור להקריבו בשבת אבל בטומאת קרובים דהותרה לכהן. אין ההיתר מטעם המצוה. לדעת רש"י והרמב"ן. אלא דהוא דבר שהיה בכלל ויצא מן הכלל. כמו בחלב חיה שהותר מכללו. וחכם אחד העיר ראיה לזה. דהא איכא מ"ד דלה יטמא רשות. ולא מצוה כלל. ולדידיה ע"כ הוא היתר גמור. כמו חלב חיה. ומדידיה נשמע לאידך מ"ד. דנהי דס"ל לה יטמא מצוה. מ"מ באופן ההיתר לא פליגי. וגם איהו מודה. דההיתר אינו מטעם המצוה:

ד

היוצא מכלל הדברים. דישנן שני אופנים בהותרה. א) היכא דההיתר היא רק מטעם המצוה. ומהיתר כזה אפשר ללמוד לדחיה. דיש בכלל מאתים מנה. ב) דבר שהיה בכלל ויצא מן הכלל. כמו חלב חיה. וטומאת קרובים. דאין ההיתר משום המצוה. ונראה דהא דאמרינן הואיל ואישתרי אישתרי. לא שייך אלא היכא שההיתר הוא משום המצוה. דאינו היתר גמור. אבל בחלב חיה. ודאי לא שייך לומר. הואיל ואישתרי איסור חלב בחיה. אישתרי נמי איסור אחר. וכן באשת איש שנתארמלה או נתגרשה. אין שייך לומר. הואיל ואישתרי איסור אשת איש. אישתרי נמי איסור אחר. וטעם החילוק ביניהן. דבאופן הא'. היכא דהמצוה מתרת את האיסור. אין ההיתר אלא בשעתו. היינו דסיבת האיסור לא פקעה מהדבר. אלא שהמצוה שישנה בו. מתירתו בכל שעה ושעה. וכיון דמצד עצמו ראוי להיות אסור. אלא שהמצוה מתירתו. בזה אמרינן. הואיל ואשתרי. אבל באופן הב' דסיבת האיסור נפקעה לגמרי כמו בא"א שנתגרשה שהותרה לחלוטין. אין זה אישתרי אלא שאינו ראוי להיות אסור, כלל:

ה

ובזה תתישב קושית הטורי אבן. פ"ק דמגילה (ד"ג) בכהן ונזיר. נימא הואיל ואישתרי. טומאת קרובים לגבי כהן. אישתרי נמי לגבי נזיר. דלשיטת רש"י והרמב"ן. דהוא דבר שהיה בכלל ויצא מן הכלל. כמו חלב חיה. אין לומר בזה הואיל ואשתרי. אלא דקושיתו היא. לשיטת הרמב"ם פ"ב מהל' אבל. דלכאורה נ' מלשונו שם דההיתר הוא משום דחיה. ובזה יש להקשות. למאן דאמר בזבחים (דל"ג). דאמרינן בדחיה הואיל ואישתרי וכו' ובדברי הרמב"ם בהל' אבל וזה לשונו שם הטומאה לקרובים דחויה היא. ולא הותרה לכל. לפיכך אסור לכהן להתטמא למת. אפילו בשעה שמתטמא לקרוביו. שנאמר לה יטמא. אינו מטמא לאחרים עמה עכ"ל. ובמנחת חינוך תמה על לשון זה. דמשמע דאילו הוה אמרינן דהותרה. ולא דחויה גרידא. היה מותר להיטמאות גם לרחוקים. והא מנא תיתי. עיי"ש. ואפשר לומר דאין כונת הרמב"ם לחלק. בין דחויה להותרה. אלא דמיירי. באופן שאי אפשר לו להיטמאות לקרובים. רק אם יטמא גם לרחוקים. והוי אמינא. כיון שהתירה תורה. איסור טומאה. מפני כבוד הקרובים. מה לי טומאת קרובים או רחוקים. וכההיא דפריך בגמ'. ליתי עשה דאכילת קדשים כשרים. ולידחי ל"ת דקדשים פסולין. אף דבאכילת הפסולין. ליכא מצוה כלל. ולזה השמיענו הרמב"ם דהכא אינו כן. דדוקא הטומאה לקרובים דחויה ולא הותרה לכל. והטעם דילפינן מקרא. לה יטמא ולא לאחרים עמה]:

ו

ואפשר לפרש בזה דברי הרמב"ן. מה שהוכיח. אמאי לא פריך בגמ' משבת בקרבן ציבור. והוא תימא דהא בגמ' בעי למילף מתמיד דדוחה שבת. וי"ל דכונת הרמב"ן היא. לקושית תוס' שם ד"ה, ומכולהו נמי שכן ישנן לפני הדיבור. וא"ת ונילף משאר קרבנות דדחי שבת עיי"ש. והיינו ממוספין. וס"ל להרמב"ן לתרץ קושיא זאת. דהיתרא דשבת גבי מוספין. הוא היתר גמור. דהוי דבר שהיה בכלל ויצא מן הכלל. ואינו דומה לתמיד. דאינו היתר גמור. ועדיין צ"ע:

ז

אבל לפי"ז מוכח מדברי הרמב"ן. דשריותא דאשת אח גבי יבום. ג"כ הוי דבר שהיה בכלל ויצא מן הכלל. וכן מוכח מדברי הרשב"א. פ' החולץ (דמ"א). גבי יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה. כמ"ש לעיל בסימן ב'. לדעתו דאפילו תתבטל הזיקה. אחר שהותרה שעה אחת לא תחזור לאיסורה. ואילו בכלאים בציצית אם תתבטל מצות ציצית מהבגד. ודאי יחזור איסור כלאים למקומו. אפילו לדעת ר"ת. דכלאים הותרה. ולשיטה זו תיקשי מאד. מהא דאמרינן ס"ד הואיל ואישתרי גבי איסור אשת אח. ועיין ברמב"ן פ' נושאין על האנוסה. שהביא ראיה. דקירבא דאישות ליתנייהו בבני נח. מתמר. דאמר יהודה צדקה ממני. והא אכתי חייבת משום כלתו. והרשב"א כתב לדחות הראיה. דמותרת היתה לו ליהודה דבר תורה. משום יבמה. דקודם מתן תורה. היה יבום מותר בקרובים. אלא שרצה יהודה לנהג בה כדרך שצותה תורה באחיו לא באב. שהאח עיקר. ובקי היה בענינו. ויורה זה על בועז עכ"ל. ועיין ברמב"ן פ' וישב. והרמב"ן שהביא ראיה מזה. לא ס"ל כדחית הרשב"א. דלא הותר איסור ערוה. אלא במקום מצות יבום. אבל קודם מ"ת, שלא היה יבום מצוה. לא הותרו איסורי עריות בשביל יבום. והרשב"א ס"ל. דיבום מתיר איסור ערוה. אפילו במקום שאין יבום מצוה. אלא רשות. והוא כעין מ"ש למעלה. לדעת רש"י. בטומאת קרובים. ומצינו כה"ג בתוס' נדה (מ"ד). לענין פיקוח נפש בעוברין. עיי"ש דליכא מצות פיקו"נ בעובר. ומ"מ דוחה שבת. אף דליכא מצוה בהצלתו. דגוף פיקו"נ דוחה. ולא המצוה. וה"נ ס"ל להרשב"א גבי יבום:

ח

ולפי"ז יש לדחות הראיה שהובאה למעלה. לדעת רש"י. דטומאת קרובים הותרה לגמרי מהא דאיכא מ"ד. לה יטמא רשות. דאפשר לומר גם להך מ"ד. דאינו אלא בתורת דחיה. כמו בפקוח נפש שדוחה שבת. שאינו אלא בתורת דחיה. לדעת הרבה ראשונים. ומ"מ גם פיקו"נ דעובר. דוחה שבת. וכן כתבו תוס' פ' המקבל. דהא דנטמא אליהו להתינוק להחיותו. הוא משום פיקו"נ. אף שלא מצינו מצוה להחיות מתים. וא"כ גם מדברי הרשב"א. שכתב דיבום מתיר איסור ערוה. אפילו במקום דאין יבום מצוה. אין להביא ראיה. דאיסור אשת אח הוא היתר גמור: תחילתדףכאן י

בדינא דהואיל ואישתרי וכו'.

א

בהך דהואיל ואישתרי. מצינו שלשה אופנים. א) הא דעולא. הואיל והותר לצרעתו הותר לקריו. ובזה נחלקו אביי ורבא. בר"פ כל הפסולין. דאביי סובר, דזה אינו שייך אלא בהותרה. ולא בדחויה. ורבא סובר, איפכא דבדחויה שייך טפי לומר. הואיל. וה"ט דרבא. דלא שייך לומר הואיל. אלא היכא שראוי להיות אסור. ומ"מ הותר. מפני איזה טעם. בזה אמרינן הואיל ואישתרי. אבל במקום שאינו צריך להיות אסור. מצד עצמו. אין זה אישתרי. ומשו"ה שייך טפי לומר הואיל. בדחויה יותר מבהותרה:

ב

מצינו הואיל ואישתרי בפ"ק דקידושין (דכ"א). גבי יפת תואר. הואיל ואישתרי ביאה ראשונה. אישתרי נמי ביאה שניה. ועיי"ש ברשב"א. שהקשה מחייבי לאוין גבי יבום. דביאה שניה אסורה. ולא אמרינן הואיל ואישתרי. ותירץ דשאני התם. דשריותא דביאה ראשונה. אינה אלא מטעם דחיה. לא אמרינן הואיל. אבל ביפת תואר אינו מטעם דחיה. אלא שהתורה התירתה לו, וכן כתב הראב"ד בפירושו למס' תמיד. (הובא בשאגת אריה סי' ל'). ולכאורה קשה. דהא רבא קאמר אדרבא. דבדחיה שייך טפי לומר. הואיל ואישתרי. אבל באמת הך הואיל דאמרינן גבי יפת תואר. אינו ענין להך הואיל דעילא. דהתם אנו דנין על אותה מעשה בעצמה. דכיון שהותרה הכניסה לצרעתו. הותרה נמי אותה הכניסה בעצמה. לקריו. וכן מאשת אח לאחות אשה. שאנו דנין על אותה הביאה בעצמה. אבל ממעשה זו למעשה אחרת. לא נאמר דהואיל והותרה לו כניסה זו. הותרה לו נמי כניסה אחרת. ואילו ביפת תואר אמרינן. הואיל מביאה ראשונה לביאה שניה. וע"כ התם טעמא אחרינא איכא. דכיון שכבר הותר האיסור לגמרי. שוב אינו חוזר וניעור. ובדאיה לא שייך ה"ט. דמעולם לא נפקעה סיבת האיסור. אלא דביאה ראשונה נדחית מפני המצוה. ובביאה שניה ליכא עשה לדחותה. וכעין זה כתבו תוס' פ"ק דיבמות (ד"ח). לחלק מאיסור אשת אח. לחייבי לאוין עיי"ש. אלא דהתם אין סברא להתיר מטעם זה. רק קודם גירושין. אבל לא להחזירה לאחר שנתגרשה. דלא הותר האיסור לחלוטין. אבל ביפת תואר. הוא היתר גמור טפי מביבום.

ג

עוד מצינו הואיל ואישתרי. במנחות (מ"ה) סד"א הואיל ואישתרי מליקה לכהנים. אישתרי נמי לדידהו נבילה וטריפה. משו"ה איצטריך קרא. נבלה וטריפה לא יאכלו הכהנים. וקשה דהואיל כזה לא אמרינן בשום דוכתא. דנימא הואיל והותר לצורך מצוה הותר נמי שלא לצורך מצוה. דא"כ בטלת כל מלאכת שבת. דהואיל והותרה שחיטת קרבן ציבור. הותרה נמי שחיטת חולין ובשאג"א סי' ל' הקשה כן על דברי הראב"ד. והקושיא הזאת קשה בדברי הגמ' הנ"ל:

ד

והנה בר"פ גיד הנשה נוהג במוקדשין. ובגמ' פריך פשיטא. משום דאקדשה פקע איסור גיד. ובשאגת אריה הקשה. דאדרבה מ"ט נוהג במוקדשין ליתי עשה דאכילת קדשים. ולידחי ל"ת דגיד הנשה. כדפריך בזבחים. גבי חטאת כשרה שבלעה מפסולה. ומשני התם דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש. והכא לא שייך האי שינויא: דג"ה אינו ל"ת שבמקדש:

ה

ואפשר לומר לפי המבואר פ' העור והרוטב ק"כ. נבילה נמי אישתראי מליקה דחטאת העוף לכהנים. ומשני כהנים משלחן גבוה קא זכו. ופרש"י והיתרא משום גבוה הוא. אבל לגבי הדיוט לא אשכחן דהותר. ומבואר מזה דאכילת כהנים בקדשים היא אכילת גבוה. כמו אכילת מזבח. וכן בפ"ב דביצה. לענין נדרים ונדבות. דאסור לשוחטן ביו"ט. ואינו דומה לבהמה חציה של עכו"ם וחציה של ישראל. דמותר לשוחטה בשביל חלקו של ישראל. דשאני כהנים. דמשולחן גבוה קא זכו. ואין בזה אכילת הדיוט כלל. אלא אכילת גבוה גרידא. וכיון דלאכילת גבוה בעינן ממשקה ישראל מהמותר לישראל. ה"נ באכילת כהנים דהיא ג"כ אכילת גבוה. ומשו"ה לא שייך לומר בזה עדל"ת. דמ"מ אינו ממשקה ישראל. והא דפריך בזבחים גבי בלוע. ליתי עשה ולידחי ל"ת. התם שאני דהכשרה מצד עצמה מותרת לישראל. אלא שא"א לאוכלה מפני תערובת פסולה שיש בה. וא"כ איכא מצות אכילה על הכשרה. אבל בגיד הנשה ליכא מצות אכילה כלל. כיון דלא הוי ממשקה ישראל, ואין כאן עשה כלל לדחות ל"ת. ואפילו לרבי דס"ל דמותר להקטיר גיד הנשה. מידי דהוי אחלב ודם עיי"ש בסוגיא. אפשר דהיינו דוקא בהקטרה. ומשום ריבויא דקרא. אבל לענין אכילת כהנים לא מצינו ריבוי מקרא:

ו

ובזה תתבאר הסוגיא הנ"ל במנחות (מ"ה). דבהא דשרי רחמנא אכילת מליקה לכהנים. מסברא אין לומר דההיתר הוא בשביל מצות אכילה. דהא כיון דאינו ממשקה ישראל. אין כאן מצוה כלל. אלא ע"כ מוכח מזה. דנבילה וטריפה לא נאסרו כלל לכהנים. וא"כ שפיר הוי ממשקה ישראל מהמותר לכהנים. ומשו"ה איצטריך קרא. דכל נבילה וטריפה לא יאכלו הכהנים. והא דהותרה להם אכילת מליקה גזה"כ היא. ועיין בתוס' זבחים (פ"ח) ד"ה מן המדומע. דהמותר לכהנים הוי ממשקה ישראל: תחילתדףכאן יא

א

בתוד"ה ואחות אשה. וז"ל ואפילו בא עליה בנדותה. משמע בפסחים דקני לה וכו' עכ"ל. וקשה להסוברין דמהב"ע פסולה מדאורייתא. אמאי קא עביד מצוה. הא אין עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת. ועוד היכא משכחת לה כלל. להך דטעה בדבר מצוה ועשה מצוה פטור מחטאת. דכיון דהיא מצוה הבאה בעבירה. ממילא לא עשה מצוה. וי"ל דטעמא דמהב"ע לא מהני. אלא לבטל את קיום המצוה. אבל לא לבטל את ההכשר שחל ע"י המעשה כמו בעבר ומל בשבת שלא בזמנה. דאף דעשה עבירה. מ"מ המילה כשרה. וממילא נתקיימה המצוה ג"כ. דהמצוה היא שיהא התינוק נימול. והרי הוא מהול מילה כשרה. דדוקא היכא דהעשיה בעצמה היא גוף המצוה. שייך הך דמהב"ע. אבל היכא דעיקר המצוה היא תוצאות המעשה. והעשיה בעצמה אינה אלא כמו הכשר להמצוה. והעבירה היא בגוף המעשה. ולא בתוצאותיה. שפיר המצוה מתקיימת. וכן ביבמתו נדה דנראה מדברי תוס' כאן. וכן בפ' כיצד (ד"כ). דהמצוה הוא הקנין. וכיון דלא שייך לבטל את הקנין מטעמא דמהב"ע. ממילא מתקיימת המצוה. וכן י"ל בהא דמבואר בירושלמי פ' כיצד. דממזר בנו הוא לכל דבר. אף לענין פריה ורביה. והקשו בזה דהוי מהב"ע. וי"ל ג"כ דכיון דקיום המצוה אינה ע"י הביאה. אלא בלידת הבנים והביאה אינה אלא הכשר מצוה. והעבירה היא בהביאה עצמה. וכיון שיש לו בן. ממילא נתקיימה המצוה. אלא דבזה צ"ע קצת. דאפשר דלידת הבן היא ג"כ עבירה בפני עצמה. וכההיא דאמרינן. מעות לא יוכל לתקון. זה הבא על הערוה. והוליד ממנה ממזר ומשמע מדברי רש"י פ' כיצד (כ"ב). דאי אפשר בתשובה. כ"ז שהממזר קיים. ובתוס' ס"פ הספינה נראה שנחלקו בזה שני התירוצין עיי"ש:

ב

ובפ' מצות חליצה ק"ג. סנדל של עכו"ם. לא תחלוץ ואם חלצה חליצתה כשרה. וכתב הרמב"ן וז"ל, ויש מפרש לכתחלה לא תחלוץ. משום דנהנית. שנשאת בו. ואם חלצה חליצתה כשרה. נהי דעבדא איסורא. חליצתה לא מיפסלא. ולא דאיק לי. מהא דגרסינן פ' ראוהו בי"ד. הדר אמר רבא. אחד זה ואחד זה יצא. מ"ט מצות לאו ליהנות ניתנו. אלמא אי ניתנו ליהנות. כיון שאם יצא נהנה ועבד איסורא. ואי לא יצא. לא עשה ולא כלום. ונמצא שלא נהנה. אמרינן דלא יצא. עכ"ל. והי"מ ס"ל. כפירוש הריטב"א בר"ה שם. לחד פירוש. דטעמא דלא יצא. הוא משום מצוה הבב"ע. וזה לא שייך אלא בשופר דלא יצא מה"ט. אבל לפסול את החליצה. לא שייך כלל מטעמא דמהב"ע. כמו בגט אשה. שכתבו ונתנו בעבירה. או בשחיטה בעבירה. ודאי אין שייך לומר. דמשום מהב"ע תיפסל השחיטה. או שלא יהא הגט מתיר את האשה מה"ט. וה"נ בחליצה דכוותא. ואפילו אי נימא. דחליצה היא מצוה חיובית. כנראה מהא דשייך בחליצה. לכתחילה ודיעבד. כמו בקריאה. מ"מ הכשר החליצה אינו בתולדה מקיום המצוה. אלא אדרבא המצוה מתקיימת ע"י חלות הכשר החליצה. וכיון דהחליצה כשרה. ממילא מתקיימת המצוה. וכמו בבא על יבמתו נדה. (ועיין בשו"ת הרשב"א חלק ששי בסופו. בשם הרי"ף. בגונב ספר ולמד בו. לא קיים מצוה משום דהוי מהב"ע):

ג

ד"ד תוד"ה לא תלבש שעטנז. ומיהו קשה. למאן דפטר נשים מציצית. ליפטרו גם מכלאים עכ"ל. ומקשין בזה הרי הכא שייך ג"כ תירוצם הקודם. דהיקשא עדיף מסמוכין. דהשוה הכתוב אשה לאיש. לכל עונשין שבתורה. וכן הוא בתוס' ריש ערכין. ונראה בכונת התוס' כאן. דההיקש אינו מועיל. אלא להשות אשה לאיש. אבל אם נפטור אשה מכלאים. מטעמא דכל שאינו בציצית אינו בכלאים. אין הפטור אצלה מטעם אשה. דגם באיש אילו משכחת לה. שיהא פטור מציצית כגון סומא. אליבא דר"י. יפטור ג"כ מכלאים. והיקשא דאשה לאיש לא מהני. אלא היכא שאנו באין לפוטרה מטעם אשה. בזה גלי קרא דאין לחלק בין אשה לאיש. [כעין זה ברמב"ם פי"ב מהל' ע"ז. דאשה פטורה מהקפת הראש. מפני שאינה בהשחתה דלית לה זקן. ועבדים חייבים. דאית להו זקן. ואף דעבד איתקש לאשה. ואשה פטורה מהקפה. אף דשייך בה הקפה. א"כ גם עבד ליפטר מהקפה. דנילף מאשה דפטורה. וממילא ליפטר גם מהשחתה. משום דאינו בהקפה. וצ"ל דלא ילפינן עבד מאשה. אלא היכא שהיא פטורה מטעם אשה. דעבד דינו כאשה. (וצ"ע לענין שנות גדלות מי נימא דדינו כאשה שיהא גדול בי"ב שנה. כאשה ושמא שם טעם החלוק בין איש לאשה הוא בטבע בריאתם. ובזה לא שייך להקיש עבד לאשה) אבל הא דאשה פטורה מהקפה. אין הטעם מפני שהיא אשה. אלא מפני שאינה בהשחתה. ואילו היה אפשר למצוא אשה שיש לה זקן. היתה חייבת בהקפה (אלא דזקן אשה לא מיקרי זקן) ומשו"ה עבד. אף דדינו כאשה. מ"מ כיון שיש לו זקן. חייב בהקפה. דגם אשה. אילו היה לה זקן. היתה חייבת בהקפה. ואפילו אם נפרש דאי לאו דאיתקש עבד לאשה. היה פטור מכל המצות. וא"כ אין אנו יכולין לחייבו. אלא בהחיובין דאיתנייהו באשה. מ"מ יש לחייב בעבד בהקפה מטעם הנ"ל. ועי' בתוס' ריש ערכין דעבד נערך כזכר ולענין זה לא מהני היקשא דעבד לאשה:]

ד

ד"ו מאי לאו דאמר שחוט לי בשל לי. וטעמא דכתב קרא. הא לא"ה דחי. דעשה דל"ת שיש בה כרת. וכן הוא שם בגמ'. לענין בנין בית המקדש. וקשה לפי המבואר רפ"ב דשבועות. דאין בנין ב"ה דוחה יו"ט. ופירש"י הטעם. דכתיב את שבתותי תשמרו ויו"ט נמי מיקרי שבת. וא"כ אין ראיה. מדאיצטריך קרא דעשה דל"ת שיש בה כרת. דהא קרא איצטריך לענין יו"ט וצ"ע:

ה

תוד"ה כולא משעטנז נפקא. מבואר מדבריהם. דהיכא דאפשר לקיים המצוה למחר. מיקרי אפשר לקיים שניהם. ומ"ש תוס' ריש שבועות. דלא אמרינן אפשר להמתין עיי"ש ד"ג. אין סתירה לדבריהם כאן. דהתם אין קצבה לההמתנה. אבל הכא אפשר להמתין עד למחר. ולכאורה נראה שחולקין על הרמב"ן והרשב"א. בחידושיהם פ' במה מדליקין. שכתבו דלא מיקרי אפשר לקיים שניהם. מה שיכול להמתין למחר. אבל באמת לדינא אין כאן מחלוקת דתוס' כתבו אליבא דמ"ד. דילפינן מקרא דאין שריפת קדשים דוחה יו"ט. ותיקשי לדידיה. דנילף מהכא דאין עשה דל"ת. וצ"ל משום דאפשר לשרוף למחר וילפינן מהכא דבכה"ג מיקרי אפשר לקיים שניהם. אבל לרב אשי דמשני. משום דיו"ט הוי עשה ול"ת. וליכא קרא לאסור שריפת קדשים ביו"ט. א"כ מוכח איפכא. דלא מיקרי אפשר לקיים שניהם בכה"ג:

ו

תוד"ה או שנמצאו איילונית וכו'. ואומר ר"ת דההיא בדקיבלה עליה. והגרעק"א הקשה על תירוץ זה. מלקמן פ' הבא על יבמתו. וכרבי מאיר מי סבר לה. והתניא קטנה מתיבמת ואינה חולצת. דברי ר"א. ולר"מ אינה מתיבמת. שמא תמצא אילונית ומאי פריך. הא ר"מ אינו אוסר. אלא בדקיבלה עליה. ור"א דמתיר איירי בדלא קיבלה עליה. והנה בתוס' ישינים. תירצו על קושית תוס'. דר"מ איירי בדאיכא צרה. ואינה מתיבמת לפטור צרתה. אבל ר"ת לא ניחא ליה לפרש כן. דסתמא קתני לא מתיבמת. בין איכא צרה. בין ליכא צרה. וזהו גופא פירכת הגמ'. דר"ע סתמא קאמר מתיבמת. אפילו איכא צרה. ופוטרת צרתה:

ז

שם בתוד"ה בתו. וכו' בתו מנשואתו. מערות אשה ובתה נפקא. דלא גרע מבת אשתו. וא"ת היכי נפקא. הא אין מזהירין מן הדין וכו' עכ"ל, והנה הא ודאי דלא שייך לומר. אין מזהירין מן הדין. אלא באיסור אחד. אבל בשני איסורין. לא שייך לומר כן. דאל"כ לא משכחת לחייב משום שני איסורין. היכא דאיסור חל על איסור וכן הוא להדיא. בתוס' פ"ק דכריתות (ד"ג) יעיי"ש. וא"כ הכא בבתו מנשואתו. דחייב שתים. משום בתו ומשום בת אשתו. כמ"ש הרמב"ם פ"ב מאיסורי ביאה. אין שייך בזה לומר אין מזהירין מן הדין. והיה נראה מזה. דס"ל לתוס' כדעת הראב"ד שם. דהני שתים אינן אלא לקוברו בין רשעים גמורים. ואינו חייב אלא אחת. אבל גם להראב"ד אינו מיושב. דכיון דמהני לקוברו בין רשעים גמורים. ע"נ ישנן בזה שני שמות. אלא דאינו חייב רק אחת. משום דאי' אחע"א. (ותימה דבבת אחת אחע"א). ואכתי לא שייך הך דאין מזהרין מן הדין. ועוד דבסוף תירוצם כתבו אבל בכלל אשה ובתה הוי שפיר בת שהיא בת אשתו. כדאשכחן דאמו שהיא אשת אביו הוי בכלל אשת אביו. ע"כ ומאי ראיה. דשם מפורש במשנה. דחייב שתים לחכמים. ואולי ראיתם היא מר' יהודא. דס"ל דאינו חייב אלא אחת:

ח

ד"ה תינח היכא דנשא מת ומת. ואח"כ נשא חי. דאיחזיא לה ביני וביני. וכו' ויש לפרש החילוק הזה. בשני אופנים: א) דכללא דהואיל ואישתרי. לא מהני אלא לענין שלא יחול האיסור השני מתחלתו. אבל לא להפקיעו אם כבר חל. ב) י"ל. דהיכא דכבר נאסר אמרינן מאי חזית דאזלת בתר היתירא. לומר הואיל ואישתרי אישתרי זיל בתר איסורא. ונימא הואיל ואיתסר איתסר. ונ"מ בין שני הפרושים. אם שני האיסורין חלין כאחת. ואין אחד מהן קודם לחבירו. דלפירוש ראשון. שפיר אמרינן בכה"ג. הואיל ואישתרי. למנוע חלות האיסור מתחלתו. אבל לפירוש השני. לא אמרינן הואיל בכה"ג. דהא בזה ג"כ שייך לומר. מאי חזית וכו' וצריך תלמוד [עיין בכריתות י"ד. עתי אפילו בשבת לענין שעיר המשתלח אמר רפרם זאת אומרת. אין עירוב והוצאה ליוהכ"פ. ומסיק דהא דרפרם בדותא. דשאני שעיר המשתלח. דהכשירו בכך ביו"כ. ובתוס' שם כתבו. דביומא מייתי להא דרפרם. ולא מסיק בדותא היא. וצריך להבין. במאי קמיפלגי שתי הסוגיות. ואפשר לומר דפליגי. אי נימא בכה"ג הואיל ואישתרי. איסור הוצאה דיו"כ. אישתרי נמי איסור הוצאה דשבת. דהכא שבת ויו"כ חלין כאחת. דסוגיא דיומא ס"ל. דבבת אחת אמרינן. הואיל ואישתרי. וא"כ הא דרפרם. לאו בדותא היא. ושפיר מוכח. דאין עירוב והוצאה ליו"כ. דאי נימא דיש איסור הוצאה ביו"כ. ראוי לומר. הואיל ואישתרי יו"כ. אישתרי נמי שבת. וסוגיא דכריתות ס"ל. דבב"א לא אמרינן הואיל דאישתרי. ואין ראיה מיו"כ לשבת. דשאני יו"כ דהכשירו בכך].

ט

ד"ט ותימא לר"י. דאמאי לא אמרינן נמי לר' עקיבא עדל"ת. ובאבני מילואים כתב לתרץ קושיתם. לשיטת רש"י ס"פ החולץ. דאיסור ערוה. כשם שמונע קידושין מתחלתן. ה"נ מפקיע קידושין שכבר חלו. (ונראה בחידושי הרמב"ן שם שהסכים לשיטה זו. וכן נראה עוד בחידושי הרמב"ן ורשב"א בפ"ק. בסוגיא דצרת סוטה. וז"ל שאין קידושי סוטה נפקעין. ואם גירשה קידושין תופסין בה. לכתחלה כשם שאין הראשונים נפקעין ממנה עכ"ל). וא"כ לאחר ביאה ראשונה שתיאסר עליו. יפקע קנינו. ומשו"ה לא חל מתחילתו. דהוא קנין לזמן. וקנין פירות באשה לא אשכחן. כמ"ש הר"ן בנדרים עכ"ל. והנה לבד שדבריו נסתרין. מסוגית עליה. דקאמר בגמ'. דאי לאו קרא. הו"א אתי עשה ודחי ל"ת דאחות אשה. אין דבריו מכוונין בטעמו דקנין לזמן לא מיקרי. אלא היכא שלא חל מתחלה רק לזמן. אבל הכא הקנין חל לעולם. רק שאח"כ בא האיסור ומפקיעו. והיא הפקעה מחודשת. ודומה לזה מבואר ס"פ השולח. דביובל ראשון לא מיקרי קנין פירות. ומשום דלא הוי קנין לזמן. אלא קנין לעולם. ואף שהיובל יפקיע את המכירה. היינו שאז תתחדש ההפקעה. אבל קודם היובל. יש לו קנין לעולם ועוד מבואר בס"פ יש נוחלין. באומר נכסי לך. ואחר מיתתך לפלוני, אין להראשון, אלא קנין פירות. משום דלא הוי אלא קנין לזמן היינו לכל ימי חייו. ואילו כל אדם שיש לו נכסים. מיקרי קנין הגוף. אף שבמיתתו יופקע קנינו. וה"ט דבכל אדם המיתה היא הפקעה מחודשת. אבל בחייו יש לו קנין לעולם. משא"כ בנכסי לך ואחריך לפלוני. שגם בחייו אין לו אלא קנין לזמן: תחילתדףכאן יב

א

כתב באבני מילואים. דאף לשיטת רש"י. שהקידושין נפקעין ומותרת לשוק. וכן בחציה שפחה שנתקדשה ונשתחררה דפקעו קידושיה. מ"מ אסורה לקרובי המקדש. דכיון דאין הקידושין נפקעין. אלא מכאן ולהבא. לא עדיפא מגירושין עכ"ל. והנה בפ"ק דקידושין. פריך מיתת הבעל מנ"ל דמתרת. ומסיק דאיתקש מיתה לגירושין. ואי לאו היקישא. היתה אסורה. אף דעכשיו אין לה בעל. וצ"ל הטעם. משום דבשעת קידושיה נאסרה לעולם וקדושת הגוף לא פקעה בכדי כמבואר בנדרים (דכ"ט). אלא דילפינן מקרא. דמיתת הבעל היא מעשה המתרת. כמו גירושין. וא"כ צריך להבין מה מועיל הך דינא דפקעי מכאן ולהבא. מ"מ תיאסר בשביל הקידושין. שהיו בה קודם ההפקעה. והרי לא מצינו שום קרא. למילף מיניה היתירא דפקעי. וצריך לחלק. דדוקא היכא שהאשה היא ראויה לקידושין גם עכשיו אלא שמת בעלה. בזה שייך לומר. אף שעכשיו אין בה סיבת האיסור. מ"מ אסורה מפני הסיבה הקודמת. אבל בגוונא שהאשה בעצמה אינה בת קידושין עכשיו. כגון שהיא ערוה. או חצי אשה. אי אפשר שיהא בה איסור אשת איש. גם בשביל הסיבה הקודמת. ודוגמא לזה. בקדשים שמתו יצאו מידי מעילה. אפילו בקדוה"ג דלא פקעה בכדי. והיינו משום שהבהמה אינה ראויה עתה. (ולהסוברין דקדשים שמתו אסורין בהנאה מדאורייתא. והיינו משום דבתחלת הקדשן נאסרו לעולם. באמת צריך להבין. מאי מהני פקעי. ואפשר שיפרשו כפירוש רש"י. דהטעם דפקעי בחציה שפחה שנשתחררה. הוא משום דגופה אחרינא. דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי). ולפי"ז הא דהפקעה מתרת. אינו משום דהוא דבר המתיר. כמו מיתה וגירושין. דהא ליכא שום קרא לזה אלא שאין צורך כלל. לדבר המתיר בכה"ג. וכמו בקדשים שמתו וכנ"ל. וא"כ אין לחלק בזה. בין איסור קרובים. לאיסור אשת איש. דבאמת שניהן שוין. דנאסרין מתחלתן לעולם. אלא שאיסור אשת איש. יש לו שני דברים המתירין. מיתת הבעל וגירושין. ואיסורי קורבה אין להן דברים מתירין. וכ"ז במקום שצריך לדבר המתיר. אבל בפקעי דאין צורך כלל לדבר המתיר. דליכא חפצא דאיסורא. בזה אין טעם לחלק בין האיסורין:

ב

ולכאורה יש ראיה לזה. מר"פ כיצד. סד"א כי מתה יבמתו פקעה זיקה. ומותר באמה. קמ"ל דזיקה בכדי לא פקעה. ומבואר דאי נימא פקעה זיקה. מותר בקרובותיה. ובירושלמי איכא מ"ד דס"ל כן לפי האמת. ולדעת הא"מ קשה. מאי מהני פקעה. להתיר קרובות. אבל באמת אין להביא ראיה מזיקה לקידושין דאפילו למ"ד יש זיקה. אין איסור זיקה דומה לקידושין, דבקידושין נאסרה מתחלתה לעולם. ואינה ניתרת אלא ע"י דבר המתיר. אבל בזיקה האיסור מתחדש בכל רגע. ע"י שהיא זקוקה עכשיו. דהא חזינן דאחות חלוצתו אסורה אפילו למ"ד אין זיקה. וע"כ הוא איסור שמתחדש ע"י החליצה. ויקשה למ"ד יש זיקה. ל"ל לאיסור חדש הזה. ת"ל משום אחות גרושתו. דהא בשעת זיקתה. היא חשובה כאשתו. וא"כ לאחר חליצה. היא כגרושתו. ומוכח מזה. דהזיקה אינה אוסרת אלא בשעתה. שכל שעה היא אסורה. מפני שהיא זקוקה גם עכשיו. ולא מפני שנאסרה מתחלתה לעולם כמו בקידושין. ומשו"ה במתה דפקעה זיקה. מותרת אפילו אי נימא. דבקידושין כה"ג אסורה:

ג

ובזה נראה לבאר טעמא דרב. פ' ד"א דבזיקה דרבנן לא אמרינן. כיון שנאסרה שעה אחת אסורה עולמית. ובתוס' שם פירשו. דרב ס"ל אין זיקה. אבל מדברי רש"י שם אין נראה כן. וכן מבואר בתוס' דכ"ו. ד"ה דנפול בזא"ז עיי"ש. וא"כ צריך ביאור. מ"ש זיקה דרבנן. ולפי הנ"ל מבואר טעם החילוק. דדוקא באחות אשה דאורייתא. שנאסרה מתחלה לעולם. ומיתת אשתו הוא דבר המתיר לאחותה. והוא היתר המתחדש אח"כ. בזה אמרינן נאסרה עליו שעה אחת. אבל בזיקה שלא נאסרה מתחלה לעולם. אלא לשעתה. שהאיסור צריך להתחדש בכל רגע. בכה"ג לא אמרינן. נאסרה עליו שעה אחת:

ד

ד"י תוד"ה לעולם וכו' וי"ל דלא קרינא לגביה אשת המת. דכבר נאסרה עליו לפני קידושי אחיו. משום אשת איש ולא חשיבא ערוה במקום מצוה עכ"ל. והקשה אחד מן החברים. דהתניח היכא שמת שמעון. לא חשיבא ערוה במקום מצוה. אבל הרי משכחת לה. שמת ראובן. ושמעון קיים. ואסורה ללוי מפני שמעון. דבזה לא שייך תירוצם. וי"ל דכיון דלא נאסרה על לוי. מפני קידושי שמעון. רק לאחר מיתת ראובן הויא ערוה לאחר מיתה. ואינה פוטרת צרתה. כמ"ש תוס' ר"פ ד' אחין. עיי"ש. אבל קשה דבר"פ המגרש מבואר. דבכה"ג הויא אשת שני מתים. ולסברת תוס' אין בה זיקה מכח שמעון כלל ואמאי הויא אשת שני מתים. והיה אפשר לחלק. דדוקא הכא. שבשעת נפילתה משמעון עדיין ראובן קיים. מיקרי שלא במקום מצוה. אבל התם איירי שמת ראובן. ואח"כ מת שמעון. דלאחר מיתת ראובן. אינה אסורה על לוי. אלא מכח שמעון. והויא במקום מצוה. אבל לפי"ז תיקשי קושית הרשב"א. בר"פ המגרש. דל"ל טעמא דאשת שני מתים. ת"ל מפני שנאסרה שעה אחת. בשעת מיתת הראשון. והרשב"א תירץ. דמיירי שמתו שניהם בב"א. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא. דבכה"ג אינה אשת שני מתים. לסברת תוס' וצ"ע:

ה

ובעיקר סברתם. דלא חשיבא במקום מצוה ללוי משמעון. מפני שכבר נאסרה על לוי קודם קידושי שמעון מחמת ראובן. צ"ע. דנראין דבריהם כטעמו של רבא. אליבא דב"ש. דמתירין צרת ערוה. מה"ט דהוי שלא במקום מצוה. וקשה דהא ב"ה פליגי. וס"ל דמיקרי במקום מצוה. כמ"ש תוס' לקמן דל"ב. אליבא דר"ש עיי"ש. וצריך לחלק. דדוקא היכא ששני האיסורין הן משני שמות. כגון אשת אח על אחות אשה. בהא פליגי ב"ה. אבל הכא שהן משם אחד. איסור אשת איש של שמעון על איסור אשת איש של ראובן. בהא מודו ב"ה. דחשוב שלא במקום מצוה. אבל טעם החילוק הזה צריך תלמוד:

ו

כתבו תוס' רפ"ק (ד"ג). דכיון דלא משכחת צרת צרה בבעל. אין לנו להחמיר בטומאה דבועל יותר מבעל עכ"ל. וקשה. דהא מ"מ הצרה אסורה. גם בנפילה שניה. משום שנאסרה שעה אחת בנפילה ראשונה א"כ ממילא תיפטר צרתה. משום איסור אשת אח כמו אשת אחיו שלא היה בעולמו וצ"ע. והנה עיקר סברתם אינו מובן. דמה בכך. דלא משכחת בבעל. דאין זו חומרא בבועל יותר מבעל. דהא אילו משכחת צרת צרה בבעל. היתה אסורה. ולמה לא תיפטר בבועל. ואפשר לומר לפי המבואר בפ' ארבעה וחמשה. והלא אינו משתלם אלא מגופו. הביאהו לבי"ד וישלם לך. ומשני כי איצטריך קרא. לקדם ושחטו. ופריך כיון דמעיקרא בר קטלא הוא. לא איצטריך קרא. אע"ג דקדם ושחטו. ופירש"י. כיון דמעיקרא בר קטלא הוא. תחילת דינו נפטר מממון. ולא חלה עליו תשלומין. דאיכא למימר הביאוהו לבי"ד הילכך כי קדם ושחטו. נמי בלא קרא מיפטר. ולא צריך קרא עכ"ל. ומבואר מזה. דאע"ג דליכא שום פטור בהנגיחה. מ"מ כיון דליכא לאישתלומי מיניה מגופו. דלקטלא קאי. ממילא לא חלה עליו תורת תשלומין כלל. ופטור גם כששחטו אח"כ. אע"ג דעכשיו אפשר להשתלם מגופו. וה"נ כיון דבבעל לא משכחת צרת צרה. ממילא ליכא דין ערוה בסוטה. לענין צרת צרה בטומאה דגבי בעל. ואם תיפטר צרת צרה בבועל. תהא טומאת בועל. חמורה מטומאת בעל. אלא דצ"ע. דלכאורה זה תלוי. בפלוגתא אם דנין אפשר משאי אפשר. דלמ"ד דנין. וילפינן בפסח דורות. דאינו בא אלא מן החולין. מפסח מצרים. דלא היה שם מעשר. ה"נ י"ל. דילפינן בועל מבעל שלא לפטור צרת צרה. אבל למ"ד אין דנין והכי קיי"ל. דאינו גר עד שימול ויטבול. ולא ילפינן מאימהות. שטבלו ולא מלו. משום דלא אפשר. ה"נ אין ללמוד בועל מבעל וצ"ע. [י"ל בכונת תוס'. דאיסורו של בועל. הוא בתולדה. מכח איסורו של בעל. ומשו"ה ליכא איסורא בבועל. היכא דלא משכחת איסור בבעל:]

ז

פ"ק ד"ה דאפילו פשתן לצמר. וצמר לפשתן. ובחידושי הרשב"א כתב. וז"ל ראיתי לגדולי המפרשים. (והוא הרמב"ן בחידושיו שם עיי"ש). דפירשו דהא דתנא דבי ר' ישמעאל. לא אתיא כריש לקיש. ונסמכו על מ"ש במנחות. ולא יהא אלא לבן. ופרקינן כיון דאפשר במינן כדר"ל. ואפשר לומר. דהתם לא קאמר. דלעולם לא יטיל כיון דאפשר בדאית ליה כדר"ל. אלא בדאיכא מיניה קאמר ומשום דהוי מצוי. דאית ליה מינו קאמר. דאפשר במינו ולעול' איתיה לתנא דבי ר"י. ואיתי' לדר"ל וכו' עכ"ל. ומבוא' שהרמב"ן והרשב"א חולקין בפירוש הא דאמרינן. כיון דאפשר במינן כדר"ל. שהרמב"ן מפרש. כיון דאפשר שיהיה לו במינו משו"ה לא דחי כלל. אפילו אין לו עכשיו. וכפירוש הזה הובא בב"י סי' י"א בשם רבינו ירוחם. והרשב"א מפרש שהדבר תלוי אם מצוי לו עכשיו ממינו. ובשאגת אריה סי' צ"ו עמד ג"כ בחקירה זו. עיי"ש מה שהביא ראיה מתוס' פ"ק דמנחות (ד"ה). לפירוש הרמב"ן. ודחאה עיי"ש. אבל הדבר מפורש בשיטה מקובצת שם. (ובימי השאג"א לא נדפסה עדיין) וז"ל, וא"ת ליפרוך כלאים של ציצית יוכיחו. שאסור להדיוט. ומותר לגבוה. דהא ציצית צורך גבוה הוא. וליכא למימר. שמצותו בכך. שהרי אפשר לקיים מצות ציצית. בלא דחיה. כגון צמר לצמר. וי"ל דמ"מ חשוב מצותו בכך. אחרי שיש לו טלית של פשתן. והוא חייב בציצית עכ"ל. וכן היא כונת תוס' שם ד"ה. מה לכלאים. ומוכח מזה כדעת הרמב"ן. דבטלית של צמר. לא הותר פשתן כלל. כדר"ל. כיון דאפשר שיהיה לו ממינו. ולא הותר. אלא תכלית בטלית של פשתן. וזהו שפיר מיקרי מצותו בכך. דבפשתן אי אפשר לעולם לקיים מצות תכלת. בלא כלאים. אבל לדעת הרשב"א. דגם בטלית של צמר. אם אינו מצוי לו עכשיו ממינו. מותר להטיל בו חוטי פשתן ובכה"ג ודאי אין שייך לומר. מצותו בכך. דהרי אפשר שתתקיים המצוה בטלית של צמר. בלא כלאים. וא"כ אכתי איכא למיפרך. כלאים בציצית יוכיחו. מטלית של צמר. דמותר להטיל בו חוטי פשתן. אם אין מצוי לו עכשיו חוטי צמר אלא ע"כ דהתוס' סוברין כדעת הרמב"ן. וצ"ל לפי"ז. דסוגיא דהתם אזלא אליבא דר"ל. ולא כתנא דבי ר"י. דלדידיה מותר בין צמר לפשתן. בין פשתן לצמר:

ח

ועוד ראיה לפירוש הרמב"ן. מדברי הרמב"ם פ"ג מהל' נערה. וז"ל ולמה לא יבא עשה וידחה ל"ת. בין במוציא שם רע בין באונס. וישא זו האסורה לו. שהרי אפשר שלא תרצה היא לישב. ונמצא עשה ול"ת קיימין עכ"ל. ומקורו בפ' אלו נערות. אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל. ופירש הרמב"ם הטעם. משום דאפשר לקיים שניהם. ולדעת הרמב"ן אתי שפיר. כיון דאפשר שלא תרצה. משו"ה אפילו אם תרצה. ג"כ לא דחי. אבל לדעת הרשב"א. מה מועיל הא דאפשר שלא תרצה. אבל מ"מ אם רצתה לידחי ל"ת. ובשלמא מדברי הגמ' אין להקשות על הרשב"א. דיש לפרש משום דהוי עשה קלה עיי"ש בתוס'. ובדברי הרמב"ן פ' אלו מציאות ד"ל הובא שם בשיטה אבל לפירוש הרמב"ם. מוכח כהרמב"ן:

ט

ובשאג"א שם הקשה לדעת זו. מפ' ר"א דמילה ואביי האי בשר אליבא דר"ש. מאי עביד ליה. ומשני באומר אבי הבן. לקוץ בהרת בנו קמכוון. ופריך אי דאיכא אחר ליעביד אחר. ומשני דליכא אחר. ולדע' הרמב"ן אפילו אי ליכא אחר. ג"כ יהא אסור. כיון דאפשר שיהא אחר. ואפשר לומר דשאני התם. דגלי קרא בשר אפילו יש שם בהרת יקוץ. ומוקמינן קרא בדמסתברא טפי, היכא דליכא אחר. וכבר כתב הרמב"ן שם בחידושיו דמילה בצרעת. אינה מטעם עדל"ת. דהא ל"ת ועשה היא. ולא ילפינן מהתם דלידחי ל"ת בכה"ג. אלא דקשה עוד לדעת הרמב"ן. היכא דאפשר לקיים ע"י עכו"ם. יהא אסור אפילו היכא דליכא עכו"ם קמן. ועיין בתוס' שבועות (ד"ג) ובשו"ת הרשב"א ח"א סי' שנ"ז. ובתוס' פסחים (דע"ה) ד"ה למעוטי: תחילתדףכאן יג

א

כתב בתרומת הדשן. סי' ק"ב הא דקיי"ל. גבי נר חנוכה. כבתה אין זקוק לה. אם כבתה בע"ש קודם קבלת שבת. וכו' תשובה יראה דאין זקוק לה וכו' מדמברכינן מבעוד יום. וכו' ואע"ג דאכתי ליכא מצוה ע"כ ה"ט משום דאי אפשר בענין אחר חשיבא הכשר מצוה כדפירשו תוס' הכשר מצוה דכיבוד או"א. בשמעתא דעליה. בריש יבמות. שחוט לי בשל לי. אכתי ליכא מצוה. עד לאחר זמן. שמאכילו לאביו. ואפילו הכי בעי למימר התם דלידחי ל"ת. הא קמן דחשיב קיום מצוה בהכשר מצוה. כמו במצוה עצמה ולכך מברכינן עליה. ולהכי נמי אי כבתה אין זקוק לה שהרי כבר הותחלה המצוה בהכשר עכ"ל. וקשה דהביא ראיה לסתור. דהרי בתוס' פירשו. דהיינו הא דדחי בגמ' מה לכיבוד שכן הכשר מצוה. ומשו"ה לא דחי. דדוקא גוף המצוה. דוחה ל"ת. ולא הכשר מצוה וא"כ מוכח להיפוך דאין דין הכשר מצוה כמצוה עצמה. וראית תה"ד יש לה מקום. לפירש"י שם. דמפרש בהא דהכשר מצוה שלא כפירוש תוס' עיי"ש. ומדלא מחלק בגמ' כפירוש תוס'. מוכח דאין חילוק. בין גוף המצוה להכשרה. אבל לפירוש תוס' אדרבא מוכח להיפוך:

ב

ונראה בכונת תה"ד. דדוקא במחמר אינו דוחה לל"ת. דלפירוש תוס' שם איירי. במחמר לפי המסקנא. אבל בשחוט לי בשל לי. גם למסקנא דחי ל"ת משום דזהו מעשה המצוה. ואף דקיום המצוה. הוא רק בשעה שהאב נהנה ומ"מ דחי בכה"ג. וראית תה"ד היא. מדס"ד דאיירי בשחוט לי. ועד כאן לא דחי במסקנא. דהכשר מצוה שאני. אלא משום דלהמסקנא איירי במחמר. דהוי הכשר דהכשר. אבל בשחוט לי גם לפי המסקנא דחי ל"ת גרידא שאין בה כרת. וכן נראה מדברי הריטב"א שם וז"ל. כי כשא"ל חמר בשבת. להביא גוזלות אי דבר שצריך לו. אין זו עיקר מצות כיבוד. אלא הכשר כבודו. דאילו בישול ושחיטה דלא סגיא דלאו דידהו. כגופיה דאכילה חשיבי ואע"ג דאינו הכיבוד עצמו לגמרי. אבל להביא הדברים הצריכין לו. כיון דאפשר לעשות מצות כיבוד בגוזלות ודברים אשר בכאן. הכשר מצוה בעלמא חשיבי עכ"ל. וזהו שדקדק תה"ד בלשונו. להביא משחוט לי בשל לי. ולא הביא ממחמר. והדלקת נ"ח בע"ש. אינו דומה למחמר. אלא לשחוט לי בשל לי. דההדלקה היא מעשה המצוה:

ג

ואף דבודאי המבשל לאביו. ואח"כ נאבד המאכל. קודם שיאכל אביו. צריך עוד לבשל פעם אחרת. וכן בבא על אשתו. ולא נתעברה. צריך לחזור ולהוליד בנים. אף דהביאה היא מעשה המצוה ודחי ל"ת. וה"נ בכבתה בע"ש. יהא צריך לחזור ולהדליק לא דמי. דהתם מצות כיבוד. ומצות פ"ו רמיין עליה. כל שעתא ושעתא. ואף בהיו לו בנים ומתו קיי"ל דחייב. וכן בכיבוד או"א. אפילו אם בישל לאביו והאכילו. צריך לבשל פעם שני כשיצטרך. אבל בנ"ח דאין המצוה אלא פעם אחד ביום. כיון שעשה מעשה המצוה בהדלקה. כבר יצא ידי חובתו:

ד

ועיין בשבת (קל"א) תוד"ה ושוין וז"ל. לא שייך למילף מכיבוד. (דמכשירי מצוה אין דוחין את השבת). דהיינו מצוה עצמה. ולא מכשיריה. דשחוט לי בשל לי היינו כיבוד עצמו. כשמתקן לו מאכלו וכו' עכ"ל, ובודאי אין כונתם לומר. דקיום המצוה הוא ע"י הבישול גרידא. גם קודם שאכל אביו. אלא נראה כונתם. כדברי הריטב"א ותה"ד. דלענין דחיה. שחיטה ובישול דינן כהמצוה עצמה. וכמו שכתבו שם לענין בנין בית המקדש. דהוי גוף המצוה. והיינו דהבנין הוא מעשה המצוה. כמו בביאה לענין מצות פ"ו. אף דקיום המצוה אינו אלא בלידת הבנים. מ"מ מעשה המצוה. היא הביאה:

ה

ובתוס' פ"ק דיבמות (ד"ו סע"ב) כתבו. דבכל דוכתא משוינן מכשירי מצוה שא"א לעשותן מע"ש. כמצוה עצמה. כדתנן כלל אמר ר"ע. כל שאפשר לעשותו מע"ש. אינו דוחה את השבת. וכו' עיי"ש. וכונתם להביא ראיה מלשון המשנה. דאינו מחלק כלל. בין הכשר לגוף המצוה. אלא בין אפשר ללא אפשר. וא"כ היכא דלא אפשר לעשות מע"ש. גם הכשר מצוה דוחה שבת. כמו המצוה עצמה. וקשה דלעיל כתבו לפרש גבי כיבוד. דהכשר מצוה שאני ממצוה עצמה. וכאן כתבו דאין חילוק בין הכשר לגוף המצוה. והיה מקום לחלק. בין דחויה להותרה. דלעיל גבי כיבוד. אתינן עלה בתורת דחיה. דהכשר מצוה מצד עצמו אינו דוחה. ובשביל שתתקיים גוף המצוה. אי אפשר לדחות. בשעת עשית ההכשר. דלא הוי בעידנא. אבל הכלל שאמר ר"ע. הוא לענין תמיד ופסח בשבת. דהוי הותרה. כמבואר ביומא (מ"ו) ובהותרה לא בעינן בעידנא. וא"כ נהי דההכשר מצ"ע. אין בכחו לדחות. מ"מ שרי לעשות ההכשר. כדי שתתקיים גוף המצוה. אלא דקשה. מהא דבעי התם בגמ' למימר דשריפת בת כהן תדחה שבת. משום מ"ל חומרא זוטא מ"ל חומרא רבא. וא"כ הוא ג"כ בתורת דחיה. כמו בכל עדל"ת. ומ"מ כתבו תוס' ע"ז. דאין לחלק בין הכשר מצוה למצוה עצמה. וכן להסוברין דמילה דחויה בשבת. ולא הותרה. והכלל שאמר ר"ע. הוא גם במילה. וא"כ מוכח דגם בדחיה. משוינן מכשירי מצוה שא"א לעשותן מע"ש למצוה עצמה:

ו

ולפי הנ"ל. דישנן שני מיני הכשר מצוה. א) מחמר והדומין לו. ב) שחיטה ובישול והדומין להן. י"ל דלהכי קאמר ר"ע הטעם. דאין הכשר דוחה שבת. מפני שאפשר לעשותו מע"ש. שרצה לכלול בדבריו. גם הכשר הדומה לשחיטה ובישול דבזה אין לחלק בין הכשר לגוף המצוה. אלא מטעמא דאפשר לעשותו מע"ש:

ז

ובירושלמי פ' ר"א דמילה. התיבין הרי מזבח שנפל בשבת. אינו ראוי לבנות בשבת. ומשני מין מזבח ראוי לבנות מע"ש ע"כ. וביאור הדבר. דהא דאמר ר"ע. דכל דאפשר לעשותו מע"ש. אינו דוחה את השבת. אין הטעם משום אפשר לקיים שניהם. כדריש לקיש. דהא שבת הותרה בציבור. ובהותרה אין חילוק. בין אפשר לקיים שניהן או לא. ועוד דבכה"ג גם בדחיה אין לחלק. כיון דעכשיו אי אפשר לקיים שניהן. אלא דאתמול היה אפשר. אבל הטעם הוא משום דלדחות את השבת. צריך שתהא חובת היום. ומשו"ה מפלגינן במילה. בין בזמנה לשלא בזמנה. דעולת שבת אמר רחמנא ולא עולת חול בשבת. עיין ברש"י שבת (קל"ג) וזהו החילוק בין אפשר לעשותו מע"ש. דהיכא דא"א לעשותו מע"ש. מיקרי חובת היום. ובאפשר לעשותו מע"ש. לא מיקרי חובת היום. וזהו כונת הירושלמי. כיון דמין מזבח ראוי לבנות מאתמול. לא הוי חובת היום. והוי כמילה שלא בזמנה. דאינה דוחה את השבת. אפילו לא היה אפשר למול אתמול. וצריך לחלק מדינא דמכשירי אוכל נפש ביו"ט. דהתם מפלגינן בין שפוד שנפגם בערב יו"ט. לנפגם ביו"ט. כמבואר בביצה (כ"ח):

ח

ושמעתי מקשין על קושית הירושלמי ממזבח דהא ילפינן מקרא. דאין בנין בית המקדש דוחה שבת. וגם בנין המזבח בכלל. ואינה קושיא דפירכת הירושלמי מבנין המזבח שידחה שבת. אינה משום מצות בנין בית המקדש. אלא בתורת מכשירי קרבן ציבור והא דילפינן מקרא. דאין בנין ב"ה דוחה שבת. היינו דמצות הבנין מצד עצמו. אינו דוחה שבת. ובאופן דלא הוי מכשירי קרבן. וכגון שאי אפשר לגמור את הבנין היום. ולהקריב בשבת זו. ועולת חול ומכשיריה אינה דוחה שבת. אבל מדברי תוס'. שכתבו לענין בישול פתילה. דהיכא דא"א לעשותה מע"ש. דוחה שבת. קשה מהירושלמי הנ"ל. דזה דומה למזבח שנפגם בשבת:

ט

ושמא י"ל בדעת תוס'. דסוברין שבגמ' מוכח דלא כהירושלמי והוא בשילהי עירובין. גבי נימא שנפסקה, דמחלק שם בין נפסקה בשבת. לנפסקה מע"ש. לענין לקשור אותה בשבת. ולדעת הירושלמי צ"ע. איך נפרש המשנה שם בעירובין. קושרין נימא במקדש. אבל לא במדינה. ואם בתחלה כאן וכאן אסור. ופירש"י דהחילוק הוא. בין נפסקה בשבת. לנפסקה מע"ש. ומיירי בקשר של קימא. ואפשר דהירושלמי מפרש. דמיירי בקשר שאינו של קימא. דלא הוי אלא שבות. וכן פירש הרע"ב ועיי"ש בתוי"ט. אבל תוס' מפרשין כפירש"י. ומוכח לפי"ז. דגם במזבח שנפגם. יש לחלק בין נפגם בשבת. לנפגם מע"ש. ודלא כהירושלמי. וכמו במכשירי אוכל נפש כנ"ל:

י

עוד שם בירושלמי. פריך מהזאה בשביעי שחל בשבת תדחה שבת. דלא היה אפשר לעשותה מע"ש. ומשני מין הזאה אפשר לעשותה מע"ש. ופירשו במפרשים שם. דמין הזאה אפשר להיות בע"ש אם היה שביעי שלו קודם השבת. ותימא לפירוש זה. דמ"ש ממילה בזמנה. דדחיא שבת. ולא אמרינן. אילו היה שמיני שלו בע"ש. לא דחי שבת. השתא נמי לא תדחה שבת. ואי דגלי קרא דדחיא שבת. א"כ נילף מינה. גם לשלא בזמנה. דלפירושם אין טעם לחלק. בין בזמנה לשלא בזמנה. ודברי הירושלמי בזה צ"ע. וברש"י ר"פ אלו דברים. כתב הטעם בהזאה. משום דלאו מגופיה דפסח היא. ולא כתיב בה מועד עכ"ל. וברש"ש שם הקשה על רש"י מהירושלמי הנ"ל. אבל לפי מה שפירש"י. במשנה דקושרין נימא במקדש. מוכח דלא כהירושלמי. וע"כ הוכרח רש"י לפרש. טעם אחר בהא דהזאה לא דחיא שבת:

יא

ובפסחים (צ"ב) אמר רבא. ערל הזאה ואיזמל העמידו דבריהן במקום כרת. אונן ומצורע ובית הפרס. לא העמידו דבריהן. ובחידושי רע"א הקשה. גבי מצורע. אפילו אם יעמידו דבריהן כדאורייתא ג"כ נדחה מפני כרת עיי"ש. וא"כ לא שייך למיחשביה בהדי הנהי דלא העמידו דבריהן. ולפי הנ"ל ל"ק. דהא חשיב הזאה. דהעמידו דבריהן. ואם היתה מלאכה דאורייתא. היתה ג"כ מותרת בשבת. דדמיא למילה בזמנה. והעמידו דבריהן טפי מדאורייתא. וא"כ שפיר חשיב מצורע. שלא העמידו דבריהן יותר מדאורייתא. אבל מדברי הירושלמי הנ"ל נראה. דבהזאה גם אם היתה מדאורייתא. אינה: נדחית וצ"ע: תחילתדףכאן יד

א

בסוגיא דעשה דוחה ל"ת. צריך לברר אם הדחיה היא כדי שתתקיים העשה. או כדי שלא תתבטל. ונ"מ באופן שלא תתקיים. ולא תתבטל. אם בכה"ג מיקרי אפשר לקיים שניהם. ועיין בדברי הרמב"ן. פ' אלו מציאות (ד"ל). הובא בשיט' שם. וז"ל קרא למאי אתא. אילימא לכהן והוא בביה"ק. פשיטא עשה ול"ת הוא. וקשיא לן. השבת אבידה ל"ת לחוד הוא. כדאמרינן לעיל. המתין לה לאחר שנתיאשו הבעלים. ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד. ותו דאמרינן לקמן. הא לאו הכי ה"א נציית ליה. עשה ול"ת הוא. וכו' ופירשו רבנן. דאהשבת אבידה קשיא ליה. דעשה ול"ת היא. והיכי משכחת ליה. אם בהגביה משום השב תשיבם בלחוד עובר. אם בשהעלים עיניו ולא נטלה כלל. משום לא תוכל להתעלם עובר. וכו' עוד אפשר לי לאמר. דהכי קאמרינן. דאע"ג דלא עבר משום השב תשיבם עד שתבא לידו. מיהו כיון שאם החזירה קיים מצוה של השב תשיבם. חשיב ליה עשה. שאם בטל עשה שבטומאת כהן. הרי קיים עשה שבהשבת אבידה. הילכך אי לאו משום דטומאת כהן עשה ול"ת הוא. הו"א ידחה. דהשבת אבידה עשה הוא. וכן הא דאמרינן לקמן עשה ול"ת הוא. משום שאע"פ שעדיין לא נתחייב במצות השב תשיבם. ואם עובר עליו אינו כעובר על עשה. מ"מ בטל עשה ול"ת. הילכך בלא קרא נמי לא נציית ליה. אלא יבטל מ"ע של אביו כדי לקיים עשה ול"ת. ופשיטא שלא ישמע לו. אבל אינו נכון. דכיון שלא חל עליו מצות השב תשיבם. של אביו קודמת. אי לאו קרא עכ"ל. הא קמן דהרמב"ן עמד בחקירה זו. דאף באופן שלא תתבטל העשה. מ"מ הל"ת נדחית. כדי שתתקיים העשה. ומשו"ה השבת אבידה דוחה ל"ת דטומאה. אף שאם לא יחזיר אין כאן ביטול עשה. דאכתי לא נתחייב בה. כיון שאם החזירה תתקייים העשה דחי ל"ת.\:

ב

ומ"ש הרמב"ן בסוף דבריו שאין זה נכון. נראה דלא קאי אלא אסיפא דמילתיה. אהא דפריך בגמ' באמר לו אביו אל תחזיר פשיטא. ומשום דאין סברא שתהא נדחית מצות כיבוד אב. שכבר חלה עליו. מפני השבת אבידה. שעדיין לא נתחייב בה. אבל להיפוך. לענין שתדחה השבת אבידה לל"ת דטומאה. שפיר אפשר לומר כסברת הרמב"ן. דהל"ת נדחית מפני קיום העשה. וכן מבואר מלשון הרמב"ן דמ"ש אין זה נכון קאי רק אסוף דבריו. וראיה לזה מכלאים בציצית. דעדל"ת אף שאפשר לו לעשות קרן אחת עגולה. ולא יתחייב בציצית. ומ"מ דחי כדי שתתקיים העשה. וכן מוכח עוד מהא דעדל"ת גבי יבום. ולא אמרינן אפשר בחליצה. משום דחליצה במקום יבום לאו מצוה. ובודאי דכשחולץ אינו מבטל מצות יבום דהא בדידיה תלי רחמנא. אלא שלא תתקיים מצות יבום ומשו"ה דחי ל"ת:

ג

אלא דלכאורה קשה. מהא דאיתא פ' אלו נערות. אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל. ופירש הרמב"ם בהל' נערה. דהוי אפשר לקיים שניהם וכן נראה מדברי רש"י שם. והא אי אמרה לא בעינא. אכתי לא תתקיים העשה. וצריך לחלק. דבציצית אם לא ילבש בגד של ד' כנפות. אף שאינו עובר. מ"מ חסר תועלת המצוה. וראיה לזה דהא בעידן ריתחא ענשינן עלה. אבל במצות ולו תהיה לאשה. דהיא מצוה שבין אדם לחבירו. אם היא מוחלת לו. ליכא קפידא כלל בזה. כמו במוחל לחבירו חוב ממון שיש לו עליו. (וצע"ק אם לאחר שאמרה לא בעינא ליה. חזרה ממחילתה. אם יתחייב לישאנה. או שכבר נפטר לגמרי במחילתה. ועיין בר"ן ס"פ אלו נערות בשם הירושלמי. אמרה אי אפשי. בוררת וחוזרת ובוררת):

ד

ובשו"ת הרשב"א ח"ד סי' ר"פ וז"ל. שאפילו נשבע שלא ייבם את אשת אחיו. שבועה חלה עליו. שהרי אפשר לו לחלוץ. והיינו דבמקום איסור מצוה. ואיסור קדושה. אינו מיבם. ואפילו במקום איסור לאו בלבד ולא אמרינן עשה דוחה ל"ת. כדאיתא פ' כיצד. ואמרינן טעמא כדר"ל. דאפשר לקיים שניהם. וכו' עכ"ל. ותימא שהוא נגד מסקנת הגמ' שם. דלא אמרינן אפשר בחליצה. וטעמא דחייבי לאוין אינן מתיבמות. הוא משום גזירה. ונראה בכונת הרשב"א. דפשיטא ליה מסברא. דהא דאין שבועה חלה לבטל את המצוה. הוא דוקא בנשבע לבטלה. כגון ללבוש בגד בלא ציצית. אבל בנשבע שלא לקיים את המצוה. כגון שלא ללבוש כלל. בגד המחויב בציצית. בכה"ג שבועה חלה. אף שאם ילבש תתקיים מצוה. מ"מ אין זה נשבע לבטל את המצוה. והא דמסקינן לענין עדל"ת. דלא מיקרי אפשר לקיים שניהם ע"י חליצה. היינו משום דלענין דחית ל"ת. תלוי בקיום המצוה. ולא בביטולה. ולענין שבועה תלוי בביטול המצוה. אבל לפי הס"ד. דגם לענין עדל"ת תלוי בביטול המצוה. הוי אמרינן דאפשר לקיים ע"י חליצה. ולא הדרינן מזה למסקנא. אלא לענין עדל"ת אבל לענין שבועה קיימא סברת הס"ד. דזה מיקרי אפשר דע"י חליצה אין כאן ביטול מצות יבום. (ובתשב"ץ ח"א סי' ק' הביא דברי הרשב"א אלו עיי"ש. ודברי התשב"ץ שם. בהשגתו על הרשב"א תמוהין מאד. וז"ל התשב"ץ שם ואין הנידון דומה לראיה. שאני אומר שזה שמושבע ועומד. לא חלה עליו שבועה. ואין כאן לאו כלל. שנאמר דבמקום עשה שא"א לקיים שניהם. מוטב וכו' דרחמנא אמר לא תשתבע בכה"ג וצ"ת עכ"ל ונראה שהבין בדברי הרשב"א. שכיון שהשבועה חלה. לא אמרינן בזה עדל"ת דשבועה. דאפשר בחליצה. ודברי תימה הן. לפרש כן בכונת הרשב"א:

ה

מכ' מר חותני הג"ר מאיר אטלס ז"ל. (נפטר י"ב שבט תרפ"ו) איתא באו"ח סי' תרנ"ו. דאין אדם חייב לבזבז יותר מחומש בנכסיו. בשביל קיום מצוה אבל כדי שלא יעבור על ל"ת. צריך לתת כל ממונו. ויש להסתפק. אם יש לפניו עשה ול"ת ואפשר לקיים שניהם ע"י ביזבוז יותר מחומש בנכסיו. כגון שיש לו מצה מחדש. ועל הישן צריך להוציא יותר מחומש בנכסים מהו הדין. אם נאמר שצריך להוציא יותר מחומש. כדי להנצל מאיסור חדש. הלא הברירה בידו. שלא לאכול כלל דבשביל קיום המצוה. אינו חייב להוציא כ"כ. ואם נאמר שלא יאכל כלל, הלא עדל"ת. ואם נאמר שידחה הל"ת. הלא אפשר לו לינצל מהל"ת. ונראה דבכה"ג לא מיקרי אפשר לקיים שניהם. כיון דאין המצוה מחייבתו לזה. ומותר לו לאכול החדש. וראיה לזה מפ"ק דיבמות. לענין כיבוד אב לא בלאו דמחמר. דאי לאו קרא הו"א. אתי עשה דכיבוד ודחי לאו דמחמר. וקשה להסוברין דליכא לאו דמחמר אלא בבהמתו דוקא. ולא בבהמת אחרים. הא אפשר לקיים שניהם. כגון שיפקיר בהמתו ולא יעבור בלאו. וצ"ל כיון דקיי"ל כיבוד אב משל אב. א"כ אינו חייב להפקירה. ואפילו למ"ד משל בן. ג"כ אינו חייב בכה"ג. כמ"ש תוס' ס"פ אלו מציאות עיי"ש. ומשו"ה לא מיקרי אפשר לקיים שניהם וה"נ היכא שצריך להוציא יותר מחומש בנכסיו. לא מיקרי אפשר לקיים שניהם. כיון דאין המצוה מחייבתו לזה. עכ"ד מ"ח ז"ל:

ו

ויש להביא ראיה לדבריו. מדברי הרשב"א ר"פ האשה רבה. בענין מת מצוה. וז"ל כהן אצל מת מצוה כשאין אחרים רוצים לקבור. אלא בשכר. שאין אתה מחייב את הכהן לשכור. ושלא יטמא. אלא מטמא הוא. ואין צריך לשכור. משא"כ באחותו בעולה. או באשתו פסולה. שהן מוטלין עליהן לקבור בממונם. וכיון שכן שוכר וקובר. ואינו מטמא עכ"ל. מבואר מזה. דלא מיקרי אפשר לקיים. אלא היכא שהמצוה מחייבתו. ואין לדחות ראיה זו. לפי מ"ש רש"י פ' מי שמתו. דטומאת כהן למת מצוה. אינו בתורת דחיה. אלא דמעיקרא לא נאמר הלאו ע"ז. וכן דעת הרמב"ן בתורת האדם. אבל בעדל"ת דהוא מטעם דחיה. אפשר דאין לו לעבור על הל"ת. אפילו באופן דאין העשה מחייבתו. דז"א דהא בתוס' שם. חלקו על רש"י. דגם במ"מ הוא בתורת דחיה. והרשב"א בחידושיו שם הסכים לדעת תוס':

ז

וברשב"א פ"ק דיבמות. בסוגיא דעליה הקשה. דבכלאים בציצית אפשר לקיים שניהם, בטלית של צמר. אפילו אין לו חוטין של צמר. דיכול להוציא חוטין מהבגד עצמו. ויטיל בהכנף. (וצ"ל דקושיתו אי נימא דאין צריך טויה לשמה). ולעולם לא משכח"ל. דליכא מינן. ותירץ הא ליתא. דכל היכא דאין לו אלא בקריעת הכנף. ובהפסד טליתו. ה"ז כמי שאין לו מינו. עכ"ל. ולפי"ז ה"ה דאם אין לו חוטין כלל. לקיים מצות ציצית. ג"כ אינו חייב לקרוע טליתו. להוציא חוטין מהבגד. אלא לובשו כמו שהוא. בלא ציצית. כמו שאנו לובשין טלית בלא תכלת. אבל קשה. מאיזה טעם נאמר כן. דהא בקריעת כנף טליתו אין בה יותר מחומש בנכסיו. ולמה לא יתחייב לעשות כן. כדי לקיים מצות ציצית וצ"ע:

ח

ובתוס' כתובות (דף מ'). כתבו דלא מיקרי אפשר לקיים שניהם. מה שיכול ללבוש טלית אחרת. של מין הציצית. ולכאורה נראה כונתם. כיון שרוצה ללבוש הטלית של פשתן. לא הוי אפשר מה שיכול ללבוש טלית של צמר. ולפי"ז כהן שנפלו לו שתי יבמות. אחת גרושה ואחת שאינה גרושה. יכול ליבם את הגרושה. אפילו נאמר דבדידה ליכא עשה. ולא מיקרי אפשר לקיים שניהם. באינה גרושה. כיון שחפץ בהגרושה יותר וכן במצה חדש וישן. רשאי לאכול את החדש. אם חפץ בו יותר. אבל באמת ד"ז לא ניתן להיאמר כלל. דודאי אם יש לו ישן. אסור לאכול חדש. כיון שיכול לקיים מצות מצה בישן. ויש לחלק. דבמצה. כיון שאין חייב לאכול רק שיעור כזית אחד. וכן ביבום שאין צריך ליבם רק יבמה אחת. אסור לעבור על הל"ת. היכא שאפשר לקיים המצוה בהיתר. אבל בציצית. דכל בגד ובגד בפ"ע חייב בציצית. ואם ילבש שני הבגדים. חייב להטיל ציצית בשניהן. וא"כ מצות טלית זו. א"א לקיים בטלית אחרת:

ט

וי"ל עוד באופן אחר. דבמצה שאינו אוכלה. אלא בשביל קיום המצוה. וכן ביבום. שאינו עושה. אלא כדי לקיים המצוה. אין לו לעשות באיסור. כיון שיכול לקיימה בהיתר. אבל בטלית שהוא לובשה להנאתו ולצורכו. אלא דבלבישה כזו. שעושה להנאתו חייביה רחמנא בציצית. וכיון שהוא צריך ללבוש טלית זו. אין לאוסרו בה. ולחייבו ללבוש טלית אחרת. כיון דבבגד זה שהוא צריך לו. א"א לקיים המצוה בהיתר:

י

אבל יש להסתפק. בשני יבמין אחד כהן ואחד חלל. והיבמה גרושה אם נאמר אפשר למצות יבום שתתקיים ע"י החלל. או דילמא מצי כהן למימר. אנא בעינא לקיומי מצוה. ומצות יבם זה לא תתקיים ע"י השני, וטעם הספק הוא. אם דחית הל"ת. הוא בשביל עצם קיום המצוה. כגון ביבום. להקים לאחיו שם. או בשביל מצות הגברא. המוטלת על כל אחד מהיבמין. והמצוה המוטלת על יבם זה. לא יקיימה ע"י היבם השני וצ"ע:

יא

ומ"ש למעלה. דבשתי יבמות מיקרי אפשר לקיים שניהן. היינו להסוברין. דאשה אינה חייבת במצות יבום. משום דלא מיפקדא אפריה ורביה. כמ"ש בתשובת הר"י בן פלט. להר"א אב"ד. מובא באבודרהם בשער ברכת המצות. אבל לשיטת תוס'. דעשה דחד לא דחי ל"ת דאידך. ע"כ מוכח. דמצות יבום מוטלת גם על היבמה. דהא ביבום עדל"ת מדאורייתא. וא"כ הספק בשני יבמין. יש להסתפק. גם בשתי יבמות. אלא דכיון דלגבי היבם אפשר לקיים המצוה בהיתר. אין לו לדחות הל"ת בשבילה לשיטה זו: תחילתדףכאן טו

א

פ"ק דיבמות (די"א). צרת סוטה אסורה. טומאה כתיב בה כעריות. ויש להבין דטומאה לא כתיב בה. אלא לגבי הבעל. אבל מנלן דאסורה ליבם: ויש לפרש. כיון דלגבי בעל נחשבת כערוה. ממילא היא חשובה כערוה גם לגבי היבם. ומטעם ק"ו. במותר לה נאסרה. באסור לה לא כ"ש. וכ"כ בתבואת שור בליקוטי' ליבמות. ואף דהק"ו לא מהני לפוטרה מחליצה. במחזיר גרושתו. היינו משום דהתם גם על הבעל. אינה אלא מחייבי לאוין. ולא חמיר איסורא דיבם מבעל ולא שייך לומר יבא עשה וידחה ל"ת. דהק"ו הוא לאיסור יבום. ולא דמי לשאר חייבי לאוין. דמתייבמין מדאורייתא. דהתם אין הלאו על מצות יבום. אבל הכא על זה גופא נאמר הק"ו שתאסר להתיבם. ומ"מ צריכה חליצה. כיון דאין איסורה על הבעל משום ערוה. אבל בסוטה דקריה רחמנא טומאה כעריות. א"כ חשובה כערוה על הבעל. וממילא מהני הק"ו שתחשב כערוה. גם על היבם. ומ"ש תוס' (ד"ג) לחד תירוצא. דגם לגבי בועל פטורה מן החליצה. אף דהתם ליכא טעמא דק"ו. היינו משום דכתיב טומאה לגבי בועל גופא. וא"כ היא חשובה כערוה עליו. ואינה זקוקה לו כלל:

ב

ולתירוץ זה נראה. דגם לענין כהן חשובה כערוה דהא תלתא ונטמאה כתיבי. וחד מינייהו לכהונה וקשה דא"כ משכחת לה צרת צרה בסוטה. לענין כהונה. כגון שלאחר שזינתה ונתאלמנה. נשאת לכהן ומת. ונפלה לאחיו הכהן. דפטורה מן החליצה דטומאה כתיב בה גם לכהונה. ומשכחת בה צרת צרה. כגון שיש לו אח חלל. ובזה לא שייך תירוץ תוס' דאין להחמיר בטומאה דכהונה יותר מטומאה דבעל. דזה אינו שייך אלא בבועל כמ"ש תוס' (דל"ה). באונס דמותרת לבועל. דלא נאסרה על הבועל. אלא כשנאסרה על הבעל. ומ"מ אסורה לכהונה עיי"ש וצ"ע:

ג

ובזה תתיישב קושית הגרע"א בגליון משניות. פ"א דסוטה. על דברי הנ"י שכתב. באשת כהן שנאנסה. צ"ע אם צריכה חליצה. והקשה מפ"ק דסוטה (ד"ו). אלא מעתה אשת כהן שנאנסה. ויש לו אח חלל לא תתיבם. הא באמת אף מחליצה פטורה. דהוי כאשת ישראל ברצון. ולפי הנ"ל ניחא. דהא דפטורה מחליצה באשת ישראל הוא מסברת הק"ו. והיכא שהמת הי' כהן. והיבם הוא חלל. לא שייך הך ק"ו. כמו שפירש רש"י שם בפ"ק דסוטה עיי"ש. דהא גם אם הי' הבעל בעצמו חלל. היתה מותרת לו. ולא עדיף יבם מהבעל. דהיבם במקום הבעל קאי [ומ"מ עדיין יק' להס"ד שלא חילק בזה]:

ד

ובב"ש סי' (קע"ג) הקשה על דברי הנ"י. דמאי מספקא ליה. הא איתא בפי' הבע"י. דאשת כהן שנאסרה. בעלה לוקה עלי' משום טומאה. וא"כ אונס בכהן ג"כ הוי טומאה. וא"צ חליצה. והנה בתוס' פ' יש מותרות (דפ"ד) כתבו. לענין פצוע דכא אפילו נפצע לאחר שנשאה לא מיתסרא בהכי ליבם שאין פצוע דכא. ולא אמרינן במותר לה נאסרה וכו' דלא שייך אלא כשנעשה באשה שום מעשה דנאסרה בכך לבעל כגון סוטה ומחזיר גרושתו ע"כ. ונראה ביאור דבריהם דלא שייך ק"ו אלא אם האישות גרמה שתאסר לבעלה כמו שפרש"י בסוטה (ד"ו). שהרי מחמת נשואין הראשונים נזקקת ליבם ואם על הבעל נתקלקלה ק"ו ליבם ע"כ דהיבם בא מכח אישות הבעל. אבל כשנעשה פצוע דכא אין האישות גורמת להאיסור דאפילו אם לא הי' בעלה ג"כ אסורה לו ומשו"ה לא שייך האי טעמא דק"ו:

ה

ולפי"ז יש להסתפק באשת כהן שנאנסה דבעלה לוקה עלי' משום טומאה. ומבואר מזה דאסורה עליו משום טומאה דבעל דהא משום טומאה דכהונה ליכא מלקות אלא עשה דונטמאה. וא"כ האיסור הזה בא ע"י האישות ושייך שפיר סברא דק"ו כמו באשת ישראל ברצון. או אפשר דלא דמי כיון דאם לא הי' כהן אינה אסורה לו משום בעל אלמא דהאישות גרידא אינה אוסרת עליו אלא בצירוף כהונתו. והק"ו לא שייך אלא היכא דנאסרת משום אישות הבעל. אבל מה דנאסרה על הבעל משום כהונתו זה אינו שייך להיבם ואפילו אם הוא ג"כ כהן. דכהונתו אינה באה מכח כהונת אחיו המת וזהו ביאור ספיקו של הנ"י:

ו

ודוגמא לסברא זאת איתא בנדרים (ד"צ) א"כ שנאנסה יש לה כתובה או אין לה כתובה. כיון דאונס לגבי כהן כרצון לגבי ישראל דמי אין לה כתובה א"ד מצי אמרה ליה אנא הא חזינא ליה וגברא הוא דנסתחפה שדהו. ופירש הר"ן שם שקדושת כהונתו גרמה לו שתהא אסורה לו דהא אונס בישראל משרי שרי וכו' עכ"ל וה"נ לענין הק"ו כיון דאם לא הי' הבעל כהן לא היתה אסורה עליו באונס וקדושת כהונתו גרמה לו שתאסר עליו אינו מועיל לאוסרה על היבם. או דילמא כיון דמשום כהונה גרידא ליכא אלא עשה דונטמאה והא דלוקה עלי' הוא מפני שהוא בעלה. ונמצא דהאישות גורמת שתאסר עליו בלאו דלא יוכל בעלה ושייך לאוסרה גם על היבם מק"ו:

ז

ובתוס' פ"ק דסוטה (ד"ו) הקשו אהא דקאמר שם בסוטה ספק אילו איתיה לבעל מי לא בעי גט ה"נ בעיא חליצה. והקשו דהא סוטה ודאי נמי בעיא גט ומ"מ פטורה מחליצה. ותירצו דסוטה ספק לא אימעוט אלא גבי איסורא דבעל וקמ"ל קרא כיון דבא מכח נישואי אחיו הרי הוא במקום בעל דאסורה ליבם אבל חליצה בעי. משא"כ סוטה וודאית לא דמיא להכא. כיון דטומאה סתם הרי הוא כערוה גמורה דגזה"כ היא דפטורה עכ"ל ומבואר מזה דהא דסוטה ודאי אסורה ליבם אינו מכח איסור הבעל דהא מבעל בעיא גט אלא גזה"כ הוא לענין יבם דחשובה כערוה. וצ"ל דהא דטומאה כתיב בה כעריות היינו דילפינן לה לענין יבום בגזירה שוה דטומאה טומאה מעריות מה עריות פטורות מחליצה אף סוטה פטורה מחליצה:

ח

ולפי"ז תיקשי קושית הגרע"א דבאשת כהן שנאנסה ויש לו אח חלל תיפטר מן החליצה דגם באשת כהן שנאנסה כתיב בה טומאה ונילף מעריות דפטורה מן החליצה. וצ"ל כנ"ל דכיון דכהונתו גרמה לו להיאסר עליו ואין האיסור משום האישות בלבד דהא אשת ישראל שנאנסה מותרת לבעלה ולא ילפינן טומאה מעריות אלא היכא דהאיסור הוא משום אישות גרידא. ומ"מ צ"ע בזה דכיון דלפי פירוש זה ילפינן בגזירה שוה דטומאה מעריות ובאשת כהן שנאנסה ג"כ כתוב טומאה נילפיה מעריות:

ט

ובתוס' בסוגיין (די"א) כתבו דוקא סוטה ודאי פטורה מן החליצה דקרא דונטמאה בנבעלה ודאי איירי אבל סוטה ספק לא כתב בה טומאה. וא"ת והא תנן נכנסה עמו לבית הסתר אסורה לביתה וכו' דתלתא ונטמאה כתיבי וי"ל דלא אסרה הכתוב אלא משום ספק שמא נבעלה ונטמאה ולעולם לא כתיב טומאה אלא על הודאי נבעלה. וא"ת כיון דלא כתיב טומאה אלא על הודאי אמאי אסורה לביתה ולתרומה. וי"ל דעשה ספק כודאי וכו' עכ"ל:

י

ונראה כונתם דבקושיתם הוה ס"ל דהא דעשה הכתוב ספק כודאי פירושו דהספק אסור כודאי אפילו אי קמי שמיא גליא שלא זינתה מ"מ הספק אוסרה. כמ"ש תוס' בסוטה (דכ"ח) דאפילו אם היא טהורה נענש בב"ד של מעלה אם בא עלי' כמו על חייבי עשה. ומשו"ה הקשו דהא גם בסוטה ספק כתיב בה טומאה כודאי. ותירצו דבספק אין אסורה אלא משום שמא נטמאה ואף דעשה הכתוב ספק כודאי היינו דאנו דנין אותה כאילו ודאי נבעלה. אבל אם קמי שמיא גליא שלא נבעלה באמת אינה אסורה עליו כלל. ודוגמא לזה מצינו בהא דמוקמינן אחזקה דהוא ג"כ דין ודאי. ומ"מ לא נשתנה הדין עי"ז מכפי שהוא באמת. כדמוכח מהא דהלך בראשון ונכנס והזה ושנה וטבל והלך בשני ונכנס דחייב קרבן ממ"נ. אף דבכל הליכה בפ"ע הי' טהור מטעם חזקה. והא דספק. סוטה בעיא חליצה אף דאנו דנין אותה כאילו ודאי נבעלה. דדוקא להחמיר עשה הכתוב ספק כודאי ולא להקל. לפוטרה בלא חליצה דלא לכל דבר דנין אותה כודאי נבעלה:

יא

עוד כתבו בתוס'. ולמאי דפרישית לעיל דלמסקנא דשמעתין טומאה כעריות דאמר רב היינו במקום לאו ניחא. דההיא טומאה לא כתיבא אלא על ודאי נבעלה ע"כ. והיינו דלתירוץ זה ס"ל כמעיקרא בקושיתם דהספק אוסרה בודאי אפילו אם באמת לא נבעלה. אלא דהטומאה הזאת הוא רק בעשה ולא בלאו כמ"ש תוס' בסוטה (דכ"ח) עיי"ש. וע"ז כתבו דמ"מ קשה כיון דסוטה ודאי חשיב לה רב כערוה א"כ סוטה ספק היה לה ליחשב כספק ערוה. וא"כ היכי פריך תתיבם יבומי עכ"ל. וכונתם דנהי נמי דספק אין איסורו אלא בעשה. היינו דאיסור ודאי שבה אפילו אם לא זינתה הוא רק באיסור עשה. אבל אם באמת זינתה ודאי היא באיסור לאו והויא כערוה. א"כ מספק היא כשאר ספק ערוה. ואינו מובן דעת הב"ח שהגיה בתוס' והיפך את דבריהן דמ"ש ולמאי דפרישית לעיל וכו' הוא תירוץ על קושיתם האחרונה. וכפי הנראה אין זה תירוץ כלל על קושיתם שהקשו דתיתסר ליבום מספק שמא זינתה ואם באמת זינתה הרי היא אסורה בלאו והויא כערוה. וע"כ אינו מובן דעתו:

יב

ונראה דהב"ח לקח הגהתו מדברי הרא"ש עיי"ש. אבל בדברי הרא"ש מבואר דקושיתו היתה שתאסר ליבום לא בתורת ספק אלא משום דלהחמיר עשאה הכתוב כודאי. וע"ז תירץ דבספק ליכא אלא איסור עשה והיינו דאיסור ודאי שבה הוא רק בעשה. ואי דאכתי תיקשי דתיאסר ליבום מספיקא שמא זינתה ע"ז הוסיף הרא"ש. אע"ג דאסרינן משום ספק טומאה לא חשוב טומאה דידה אפילו כספק ערוה הלכך פריך שפיר ותתיבם יבומי עכ"ל. ונראה הטעם משום דמוקמינן לה בחזקתה שלא נבעלה. וא"כ בלאו חידושא דסוטה היתה נחשבת בודאי טהורה משום חזקה וכיון דלענין יבום לא מהני חידושא דסוטה לחושבה כודאי משום דהודאי שבה הוא רק באיסור עשה ממילא הוא בחזקת טהורה ודאית משום חזקה:

יג

וזהו דעת הרמב"ם פ"ו מהלכ' יבום שכתב דספק סוטה חולצת ולא מתיבמת וצרתה או חולצת או מתיבמת. והיינו דהיא אסורה להתיבם מק"ו וצרתה מתיבמת דלא אלים ק"ו למדחי צרה. והא מ"מ תיאסר צרת ספק סוטה משום שמא זינתה וצרתה היא ספק צרת ערוה. וע"כ צ"ל דבלאו גזה"כ דסוטה אין כאן ספק כלל שמא זינתה דמוקמינן לה בחזקת טהרה: ובדעת תוס' שנשארו בקושיא דתיאסר צרתה מספק. נראה דס"ל דהא דחידש רחמנא הוא לעשות הספק כודאי ובלאו גזה"כ לא היתה נחשבת כודאי. אבל מ"מ ראוי לחושבה כספק ולא מוקמינן לה בחזקת טהרה דכיון דקינא לה ונסתרה איתרע חזקתה כמ"ש תוס' בכמה מקומות:

יד

ולפי"ז פליגי שני התירוצין בתוס' בפירושא דהך דינא דעשה ספק כודאי. דבתירוץ הראשון ס"ל לתוס' דעצם הדין לא נשתנה מכפי שהוא באמת דאם קמי שמיא גליא שלא זינתה היא מותרת אלא שאנו צריכין לדון אותה כאילו ודאי זינתה. וכמו בחזקה שאנו דנין את הדבר כודאי ומ"מ לא ישתנה הדין בשבילה וכנ"ל בשני שבילין. ובתירוץ שני ס"ל דהוא ודאי איסור אפילו אם באמת לא זינתה אלא דהוא רק איסור עשה ולא איסור לאו והלאו הוא מוטל בספק אם זינתה או לא. ולשיטת הרא"ש והרמב"ם לענין איסור הלאו מוקמינן לה בחזקת טהרה וכל היכא דליכא חידושא דסוטה היא בחזקת ודאי טהורה. ולשיטת תוס' לא מוקמינן לה אחזקה ומשו"ה קשיא להו שתיאסר ליבום מספיקא שמא זינתה:

טו

ובמנחת חינוך מצוה רס"ג נסתפק לענין איסור טומאת כהן ונזיר אם הוא לוקה על ספק טומאה ברה"י עיי"ש. ונראה דזה תלוי בשני התירוצין הנ"ל דאי נימא כתירוץ ראשון דעצם הדין לא נשתנה כלל אלא דגזה"כ הוא שנדון אותה כאילו ודאי זינתה וא"כ גם בספק טומאה ברה"י דילפינן מסוטה ג"כ אנו צריכין לדונו כאילו ודאי נגע במת. וא"כ כהן ונזיר לוקין ע"ז כמו שחייב קרבן ודאי ע"י ספק רה"י על ביאת מקדש כמבואר בתוס' שבועות (די"ט). אמנם לתירוץ שני אין מחזיקין אותה כלל כאילו ודאי זינתה אלא דהספק הוא איסור חדש שאפילו אם באמת לא זינתה מ"מ אסורה באיסור עשה ודאי. וה"נ בספק טומאה ברה"י אין אנו מחזיקין אותו כאילו ודאי נגע במת. אלא שהיא טומאה ודאית שאפילו אם לא נגע במת מ"מ הספק מטמאו והיא טומאה חדשה. ועל הטומאה הזאת אין הכהן מוזהר דלא עדיפא מטומאת חרב הרי הוא כחלל שאין הכהן מוזהר עליה משום שלא נגע בעצמו של מת וה"נ נגיעת המת מוטלת בספק אלא שהכתוב טימאו אפילו אם באמת לא נגע במת. אבל על הטומאה החדשה הזאת לא הוזהרו כהנים. והנגיעה עצמה מוטלת בספק ואין לוקין על הספק:

טז

ובפ' הבע"י תניא ר' מתיא בן חרש אומר אפילו בא עלי' בעלה בדרך כהן לוקה עליה משום זונה. והקשה הגר"ע ז"ל בחידושיו דהא בלא"ה היא אסורה מכבר לכהן מסתירתה. ותירץ דנ"מ לענין לאו דזונה דמשום קינוי וסתירה ליכא אלא עשה דונטמאה לכהונה והשתא דבא עלי' בעלה נעשית זונה ע"כ:

יז

ולכאורה התירוץ הזה תלוי בשני הפירושים דלעיל. דאם נאמר דהסתירה אוסרת בעצמה אפילו אם קמי שמיא גליא שלא זינתה אלא דהוא רק איסור עשה. וא"כ הבעל שבא עלי' ודאי עבר על איסור דונטמאה. ומשו"ה נעשית זונה ודאית ואפילו אם יתברר אח"כ שלא זינתה בסתירתה. מ"מ בשעה שבא עליה בעלה היתה אסורה עליו ונעשית זונה וע"י הבירור שלא נטמאה אינה ניתרת לבעלה למפרע אלא מכאן ולהבא:

יח

וכן מוכח בפ' יש מותרות (דפ"ה) דקאמר מחזיר ספק סוטתו א"ב. מ"ד מפני שהיא מרגילה הא היא מרגלא ליה. ולר' מתיא ב"ח דאמר וכו' עשאה זונה הא לא מרגלא ליה. ופירש רש"י דניחא לה לשתות ברישא דלא ליפסלא לכהונה ע"כ. ובכונת רש"י צ"ל דהשתא דבא עליה בעלה לא תועיל לה ההשקאה להכשירה לכהונה דכבר נעשית זונה בביאת הבעל לר' מתיא בן חרש אבל לרבנן דלא נפסלה בביאת הבעל מהני לה ההשקאה להכשירה והא דלר' מתיא תהא פסולה לעולם אפילו אם יתברר ע"י ההשקאה שלא זינתה. משום דבשעה שבא בעלה עליה היתה אסורה לו בודאי וההשקאה אינה מתירה למפרע אלא מכאן ולהבא:

יט

אבל עוד צ"ע בזה. דנהי נמי דהספק הוא איסור ודאי מ"מ זה לא שייך אלא לבעלה דאצלו הוא ספק ואסרה התורה עליו מספיקא. אבל אצל האשה שאין לה ספק כלל והיא יודעת שלא זינתה אין עליה שום איסור. דאין שייך לומר שעשה הכתוב ספק כודאי כיון דאין אצלה ספק כלל. ואין עליה איסור מצד עצמה כלל אלא שהיא עוברת בלאו דלפני עור מפני בעלה. ובכה"ג היה נראה דלא נעשית זונה כיון שאין האיסור אלא עליו ולא עלי'. וא"כ אכתי קשה דאם יתברר ע"י ההשקאה שלא זינתה תהא מותרת לכהונה גם לר' מתיא בן חרש דאיגלאי מילתא שהיא לא עשתה איסור כלל בבעילתה לבעלה ורק הבעל לבדו עבר באיסור דונטמאה דאצלו היה הספק כודאי:

כ

וצ"ל דגם בכה"ג דאין האיסור אלא עליו מ"מ מיפסלא משום זונה. וקצת ראיה לזה מהא דאצטריך למילף מקרא שהאשה מוזהרת ע"י האיש בר"פ יש מותרות (דפ"ד). ול"ל קרא. לילף מדחזינן דהיא נעשית חללה וזונה ואם נאמר דאין האיסור אלא עליו ולא עליה אמאי פסולה לכהונה ע"י ביאת איסורי כהונה. ומדלא ילפינן מזה שהאיסור חל על האשה מוכח דשייך איסור זונה וחללה גם היכא שהיא אינה אסורה:

כא

אמנם כ"ז אינו אלא אם נאמר שהספק הוא איסור ודאי מצד עצמו. אבל אם נפרש שאנו דנין אותה מספק כאילו ודאי זינתה ואם קמי שמיא גליא שבאמת לא זינתה אין שום איסור על הבעל. א"כ מה שנבעלה לבעלה לא מעלה ולא מוריד לענין פסול כהונה. דממ"נ אם נטמאה בסתירתה כבר נעשית זונה אז. ואם לא זינתה א"כ מותרת היא גם לבעלה דבשביל הספק לא נשתנה הדין כלל מכפי שהוא באמת וכמו בחזקה כנ"ל. וביאת הבעל לא מהניא לה ולא מידי לפוסלה דאם זינתה עם מי שקינא לה היא זונה גמורה מכבר. ואם לא זינתה אז אין עליה ולא על הבעל שום איסור באמת ולא נפסלה גם בביאת הבעל:

כב

וי"ל דמה שדנין אותה כאילו ודאי זינתה אינו אלא לענין טומאה שבה. אבל לענין שארי דברים אין אנו מחזיקין אותה כודאי זינתה דהא צריכה חליצה וצרתה מתיבמת. במת. וא"כ ה"ה לענין איסור זונה לכהן אינה בחזקת שזינתה. וכן הוא בס' שב שמעתתא ש"א פי"ב עיי"ש. ומ"מ כיון דלענין איסור ונטמאה לבעלה דינה כאילו ודאי זינתה ממילא אסורה לכהונה ע"י ביאת בעלה עלי' לר' מתיא. דאי אפשר להפריד בין שני הדינים הללו לר' מתיא דפסול כהונה הוא בתולדה מהאיסור לבעלה. וא"כ אין לדונה לענין בעלה בחזקת שזינתה ולענין כהונה כשבא בעלה עליה נדונה כאילו לא זינתה. כיון דס"ל דביאת הבעל באיסור פוסלת לכהונה לא אפשר למיפלגינהו מהדדי. דבשלמא כשלא בא בעלה עליה אפשר לחלק לאוסרה לבעלה ולהתירה לכהונה דשני הדינים האלו אינן בתולדה אחד מחבירו. אבל אם בא הבעל עליה לר"מ דס"ל דביאת הבעל באיסור פוסלה לכהונה ולענין איסור לבעלה היא בחזקת שזינתה ממילא מיפסלה לכהונה ע"י ביאת הבעל:

כג

ובשני הפירושים האלו תלוי מה שנחלקו הראשונים אם לוקה הבעל בסוטה ספק. דדעת הרמב"ם פי"א מהל' גירושין דאין הבעל לוקה ועיי"ש במ"מ שהרשב"א חולק ע"ז וס"ל דכיון דעשה הכתוב ספק כודאי לוקה הבעל אם בא עליה. והוא בחידושי הרשב"א פ"ק דיבמות וכן הוא שם בתוס' אשר דברי הרשב"א בזה לקוחין מדברי תוס' עיי"ש. דאם נאמר שדנין אותה כאילו ודאי זינתה ממילא הבעל לוקה עליה דלהחמיר נדונת כודאי זינתה. אבל אם נפרש שהסתירה גורמת איסור מצד עצמו אף אם באמת לא זינתה והוא איסור חדש מונטמאה דאינו אלא איסור עשה. אין לוקין ע"ז דהלאו לא קאי רק על ודאי נבעלה ולא על הספק כמבואר בסוגיין (די"א):

כד

ובתוס' פ' האשה (דצ"ה) ד"ה אלא אמר רבא הקשו דאכתי תקשה הא דפריך שכן נטמא הגוף עיי"ש. ובתו"י שם תירצו דעבדינן ק"ו מספק סוטה דשמא לא נטמא הגוף עכ"ל ונראה דתירוץ זה אזיל אם נפרש דמספק הוא איסור חדש דהסתירה אוסרתה בודאי אף אם באמת לא זינתה. וא"כ חזינן דנאסרה על בעלה היכא שלא נטמא הגוף וממילא גם בודאי זינתה אין טומאת הגוף גורמת להאיסור וליכא למיפרך מה לאשת איש שכן נטמא הגוף. אבל אם נפרש בהא דספק כודאי שהיא נדונת כודאי זינתה ואם קמי שמיא גליא שלא זינתה אין בה איסור כלל. א"כ טומאת הגוף גורמת להאיסור ואיכא למיפרך שכן נטמא הגוף:

וק"ק גם לפירוש הראשון לפימ"ש למעלה דהאיסור וודאי אינו שייך אלא על הבעל אבל לא עליה כיון דאצלה אין ספק כלל. וא"כ אכתי איכא למיפרך שכן נטמא הגוף לענין איסור האשה. דלגבי דידה לא מצינו שתאסר אם לא נטמא גופה. ואולי י"ל דבאמת הק"ו לענין אחות אשה לא מהני אלא לענין האיש לבדו והיא תיאסר רק משום לפני עור. וצע"ק:

כה

ומ"ש תוס' דדוקא להחמיר עשאה הכתוב כודאי ולא להקל. נראה דזה אינו שייך אלא לפירוש תוס' בסוטה (ד"ו) דהא דטומאה כתיב בה כעריות הוא ילפותא לענין יבום בגז"ש מעריות. וא"כ האיסור על היבם הוא מצד עצמו ולא בתולדה מאיסורו של הבעל וכמו דחזינן לענין איסור זונה לכהונה דאינה נחשבת כודאי זונה. לכהן אף דלענין הבעל אסורה כודאי זינתה ולוקה עליה. וה"נ לענין יבם אינה נחשבת כודאי זינתה דאיסורה לבעלה והאיסור ליבם הן שני דינים שאינן תלוין זב"ז:

אבל לפירוש הנ"ל דטומאה כתיב בה כעריות אינו אלא לבעלה והא דפטורה מחליצה הוא מסברת הק"ו במותר לה נאסרה וכו'. א"כ איסורה על היבום הוא בתולדה מכח האיסור על הבעל א"א למיפלגינהו מהדדי דלענין הבעל תחשב כודאי זינתה ולענין היבם לא תהא אלא ספק. וכדחזינן לר' מתיא דהיכא דבא עליה בעלה בדרך נעשית זונה ודאית. ואף דאינה בחזקת שזינתה לענין איסור זונה לכהן ואם באמת לא זינתה הרי היא מותרת גם לבעלה ולא נעשית זונה כלל ע"י ביאת בעלה עליה. מ"מ כיון דלענין בעלה היא חשובה כודאי ממילא ביאת בעלה פוסלה לכהונה בודאי משום זונה. וה"נ לענין יבם דאיסורו הוא בתולדה מאיסורו של בעל א"א לחלק ביניהם: תחילתדףכאן טז

א

בסוגיא דעשו ב"ש כדבריהם. מבואר דלכו"ע אסור להמיעוט לעשות כדבריהן. והא דב"ש עשו נגד הרוב. הוא משום דמחדדי טפי. ולא אזלינן בתר רובא כה"ג. ובתורת האדם להרמב"ן. בשער הסכנה הביא כן להלכה. במחלוקת רופאים. ואחד מהן מופלג בחכמה, חוששין לדבריו. משא"כ בסנהדרין עיי"ש מילתא בטעמא, ובחינוך מצוה ע"ח כתב ג"כ. לחלק מסנהדרין. ומקור דבריו הוא מדברי הרמב"ן הנ"ל. וכן כתב עוד הרמב"ן בליקוטיו פ' זה בורר. (נדפס סוף חידושי הר"ן לסנהדרין). ובר"ן פ' בתרא דיומא הביא ג"כ דברי הרמב"ן הנ"ל והנה בקונטר' הספיקות כתב בשם מהר"מ בן חביב. לפרש כונת תוס' ר"פ המניח. מ"ש דבדיינים המיעוט כמאן דליתא. דהטעם הוא מפני שהמיעוט צריך להודות להרוב. ובקוה"ס פקפק, שאין הדין הזה נוהג. אלא בסנהדרי גדולה. אבל לא בכל בי"ד. ובאמת כן נראה כדבריו. דמקרא דאחרי רבים להטות. ילפינן לכה"ת. דאזלינן בתר רובא. ובכל התורה. מי שברי לו שהאמת כהמיעוט. אין צריך לחוש להרוב. וא"כ ה"נ בדיינים. כיון שהמיעוט יודע בבירור שאין האמת כהרוב אין צריך לשמוע להרוב. והא דבסנהדרין צריך המיעוט לשמוע להרוב. הוא מקרא דלא תסור ימין ושמאל. אפילו אומרים לך על ימין שהוא שמאל. והדין הזה אינו נוהג אלא בסנהדרי גדולה בלשכת הגזית. ולא במקום אחר. ואם מצאן בבית פאגי והמרה עליהן. אינו עובר משום לא תסור:

ב

ואפשר לישב דעת מהר"מ ב"ח. ולחלק דבמחלוקת דיינים בד"ת. א"א להמיעוט לומר ברי לי שאין האמת כהרוב. כמ"ש הרמב"ן בהקדמתו לס' המלחמות. כי יודע כל לומד תלמודנו. וכו' שאין בחכמה הזאת מופת ברור. כמו בחכמת התשבורת. ונסיוני התכונה עיי"ש. וכיון שהרוב שומע טענותיו של המיעוט. ואינם מודים לו. צריך המיעוט לעשות כהרוב. שהרי אפשר שהאמת כדבריה. אף אם לפי דעתו. אינו נראה כן. ועיין בספרי פ' שופטים. ובאת לרבות בי"ד שביבנה. ובפירוש מלבים שם כתב. דמצוה לשמוע להן. אף שאינן במקומן. ואפשר לדבריו דעוברין גם בלא תסור. ולא נתמעטה המראת בית פאגי. אלא מחיוב מיתה. אמנם הברייתא הזאת הובאה בירושלמי פ' הנחנקין ועיי"ש בפני משה. ולפירושו לא נשמע כלל מהברייתא חידושו של מלבים:

ג

אבל קשה מסוגיין. דלא עשו ב"ש כדבריהן. משום דב"ה רובא. ועוין בחינוך סי' ע"ח. שנראה מדבריו דמחלוקת ב"ש וב"ה. חלוק מדין סנהדרין. דבסנהדרין לא אזלינן בתר מחדדי טפי. וכדברי הרמב"ן הנ"ל. ומ"מ היה המיעוט צריך לעשות כהרוב. בשוין בחכמה. וא"כ נראה מזה. דגם בכל בי"ד חייב המיעוט לעשות כהרוב. וקשה מהא דבמקומו של ר"י הגלילי. היו אוכלין בשר עוף בחלב ובמקומו של ר' אליעזר, היו כורתין עצים וכו' אף דחכמים אוסרין. ובגמ' פריך לה. ומשני מקומות שאני. והיינו דבכה"ג ליכא איסור לא תתגודדו. אבל אכתי יהא אסור מדינא דאחרי רבים להטות. ואפשר לומר לפי מ"ש הרמב"ן בחידושיו פ' אלו טריפות (דמ"ג). דבמחלוקת ב"ש וב"ה היו בה כל חכמי ישראל עיי"ש. ובכה"ג איכא לאו דלא תסור. אפילו אם אינן בלשכת הגזית. ומשו"ה היה המיעוט חייב לעשות כהרוב. אבל בפלוגתא דר"י הגלילי וחכמים. לא היתה מחלוקת של כל חכמי ישראל. וגם לא היו בלשכת הגזית ובכה"ג ליכא לאו דלא תסור. ורק קרא דאחרי רבים להטות. וכיון שברור להמיעוט שאין האמת כהרוב. אין חייב לשמוע להם. והא דאמר טעמא דעשו. משום דב"ש מחדדי טפי. אף דמחלוקת של כל חכמי ישראל. דינן כדין סנהדרי גדולה בלשכת הגזית. ובסנהדרין לא מהני הא דמחדדי טפי היינו כמ"ש הרמב"ן שם הטעם. דמדינא היה צריך לכל מנין הסנהדרין וזה אינו שייך אלא במנין מצומצם של ע"א. אבל לא בכל חכמי ישראל. שאפילו אם נסלק את המיעוט כמי שאינו. מ"מ גם רוב חכמי ישראל. יש להן הכח של בי"ד הגדול בלשכת הגזית. שהכל חייבין לשמוע להן. ובכה"ג דמחדדי טפי לא אזלינן בתר רוב מנין. אלא דוקא בסנהדרין של ע"א. ועדיין צ"ע:

ד

שם ברש"י ד"ה ואת אמרת לי מנהגא. דהתם לכו"ע שרי. ומיהו באתרא דאחמור. לא ישנה מפני המחלוקת עכ"ל. וקשה דטעמא דמפני המחלוקת. אינו אלא בהולך ממקום שעושין. למקום שאין עושין. ודעתו לחזור. ומשו"ה אינו אסור. אלא תוך התחום. אבל במקום שאין עושין אסור מדינא. משום אל תטוש תורת אמך. ואפילו חוץ לתחום אסור:

ה

במה שהקשה בכ"מ פ"ג מממרים. אמאי לא פליגי אמוראי אתנאי עיי"ש. הנה קושיתו צריכה ביאור. שהרי דבר פשוט הוא. שאין כח לשום חכם. לחלוק על מי שקדמו. אלא א"כ הוא בר פלוגתיה היינו שיהיו שניהן בסוג אחד. דאל"כ הרי אפשר. שאינו יורד לסוף דעת מי שקדמו. ואיך יחלוק עליו. ועיין בפ' ד' אחין (דכ"ח). דר"ש לאו בר פלוגתא דב"ש וב"ה הוא. וכן מצינו בכמה מקומות. דמותבינן תיובתא מאמוראי קמאי לבתראי. והוא מה"ט. דבתראי לאו בני פלוגתייהו דקמאי נינהו. מפני גודל הריחוק שביניהן. כמאמרם. אם הראשונים כבני אדם וכו'. וא"כ מבואר הטעם. מפני מה אין אמוראים יכולין לחלוק על תנאים. ולכאורה קושית הכ"מ לק"מ. אבל באמת נראה שהטעם הזה לבדו אינו מספיק. דאע"ג דודאי הדורות האחרונים קטנים מן הראשונים. זהו דרך כלל. אבל מ"מ אפשר להיות יוצא מן הכלל. כמ"ש בכ"מ פ"ב מהל' ממרים. והביא ראיה. דהא אשכחן רבה. שהיה גדול מרב יהודא. עייי"ש וכן מצינו בדורות המאוחרים. שהעידו הראשונים. על רב האי גאון אף שהיה אחרון הגאונים. בזמן. מ"מ היה גדול מהגאונים שקדמוהו. וא"כ אפשר. דאמוראי קמאי לפי רוב גדולתן. היו בני פלוגתייהו דתנאי בתראי. ומ"מ אי אפשר בשום אופן לאמורא לחלוק על תנא. וזהו דקשיא ליה להכ"מ:

ו

וכן לענין בי"ד הגדול. שיכולין לחלוק על בי"ד הגדול הקודם. אפילו הם קטנים מהקודמים להם. הוא דוקא. אם הן עכ"פ בסוג אחד דליהוו בני פלוגתייהו וע"כ אפשר שבשעת חתימת התלמוד. אף שהיה בקיבוץ כל חכמי ישראל. ודינן כדין בי"ד הגדול. מ"מ שמא לא היו יכולין לחלוק, על התנאים. מה"ט דלאו בני פלוגתייהו נינהו. ואין צריך לומר. בזמן הזה. אפילו אם יתאספו כל חכמי הדור. שיש להן הכח של בי"ד הגדול. מ"מ פשיטא שלא יוכלו לחלוק על חכמי הראשונים. שהרי אפשר וקרוב לודאי שאין אנו מבינין דברי הראשונים. במאי דקשיא לן על דבריהם. ואיך נוכל לחלוק עליהן. אם אין אנו יורדין לסוף דעתן. ועיין בריב"ש סי' שצ"ד. שאין להביא ראיה מר"ת. שהיה חולק על הקודמים לו. דשאני ר"ת דרב גובריה. והיה כאחד מהם. ואולי יותר מהם בחריפות ובקיאות וכו' עיי"ש:

ז

במ"ש הרמב"ם בהל' ממרים דכשנחלקו הסנהדרין והזקן. בחיוב מלקות. נעשה זקן ממרא. דהוא דבר המביא לידי כרת. דאם אינו חייב מלקות. המלקהו שלא כדין חייב לשלם לו. משום חובל. והקשה חכם אחד. דהטעם הזה בעצמו. שייך ג"כ במכות מרדות של דבריהן. וא"כ אם נחלקו באיסור דרבנן. הוא מביא לידי כרת. דהא לוקה מכות מרדות. ונראה לחלק דבמלקות דאורייתא החיוב הוא על העבר. ואם רצו בי"ד של מטה. למחול לו. אינן רשאין. כמבואר ר"פ אלו הן הלוקין. ואלו במכות מרדות. נראה פשוט. שאם ראו בי"ד. שראוי למחול לו. יכולין למחול ועיין ברמב"ם פכ"ו מסנהדרין ה"ו. מבואר כן. לענין נידוי עיי"ש. דמקור דין מכות מרדות הוא. מהא דתניא. בי"ד מכין ועונשין שלא מן הדין. למיגדר מילתא. ולפי"ז החילוק מבואר. דבאיסור דאורייתא חיוב המלקות נכלל בהאיסור. ולדוגמא כשנחלקו בנבילה. שם נבילה כולל בתוכו שני דינים איסור ומלקות. דכמו שהאיסור הוא משום נבילה. כן המלקות הן ג"כ משום נבילה. אבל איסור שומנו של גיד אין עליו חיוב מכות מרדות. אלא שמכין אותו. למיגדר מילתא שלא יחזור ויאכל. ולמען ישמעו ויראו. ואם לפי ראות עיני בי"ד. אין צורך ותועלת להכותו. יוכלו לפוטרו. וא"כ בדין שומנו של גיד. אין נכלל בו חיוב מכות מרדות. אמנם אם נחלקו בדין מכות מרדות עצמו. כגון כמה שיעור מ"מ. אפשר דאה"נ. דנעשה ז"מ משום דנ"מ לענין חובל ומזיק:

ח

במ"ש בקונטרס דברי סופרים בשם כ' מו"ר הגר"ח הלוי ז"ל מבריסק. דגם הרמב"ן מודה. שנצטוינו מן התורה לשמוע לדברי חכמים. נראה מפורש כן. במשנה פי' כיצד איסור מצוה שניות מד"ס. משום דמצוה לשמוע דברי חכמים. וע"כ הכונה דהיא מצוה מדאורייתא. דאי נימא דהיא מצוה מדרבנן. מה תוסיף המצוה הזאת. יותר מהאיסור שניות. ואיך שייך לומר. מצוה מדבריהן לשמוע לאיסור של דבריהן. אלא ע"כ ברור דהכונה דהיא מצוה מן התורה. וכן מפורש שם בירושלמי. במקומו "מצוה מן התורה לשמוע לדברי סופרים":

ט

ובתשב"ץ ח"א סי' קמ"א. הביא ראיה לדעת הרמב"ן. דליכא לאו דלא תסור בשל דבריהן. מהא דשבועה חלה על איסורין של דבריהן. ולא אמרינן מושבע ועומד מה"ס הוא. משום לאו דלא תסור. עיי"ש ולכאורה הא גם לדעת הרמב"ן קשה. דכיון דע"כ גם לדעתו. מצוה מה"ת לשמוע לקול חכמים. אכתי מושבע ועומד הוא מה"ס גם על דבריהן. וא"כ ראית התשב"ץ תמוה דזה תיקשי לכו"ע. ועיין ברמב"ן פ' ואתחנן. על הכתוב לא תוסיפו. כתב להדיא דמצוה מה"ת לשמוע לדבריהן. אבל לפי דברי מו"ר הגר"ח ז"ל. שהובאו שם בקונטרס. לפרש דעת הרמב"ן. דכל איסורין של דבריהן. אינן איסורין מדאורייתא מצד עצמן. אלא שמצווה בכלל שלא לעבור על דבריהן. אבל על פרטי המעשים. אינו מוזהר מה"ת. ומשו"ה שבועה חלה על דבריהן. כגון הנשבע שלא יאכל בתשעה באב. אינו דומה לנשבע שלא יאכל ביוהכ"פ. דאכילת ט"ב אין בה איסור מצד עצמה. כמו אכילת יוהכ"פ. ואה"נ שאם ישבע שלא לשמוע לדברי חכמים. אין השבועה חלה. דע"ז הוא מושבע מה"ס. לשמוע לדבריהן. אבל כשנשבע לעשות המעשה האסורה מדבריהן. השבועה חלה. דהמעשה מצ"ע אינה אסורה מדאורייתא. וכ"ז הוא לדעת הרמב"ן. אבל להרמב"ם דחמץ של דבריהן. אסור מדאורייתא משום איסור חמץ. דמשו"ה נעשה זקן ממרא בחמץ של דבריהן שפיר הק' בתשב"ץ. דא"כ הוא מושבע מה"ס. באכילת חמץ של דבריהן. כמו בחמץ דאורייתא. [יו"ד סי' רכ"ח סעיף ל"ג. הנשבע שלא ליכנס בתקנת הקהל. הוי שבועת שוא. וכו' ומקורו במרדכי רפ"ג דשבועות. בשם תשובת רש"י. דהוי נשבע לבטל את המצוה. דכתיב ארור אשר לא יקים את דברי התורה. והיינו דכל תקנות הקהל הן למיגדר מילתא. ובביאור הגר"א שם הקשה. דמאי אולמא דתקנות הקהל. יותר מתקנות רז"ל. דשבועה חלה על מצות ואיסורין דרבנן עיי"ש. והנה הא דשבועה חלה על איסורין דרבנן. אף שמצוה מן התורה לשמוע לדברי חכמים. ה"ט. משום דעל המעשה בעצמה. אינו מוזהר כלל. כגון הנשבע שלא להתענות בט"ב. מן התורה אינו מוזהר להתענות בט"ב אלא דכיון שמוזהר מה"ת. שלא לעבור על דברי חכמים. ממילא צריך להתענות בט"ב. שאם לא יתענה. הוא עובר על גזירתן וכיון דהמעשה מצד עצמה אין בה אזהרה מה"ת משו"ה שבועה חלה. וכ"ז בנשבע על המעשה. לעשותה. או שלא לעשותה. אבל הנשבע שלא לשמוע לדברי חכמים. ודאי אין השבועה חלה דזהו נשבע לבטל את המצוה ממש. שהרי התורה צותה לשמוע לדבריהן. וכן לענין תקנת הקהל. אם נשבע לעשות המעשה בפרט. שהקהל תקנו שלא לעשותה. ודאי השבועה חלה. דלא חמירא תקנת הקהל מאיסור דרבנן. אבל הנשבע בכלל שלא ליכנס בתקנת הקהל. הוי נשבע לבטל את המצוה. דמצוה מה"ת להקים את התורה. ותקנות הקהל הן הקמת התורה למיגדר מילתא. וא"כ אפשר דבכה"ג איירי שם בתשובת רש"י]:

י

ולישב שיטת הרמב"ם נראה לפי מ"ש הר"ן. בפ"ק דנדרים ובפ"ג דשבועות ובשו"ת סי' ל"ב. דאפילו דבר שהוא מדאורייתא ממש כגון הנלמד בי"ג מדות. שהתורה נדרשת בהן. מ"מ שבועה חלה עליהן. כיון שאינן מפורשין בכתוב. וא"כ כ"ש איסורין של דבריהן. שלא נזכרו בכתוב כלל. ואף דהלאו דלא תסור. מפורש בתורה. אבל מטעם זה שפיר השבועה יכולה לחול. דזהו ציווי כללי. כמו לדעת הרמב"ן כנ"ל והאיסור הפרטי שיש בכל דבר איסור מדבריהן. אינו מפורש בכתוב. ומקושית התשב"ץ מוכח. שחולק בזה על דברי הר"ן הנ"ל: תחילתדףכאן יז

א

בהא דאתה ואביך חייבין במצוה. לכאורה קשה. מהא דלכל אין הבן נעשה שליח לאביו להכותו ולקללו סנהדרין (פ"ו) והא במקום מצוה ליכא דין כיבוד אב ואפשר לומר משום דהתם אפשר שתתקיים המצוה ע"י אחר ובכה"ג אין כיבוד אב נדחה מפני המצוה קידושין (ל"ג) אבל לפי"ז אי ליכא אחר מותר לבן להכותו ולקללו ולא משמע הכי ושמא יש לחלק דדוקא בשוא"ת נדחה כיבוד אב מפני מצוה אבל לא בקום ועשה ויותר נראה לומר דהא דכבוד אב נדחה מפני מצוה אינו מסברא אלא ילפינן ליה מקרא דאני ה' הכתוב אצל מצות כיבוד ובהכאה וקללה לבד כיבוד איכא איסורא מקרא דארור מקלה אביו ואמו והתם לא כתיב אני ה' למילף מיניה ובלאו קרא לא אמרינן הכי מסברא וראי' לזה דהא גבי מלך איצטריך קרא דאך ורק סנהדרין (מ"ח) ולא אמרינן מסברא דאתה והמלך חייבין בכבוד ה' (אלא דלפי"ז גבי כבוד רבו דלא כתיב קרא מנלן דנדחה במקום מצוה) ובזה נראה לפרש שיטת הסוברין דאסור להכותו ולקללו אפילו לא עשה תשובה אף דבכה"ג אינו חייב בכבודו היכא שאינו עושה מעשה עמך משום דבקרא דארור מקלה אביו לא כתיב עמך למעוטי אינו עושה מעשה עמך דהא חזינן בהכאה איצטריך היקישא דהכאה לקללה ולמאן דלא מקיש חייב במכה גם באינו עושה מעשה עמך. וא"כ באיסורא דמקלה אביו דליכא היקישא מנלן למעוטי אלא דלפי"ז תיקשי דהא גם במצות כיבוד לא כתיב עמך למעוטי ומנלן דאינו חייב בכבודו ובאמת נראה שזהו טעמו של הרמב"ם דגם באינו עושה מעשה עמך חייב בכבודו דגבי כיבוד לא אשכחן קרא למעוטי. והאי דאמר בגמ' ב"ק (צ"ד) גבי הניח אביהן דבר המסוים חייבין להחזיר מפני כבוד אביהן דדוקא בעשה תשובה כבר כתבו תוס' ורא"ש (פ' הכותב פ"ו) דהתם לאו דוקא לישנא דכבוד אביהן דהוי מ"ע שמתן שכרה בצדה דאין בי"ד כופין עלי' אלא משום קלון אביהן. ובזה בעינן עושה מעשה עמך אלא דקשה דהאיסורא דקלון הוא מקרא דמקלה אביו והתם לא כתיב עמך למעוטי אינו עושה מעשה עמך ואי נימא דקרא דמקלה אביו איירי דוקא היכא שעושה מעשה לבזותו אבל לא היכא שנתבזה מאליו וכמש"כ המל"מ פ"ד ממלוה א"כ עיקר דין זה מניין שצריך לשומרו מבזיון הבא מאליו ואי מקרא דכיבוד הא אין בי"ד כופין בזה דמתן שכרה בצדה:

ב

ובהא דבן אצל אביו חייב בהסיבה ותלמיד אצל רבו אינו חייב כתבו הטעם משום דסתם אב מחיל ליקריה גבי בנו אבל אם אינו מוחל אסור לבן להסב. וקשה מ"ש היסיבה מכל המצות דאפילו מצוה דרבנן אינה נדחית מפני כיבוד אב ואי נימא דהיסיבה הוי קלון לאביו וזה לא הותר בשביל מצוה א"כ לא מהניא מחילת האב כמ"ש בשו"ת הריב"ש (סי' ר"כ) בשם הראב"ד דדוקא כיבוד האב ניתן למחילה ולא בזיונו:

ג

נזיר (מ"ד) טומאה ותגלחת הותרו מכללן בתגלחת מצוה וכו'. ובפ"ק דיבמות מבואר דהא דמותר בתגלחת מצוה הוא מטעם עדל"ת ומ"מ לא קרי לה הותרו מכללן. וק' דבפ"ק דיומא מוכיח מהא דקתני בברייתא דטומאה הותרה מכללה בציבור דטומאה הותרה ולא דחוי' וצ"ע: תחילתדףכאן יח

א

פ"ק ד"ה תוד"ה כולכם חייבין בכבודי. וא"ת ול"ל קרא בכיבוד או"א. דלא דחי שבת. וכו' גבי אביו אומר השקני מים. ואמו אומרת השקני דאביו קודם. דאתה ואמך חייבין בכבוד אביך. וה"נ אתה ואביך חייבין בכבוד שבת. וי"ל דמהכא ילפינן התם עכ"ל. וקשה דהא בסוגין פריך. דנילף מהתם דאין עשה דוחה ל"ת. ומשני משום דהוי הכשר מצוה. הא אי לאו ה"ט. היה כיבוד אב דוחה ל"ת. ואמא'. הא אתה ואביך חייבין בל"ת. וא"כ הסוגיות סותרות זא"ז. דהכא קאמר טעמא דלא דחי. משום דהוי הכשר מצוה. ובקידושין קאמר טעמא אחרינא. משום דאתה ואביך חייבין במצוה. וי"ל דשני הטעמים צריכין זל"ז. דאי לאו טעמא דהכשר מצוה. אין לומר שלא ידחה ל"ת. מפני שאתה ואביך חייבין בכבוד המקום. דזה אינו. דכיון דכך הוא הדין. שעשה ידחה ל"ת. א"כ זהו כבוד המקום. שיקיים המצוה ע"י דחית ל"ת. וע"כ צריך לטעמא דהכשר מצוה דבכה"ג אין עשה דוחה ל"ת. אלא דהאי טעמא גרידא לא סגי. אלא שלא תהא הל"ת נדחית מפני העשה. אבל מ"מ אכתי איכא להעשה. דגם עשה אינה נדחית מפני ל"ת. ואם יקיים מצות אביו. קיים מצות כיבוד אב בעבירה. אבל הרי האמת אינו כן. אלא דבמקום איסורא. ליכא למצות כיבוד אב כלל. משום דאתה ואביך חייבין בכבוד המקום. ומזה ילפינן לענין אביו ואמו אומרים השקני. דאביו קודם מה"ט. ומבואר ברמב"ם. דאפילו אמר לו אביו. לעבור על דברי סופרים לא ישמע לו משום טעמא דאתה ואביך וכו' ומשום דבמקום מצוה ליכא מצות כיבוד כלל. ואילו היה הטעם. רק משום הכשר מצוה גרידא ודאי היה איסור דרבנן נדחה. מפני כיבוד או"א:

ב

שם בסוגיא מבואר דל"ת ועשה דנזיר. נדחין מפני עשה. משום דישנן בשאלה. וקשה מזה למ"ש החינוך והרשב"א. דל"ת ועשה דנדר. אין נדחין מפני עשה. ואמאי והא נדר ישנו ג"כ בשאלה. וכבר נשאל הרשב"א ע"ז. בשו"ת ח"ג סי' שמ"ג ואפשר לומר לפי מ"ש תוס' פי' השולח ל"ה בהא דקונם שלא אישן ג' ימים. מכין אותו וישן לאלתר. דהא דמכין אותו הוא משום לא יחל דברו. ומבואר מזה דהנדר חל. ומ"מ ישן לאלתר. וזה צריך ביאור ונראה בכוונתם. דהאוסר על עצמו לעשות איזה דבר. אין האיסור חל עליו שלא לעשות המעשה. אלא שאסור לו לחלל דיבורו. וכיון דע"י עשית המעשה יתחלל דיבורי. ע"כ אסור לו לעשות. ונמצא דהמעשה מצד עצמה אינה אסורה. אלא מפני שעל ידה יתחלל הדיבור. ובכל נדר שאפשר לקיימו. חילול הדיבור הוא רק בשעה שעושה המעשה. אבל בנדר שא"א לקיימו. חילול הדיבור הוא תיכף. בשעה שיצא מפיו. וע"כ לוקה לאלתר משום בל יחל. וכיון שהדיבור כבר הוא מחולל כולו. תו ליכא איסורא לעשות המעשה. ודוגמא לזה בנזיר לענין טומאה דרשינן להחלו יצא זה שמחולל ועומד. והמעשה כשהיא לעצמה כשאין בה חילול הדיבור. אינה אסורה כלל. ומשו"ה מותר לו לישן לאלתר. וכ"ז הוא בנדרים אבל בנזירות. הדברים שמוזהר בהן הן איסורי תורה. והמעשה אסורה מצד עצמה. וא"כ י"ל דדוקא בנזירות מיקרי ישנן בשאלה משום דאותה המעשה בעצמה. שהיתה אסורה עליו קודם שנשאל. עכשיו ניתרת ע"י השאלה. אבל בנדר שהמעשה מצ"ע לא נאסרה מעולם וכל האיסור היה רק שלא יחלל דיבורו. והאיסור הזה אין לו היתר לעולם. דגם אחרי השאלה לא הותר לו לחלל דיבורו. אלא דליכא לדיבורו כלל אחר השאלה. ולא משכחת לה שיחלל דיבורו ע"י המעשה ובכה"ג היכא שהדיבור אינו מתחלל ע"י עשית המעשה. לא נאסר מעולם. ונמצא דמה שמותר עכשיו. עשית המעשה. לא נאסר קודם השאלה. ומה שהיה אסור. חילול הדיבור לא הותר גם אחרי השאלה. אלא דעכשיו ליתא לדיבורא כלל. וזה לא מיקרי ישנה בשאלה:

ג

[בתוס' תמורה (ו') הקשו דנימא דאיכא בין אביי לרבא בנשבע שלא לגרש וגרש. ומקשין דלעיל כתבו דבגירושין לא אמרינן אעל"מ דאיתקש למיתה גבי אונס שגירש. וי"ל דליכא גזה"כ אלא היכא דהגירושין אסורין כמו באונס שגירש אבל בנשבע שלא לגרש אין האיסור על הגירושין אלא על חילול הדיבור הנעשה ע"י הגירושין ובזה ליכא גזה"כ. ומה שתירצו בתוס' דלא אמרינן אעל"מ באיסור שבדה מלבו כונתם כיון דהגירושין מצד עצמן אינן אסורין אלא מפני חילול הדיבור לא אמרינן כלל אעל"מ בכה"ג]:

ד

עוד אפשר לומר. דהנה בהא דפריך. ליגמר מנזיר. דעשה דוחה ל"ת ועשה. צריך ביאור. היכא משכחת לה. דנהי נמי דעשה יש לה כח לדחות עשה ול"ת. אבל הרי פשיטא דגם העשה שעם הל"ת יש לה הכח הזה. וא"כ גם היא תדחה את העשה שכנגדה. וצ"ל דהכלל הוא. דמצוה דוחה איסור. אבל איסור אינו דוחה מצוה. והא דל"ת ועשה נדחין מפני עשה. היינו דל"ת ואיסור עשה. נדחין מפני מצות עשה. וא"כ צ"ל דעשה דנזיר אינה מצות עשה. אלא איסור עשה. והיינו דכשמגדל פרע. אינו מקיים בזה מצות עשה. אלא דכשאינו מגדל פרע עובר באיסור עשה. וא"כ י"ל דדוקא בכה"ג בל"ת ואיסור עשה שישנן בשאלה. נדחין מפני עשה. אבל ל"ת ומצות עשה. אף אם ישנן בשאלה. אינן נדחין מפני עשה. וא"כ בנדר. דעשה כל היוצא מפיו יעשה. היא מצוה ממש לקיים דברו. לא מהני כלל הך דישנן בשאלה:

ה

כתב במ"מ פ"ב מהל' שבת הי"ד. דבחולה שיש בו סכנה. מחללין שבת לכל צרכיו אפילו אין במניעת הדבר ההוא סכנה. וכן הוא באו"ח סי' שכ"ח ס"ד. עושים לו כל שרגילים לעשות לו בחול ובמשנה ברורה שם. הביא מחלוקת הפוסקים בזה. והוכיח שרוב הראשונים חולקין על דעת זו. ועיקר ראיתו מיוהכ"פ. דחולה שיש בו סכנה. צריך אומד אם יכול לסבול התענית עיי"ש. ובאמת טעם המתירין צ"ע. דמה בכך שהחולה יש בו סכנה. כיון דאין במניעת הדבר שעושין לו. סכנה. דהא דפיקו"נ דוחה שבת. ילפינן מקרא וחי בהם ולא שימות בהם. שצריך לדחות שבת בשביל חיותו. אבל הכא שמלאכת חילול שבת. לא מעלה ולא מורידה להחיותו. מנ"ל שמותרת:

ו

והנה לענין מילה בשבת קיי"ל דהיכא דלא סילק ידו. חוזר בין על ציצין המעכבין את המילה. בין על ציצין שאין מעכבין. והיכא דסילק ידו. אינו חוזר. אלא על ציצין המעכבין. וטעם החילוק הזה. דציצין שאין מעכבין. מצד עצמן אינן דוחין שבת. דאין חיובן אלא משום הידור מצוה. אבל היכא דלא פירש עדיין. הן שייכין להמילה עצמה. וכיון דניתנה שבת לידחות אצל מילה. צריך לעשות את המילה בשבת כדרך שהוא עושה בחול. אבל היכא דסילק ידו. מצות מילה כבר נגמרה. וההידור בפני עצמו. אינו דוחה שבת:

ז

ואכתי צריך ביאור. דמה בכך שלא סילק ידו. מ"מ הא הידור אינו דוחה שבת. וי"ל לפי המבואר ביומא (מ"ו). דשבת הותרה בציבור. ולא דחויה. ה"נ במילה בשבת הותרה. ומשו"ה צריך לעשות בשבת. כמו שעושין בחול וכיון שבחול צריך לעשות גם ההידור. ה"נ בשבת. דכיון שהותרה שבת אצל מילה. שבת וחול שוין הן. (וצ"ע בתוס' וחידושי רמב"ן ורשב"א ר"פ ר"א דמילה. במה שהקשו יביא סכין אצל תינוק עיי"ש. שנראה שנחלקו בזה רבותינו). אבל היכא דסילק ידו. כבר נגמרה גוף המצוה. וההידור גרידא אינו דוחה שבת:

ח

ובפ' השוחט כ"ט פריך בגמ' וכי מאחר דאפי' פסולא דרבנן ליכא למ"ל למרק. ומבואר מלשון זה דאילו הי' מצוה דרבנן למרק הי' מותר אף דנראה דמירוק הוה מלאכה דאורייתא כמו בחובל בטריפה. והיינו דכיון דשבת הותרה בציבור הוה כאוכל נפש ביו"ט דהותר אפי' לצורך מצוה דרבנן כגון ס"ת לקרות בו. ולכאורה קשה דמצוה דרבנן לא עדיף מציצין שאין מעכבין דהיכא דסילק ידו אסור לגמור. והכא כהן גדול השוחט סילק את ידו. וצ"ל כיון דעדיין עבודת הקרבן לא נגמרה עדיין הוה כלא סילק ידו דדוקא לגבי מילה היכא דסילק ידו כבר נגמרה מצות מילה. וכן בחולה שיש בו סכנה כל זמן שלא עברה הסכנה הוה כלא סילק ידו:

ט

ובזה נתבאר טעם המתירין. דכל זמן דהחולה מסוכן. עדיין לא נגמרה מצות פיקו"נ. והוי כלא סילק ידו. דכיון דעדיין לא נגמרה גוף המצוה. צריך לעשותה. כמו שעושין בחול. וס"ל להמתירין. דשבת הותרה אצל פיקו"נ. כדעת הר"מ מרוטנברג. הובא ברא"ש שילהי מס' יומא עיי"ש. דמדמי לה להיתר אוכל נפש ביו"ט. דודאי אינו בתורת דחיה. ומוכח שם מדבריו. דדוקא שבת הותרה. אבל נבילה לא הותרה. אלא דחויה והטעם מבואר בתשב"ץ ח' סי' דבשבת איכא קראי. דהותרה אצל פיקו"נ. משא"כ בכל האיסורין. שאינן אלא בתורת דחיה עיי"ש:

י

ולפי"ז תתישב הקושיא מיוהכ"פ דהתם אינו אלא בתורת דחיה. וליכא התם היתרא דציצין שאין מעכבין. גם בלא סילק ידו. ודוקא במילה שהותרה בשבת. רשאי לגמור ציצין שאין מעכבין. היכא דלא סילק ידו. אבל אילו היתה מילה רק דחויה. היה אסור לגמור ציצין שאין מעכבין. אפילו לא סילק ידו. וא"כ ביוהכ"פ. דאינו אלא בתורת דחיה. (היינו איסור אכילה. ולא איסור מלאכה). ליתא כלל הך היתרא דציצין שאין מעכבין. ומשו"ה צריך אומד. גם בחולה שיש בו סכנה. והתם לא פליגי כלל והמעיין בדברי המתירין. שהובאו שם בביאור הלכה. ימצא שדקדקו בדבריהן. ולא הזכירו הך היתרא. רק לענין שבת עיי"ש:

יא

ובזה אפשר לישב דברי הרמב"ם. שפסק דעומר שנקצר שלא כמצותו כשר. ומ"מ קצירת העומר דחיה שבת. וכבר הקשו עליו. דבגמ' מנחות ע"ב איתא. דלמ"ד נקצר שלא כמצותו כשר אינו דוחה שבת. והנה בסוגיא שם מייתי. להא דתניא ר"ש אומר. בא וראה. כמה חביבה מצוה בשעתה דהקטרת אימורין כשרה בלילה. ומ"מ דוחה שבת. וה"נ בקצירת העומר. אע"ג דכשירה מע"ש. דחיה שבת. ומסיק בגמ'. דשאני התם. שכבר דחתה שחיטה שבת. וכיון דניתנה שבת לדחות אצל שחיטה. נדחה נמי אצל הקטרה. עיי"ש וצריך ביאור. טעמא דהך מילתא. כיון דהקטרה מצד עצמה אינה דוחה שבת. מה יושיענו זה. דניתנה שבת לדחות אצל שחיטה:

יב

וי"ל דהך סוגיא. אזלא כמ"ד בשבת (קל"ג). דאפילו היכא דסילק ידו חוזר גם על ציצין שאין מעכבין וס"ל דסילק ולא סילק שוין הן. ולדידיה אתי שפיר. דכיון דמותר לשחוט. מותר לגמור גם ההקטרה. דלא גרע מציצין שאין מעכבין. אבל לדידן דקיי"ל. דדוקא בלא סילק ידו. חוזר על ציצין שאין מעכבין. ובסילק ידו אינו חוזר. אלא על ציצין המעכבין א"כ תו ליכא למימר. בטעמא דהקטרה. מפני שניתנה שבת לדחות אצל שחיטה. דהא כבר סילק ידו מהשחיטה. וע"כ טעמא דהקטרה הוא. כדס"ד מעיקרא. משום דחביבה מצוה בשעתה. והך טעמא איכא נמי. בקצירת העומר. אפילו למ"ד נקצר שלא כמצותו כשר. תחילתדףכאן יט

א

דף ז' תוד"ה ואמר עולא וכו' עיי"ש. והחילוק בין שני התירוצין דלתירוץ ראשון הא דביאת מקצת שמה ביאה אין החיוב על המקצת מצד עצמה אלא משום דנחשב כאילו בא כולו ואין הבדל בין מכניס אצבע למכניס חמש אצבעות או נכנס כולו. ולתיר' השני החיוב על כל מקצת מצ"ע ולא משום דהוי כאילו בא כולו. ובכה"ג פליגי ר' יוסי ורבנן גבי מקצת היום ככולו פסחים (פ"א) דר' יוסי סבר דסגי במקצת היום ואינו מטעם שמקצת חשוב ככולו ומשו"ה אפילו ראתה אח"כ בו ביום אינה סותרת למפרע ורבנן ס"ל דלא סגי במקצת היום מצ"ע אלא דמקצתו נקי נחשב כאילו כולו נקי. אבל אם ראתה אח"כ איגלאי מילתא שלא היום נקי וסותרת למפרע. [עיין זבחים (כ"ט) מאחר שהוכשר יחזור ויפסל הן מצינו בשומרת יום שאם ראתה סתרה וצ"ע למה לא הביא מהא דחכם עוקר הנדר מעיקרו אף דעיקר העיקור מכאן ולהבא כמש"כ הרא"ש בנדרים מירושלמי דמשי"ה הוי דשיל"מ עיי"ש. ועוד מצינו לענין קידוש החודש דתלוי בבי"ד ומ"מ אם קידשו אפי' בסוף היום חל ר"ח מתחלת היום ולענין ר"ה נאסר במלאכה מתחילת היום שמא יקדשוהו מחר והקידוש חל אח"כ למפרע]:

ב

והנה בהא דביאת מקצת שמה ביאה ילפינן בהיקישא מנגיעה במקצת וא"כ שני הפירושין בביאת מקצת שייכי גם בנגיעת מקצת. די"ל דסגי בנגיעת מקצת לטמא כולו. או דבאמת בעינן נגיעת כולו אלא דנגיעת מקצת נחשבת כאילו נגע בכולו. ובחידושי הרמב"ן שבועות (י"א) בהא דנבילה מטמא טומאת אוכלין ונ"מ אם צירף פחות מכביצה בצק לנבילה כריתות (כ"א) והקשה הרמב"ן הא שבעלה טומאה [וכן הק' בשיטה בכריתות שם. וכן בשיטה פ' מרובה ע"ז]. ותירץ דנגע בבצק ולא בנבילה. אבל אילו נגע בנבילה אמרינן שבע לה טומאה. ואי נימא דנחשב כאילו נגע בכולו א"כ גם בנגע בנבילה הוי כאילו נגע בבצק. עוד תירץ דדוקא בצירוף כלי אמרינן שבע לה טומאה אבל לא בחיבור ממש והיינו דאפי' נגע בנבילה הוי כאילו נגע בבצק דנגיעת מקצת נחשב כאילו נגע בכולו:

ג

ובספ"ב דכלים בית תבלין וכו' עיי"ש דבכלי חרס נטמא אחד לא נטמא חבירו משום דתוכו של זה הוי גבו של חבירו ובכ"ח נטמא גבו לא נטמא תוכו [ואף דבכל מקום דכ"ח אינו מקבל טומאה מגבו היינו דגם גבו טהור. והכא נטמא הגב. מ"מ תוכו טהור דאין תוכו מקבל טומאה ע"י טומאת הגב אפי' היכא דנטמא גבו. ולכאורה תתיישב בזה קו' תוס' חולין (ע"א) ד"ה אטו אנן מגבו. עיי"ש] אבל בכלי עץ נטמא אחד מהן נטמאו כולן ואי נימא דנגיעת מקצת נחשב כנגע בכולו א"כ גם בכ"ח כיון דנטמא תוכו נטמא גבו והוי כאילו נגע בכל הצדדין מבפנים ומבחוץ א"כ כשנטמא אחד הרי היתה נגיעה גם בתוכו של חבירו ויש לדחות דבכ"ח הא דנטמא תוכו נטמא גבו ע"כ משום דסגי בנגיעת תוכו לטמא גם גבו דאין לומר משום דהוי כאילו נגע גם בגבו דהא נגיעת גב בכ"ח אינו מטמאה כלל ולפי"ז מכ"ח מוכח דסגי בנגיעת מקצת לטמא כולו אבל מ"מ עדיין אפשר לומר דתרוייהו איתנהו דנגיעת מקצת סגי נטמא כולו וגם נחשב כאילו נגע בכולו והא דבכלי עץ נטמא אחד נטמאו כולן ואיך נטמא השלישי ע"י נגיעת הראשון י"ל כיון שנטמא השני דהוא גבו של השלישי ממילא נטמא גם השלישי דבעץ נטמא גבו נטמא תוכו. עוד אפשר דהראשון נקרא גב לכולן ולא רק להשני לבדו ואין להקשות כיון דכל אחד הוא גב לכולן וכולן הן גב לכל אחד א"כ כשנטמא אחד בכ"ח אמאי לא נטמאו כולן משום נטמא תוכו נטמא גבו די"ל דלא הוי תוך אלא לעצמו אבל לאחרים הוי גב ונגיעת גב אפילו במקום שנטמא הגב אינו מטמא לתוכו:

ד

ובטהרות פ"ח מקרצת תחלה שהשיך לה אחרות כולן תחלה פירשו היא תחלה וכולן שניות והנה הא דבשעת חיבורן כולן תחלה ע"כ אין הכונה דנעשו בעצמן תחלה דא"כ כשפירשו אמאי הן שניות וטומאה שבהן להיכן הלכה דאין שבירה באוכלין וע"כ צ"ל דגם בשעת חיבורן הן שניות אלא דהנוגע בהן נעשה שני דהוי כאילו נגע בכל המקרצות וא"כ נגע גם בראשון אבל אם נאמר דלא הוי כאילו נגע בכולו דסגי בנגיעת מקצת והכא הנגיעה היתה בשני ולא בראשון. ואין לומר דהוא מטעם יד. דביד צריך שיהא מטלטל על ידי היד אבל אם כשאוחז ביד נתלש האוכל אינו יד והכא סתמא קתני אפי' לא יוכל לטלטל הראשון ע"י השני:

ה

ובסיפא תנן היתה שלישית והשיך לה אחרות היא שלישית וכולן טהורות. וקשה כיון דהוי כאילו נגע בכולה אמאי כולן טהורות וצ"ל דהא דבטלו אחרות לראשונה להיות כגוף אחד הוא דוקא אם יכולה להביא להן טומאה כיון שהטומאה באה להן מכוחה בטלי אצלה וכחד חשיבי אבל אם אין בכוחה להביא להן טומאה אינן בטילות אצלה להיות כגוף אחד. ועדיין אינו מיושב כל הצורך דהא אפילו שתי חתיכות טהורות נשיכה מחברתן להיות כגוף אחד ואולי י"ל דבשעת חיבורן כולן תחילה משום דא"א להיות טמא זה בלא זה כמ"ש תוס' (עירובין כ"ד) לענין סנדל ואוזן עיי"ש ומ"מ כיון שאין טומאתן מצד עצמן אלא משום חיבורן משו"ה כשפירשו הן שניות. ול"ק מהא דאין שבירה באוכלין כיון דמתחלה לא היתה טומאתן מצד עצמן אלא מפני חיבורן. וכשנתפרדו פקעה טומאתן ממילא. וטעם החילוק הזה דהיכא שהטומאה מחמת עצמה נטמא לעולם ותו לא פקעה ע"י שבירה. אבל אם הטומאה מפני החיבור לטמא הטומאה מתחדשת בכל שעה ושעה ולא אמרינן בכה"ג טומאה שבהן להיכן הלכה. וכעין זה בתוס' פסחים (י"ח) ד"ה הא בשרה וכו' כל שסופו לטמא טומאה חמורה חשיב כאילו נגע בשרץ. והיינו דוקא בעוד שסופו לטמא טומאה חמורה עיי"ש. ואח"כ פקעה טומאתן משום דהטומאה צריכה להתחדש בכל שעה מפני שסופה לטמאות טומאה חמורה. ובשלישי שאין בכוחו לטמאות כלל לא מהני גם החיבור לו ליטמא מכוחו:

ו

ובכלים פי"ח כרע שהיתה טמאה טומאת ערב וחיברה למטה כולה טמאה טומאת ערב פירשה היא טמאה טומאת ערב והמטה טהורה. ומקשין בזה כיון דכרע ראשון אינו מטמא כלים ראוי שתהא המטה טהורה גם בשעת חיבורה לכרע כמו במחובר לשלישי. והנה בריש חולין הביאו הרמב"ן ורשב"א שיטת ר"ח דבטומאת חרב ה"ה כחלל אם נגע כלי בראשון נעשה ראשון. וכן כתב הרע"ב בפ"ק דפסחים ואף דראשון אינו מטמא כלי צ"ל דהוא דוקא היכא דהכלי נעשה שני ובכלי א"א להיות טומאת שני אבל הכא דהכלי נעשה ראשון אפשר לכלי לק"ט גם מראשון. ונמצא לפי"ז דגם ראשון בכוחו לטמא כלי ומשו"ה המטה טמאה טומאת ערב מפני חיבורה לכרע אבל בשלישי הא דאין עושה רביעי י"ל דהוא מפני שאין בכח השלישי לטמא ואפילו לעשות כמותו:

ז

ואכתי תיקשי נהי דאינו נעשה שלישי ע"י חיבורו מ"מ נימא דהנוגע בחיבור הוי כאילו נגע בשלישי. וא"כ מוכח איפכא דנגיעת מקצת לא הוי כאילו נגע בכולו אלא דסגי בנגיעת מקצת לטמא כולו ובתוי"ט (רפי"א דנגעים) הביא מהר"י מסימפונט גבי חיבר חוט אחד לדבר שבים טמא דאינו טמא אלא החוט אבל דבר שבים טהור ואי נימא דנחשב כאילו נגע בכולו א"כ גם הנוגע בדבר שבים יהא טמא כאילו נגע בחוט אם לא שנאמר דאה"נ והא דאמר דהדבר שבים טהור היינו אם פירש אח"כ מהחוט. ועיין במל"מ פ"א מכלים שרצה לחלק בין נוגע בחוט לנוגע בדבר שבים. וע"כ דס"ל דלא הוי נגיעה בכולו: תחילתדףכאן כ א) דט"ז תוד"ה משום עבדי שלמה. וכו' וי"ל דמסתמא כבר נתיאשו הבעלים מהן. וכו' והקשה מהר"מ דא"כ. דהוי לאחר שיחרור. אמאי הוי הולד ממזר. ואפשר לומר לפי מ"ש תוס' ס"פ החולץ דגם לאחר שיחרור. עדיין לאו בר קידושין הוא. עד לאחר טבילה. ומשו"ה הולד ממזר. גם לאחר שיחרור. כיון שלא טבל עדיין. ומ"מ ליכא בהו לאו דלא יהיה קדש. כיון שכבר נשתחררו. אלא דזה תלוי בשני התירוצים. שכתבו בד"ה קסבר וכו' לענין עכו"ם. דלחד תירוצא. בעכו"ם הולד ממזר מדאורייתא. כיון דלאו בר קידושין הוא. אף דביאתו מותרת בצינעא. וה"נ בעבד לאחר שיחרור. אבל לאידך תירוצא. שכתבו דבעכו"ם כיון דביאת היתר היא אין הולד ממזר. אלא מדרבנן. ה"נ בעבד לאחר שיחרור דביאתו מותרת. אבל קשה לתירוץ זה. מפ' החולץ (דמ"ה). דכולהו אמוראי דמכשרי. מודו דהולד פגום לכהונה מק"ו מאלמנה. מה אלמנה לכ"ג שאין איסורה שוה בכל. וכו' עכו"ם ועבד שאיסורן שוה בכל. וכו' ומבואר דהאיסור הוא מדאורייתא. ושמא י"ל לתירוץ זה. דגם הכא נקט עכו"ם אגב עבד. ובעכו"ם אינו אלא מדרבנן. אלא דקשה מסוטה (דכ"ו) עכו"ם מקנין על ידו. ופריך בגמ' פשיטא. ומשני סד"א וכו'. אבל הא הואיל ואסירא וקיימא אימא לא קמ"ל. ומוכח להדיא דאיסורו מדאורייתא וצ"ע. ובעיקר הדין לענין עבד אחר שיחרור. העיר חכם אחד. מדברי תוס' פ' הערל (ע"ט). וכן פ' השולח. דאיסורא דעבד משום קדישות. דאינו בר קידושין א"כ גם צאר שיחרור דאינו בר קידושין עדיין. יש בו איסורא דלא יהיה קדש. וצריך תלמוד:

ב

שם בסוגיא מבואר מדברי תוס' דלמ"ד עכו"ם הבא על בת ישראל הולד כשר. דינו כעכו"ם וצריך גירות. וכבר תמהו על שיטה זאת. מבכורות (דמ"ז). בנכרי הבא על הלויה. דשקיל וטרי שם בגמ'. אם הולד חייב בפדיון הבן. ומוכח להדיא דאינו צריך גירות. ועוד קשה מפ' החולץ (מ"ה). רבא אכשריה לרב מרי בר רחל. שנולד מנכרי הבא על בת ישראל וכו' כיון דאמו מישראל. מקרב אחיך קרינן ביה. ואי נימא דצריך גירות. וגר שנתגייר כקטן שנולד דמי. אין זה מקרב אחיך והנה שלש מחלוקות בזה דאיכא מ"ד דהולד ממזר. ואיכא מ"ד דהולד פגום לכהונה. ואיכא מאן דמכשיר לגמרי. ועיין ברש"י קידושין ס"פ האומר. לימא קסבר רבינא וכו'. נהי דשמעינן מיניה דכשר לא הוי. מדשדי ליה בתר ישראל. להיות נולד בעבירה וכו' עיי"ש. ומוכח מדבריו. דלמ"ד הולד כשר גמור. הוא נכרי. ולמ"ד הולד פגום לכהונה. הוא ישראל. וא"ש סוגיא דבכורות. דאזלא אליבא דמ"ד. דהוי פגום כמבואר שם להדיא. משו"ה אפשר לחייבו בפדה"ב. אי לאו פטורא דלוי. וכן רבא דאכשריה לרב מרי. ס"ל דהולד פגום. אבל למ"ד דהולד כשר גמור. אפשר דדינו כנכרי. וכ"ז להגירסא לימא קסבר רבינא הולד ממזר. אבל להגורסין איפכא. הולד כשר. מוכח דלהך מ"ד הוי ישראל גמור. דאביו כמאן דליתא דמי. ואין בו שום צד עכו"ם כלל. ולמ"ד הולד פגום. משום דיש בו גם צד עכו"ם. ומ"מ חייב במצות משום צד ישראל. שיש בו מאמו. ומשו"ה שייך לחיוב פדה"ב:

ג

שם בסוגיא דבכורות מבואר. דנכרי הבא על הלויה. הולד לוי. ואף דמשפחת אם אינה קרויה משפחה. צ"ל דדוקא היכא שיש לו משפחת אב. מפקיעה ממשפחת אם. אבל במקום שאין לו אב כלל. כמו בנולד מנכרי, גם משפחת אם קרויה משפחה. וקשה מהא דאם אינה יורשת את בנה. מטעמא דמשפחת אם אינה קרויה משפחה ומבואר פ' יש נוחלין (קי"ד). דאפילו גיורת אינה יורשת את בנה. ונכסיו הפקר. והא כיון דליכא משפחת האב. תירשנו אמו. ואפשר לומר. כיון שבשעת לידתו היה לו אב ישראל. שגם אביו נתגייר. נפקעה משפחת אמו ע"י משפחת אביו. שהיה לו בשעת לידתו. ואף שאח"כ מת אביו. מ"מ משפחת אמו שכבר נפקעה בשעת לידת הבן. אינה חוזרת וניעורה. דהקורבא תלויה בשעת לידה. אלא דאכתי תיקשי. בהיה הורתו שלא בקדושה. ולידתו בקדושה, דלא היה לו משפחת אב מעולם. או בעכו"ם הבא על בת ישראל. דהולד מתיחס אחריה. תירשנו אמו. וזה לא מצינו. ועוד קשה מתו"כ ס"פ אמור. הובא שם ברש"י. גבי מגדף. בא ליטע אהלו בשבט דן. אמרו לו. משפחת אם אינה קרויה משפחה. אף שאביו היה מצרי. ולדעת הצרפתים שהביא הרמב"ן שם בפירושו. שקודם מתן תורה. הולד הולך אחר הזכר. אתי שפיר. שהתיחס אחר אביו המצרי. והיה צריך גירות. אבל לדעת הרמב"ן שם. דס"ל שהיה מתיחס אחר אמו. קשה וצ"ע. [ועיין בהגהות מיימוני פ"א מעבדים דאף דגר אינו נקנה בעבד עברי משום דבעינן ושב אל משפחתו. מ"מ אם יש לו משפחת אם קרינא בי' ושב אל משפחתו. וע"ע ביבמות (נ"ד ע"ב) ברש"י ד"ה מה להלן לענין גאולת קרובים דהיכא דליכא משפחת אב איכא מצוה על משפחת אם. ומוכח דהא דאמרינן שם דמשפחת אם אינה קרוי' משפחה היינו דמשפחת אב לעולם היא קרובה ממשפחת אם. וע"כ משפחת אב קודמת משום דבגאולה הדין דהקרוב קרוב קודם. וכן משמע מלשון הרמב"ם פ"ב מעבדים דנקט רק הדין דהקרוב קרוב קודם ולא הזכיר כלל ממשפחת אם. והיינו כנ"ל דהא משפחת אב קודמת הוא ג"כ רק מדינא דהקרוב קרוב קודם אמנם במאירי שם חולק על רש"י וסובר דאפי' היכא דליכא משפחת אב אין חיוב על משפחת אם יותר מעל כל ישראל. וע"ע בתוס' ב"ב (ק"י ע"א) ד"ה אלא אי אבוה וכו']:

ד

ר"פ כיצד. שומרת יבם שמתה. אסור באמה. למ"ד יש זיקה. לפי מ"ש תוס' לקמן (י"ח). דדוקא קידש. אומרים לו המתן. אבל נשא אין צריך להמתין מלבעול. משום דנישואין מפקיעין זיקה. צ"ל הא דאסור באמה נ"מ לענין יבום. דבנישואין דעלמא לא שייך איסור זיקה. ואחר הנישואין. גם הבעילה מותרת. ואין איסור לעשות נישואין. אלא מטעם ביטול מצות יבמין. כמו למ"ד אין זיקה:

ה

שם בד"ה אומרים לו המתן וכו'. זה יעשה קנין גמור ויקנה. ויכולים לעשות ע"י שליח בבת אחת. וקשה בהא דפריך שם. אלא מאי דוחה דחיה גמורה. זה יעשה מאמר וידחה וכו'. ומאי פריך. הא אכתי איכא למיחש. לביטול מצות יבמין. כיון דאינו קונה אלא דוחה:

ו

ד"ה מן האירוסין יבא עשה וידחה ל"ת. ויש להסתפק. בשני יבמין ואחד מהן כ"ג. אם מותר לו ליבם. כיון דאפשר למצות יבום שתתקיים ע"י אחיו. או דזה לא מיקרי אפשר לקיים. מה שתתקיים המצוה ע"י אחר. ובפ"ק דקידושין גבי אביו אומר לו השקני מים. ומצוה לעשות. מפליגין בין אפשר לקיימה ע"י אחרים או לא. עיי"ש. ומיהו משם אין ראיה. דהתם טעמא משום דאתה ואביך חייבין בהמצוה. ולגבי האב אין נ"מ. בין אם תתקיים המצוה ע"י בנו או אחר. אבל בפ"ק דמועד קטן (ד"ט) גבי תלמוד תורה ומצוה לעשות. מפלגינן נמי בהכי. אם אפשר למצוה שתיעשה ע"י אחרים. ומ"מ אין ראיה גמורה מזה לענין דחית עשה לל"ת. וצריך תלמוד:

ז

שם תוד"ה יבא עשה וכו'. ובפרק ב"ש תנן. קטן הבא על הגדולה תגדלנו. וקשה דמשם אין ראיה דמיקיימא מצות יבום ע"י קטן. דמ"מ תגדלנו. ואין בזה משום אשת אח שלא במקום מצוה. כמ"ש תוס' ר"פ החולץ. לענין ביאת מעוברת עיי"ש. ושיטת תוס' בכמה מקומות דקטן אינו קונה כלל ביבמתו מדאורייתא. וילפינן ליה מקרא בפ"ק דקידושין. אשת איש פרט לאשת קטן. ומיהו מדאיצטריך קרא. דקטן אינו קונה יבמתו. ולא ממעטינן מקרא דלהקים לאחיו שם. מוכח כדבריהם:

ח

שם מיתיבי ואם בעלו קנו תיובתא. והיינו דאי נימא דאסור מדאורייתא. משום דאפשר לקיים ע"י חליצה. אם בעלו לא קנו. וקשה דמאיזה טעם לא יקנה בחייבי לאוין. ומ"ש מיבמתו נדה דקנאה. וצ"ל דשאני נדה. שעומדת ליטבל ולטהר כמ"ש הרא"ש. ולפי מה שנסתפק בפרשת דרכים. דבחייבי לאוין ועשה איכא איסור אשת אח. וה"נ בחייבי לאוין גרידא. לפי הס"ד דמיקרי אפשר לקיים שניהם. אתי שפיר. דמשו"ה אינו קונה. אבל אם נאמר. דליכא איסור אשת אח. קשה דלמה לא יקנה דנהי דהעשה אינה דוחה לל"ת. הא מ"מ גם הל"ת אינה דוחה להעשה. ואין לומר משום מצוה הבאה בעבירה. דלה"ט אין טעם לחלק. בין נדה לחייבי לאוין. ומוכח מזה דע"י איסור הלאו נפקע דין יבום לגמרי. וצ"ע מאיזה טעם: תחילתדףכאן כא

א

ספ"ב דיבמות. פלוני רבעני לרצוני. רשע הוא. והתורה אמרה. אל תשת רשע עד. ורבא אמר פלגינן דיבורא. ומבואר שם בסוגיא. דהיכא דרשע כשר לעדות. מודה רב יוסף דנאמן. ומשו"ה באומר הרגתיו תנשא אשתו. אפילו אי לא פלגינן דיבורא. ונראה טעם ד"ז. משום דלא פליג רב יוסף ארבא. אלא בהא דלא אמרינן פלגינן דיבורא. אבל מודה רב יוסף. דפלגינן נאמנות. כמו בע"א אומר מת בעלה. דנאמן להתירה לינשא ולא לענין נחלה. והיינו דלענין היתר נישואין. אנו מקבלין עדותו. שמת בעלה. ולענין ירושה. אינו נאמן. וה"נ בהרגתיו. לענין היתר נישואין אנו מקבלין את כל דבריו. שהרגו. ולענין להשים עצמו רשע. אינו נאמן כלל. אלא דבמקום דרשע פסול לעדות. א"א לומר כן. כיון דלדבריו רשע הוא. וכמו דאיתא פ' החולץ (מ"ז). לדבריך עכו"ם אתה. ואין עדות לעכו"ם. ה"נ לדבריך רשע אתה ואין עדות לרשע. ומה"ט גם רבא מודה בזה. דלא שייך כאן לומר. פלגינן נאמנות. [מיהו נראה דלרבא לטעמיה, דאוכל נבילות להכעיס כשר לעדות. ואינו פסול אלא באוכל לתיאבון. וא"כ אין פסולו אלא משום דחשוד לשקר. ולא שייך לפוסלו משום דלדבריך רשע אתה. דאם המעשה אמת. לא איכפת לן מה שהוא רשע. ושפיר י"ל בזה פלגינן נאמנות. וא"כ קשה למה הוצרך רבא לטעמא דפלגינן דיבורא. ואפשר שרצה רבא לתת טעם לנאמנותו. אפילו למאן דפליג עליה. וס"ל דרשע פסול מגזה"כ. לבד טעמא דחשוד לשקר] אלא דרבא ס"ל פלגינן דיבורא. היינו שדיבורו שאומר על עצמו אין אנו מקבלין כלל. וליכא כאן לדבריך. ורב יוסף דלא ס"ל פלגינן דיבורא. אלא פלגינן נאמנות גרידא. שייך לומר לדבריך רשע אתה. כיון דרשע פסול לעדות. אבל במקום דרשע כשר לעדות. אין כאן לדבריך. ושפיר פלגינן נאמנות:

ב

ובמל"מ פ"א מהל' סוטה הי"ד. הביא תשובת הרשב"א. אם הודה החשוד שזינתה עמו. פלגינן דיבורא. ואין אנו דנין אותו. כאילו העיד שהוא עצמו בא עליה. אלא כאילו העיד שזינתה. ובמל"מ הקשה ע"ז. דאי נימא שזינתה עם אחר. לא עם מי שקינא לה. אין ע"א נאמן. עוד הקשה. למה לא חילק הרשב"א. בין אומר אשתך זינתה עמי. או אומר אני זניתי עם אשתך. כמו שחילק בתשובה אחרת עיי"ש. ותירץ כ' מו"ר הגר"ח הלוי זצ"ל מבריסק. דמה שחילק הרשב"א. באיזה לשון הוא אומר. מיירי בלא קינוי. דצריך שני עדים כשרים. וליכא למימר פלגינן נאמנות. היינו שלענין האשה נאמינהו בכל דבריו. שזינתה עמו. דא"כ לדבריו רשע הוא ורשע פסול לעדות. וע"כ צ"ל פלגינן דיבורא. ובזה יש לחלק באיזה לשון אומר. אבל הכא איירי הרשב"א לאחר קינוי וסתירה. דע"א וכל הפסולין נאמנין. א"כ לא איכפת לן. במה שהוא רשע. וא"כ אין צורך לטעמא דפלגינן דיבורא. וסגי בהא דפלגינן נאמנות. ולענין איסור האשה מאמינין לו בכל דבריו. שזינתה עמו. ואין לומר לדבריך רשע אתה. דהא גם רשע כשר לעדות זו עכ"ל. והיינו כדס"ל לרב יוסף. דאפילו אי לא פלגינן דיבורא. מ"מ פלגינן נאמנות. במקום דרשע כשר לעדות. וחכם אחד השיג ע"ז. דמבואר ברמב"ם שם (הט"ו). דדוקא פסול מד"ס. כשר לעדות סוטה. ולא פסול דדברי תורה. וכמו בעדות אשה. דגזלן דד"ת פסול לה. אף שכל הפסולין נאמנין:

ג

והנה טעמו של ד"ז. דגזלן פסול. אף במקום שכל הפסולין נאמנין. הוא לפי המבואר בס"פ מי שמת. דהא דקרוב פסול לעדות. אינו משום דחשוד לשקר אלא משום דגזירת מלך היא. היכא דבעינן שני עדים. אבל גזלן חשוד לשקר ולזייף עיי"ש. ובמקום שהאמינה תורה ע"א. אין כאן תורת עדות. ופסולין נאמנין ככשרים אבל גזלן חשוד לשקר. אמנם אם נאמר. דאין פסולו של גזלן. אלא מה"ט גרידא דחשוד לשקר. תיקשי טעמא דרב יוסף דלא אמרינן פלגינן נאמנות. בהרגתיו משום דלדבריך רשע אתה. ואין עדות לרשע. דכיון שאנו מאמינין לו שהרג. א"כ המעשה אמת. ומה איכפת לן. שהוא רשע. וע"כ צ"ל דגזה"כ הוא. אל תשת רשע עד. אפילו אם אומר אמת. כמו בקרוב. ונמצא דרשע תרווייהו איתנהו ביה. א) דהוא פסול מגזה"כ. כמו בקרוב. ב) דהוא גם חשוד לשקר. אבל בסוטה דע"א נאמן בה. וכל הפסולין נאמנין. משום דאין כאן תורת עדות. א"כ לא גרע רשע מקרוב. וגם רשע כשר לעדות זו. אלא שאין מאמינין לו. מפני שהוא חשוד לשקר. וא"כ שפיר פלגינן נאמנותו. דלענין לאסור האשה. מאמינין לו בכל דבריו. שזינתה עמו. ואין לומר לדבריך רשע אתה. דכיון שהמעשה אמת. גם רשע כשר לעדות זו. וראיה לזה. דרשע פסול מגזה"כ. בלאו טעמא דמשקר מהא דתחלתו בפסול וסופו בכשרות פסול ברשע. ואי נימא שאין בו אלא חשש משקר גרידא. מה איכפת לן. במה שהיה גזלן בשעת ראיה. אלא ע"כ דפסולו הוא מגזה"כ. (כן כתב הראב"ד. הובא בשיטה מקובצת פ' חזקת הבתים (מ"ג). גבי הא דפריך בגמ'. ליסלקו בי תרי מינייהו. דמשו"ה לא אמרינן. בפסול נוגע תחילתו בפסול. דטעמא דנוגע משום דהוא חשוד לשקר עיי"ש. ועיין בגבורות ארי פ"ק דמכות. שנסתפק בזה ולא הביא דברי הראב"ד אלו מיהו לפי מ"ש ברשב"ם. פ' יש נוחלין (קכ"ח). דטעמא דבעינן תחילתו בכשרות. הוא משום דכתיב והוא עד או ראה. ובעינן שיהא בשעת ראיה, ראוי להעיד עדות זו. היה נראה. דאין לחלק בזה. דאפילו אם פסולו משום דחשוד לשקר. הא מ"מ אינו ראוי להעיד. ובשו"ת הרא"ש כלל נ"ח. הביא יש שסוברין. דגם בנוגע. לא מהני אם תחילתו בפסול. ובגמ' לא פריך. אלא ליסלקו ולידיינו. אבל לא לאסהודי. עיי"ש בסימן א' ב'] ולענין עדות סוטה. נראה שכשר בכה"ג, ולא פסלינן ליה משום תחלתו בפסול. כיון שבשעת הגדה הוא כשר:

ד

אבל בעדות מיתת הבעל. מבואר בשו"ע סי' י"ז דתחלתו בפסול פסול אף שעכשיו עשה תשובה. וע"כ צ"ל. כיון דמדאורייתא אין ע"א נאמן. אלא שחכמים האמינו ע"א. וכל הפסולין. אבל בגזלן דד"ת שלא האמינוהו חכמים. ממילא אוקמוה אדאורייתא. ופסול גם מגזה"כ. בלאו טעמא דמשקר. משו"ה לא אמרינן ביה פלגינן נאמנות דלדבריו רשע הוא. ואין עדות לרשע. אבל בסוטה. דע"א וכל הפסולין נאמנין מדאורייתא. ממילא גם רשע כשר אי לאו טעמא דחשש משקר. ולא שייך לומר לדבריך רשע אתה. דממ"נ אם אתה מאמינו שהרג. ממילא האשה מותרת. כיון שהמעשה אמת. ובזה יש לפרש לישנא דרב יוסף. והתורה אמרה. אל תשת רשע עד. דלכאורה לישנא יתירה הוא שהרי הדבר ידוע. דרשע פסול לעדות. וליכא פלוגתא בזה. ומה צורך להזכיר מאיזה כתוב ילפינן לה. אבל נראה דבא רב יוסף ללמדנו. שלא נאמר דפסולו דרשע הוא משום חשש משקר גרידא. וא"כ לא שייך לומר. לדבריך רשע אתה. ולזה אמר. והתורה אמרה היינו דרשע פסול גם מגזה"כ כמו קרוב:

ה

ובתוס' פ' האשה שנתארמלה (י"ח.) וי"מ דגזלן כשר לשבועה מן התורה. וכו' וא"ת מ"ש דלעדות פסול' וכו' ולשבועה כשר וכו' ולכאורה מאי רומיא. דשבועה אעדות. דלעדות בעינן שיהא כשר לעדות. והרי בעל דבר דודאי פסול לעדות. ומ"מ כשר לשבועה. וה"נ רשע פסול לעדות מגזה"כ. ולשבועה לכא הך גזה"כ, וי"ל דכונת תוס' בקושיתם. היא להסוגיא דס"פ מי שמת. דמבואר שם דרשע חלוק מקרוב. לענין עדות. והוא משום דחשדינן ליה למשקר. וע"ז הקשו מ"ש עדות משבועה:

ו

עוד בענין פלגינן. במה שנחלקו ב"ש וב"ה. בעד אחד אומר מת בעלה. דאף דאינו נאמן לנחלה מ"מ נאמן לכתובה. דמספר כתובה נלמוד. לכשתנשאי לאחר תטול כתובתה. וצריך ביאור כיון דאי לאו הך טעמא אינו נאמן לממון ופלגינן נאמנות. והיינו דמה שנוגע לממון אין ע"א נאמן. ומחזקינן שלא מת הבעל. ואם באמת לא מת. הלא אין קידושין תופסין בה. ואין אנו קוראין בה לכשתנשאי לאחר. כיון דאין הנישואין חלין כלל. ואין נראה לומר דכך היה התנאי. שחייב לתת לה כתובה. כשתנשא אפילו אם באמת הנישואין אינן נישואין. ועוד העיר חכם אחד. מהא דע"א חייב בשבועת העדות. בעדות מיתת הבעל. משום כתובה. ואי נימא דחיוב הכתובה ע"י ע"א. הוא משום תנאי גרידא. אין לחייב העד בקרבן שבועת העדות. והגע עצמך. אם ראובן חייב עצמו במנה לשמעון. ע"מ שיעיד לוי בבי"ד. ודאי לא יתחייב לוי בקרבן שבועה. אם לא העיד. אף שבזה הפסיד לראובן מנה. דאין לחייב את העד. אלא היכא שהיה נאמן בתורת עדות. אבל לא בכה"ג שהיה ראובן זוכה במנה. מתורת קיום התנאי. ולא מתורת עדות. [וד"ז מפורש בדברי הראשונים. פ' שבועת העדות (דל"ג) מנה מניתי לך. בפני פלוני ופלוני. יבואו פלוני ופלוני ויעידו. ועיי"ש בריטב"א שכתב כן להדיא. דאם יתחייב עפ"י העדים. משום קיום תנאי. ולא משום נאמנותם. לא יתחייבו העדים בקרבן שבועה. וכן הוא שם בחידושי הר"ן וברשב"א. ומקורם בחידושי הרמב"ן עיי"ש. ובמל"מ ספט"ו מהל' מלוה ולוה. הקשה להסוברין דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות. אפי' קדם הנאמנות לשיעבוד. מהמביא גט. ואמר בפני נכתב. דנאמן להגבותה כתובתה. ממשעבדי מפני מדרש כתובה. והרי תנאי זה דומה לנאמנות. וכו' עיי"ש ולפי הנ"ל ל"ק. דהתם אינו משום תנאי. אלא מפני שהעד נאמן להתירה. נאמן ג"כ לכתובה. משום דבכה"ג לא פלגינן נאמנות. ואינו כלל משום תנאי. וכדמוכח מהא דעד חייב בקרבן שבועה וכנ"ל]. וה"נ בע"א במיתת הבעל. אי נימא דלענין ממון אינו נאמן. והא דנוטלת כתובה. הוא מפני קיום התנאי אין לחייב את העד מה"ט. אלא ע"כ דהעד נאמן לענין כתובה. אף שאינו נאמן לנחלה. וא"כ צריך ביאור. מאי טעמא ומ"ש כתובה מנחלה:

ז

והנה יסוד הך דינא דפלגינן נאמנות הוא. דכשהעד מעיד באיזה דבר. אשר ממנו יוצאים שני דינים חלוקים. הוא נאמן רק לענין אותו הדין. שיש לו בזה כח הנאמנות. כמו באומר בני זה גדול הוא. נאמן לענין נדרים והקדשות ולא לענין מכות ועונשין. וכן בע"א אומר מת בעלה. נאמן להתירה. ולא לנחלה. והיינו דלענין היתר נישואין אנו מאמינין לו שמת הבעל. ולענין נחלה מחזיקין את הבעל בחזקת חי. ואף דהוא תרתי דסתרי. דאין מיתה לחצאין. מ"מ כך הוא דין נאמנותו. אבל במה דברים אמורים. כששני הדינים אינן בתולדה אחד מחבירו. כמו בנחלה והיתר נישואין. אלא ששניהן תלוין בדבר אחד. במיתת הבעל. אמנם כתובה אינה תלויה כלל במיתת הבעל. דאם היא מותרת לינשא. נוטלת כתובה. אפילו הבעל חי. כמו בגט. וכן להיפוך. אם אינה מותרת להינשא. אינה נוטלת כתובה. אפילו אם הבעל מת. כמו בשומרת יבם. ומבואר דלענין כתובה. מיתת הבעל. לא מעלה ולא מורדת. והכל תלוי אם היא מותרת לינשא. וכיון דנטילת כתובה. באה בתולדה מכח היתר נישואין. בזה לא אמרינן פלגינן נאמנות שיהא נאמן להתירה. ולא לכתובה. דא"א להפריד בין שני הדינין האלו. ולא דמי לנחלה. דדין נחלה אינו בתולדה מכח היתר נישואין. ולא ההיתר מכח דין נחלה. אלא ששניהן תלוין במיתת הבעל:

ח

ובירושלמי סוטה פ' מי שקינא. רבי בון ב"ר חייא בעי. חמותה שאמרה אני ראיתי שנטמאת. ובא אחד ואמר ראיתי שנטמאת. מה בא להעיד. אם להשקותה. כבר נראית שלא לשתות אלא לא בא. אלא להפסידה מכתובתה. ממה דר"י אמר. פלוני אכל חלב. והתריתי בו. אינו לוקה. אמר לו אחד חלב הוא. והתרו בו שנים לוקה. ועיקר עדותו לא בעד אחד הוא. ופירושו נראה. דעד אחד אינו נאמן על הכתובה מצד עצמה. אלא מכיון שהוא נאמן על הטומאה. לאוסרה. ממילא נאמן גם להפסידה כתובה. דהפסד הכתובה הוא בתולדה מאיסורה לבעלה. ובכה"ג לא אמרינן פלגינן נאמנות. וכן בע"א אומר חלב. והתרו בו שנים לוקה. כיון דנאמן לענין האיסור. נאמן גם להלקותו. דחיוב המלקות הוא בתולדה מהאיסור. וא"א למיפלג הנאמנו' בזה. לומר שיהיה נאמן לאיסור. ולא למלקות. אבל היכא שחמותה אמרה שנטמאת. וכבר נאסרה לבעלה. ואח"כ בא ע"א שנטמאת. דעדותו עכשיו היא לענין כתובה גרידא. אינו נאמן. אלא דקשה. א"כ בחמש נשים. דנאמנות לאוסרה. ולא להפסידה כתובה. ואמאי. הא בכה"ג לא פלגינן נאמנות. ושמא י"ל לפי המבואר בירושלמי פ' האשה שלום. גבי אשה אומרת מת בעלה. דנאמנת על עצמה. ואינה נאמנת על צרתה. חשודה היא לקלקל עצמה. כדי לקלקל צרתה. מעתה אפילו על עצמה לא תהא נאמנת. מתוך שהיא יודעת. שלא עשו דבריה אצל חברתה כלום. אף היא אומרת אמת. מעתה אפילו על צרתה תהא נאמנת. אמר רבי הילא. חוזר לקלקול הראשון. חשודה היא לקלקל עצמה. כדי לקלקל צרתה. והנה אם תאמינה להפסידה כתובתה. לא תהא נאמנת גם לענין איסור. ומשו"ה א"א להאמינה לכתובה. ומתוך שיודעת שאינה נאמנת לכתובה אף היא אומרת אמת. ומ"מ אינה נאמנת לכתובה. דא"כ חזר לקלקול הראשון:

ט

ובירושלמי ס"פ האשה שנתארמלה אהא דתנן נאמן לומר עד כאן היינו באין בשבת. מהו להוציא ממון מתוך עדותן. הך עבידא. היו הכל יודעין עד שדה ראובן תחום שבת. ובא ואמרו עד כאן היינו באין בשבת. ונמצאת השד' של שמעון. מהו מפיקתא משמעון, ומחזרתה לראובן. והוא תימא. דאיך יהיו נאמנין להוצאת ממון. ואפשר לפרש. דמיירי באופן שתחלת קנינו של ראובן היה תלוי בתחו' שבת שכך קנה השדה מתחלה. שיהא שלו עד תחום שבת. ואם ישתנה התחום ישתנה גם קנינו. דלעולם צריך שיהא לו עד תחום שבת. עד מקום שמותר לילך בשבת. ונמצא דקנינו תלוי בהיתר הליכה בשבת. וכיון דנאמנין לענין היתר הליכה. ממילא נאמנין גם לענין ממון. דהממון הוא בתולדה. וכמו בע"א לענין כתובה. אלא דלפי"ז תיקשי איפכא. מאי קמיבעי ליה. פשיטא דכה"ג נאמנין. דמ"ש מכתובה וצ"ע:

י

ובשו"ת הגרעק"א מהדורא תנינא (סי' ק"ח). הקשה להסוברין. דבספק מעשר לא מהני רובא א"כ לעולם ליפטר ממעשר. דילמא טריפה היא. וכן איך משכחת לה. קהל ודאי. דילמא לאו אביו. ורובא לא מהני. במקום דבעינן ודאי. וכתב לתרץ דכיון דהוחזקה כשרה לכל מילי. ממילא חייבת גם במעשר. וכן לענין אביו, דמחזקינן ליה באביו לכל מילי. דאזלינן בתר רובא. מועיל גם לענין קהל ודאי. אף דלא מהני ביה רובא ודבריו צ"ע דבשלמא אם היה פטור מעשר בטריפה. תלוי באיסור האכילה. היה ראוי לומר כן. דכיון דמהני רובא. להתירה באכילה. ממילא חייבת במעשר כמו בע"א אומר חלב. דנאמן גם להלקותו דחיוב המלקות הוא בתולדה מהאיסור. אבל מי תלאן זב"ז. דשני דינין חלוקין הן. דטריפה אסורה באכילה. מפני שהיא טריפה. ופטורה ממעשר ג"כ מפני שהיא טריפה. ולא מפני שאסורה באכילה. והוי כמו ע"א אומר מת בעלה. דנאמן להתירה. ולא לנחלה. אף ששני הדינין האלו תלוין בדבר אחד. במיתת הבעל. מ"מ כיון שאין יוצאין זמ"ז. שאין דין נחלה מכח היתר נישואין. ולא היתר נישואין מכח דין נחלה. פלגינן נאמנות. וכן לענין קהל ודאי. אף דמהני רובא. לכל דיני אב. כמו להכאה וקללה וכו'. מ"מ דין הכשרו לקהל. אינו יוצא בתולדה מכח שאר דיני אב. ולא דיני אב מכח הכשרו לקהל. א"כ שפיר אפשר למיפלג נאמנות בכה"ג. ולא מהני רובא למעשר ולקהל. אף דמהני לשאר הדינין. ומה שהקשה דא"כ לעולם לא משכחת. חיוב מעשר וקהל ודאי י"ל דילמא היכא דאפשר אפשר. היכא דלא אפשר לא אפשר. כדאיתא פ"ק דחולין (די"א) עיי"ש:

יא

ובפ"ק דגיטין (ד"ח). איבעיא להו כל נכסי קנוין לך מהו. ופליגי התם אביי ורבא. אי אמרינן פלגינן דיבורא. והך פלגינן דיבורא. ע"כ פלגינן נאמנות הוא. דא"א כאן לומר שמקצת הדיבור אמת ומקצתו אינו אמת. אלא דלענין העבד אנו מאמינין לו בכל דיבורו ולענין הנכסים אינו נאמן כלל. וקשה מ"ט דאביי דפליג בזה. דהא בעיקר דין פלגינן נאמנות. ליכא פלוגתא כלל. וכדתנן בע"א אומר מת בעלה. נאמן להתירה ולא לנחלה וכן באומר בני זה גדול הוא. נאמן לאיסורין ולא לעונשין. ועוד קשה. דמייתי התם משכ"מ שכתב כל נכסיו לעבדו. שחוזר בנכסים. ואין חוזר בעבד. והתם לא שייך לדין נאמנות כלל. וכן דהא דמייתי התם. פלוגתא דר"מ ור"ש: אינו שייך כלל לנאמנות. אלא אם שטר קונה לחצאין לקיום הדבר. ומה ענין זה לפלוגתא דאביי ורבא. דפליגי לברורי מילתא:

יב

והנה בכותב בשטר כל נכסי נתונין לפלוני. יש לחקור אם היא הקנאה אחת. על כל הנכסים. וכל חפץ וחפץ שהוא זוכה בו. הוא מפני שהוא חלק מכללות כל נכסיו. או שהן קנינין חלוקין על כל חפץ מצד עצמו. אלא שקונה ע"י שטר אחד. וזהו פלוגתתן. אי אמרינן פלגינן דיבורא בכה"ג. בין לקיום הדבר. בין לברורי מילתא. דאי נימא שהיא הקנאה אחת על כללות כל הנכסים. וכל חפץ וחפץ שהוא זוכה. אין קנינו בו מצד עצמו. אלא מפני שהוא חלק מכללות הנכסים. לא שייך לומר פלגינן נאמנות. שנאמינהו על העבד. ולא על כל הנכסים. כיון דקנין העבד. הוא בתולדה מקנין כל הנכסים. וכן לקיום הדבר. היכא שאין יכול לקנות כל הנכסים. כגון שחזר במקצתן. אינו קונה גם המקצת הנשאר. דהקנין אינו חל על כל חפץ מצד עצמו. אלא על כל הנכסים ביחד. אבל אם נאמר. שזכית כל הנכסים הן קנינים נפרדים. שקונה כל חפץ מצד עצמו. ולא מפני שהוא חלק מהכל. שפיר אפשר לומר פלגינן נאמנות. אף שכולן תלוין בדבר אחד. אם השטר מזויף או לא. כמו בע"א דנאמן להתירה ולא לנחלה. אף ששני הדינין תלוין במיתת הבעל. אבל אינן בתולדה אחד מחבירו וכן לקיום הדבר. אפילו אם אינו יכול לזכות בכולן. מ"מ זוכה במקצתן. שאין אחד תלוי בחבירו. וע"כ תלי בגמ' פלוגתת אביי ורבא דפליגי לברורי מילתא. במחלוקת ר"מ ור"ש. לענין קיום הדבר:

יג

והנה מ"ש לעיל דפלגינן דיבורא. ופלגינן נאמנות. הן שני דינין חלוקין כן מבואר להדיא. בחידושי הרמב"ן ספ"ק דמכות עיי"ש. וז"ל והוי יודע דלפי דברינו אנו. לא דמיין ה"מ. דהכא. לפלגינן דיבורא. דרבא בפ"ק דסנהדרין. דהתם טעמא אחרינא הוא. עיי"ש וכן מבואר מדברי הרשב"א. שחילק בין אומר אשתך זינתה עמי. לאומר אני זניתי עם אשתך. דאי נימא. דהא דפלגינן דיבורא. הוא משום פלגינן נאמנות. אין שום טעם לחלק. באיזה לשון הוא אומר. ולפי"ז אינו מובן. מ"ש בתוס' להקשות מר' יהודא דהרגתיו. אדר' יהודא דפ' החולץ. דנאמן לפסול עצמו. ואינו נאמן לפסול בניו. וכן קשה בדברי הר"ן פ"ק דגיטין. שכתב דטעמא דרבא דפלגינן דיבורא. בעבד שהביא גיטו. דאזיל לטעמיה. גבי פלוני רבעני לרצוני. ולפי הנ"ל אין ענין זל"ז כלל, ומוכח שהם מפרשים. דהא דפלגינן דיבורא הוא משום פלגינן נאמנות ובזה פליגי רבא ורב יוסף. וקשה דהא דפלגינן נאמנות מוכח בכמה מקומות. דכו"ע ס"ל הכי וצ"ע:

יד

ובירושלמי פ"ו דסוטה. בעד אחד אומר ראיתי שנטמאה. רבי טרפון אומר. נאמן לטמאותה. ואינו נאמן להפסידה כתובתה. דפלגינן נאמנות. ואף דלא קיי"ל הכי. היינו משום דכיון דאסורה לבעלה. ממילא אין לה כתובה. וכמו בע"א אומר חלב הוא. ואכל אח"כ. לוקה. משום דהמלקות הוא בתולדה מהאיסור וה"נ הפסד כתובתה. הוא בתולדה מהאיסור. שאפילו אסרה עצמה על בעלה בנדר. מפסדת כתובתה. למ"ד היא נתנה אצבע בין שיניה. מיהו נראה דאינו דומה לע"א בחלב. דהתם איירי שאכל אחר הגדת העד. אבל אם אכל ספק חלב בפני שנים. והתרו בו אל תאכל. שמא הוא חלב ואח"כ בא ע"א. והעיד שהחתיכה שאכל היתה חלב אף שעדיין נשארה חצי חתיכה. והעד נאמן לענין איסור. מ"מ נראה שאינו לוקה. (אפילו למ"ד ה"ס שמה התראה). והכא הרי העד נאמן להפסידה כתובתה. מפני שכבר זינתה. ובכה"ג לענין מלקות אינו נאמן על העבר. אלא מכאן ולהבא. וא"כ צ"ל דכמו שנאמן לאוסרה מפני שרגלים לדבר. ה"נ נאמן להפסידה כתובתה מה"ט. [אבל מהירושלמי. המובא לעיל באות ח' אינו נראה כן. אלא דנאמנותו להפסידה כתובתה. הוא רק בתולדה. מנאמנותו לאוסרה. ומשי"ה אם כבר נאסרה ע"י חמש נשים. אין ע"א אח"כ נאמן להפסידה כתובתה. וע"כ צריך לחלק דאף דאינו נאמן למלקות למפרע. היינו משום דחיוב מלקות הוא בשביל האכילה של אתמול אבל הפסד כתובה. אינו דוקא בשביל שנאסרה אתמול עליו. אלא מפני שגם עכשיו אסורה עליו. וכיון שנאמן לאוסרה נאמן ג"כ מכאן ולהבא לכתובה]. וכן נראה להדיא שם מלשון הירושלמי עיי"ש. עכ"פ מר' טרפון מוכח. דפלגינן נאמנות. ור"ע דפליג עליה. הוא מטעמא אחרינא. וכן בע"א אומר מת בעלה. דנאמן להתירה. ולא לנחלה. דפלגינן נאמנות. ואין רב יוסף חולק בזה. ודברי תוס' והר"ן צ"ע:

טו

ובפ' החולץ (דמ"ז). נאמן על בנו קטן. ולא על בנו גדול. והיינו כשיש בנים להבן. אינו נאמן גם על בנו. משום דא"א שיהא הבן פסול. ובניו כשרים עיי"ש בתוס' ורמב"ן. ולכאורה היה ראוי לומר. אדרבא כיו' דנאמן על בנו לפוסלו. ממילא גם בני בניו פסולין. שהרי פסולן הוא בתולדה מכח פסול אביהן. כמו בע"א במיתת הבעל. דנאמן מה"ט לכתובתה. ובודאי היכא שנאמן לפסול בנו יפסלו גם בני הבן שיולדו לו אח"כ. וצ"ל כנ"ל. דהיכא דהנאמנות אינה מצד עצמה רק בתולדה. אינו נאמן למפרע. אלא מכאן ולהבא. וכיון שא"א לפסול את בני הבן מכאן ולהבא. אלא א"כ נאמר שנולד בפסול. וא"כ צריך לפוסלו למפרע. וע"ז אינו מועיל נאמנותו על הבן. לפסול את בני הבן למפרע. דכל מקום. שהנאמנות היא רק בתולדה. מכח דין אחר ולא מצד עצמו. אינו מועיל למפרע. וכן בע"א אומר חלב. אף שלענין איסור הוא נאמן למפרע. שהחתיכה היתה חלב מתחילתה. מ"מ לענין מלקות. שאין נאמנותו אלא בתולדה מכח האיסור. אינו נאמן רק מכאן ולהבא. ומ"מ על חצי החתיכה הנשארת נאמן. בין לאיסור בין למלקות. מכאן ולהבא. משום דאיסורה של כל חצי חתיכה אינו בתולדה מכח חצי השניה. אלא כל חלק וחלק מהחתיכה אסור מצד עצמו. ומשו"ה אפשר למיפלגינהו מהדדי. אבל בפסולא דבן הבן. שהוא בתולדה מכח פסולו של הבן. א"א לחלק ביניהן. לומר שיהא הבן פסול. ובן הבן כשר. וע"כ אינו נאמן גם על הבן:

טז

ובשילהי נדרים. גבי האומרת טמאה אני לך. כתב הר"ן. דמדאורייתא אינה נאמנת. גם על עצמה. משום דמשעבדא לבעל. והיינו משום שאם נאמינוה על עצמה. ממילא יאסר הבעל לבוא עליה. שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו. שא"א לחלק ביניהן. שהיא תהא אסורה. והבעל רשאי להאכילה. דבר האסור לה. וא"כ אם נאמינה על עצמה. ע"כ צריכין לאסור גם על הבעל ומשו"ה אינה נאמנת כלל. דנאמנותה על עצמה. הוא חב לאחריני. ובכה"ג אין אדם נאמן גם על עצמו. אבל בתוס' ספ"ב דיבמות. כתבו דמדאורייתא נאמנת על עצמה. וממילא אסור להבעל להאכילה דבר האסור לה. ואף דבודאי גם תוס' ס"ל דלא מהני הודאת בעל דין. במקום שחב לאחרים. היינו משום דעל אחרים אינו בעל דין. ופלגינן נאמנותו. דלגבי עצמן נאמן. ולגבי אחרים אינו נאמן. (ועיין ברא"ש פ"ב דכתובות באומר שטר אמנה הוא וחב לאחרים עיי"ש) אבל הכא באומרת טמאה אני. אף שלגבי בעלה אינה נאמנת. אבל מ"מ כיון שלגבי עצמה נאמנת. ממילא. אין מאכילין לאדם דבר האסור לו. ובזה לא שייך פלגינן נאמנות דהאיסור על אחרים. הוא בתולדה מהאיסור על עצמה והר"ן ס"ל בהיפוך כיון דאם נאמינה על עצמה. ע"כ תיאסר גם על בעלה. משום דבכה"ג לא שייך פלגינן. ע"כ אינה נאמנת כלל. גם על עצמה. אבל היכא דשייך פלגינן. גם הר"ן מודה. דנאמן על עצמו. אף שאינו נאמן על אחרים. וזה מבואר להדיא בלשון הר"ן. בקושיתו שהקשה. היאך מתירין אותה לבעלה. והא אין מאכילין לאדם דבר האסור לו. והיינו משום לפני עור לא תתן מכשול. ול"ל להקשות משום לפני עור. ולא משום עצם האיסור דסוטה לבעלה. אלא שזהו דבר פשוט. דאף שנאמנת לגבי עצמה. להחזיקה בחזקת טמאה. מ"מ לגבי בעלה. היא בחזקת טהורה. ופלגינן נאמנות. אבל לענין לפני עור. לא שייך לומר פלגינן נאמנות. דהאיסור הזה. הוא בתולדה מאיסורה על עצמה. ובכה"ג נחלקו תוס' והר"ן. אם נאמנת על עצמה. וממילא תיאסר על בעלה. או דאינה נאמנת כלל:

יז

ובר"פ האשה רבה. מנין שאם לא רצה דפנו. ת"ל וקדשתו בעל כרחו. היכי דמי. אילימא דלא ניסת לאחד מעדיה. ולא אמרה ברי לי. צריכא למימר. אלא לאו בניסת לאחד מעדיה. ואמרה ברי לי. וקתני דפנו. אלמא מפקינן לה מיניה. וביאור הדברים דאמירת ברי לא מהני. רק לגבי עצמה. אבל לכל העולם. היא ספק אשת איש. והבא עליה. חייב אשם תלוי. וא"כ למה לא יתחייבו בי"ד. להפרישה מאיסור ספק. דהא בי"ד אינן מאמינין לה כלל אלא הטעם הוא. משום דהחיוב להפרישה. הוא בתולדה מאיסורה על עצמה. וכיון דעל עצמה היא נאמנת. ממילא אין חייבין להפרישה. אבל השתא דכתיב וקדשתו. גלי קרא דהחיוב על בי"ד. להפריש מאיסורי כהונה. הוא חיוב מצד עצמו ולא בתולדה מאיסור הכהן. וכשנושא כהן אשה האסורה לכהונה. כמו שהוא עובר איסור המיוחד לו. ה"נ עוברין בי"ד בעשה דוקדשתו. משו"ה אף דנאמנת לגבי עצמה מ"מ לגבי בי"ד אינה נאמנת. ודוגמא לזה. גבי אדון שמצווה על שביתת עבדו. אם יאמר העבד ברי לי. במקום תרי ותרי. אף שבי"ד אין חייבין להפרישו. מ"מ האדון צריך להפרישו. דחיוב האדון. אינו בתולדה מאיסורו של העבד ולגבי האדון לא מהני ברי של העבד. וממילא גם בי"ד צריכין להפרישו. מפני איסורו של האדון ולא מפני העבד:

יח

ובשיטה פ"ק דב"מ. בד"ה מה לפיו שכן מחייבו קרבן. ודעת תוס'. דפיו מחייבו קרבן. אפילו כשעדים מכחישין אותו. דנאמן על עצמו. יותר ממאה עדים. ואם תאמר. כשהעדים מכחישין אותו. היאך יסמכו הכהנים על פיו. להקריב קרבן הא הוי חולין בעזרה. וי"ל כיון דאדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים. אם באו הכהנים להקריב. אין מוחין בידם. נוסח אחר. אם בא להקריב. אין הכהנים מוחין בידו עכ"ל. וחילוק הנוסחאות בזה. לנוסחא הראשונה הא דנאמן על עצמו. היינו דלגבי עצמו צריכין כל העולם להאמינו. וכיון שאנו מאמינין לו. שהוא חייב בקרבן. ממילא אינו חולין בעזרה. ולנוסח אחר. הוא נאמן על עצמו. כמו באומרת ברי לי. במקום תרי ותרי אבל כל העולם אין מאמינין לו. גם לגבי חיוב עצמו. ואף דאם הוא בעצמו מקריב. אין צריכין להפרישו. כיון דלגבי עצמו מיהת נאמן. דחיוב הפרשה הוא. רק בתולדה מהאיסור שלו. אבל אנחנו אין רשאין להקריב בשבילו:

יט

וברמב"ם פ"ג מהל' יבום. מי שזנה עם אשה. ונתעברה ממנו. ואמר זה בני. אע"פ שהיא מודה לו. והוא בנו לירושה. הוי ספק לענין יבום. וכו'. דכשם שזינתה עם זה. כך זינתה עם אחר. ומאין יודע שזה ודאי בנו. והרי אין לו חזקה. וכונתו לסוגיא דפ"ק דחולין (די"א). דילמא לאו אביו הוא. ומשני משום דרוב בעילות הלך אחר הבעל. ומהכא ילפינן דסוקלין על החזקות. כמ"ש הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה. ומקורו בירושלמי. וזה לא שייך. אלא בבעל ואשתו. דאמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל. משום דחזקה כן היא. אבל בפנויה שזינתה. דליכא להך חזקה. אמרינן דילמא לאו אביו הוא. ובשו"ת הרא"ש הקשה על זה. דמ"ש יבום מירושה. דאם נאמנותו בירושה. מטעם יכיר. יהא נאמן גם לענין יבום מה"ט. (ולא ס"ל לחלק. כמ"ש בשב שמעתתא סוף שמעתתא ב' עיי"ש). ואי מטעם מיגו. דאי בעי יהיב ליה נכסיה. א"כ גם ביבום איכא מיגו דבידו לגרשה:

כ

וז"ל הרמב"ם בהל' נחלות האומר זה בני וזה אחי. נאמן להורישו. אע"פ שאינן מוחזקין בקרוביו שהרי הודה. ובלח"מ שם הקשה. דע"כ צ"ל דנאמנותו הוא מטעם מיגו. וא"כ אינו נאמן בנכסים שנפלו לו אח"כ. והרמב"ם כתב סתם נאמן. ולא חילק משמע דנאמן בכל נכסיו. ועוד קשה על הרא"ש. שרצה לפרש מטעם יכיר שהרי גם הוא בעצמו אינו יודע בבירור שמא זינתה עם אחר. וצ"ל כמ"ש בשב שמעתתא. דהימנה שהולד ממנו:

כא

ונראה שאין כונת הרמב"ם מטעם מיגו. אלא מטעם הודאת בע"ד. כמ"ש "שהרי הודה" ואף שחב בהודאתו להיורשים הידועים לנו. זה לא מיקרי חב לאחרים. כמ"ש הרמב"ם ספט"ו ממלו' ולוה. דאף דאין מועיל נאמנות. לגבות מלקוחות. מ"מ מהני לגבות מיורשים בלא שבועה. והיא שיטת הרי"ף פ' הכותב עיי"ש. ומבואר דנאמן על יורשיו. מטעם הודאת בע"ד. אבל לענין יבום. פשיטא דלא שייך הודאת בע"ד. ומה"ט נאמן גם בנכסים הבאין לאחר מכאן אלא דקשה דא"כ ל"ל קרא דיכיר. דנאמן להחזיקו בבכור ות"ל משום הודאת בע"ד:

כב

וי"ל דחלק בכורה שאני. כמ"ש בנתיבות המשפט. דהוא חוב על הפשוטין. לתת מחלקן להבכור. ומשו"ה בבכור ופשוט שנתערבו. צריכין לכתוב הרשאה זל"ז ובזה הוי חב לאחריני. דהבכור אינו נוטל מנכסי אביו. אלא מנכסי אחיו. ואף דמהני נאמנות על היורשין. גם לענין בע"ח. שנוטל מנכסי היורשין. ה"ט משום שכבר נתחייב האב. אבל בחלק בכורה עיקר החוב הוא על היורשין. ולא מהני הודאת האב. להטיל חוב על היורשין:

כג

בקושית הנתיבות למ"ל הרשאה י"ל עוד דהא אם בא אחד ואמר אחיכם אני צריך להביא ראי'. וה"נ אם אמר בכור אני הוי כאומר אח אני דבכור הוא במקום שני אחים (תוס' ב"ב י"ב) ד"ה כגון זה והם אומרים אינך אלא אחד. ויתיישבו בזה דברי הרמ"ה בב"ב (קכ"ו) במלוה שעמו פלגי. דכ' דטעמא דיחלקו מספק ולא אמרינן הממע"ה משום דבכור ופשוט תרוייהו מכח מיתנא קאתו ואין אחד מוחזק יותר מחבירו עיי"ש. וק' דהא מבואר שם דבכור ופשוט שהוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זל"ז ומשמע דבלא הרשאה אינן נוטלין פי שנים [ואפשר דנ"מ מהרשאה לגבות כולו דבלא הרשאה פלגי. אמנם לדברי הנתיבות. דהחיוב על האחין הן מוחזקים גמורים] אמנם לפי הנ"ל מיושב דטעם זה לא שייך אלא כשהספק הוא שמא אינו בכור כלל אבל אם הוא ודאי בכור אלא שהספק אם הוא ראוי או מוחזק בזה יחלקו. מיהו בתוס' שם חלקו על הרמ"ה דמדינא הי' צריך להיות הממע"ה עיי"ש וזה כהנתיבות:

כד

דף כ"ב השתא מיהו עושה מעשה עמך הוא אע"ג דהוא מעוות לא יוכל לתקון וביאור הדב' דלבד דתשובה עוקרת החטא מכאן ולהבא עוד יש חידוש בתשובה שהחטא נעקר למפרע וזהו תירוץ הגמ' דבהוליד ממזר אין החטא נעקר למפרע מ"מ מכאן ולהבא מיהא נעקר ויש לחקור בגזלן דפסול לעדות עד דמהדר ממונא למרי' אם עשה תשובה ולא השיב את הגזילה מחמת איזה אונס אפשר דנעשה כשר לעדות דנהי דבכה"ג אין החטא נעקר למפרע דאונס כמאן דעביד לא אמרינן מ"מ השתא מיהא עושה מעשה עמך הוא וכ' הגה"צ ר' נפתלי זילברברג זצ"ל מווארשא אמר בהא דנתקבלה תשובת אנשי נינוה אף דמבואר בספרים דבבני נח לא מהני תשובה והיינו כנ"ל דהחידוש שיש בתשובה דעוקרת החטא למפרע זה לא נאמר רק בישראל ולא בב"נ אבל מ"מ מכאן ולהבא מיהא מהניא תשובה גם לב"נ: תחילתדףכאן כב

א

דף כ"ה אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע ומשמע דאי לאו טעמא דקרוב הי' נאמן לשים עצמו רשע וקשה הא לדבריו רשע הוא ורשע פסול לעדות גם ביש אחר עמו וי"ל דנ"מ מהא דהוא קרוב אם אומר שכבר חזר בתשובה דאינו נאמן על קרובו לומר שהיה רשע וחזר בתשובה ועדיין אינו מספיק דאפילו לדבריו שחזר בתשובה אכתי הוי תחלתו בפסול וי"ל דרבא לטעמי' דאוכל נבילות להכעיס כשר לעדות אף דהוא רשע ולא מיפסל אלא באוכל לתיאבון וע"כ הטעם משום דחשוד לשקר ובכה"ג לא מיקרי תחלתו בפסול כמ"ש בשיטה בשם הראב"ד ב"ב (מ"ג) לענין נוגע מיהו בגבורות ארי (ספ"ק דמכות) נסתפק בזה עיי"ש עכ"פ מבואר דטעמא דאין אדם מע"ר הוי משום דהוא קרוב וא"כ זה לא שייך אלא היכא שצריכין לתורת עדות דבזה קרוב פסול אבל במקום דליכא פסול קורבה שפיר מע"ר ומשו"ה נאמן לומר מזיד הייתי לפטור עצמו מקרבן דלא שייך לפוסלו משום קרוב בזה דאדם נאמן על עצמו לענין קרבן ואין צריך לתורת עדות וכן כתבו כאן בתוס' אבל בריש ב"מ כתבו בתוס' הטעם דנאמן בזה משום דבא לעשות תשובה ואינו משים עצמו רשע אבל אי לאו האי טעמא אינו נאמן ובשיטה שם בשם מהר"י כ"ץ כתב דלפטור עצמו מקרבן נאמן אפילו אם משים עצמו רשע והוא כדעת תוס' הכא ובהגהות אשרי (פ' הגוזל עצים) הביא מחלוקת בבע"ד הטוען שמשים עצמו רשע אם נאמן בטענתו והכא לא שייך כלל פסול קורבא ובמאירי (יבמות מ"ז) הביא מחלוקת בנאמנות האב לומר בני זה בן גרושה אם הוא דוקא כשאומר שוגג הייתי (וכן כתב בנמוקי יוסף פ' יש נוחלין) או אפילו באומר מזיד הייתי דמ"מ נאמן על בנו דרחמנא הימניה דא"צ הכא לתורת עדות ומבואר מכ"ז דשתי שיטות חלוקות הן בהא דא"א מע"ר דאית דסברי דאפילו היכא דלא שייך למיפסליה משום קורבה מ"מ אין נאמן על עצמו לומר שהוא רשע כמו בטענת בע"ד וקשה דא"כ מה הוצרך רבא להקדים דאדם קרוב לעצמו דה"ט לא שייך אלא היכא שצריך לתורת עדות וי"ל לפירוש הראב"ד (ברא"ש פ"ק דמכות) מהו דתימא אדם קרוב אצל אשתו לא אמרינן היינו דאינו בע"ד אלא קרוב גרידא ולא נימא בזה פלגינן דיבורא דהוי עדות שבטלה מקצתה קמ"ל דקרוב אצל אשתו כמו אצל עצמו ומבואר דכונת רבא בקרוב אצל עצמו לומר דהוי בע"ד ומשו"ה פלגינן דיבורא ולא מיקרי עדות שבטלה מקצתה אלא דאכתי אינו מובן לשיטה זו דמנלן הא מילתא דאינו נאמן לשים עצמו רשע ואיזו טעם יש בד"ז דאפילו בדבר שיש לו נאמנות מ"מ אם משים עצמו רשע אינו נאמן וצ"ע:

ב

ובפ' המדי' ע"ג אי דלא ידע מנא ידע שמאכילתו שאינו מעושר להפסידה כתובתה וכתב הראב"ד דאין לתרץ שהודיתה בעצמה דא"א מע"ר והקש' הר"ן מ"ש מאומר גנבתי דמשלם קרן עפ"י עצמו ואפשר לחלק דחיוב תשלומין בגנב אינו בשביל האיסור דאפילו אם לא עשה איסו' ג"כ צריך לשלם מה שגנב כמו במציל עצמו בממון חבירו דחייב לשלם וא"כ חיוב תשלומין ורשעתו תרי מילי נינהו אבל במכשילתו הפסד הכתובה תלוי ברשעתה שאם הכשילתו בשוגג אינה מפסידה ובכה"ג לא פלגינן נאמנות:

ג

בפלוגתא דאוכל נבילות להכעיס דס"ל לרבא דכשר לעדות והיינו דס"ל דרשע אינו פסול אלא משום דחשוד לשקר כמו באוכל לתיאבון ויש לחקור לאביי דאוכל להכעיס פסול אם גם הוא מודה לרבא דבכה"ג ליכא חשש משקר אלא דס"ל דרשע פסול מגזה"כ כמו קרוב או איפכא דגם אביי מודה דפסול רשע אינו אלא משום חשש משקר רק דס"ל דגם להכעיס חשוד לשקר או אפשר דלאביי תרווייהו איתנהו פסול רשע וגם חשש משקר והנה אי איכא חשש משקר ברשע שאינו של חמס בזה נסתפקו בתוס' הובא בקצה"ח (סי' ל"ו) בחתם עד שלא נעשה רשע אם אחרים מעידין על כתב ידו כמו בנעשה חתנו וראה עוד נ"מ מספק זה באכל בשר טלה וכסבור שהוא בשר חזיר דפסול רשע מגזה"כ ליכא בכה"ג שנמצא בשר טלה אבל חשוד לשקר מיהא הוי וכן בגזל ממון חבירו ונמצא שהיה שלו או של הפקר מ"מ נעשה חשוד לשקר כיון דהיה סבור שהוא גזל ועוד נ"מ לענין מ"ש תוס' (גיטין ד') דאע"ג שהדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשירה ופסול שבי"ד אינן יודעין מפסולו אסור לו להעיד אפילו הדבר אמת מפני שמכשיל בי"ד לקבל עדות פסולה אבל אם אינו פסול אלא מפני שהוא חשוד לשקר אפשר דמותר לו להעיד בכה"ג אם הדבר אמת עוד אפשר לומר דלכו"ע רשע פסול מגזה"כ אל תשת רשע עד אלא דס"ל לרבא דלא פסלה תורה רק רשע דחמס ומ"מ הכל מודים דבגזלן איכא גם חשש משקר ותרווייהו איתנהו ביה:

ד

ובתוס' ב"ק (ק"ח) כתבו דחשוד על השבועה מדרבנן הוא דמיפסל כדמשמע בשבועות ושכנגדו חשוד על השבועה ומשמע התם דהוא מדרבנן וקשה דהתם טעמא משום דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין וע"כ הא דנשבע ונוטל היא מדרבנן אבל הא דאינו נשבע ליפטר אפשר דהיא מדאוריית' וי"ל בכונת' דהתם משמע דמדאוריית' מיפטר חשוד לגמרי ואמאי לא נימא מתוך שאיל"מ ומוכח דחשוד מיקרי יכול לישבע כמ"ש תוס' פ"ק דב"מ (ה') ואי נימא דמדאורייתא אין שבועתו כלום הוי אינו יכול לישבע ומיהו מדברי תוס' בב"מ הנ"ל משמע דאפילו נימא דחשוד מדאורייתא אין מקבלין שבועתו מ"מ לא מיקרי אינו יכול לישבע וזה צריך ביאור וי"ל לפי המבואר דחשוד אינו דומה לפסול דפסול אפילו המעשה אמת אין בהגדתו כלום ומשו"ה אסור לו להעיד אפילו יודע שהאמת כדבריו אבל בחשוד אם יודע שהוא אמת מותר לו לישבע אלא שבי"ד אין מניחין לו לישבע שמא משקר הוא אבל לפי טענתו שהאמת כדבריו הרי יכול ומותר לו לישבע ושבועתו שבועה ולא הוי אינו יכול לישבע ובקצה"ח (סי' צ"ב) כתב הטעם בהא דחשוד כשר מדאורייתא לשבועה דאמרינן שמא חזר בו ואף דרשע פסול לעדות עד שיתברר בעדים שחזר בו היינו משום דמוקמינן ליה בחזקתו כיון שחל עליו דין פסול מעמידין אותו בחזקת פסול שכבר נפסל לעולם עד שיחזור בתשובה ויתחדש עליו דין כשר אבל בחשוד לא שייך לומר שחל עליו דין חשוד לעולם דכל רגע ורגע הוא מילתא באפי נפשיה ואין ראיה מרגע זו לרגע אחרת וכשחזר בתשובה אינו התחדשות בדינו לומר אוקמיה אחזקתו דמעיקרא וביאור החילוק לפי מ"ש במ"א דהא דמעמידין דבר בחזקתו אין הטעם משום דכיון דאתמול היה אסור ראוי לומר שגם היום הוא אסור דאינו כן אלא דוקא אם אתמול היה הדין שיהא אסור גם היום ועכשיו הספק שמא נתחדש דבר המתיר אבל אם האיסור היה מתחלה רק לזמן ובכלות הזמן פקע האיסור ממילא ואין ההיתר דבר מחודש בכה"ג ליכא חזקת איסור לומר שנאסר לזמן מרובה ולא לזמן מועט אם מסתפקין בזה אלא אדרבא איכא חזקת היתר לומר שלא היה מתחלתו איסור מרובה אלא איסור מועט וזהו החילוק בין פסול לחשוד דבפסול הוא דין פסול ושייך לומר שנפסל מתחלתו לעולם עד שיתחדש בו דבר המכשירו אבל בחשוד ליכא דין חשוד ולא שייך לומר שחל עליו דין חשוד לעולם אלא בכל רגע הוא חשש בפני עצמו:

ה

דכ"ב בגרים דכשרין להעיד לקרוביהן דכקטן שנולד דמו ויש לחקור מהו הדין לענין אבילות בגרים זע"ז והרמב"ן בתורת האדם ענין ההתחלה הקשה אהא דעבדים אין עומדין עליהן בשורה וכו' וז"ל ואני תמה וכי אבילות יש כאן והלא אין להן חייס וכו' ושמא נאמר דאע"פ שאין להן שארות לענין יוחסין מתאבלין הן לענין קרובין והיינו משום דאבילות בצערא תליא מילתא וכיון דהן קרובין בטבע אע"ג שעפ"י דין אין להן קורבא נוהג בהן דין אבילות: ולפי"ז בגרים ג"כ יש דין אבילות לקרוביהן [אבל צ"ע דזה נגד המפורש בכל הפוסקים] ונראה בזה לתת טעם להא דאם אחד אינו יודע שמת קרובו אין צריך להודיעו ואף שהוא עושה דברים שהאבל אסור בהן למה אין חייבין לאפרושי מאיסורא משום דכיון דאין לו צער אין חייב כלל באבילות:

ו

ובסנהדרין (כ"ח) גבי ארוס דפסול לארוסתו אף דלא הוי שארו משום דבאיקרובי דעתא תליא ולכאורה הא טעמא דקרוב פסול אינו מפני חשש משקר אלא גזירת מלך היא וא"כ אינו משום איקרובי דעתא וצ"ל דאה"נ דגזה"כ היא דקרוב פסול אבל מי נקרא קרוב זה תלוי באיקרובי דעתא והא דאיקרובי דעתא אינו תלוי אם הוא קרוב עפ"י דין אלא אם הוא קרוב בטבע וא"כ קשה בגרים קרובין יהיו פסולין להעיד זל"ז ועוד קשה בקרוב שהעיד ולא ידע שהוא קרוב תהא עדותו כשרה דהכא ליכא איקרובי דעתא ובפ' יש נוחלין (קכ"ח) ולית הילכתא כמר בר רב אשי דמכשר באבא דאבא ופירש רשב"ם דפסול עד אלף דור ואיקרובי דעתא ליכא אלא עד דור שלישי כמו שפירש"י אם תשקור לי ולניני ולנכדי עד כאן רחמי האב על הבן מיהו בתוס' שם חלקו על הרשב"ם ואפשר דמה"ט הוא ודו"ק: תחילתדףכאן כג

א

באשה המסתכנת בעיבורה אם מותר לה להפסיד הזרע לאחר תשמיש. הנה לאחר שכבר שימשה ועכשיו היא בסכנה לכאורה פשוט שמותרת וחייבת להציל עצמה מסכנה אפי' אם שימשה באיסור ואין כאן ספק אלא אם מותר לה בתחלה התשמיש שתצטרך אח"כ לדחות איסור מפני פיקו"נ. וצריך לברר אם הדבר הזה להביא את עצמו לידי דחיית איסור הוא אסור מדאורייתא והדין מפורש בשו"ע או"ח (רס"י רמ"ח) גבי הא דמפליגין בספינה קודם השבת אף שיודע שיצטרך אח"כ לחלל שבת ומוכח שם להדיא דהא דאין מפליגין אינו אסור אלא מדרבנן ומשו"ה לדבר מצוה מותר אפי' בע"ש. ומקור ד"ז בבעה"מ ספ"ק דשבת. ומש"כ הרז"ה פ' ר"א דמילה דאי אישתפוך חמימי קודם המילה תדחה המילה ע"כ צ"ל דאינו אלא מדרבנן כמו בהפלגת ספינה. דאל"כ דבריו סותרין זא"ז וצ"ל דגם בספינה בשבת עצמו אסור להפליג אפי' לדבר מצוה. וכיון דאינו אלא איסורא דרבנן נראה פשוט דנדחה מפני שגדול השלום. ומה"ט הו"א דטהרת מצורע דוחה לעשה דשילוח הקן. ואפשר דאפי' הי' איסור דאורייתא ראוי לדחות מה"ט כמו מחיקת השם וזה צ"ע. ומצינו דנר ביתו מפני שלום בית עדיף מנר חנוכה אף דפירסומי ניסא חמירא מכל המצות דצריך למכור כסותו:

ב

אבל באמת צריך להבין דהרי אפשר לקיים שניהם אסור מדאוריית' בדחי' ולמה יהא מותר מדאוריית' להכניס עצמו בדחי'. ע"כ נראה יותר דטעם המתירין מדאורייתא להפליג בספינה או בשיירא משום שסוברין כדעת הר"מ מרוטנבורג (רא"ש שלהי יומא) דשבת הותרה אצל פיקו"נ ומה"ט כתבו תוס' (יבמות י"ד) דבמקומו של ר"א במתכוון היו מביאין עצמם לידי דחי' אבל להסוברין דשבת דחוי' ולא הותרה י"ל דלהכניס עצמו לדחי' אסור מדאורייתא. וא"כ בשאר איסורין דנראה מדברי הר"מ שם דאינו אלא בתורת דחי' כגון הכא בהשחתת זרע אסור מדאורייתא להכניס עצמו לדחי' אלא דלפי"ז תקשי מה דשרי לר"מ לשמש במוך בשלש נשים מפני הסכנה לא ישתמשו ולא יסתכנו וכבר הק' כן בתוס' הרא"ש:

ג

ובמג"א ס"ס רמ"ח הביא דיש אוסרין בהפלגה בשיירא וכתב דמחמירין להסתכן אם עברו והפליגו. ולכאורה תימא הא אסור להחמיר על עצמו בסכנה. וי"ל דהא דפקו"נ דוחה איסורין אין הכונה דבשביל פקו"נ הותר לעבור עבירה אלא דבמקום פקו"נ נדחה האיסור ואין כאן עבירה. אבל אי משכחת שבמקום פיקו"נ יצטרך לעבור באופן שגם ע"י פיקו"נ לא יהא נדחה אסור לעבור ועיין מש"כ לקמן סימן מ"ט אות וכשמכניס עצמו לידי דחיית שבת. האיסור מתלי תלי וקאי דאם יחלל שבת אח"כ נמצא למפרע שעבר במה שהכניס עצמו לזה והאיסור הזה אין עליו דחי' ובכה"ג גם בפיקו"נ אסור ולפי זה הי' נראה בשלוח הקן אם עבר ולקח האם דבידו לתקן הלאו למפרע על ידי קיום העשה אפשר דאין העשה נדחית מפני פיקו"נ דאם ידחה העשה ישאר עליו איסור הלקיחה דבשעת לקיחה לא הי' פיק"נ. וד"ז צ"ע: תחילתדףכאן כד

א

בקונטרס אחרון להרשב"א כתב וק"ל דכיון דרוב נשים יולדות ולד של קיימא א"כ יבמה מעוברת לא תהא צריכה להמתין עד שתלד מדאורייתא וכו' ועוד דכתיב דרכי' דרכי נועם. ואי שרית לה לשוקא כשהיא מעוברת ולכשתלד ולד שאינה של קיימא אתה מוציאה מבעלה אין כאן דרכי נועם ומה"ט עבדינן מתים כחיים עיי"ש (וקושיא זו הקשה בחידושי הגרעק"א ר"פ כיצד) וצ"ע דלא דמי דהא אילו העידו עדים שהיא מותרת לשוק וניסת ואח"כ נתברר שהעידי שקר ודאי תצא מבעלה ולא אמרינן כיון שהתורה אמרה לסמוך על עדותן להתירה אין זה דרכי נועם לחזור לאוסרה דדוקא לענין מתים כחיים שהיתה באמת פטורה שייך טעמא דדרכי נועם אבל הכא איגלאי מילתא שההיתר הי' בטעות. וה"ה אם התירוה עפ"י רובא ואח"כ נודע שהיתה מהמיעוט ואף דיש לחלק דגבי עדים העידו שקר אבל הרוב לא העיד שקר דהא כן הוא האמת דרוב נשים יולדות ולד של קיימא אבל מה בכך דמ"מ ההיתר הי' בטעות דהרוב אינו מתיר אם קמי שמיא גליא שהוא אסור אלא דאין צריכין לחוש שמא הוא מהמיעוט ואם סמך על הרוב ואח"כ נודע שהי' מהמיעוט אינו פטור מהקרבן אלא מטעם אנוס כמ"ש תוס' ר"פ החולץ (והא דניסת עפ"י עדים ואח"כ בא בעלה דחייבת בקרבן ולא פטרינן לה מטעם אנוס צ"ל דהיכא דאפשר לברר עכשיו לא מיקרי אנוס) (ומדברי רשב"א אלו מוכח דטעמא דדרכי נועם הוא טעם הפטור ולא דהוי הוכחה וראי' שהיא פטורה מצד עצמה דא"כ אין התחלה לקושיתו): תחילתדףכאן כה

א

דף י"ט ר"ש פוטר בשתיהן שנאמר ואשה אל אחותה וכו' וסבר דאפשר לצמצם עיי"ש. וקשה דכיון דזיקה ככנוסה מדאורייתא למ"ל קרא דהא הוי כמקדש ב' אחיות כאחת דכל שאינו בזא"ז אפי' בב"א אינו ובפ"ק דבכורות (ט') בתוד"ה אמר רב אשי הקשו למ"ד אליבא דריה"ג דאינו נותן לכהן כ"א טלה אחד משום דכתיב הזכרים אמאי לא אמר כל שאינו בזא"ז וכו' וי"ל וכו' בקדושה הבאה מאלי' לא אמר הכי עכ"ל מבואר מלשונם שלא הקשו אלא למ"ד דאינו קדוש אלא אחד אבל למ"ד דקדשי תרוייהו ל"ק והיינו כמש"כ זבחים (ל') בד"ה דבריו קיימין דלא אמרינן כל שאינו בזא"ז רק בדבר שא"א לקיים שניהם וכו' אבל הכא מיקיימי תרוייהו עיי"ש. ובחי' הרשב"א פ"ב דקידושין כתב דאפי' למ"ד קידושין שא"מ לביאה הוי קידושין הוא דוקא במקדש אחת מב' אחיות דאינו אלא ספק איסור אבל במקדש ב' אחיות כאחת דהוא איסור ודאי לכו"ע לא הוי קידושין אפי' למאן דלא ס"ל ה"כ דכל שאינו בזא"ז עיי"ש. ומוכח מדבריו דלהך מ"ד תרוייהו מקודשות [וכן כתב הפנ"י אבל לא כן כתב הריטב"א עיי"ש נ.] ומ"מ ס"ל לרבה דאמרינן כל שאינו בזא"ז דאיתא להך כללא אפי' היכא דמיקיימי תרוייהו:

ב

ובחי' בית מאיר הק' על קו' תוס' דטעמא דאינו בזא"ז בבכור הוא משום דהשני אינו פטר רחם אבל בב"א דשניהן פטרו את הרחם ובכה"ג אפשר דישנן גם בזא"ז [עיין תוס' גיטין מ"ב נ] אבל הא ל"ק שהרי קושייתם למ"ד דגם בב"א אינו קדוש אלא אחד אף דגם השני הוה פטר רחם וא"כ כ"ש בזא"ז אפי' אם הי' השני גם כן פטר רחם אינו קדוש ושפיר הקשו דלא ליקדוש גם אחד כיון דאינו בזא"ז כמו בשוחט תודה על פ' חלות:

ג

ומה שתירצו דבקדושה הבאה מאלי' לא אמרינן הכי ד"ז לכאורה מפורש בגמ' מנחות (ע"ח) בשוחט תודה על פ' חלות דלמ"ד כלי שרת אין מקדשין אלא מדעת אמרינן כל שאינו בזא"ז ולא קדשי כלל אבל למ"ד מקדשין שלא מדעת לא אמרינן כל שאינו בזא"ז וקדשו ארבעים מתוך שמונים וא"כ יש לדקדק למה לא הביאו הך סוגיא להוכיח כדבריהן דבקדושה הבאה מאלי' לא אמרינן כל שאינו בזא"ז ויותר קשה מזה לדעת תוס' רי"ד שכתב להקשות אהא דבב"א חייב שתים אף דבזא"ז אאחע"א. ומבואר דגם בדבר הבא מאיליו איתא להך דכל שאינו בזא"ז וק' מסוגיא הנ"ל. וי"ל דהא דקדשו ארבעים למ"ד כ"ש מקדשין שלא מדעת הטעם משום דכיון דקדושתן בידי שמים ובשמים לא קידשו אלא ארבעים והוי כאומר יקדשו ארבעים מתוך שמונים דלכו"ע קדשו ארבעים אבל בבכור דשניהם פטרי רחם וסיבת הקדושה ישנה בשניהן וכן לענין אחע"א דשניהן אסורין אפשר דגם בדבר הבא מאליו אמרינן שאינו בזא"ז:

ד

ובאומר על הבכור עם יציאת רובו יהא עולה אמרינן בגמ' תמורה (כ"ה) דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. ולשי' תוס' ניחא דבקדושת עולה שייך לומר כל שאינו בזא"ז אבל בקדושת בכורה דהיא באה מאלי' לא אמרינן הכי. אמנם לדעת תורי"ד צריך טעם אמאי לא נימא כל שאינו בזא"ז. גם לענין קדושת בכורה ואפשר דטעמא דכל שאינו בזא"ז הוא משום דהי מינייהו עיילת והי מינייהו מפקת. וזה לא שייך אלא היכא ששניהן שוין אמרינן מאי אולמא דהאי מהאי. אבל היכא שאחד בידי אדם ואחד בידי שמים דאיכא למימר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין בכה"ג לא אמרינן מאי אולמא דהאי מהאי דהבא בידי שמים אלים טפי מהבא בידי אדם:

ה

ולדעת תוס' רי"ד דגם בדבר הבא מאליו שייך לומר כל שאינו בזא"ז תשאר הקושי' גבי זיקה ככנוסה למאי אצטריך קרא דשתיהן פטורות הא אינן בזא"ז ובתורי"ד תי' לקושיתו גבי איסורין משום דחייב על שתיהן. והיינו כמ"ש תוס' זבחים (ל') דהיכא דאפשר לקיומי תרוייהו לא אמרינן כל שאינו בזא"ז. ואכתי תקשי למ"ד חולין (ק"א) דבב"א אינו חייב אלא אחת וע"כ צ"ל כדעת תוס' דבדבר הבא מאליו לא אמרינן כל שאינו בזא"ז:

ו

ויש לחקור במקדש שלש נשים הראשונה והשני' אחיות מן האב ושני' ושלישית אחיות מן האם. וראשונה ושלישית נכריות וקידש את כולן בב"א. ונראה דבכה"ג ראשונה ושלישית מקודשות. ושני' אינה מקודשת דהא אם יקדש שתי אחיות כאחת ואחת מהן היא ערוה עליו מכבר ודאי השני' מקודשת. וה"נ השני' אינה יכולה לעכב קידושי הראשונה שהרי היא ערוה מפני השלישית וכן אינה מעכבת קידושי השלישית שהיא ערוה מפני הראשונה: תחילתדףכאן כו

א

דף כ"ט כדרב פנחס וכו' כל הנודרת על דעת בעלה נודרת. ובנדה (מ"ו) מייתינן להא דר"פ לענין קטנה דנישואי' דרבנן ונדרה דאורייתא ומ"מ מיפר בעל. ובתוס' שם הקשו א"כ אמאי נכתב בפ' נדרים דבעל מיפר לאשתו הא אפי' אינה אשתו כגון הכא מיפר משום דנודרת על דעתו. ותי' דאצטריך לענין שאם אמר קיים ליכי שא"י להפר. א"נ משום דאמר רחמנא בעל מיפר קאמר דלעולם על דעתו היא נודרת. וכו' מ"מ היא סבורה שבידו להפר ונודרת על דעתו עכ"ל. והנה לפי' הראשון ע"כ צ"ל דליכא שום נ"מ דאל"ה אכתי איצטריך קרא. וק' דהא נ"מ היכא שאמרה בפירוש שאינה נודרת על דעתו אמנם עיין בריטב"א גיטין (דפ"ג) שכתב דאפי' אמרה בפירוש ג"כ יכול להפר. חדא משום דאנן סהדי שנודרת על דעתו אפי' אומרת שאינה נודרת על דעתו. ועוד דלא פליג רחמנא בין היכא שנודרת על דעתו או לא. וסברא הראשונה היא לפי תי' הראשון שבתוס'. [וכעין סברא השני' נמצא בתוס' יבמות (דף ו') ע"א ד"ה שכן הכשר מצוה וכו' ואור"י דכיבוד אב אפי' עוסק בגוף מצוה לא דחי דבכל ענין קא פסיק שלא ישמע לו והיינו משום דרוב עניני כיבוד רגילים להיות ע"י הכשר מצוה קאמר רחמנא דלא דחי בכל ענין עיי"ש. והיינו דגם בדאורייתא שייך לא פלוג]. וא"כ שוב אין נ"מ ולא איצטריך קרא [אלא דאכתי נ"מ היכא דלא ידעה כלל שיש לה בעל שקידשה אבי' שלא מדעתה ואיצטריך קרא להכי. וצ"ע]. ונמצא דלפי' הא' ליכא רק הך דינא דנודרת על דעתו ולתי' השני תרתי איתנייהו. הך דנודרת על דעתו. וגם גזיה"כ דיכול להפר אפי' היכא שאינה נודרת על דעתו. אמנם הר"ן בנדרים (ע"ג) כ' ואיכא דילפי מינה דמי שנדר ע"ד חבירו מצי מיפר דלא גרע מפרש חבירו מסתם דבעל וכו' וזו אצלי שגגת הוראה דהא אע"ג דאמר על דעת בעלה היא נודרת אפ"ה צריך בעל שיפר לה באותו לשון שקצבה לה תורה. וגזה"כ היא ומשו"ה אין כל הלשונות בו ואי אמרת וכו' משום דכנודר על תנאי דמי וכו' ראוי שתהא נאמרת בכל לשון אלא ודאי ר"פ ה"ק. נהי דהפרה דבעל גזה"כ הוא מיהו משום הכי זכתה תורה לבעל בהפרת נדרים משום דע"ד בעלה היא נודרת. הלכך כל שהיא נודרת על דעתו חיילא הך גזה"כ. אבל נודר ע"ד חבירו דלא חדית בי' רחמנא מידי ודאי לא מצי מיפר עכ"ל. ולדבריו תיקשי מהא דיכול להפר בקטנה שנישואי' מדרבנן. וכנראה שהר"ן נזהר מזה במש"כ "הלכך כל שנודרת על דעתו חיילא הך גזה"כ". ואולי כונתו דהתורה ירדה לדעת נשים שהן תולות בדעת בעליהן יותר מבאדם אחר [וכעין שכ' התוס' דהתורה ירדה לדעת השומרין] ועל גמירת דעת כזה הי' הגזה"כ שיוכל להפר וע"כ בקטנה נשואה שהיא סבורה שהוא בעלה היא תולה בדעתו כמו בבעל גמור ושוב איכא גזה"כ. אמנם אכתי תיקשי דהיכא דלא ידעה שיש לה בעל לא תועיל הפרתו כיון דעיקר גזה"כ הוא היכא שנודרת ע"ד בעלה. וצ"ע ובגיטין פ"ג לא מצינו זה אוסר וזה מתיר והא הפרה דאשה נודרת ובעל מתיר התם כדר"פ עיי"ש. ולפי' הראשון שבתוס' ודאי ל"ק ולפי' השני נמי י"ל דהוא רק משום לא פלוג כמש"כ הריטב"א. אבל לדעת הר"ן תיקשי דאכתי משום גזה"כ הוא והיא אוסרת והוא מתיר:

ב

ולפי"ד תוס' יתבארו דברי הרמב"ם התמוהין פי"ג מנדרים. שאין האב והבעל מתיר כמו החכם אלא עוקר הנדר מעיקרו ומפירו עכ"ל והוא נגד ההלכות שפסקן הרמב"ם בעצמו דבעל מיגז גייז. וחכם מיעקר עקר ועיי"ש בכ"מ ולח"מ. ולפי הנ"ל נראה דהנה ודאי הא דנודרת על דעתו אינו כמו תנאי שאם לא ירצה בעלה יתבטל הנדר דא"כ יתבטל הנדר למפרע. וע"כ צ"ל דאינו כמו תנאי אלא נדר לזמן עד שימחה בעלה. ונמצא דאף דאין ניתר אלא מכאן ולהבא מ"מ ההיתר הזה לא נתחדש עכשיו אלא דמעיקרא לא חל האיסור רק עד זמן הפרתו ומש"כ הרמב"ם בחכם דהוא מכאן ולהבא כונתו למ"ש בירושלמי הובא ברא"ש פ"ז דנדרים דעיקר העיקור מכאן ולהבא. ומשו"ה הוי יל"מ עיי"ש. וכונת הירושלמי דאף שנעקר הנדר למפרע ע"י חכם אינו כמו נדר בטעות דאיגלאי מילתא שלא הי' כאן נדר מעולם. אינו כן אלא דגזה"כ שע"י היתר החכם נתחדשה עתה עקירה למפרע. וא"כ אף דניתר למפרע. אבל העקירה דלמפרע נתחדשה עכשיו ולהיפך בבעל ההיתר דלהבא הי' מתחלתו ולא נתחדשה עתה:

ג

אמנם קשה לפי' תוס' מהא דמהני הפרה בנזירות אשתו הא אפי' אם תאמר בפירוש שאינה נוזרת אלא ליום אחד ג"כ נזירה ל'. דאין נזירות פחותה מל' יום. ולפי' השני ניחא דהכא מיפר מטעם גזה"כ. והא דלא פריך בפ' המגרש. דמצינו זה אוסר וזה מתיר בנזירות. י"ל דרק בנדר שהאדם הוא האוסר שייך להקשות זה אוסר וזה מתיר אבל בנזירות האדם אינו מקבל אלא רק קדושת נזירות אבל האיסורין הן איסורי תורה. אבל לפי' א' תיקשי וכן קשה ממש"כ הרמב"ם פ"ד מהל' נדרים דבעל מיפר גם נדרי הקדישות וברדב"ז ציין שם להא דאיתא בגמ' נאמר בראשי המטות זה הדבר ונאמר בשחוטי חוץ זה הרבה לומר שיש שאלה בהקדש. ובפ' ראשי המטות כתיב אב ובעל ושחו"ח הקדש הוא ויכולין הבעל והאב להפר עכ"ל: ומבואר דגם בקדוה"ג מהני הפרה ובשלמא לפי' הר"ן א"ש דכיון דגזה"כ דהפרה הוא דבר המתיר שפיר פקעה גם קדוה"ג. אף דקדוה"ג לא פקעה בכדי מ"מ כיון דהוא דבר המתיר אין זה בכדי. וכמו א"א שניתרת בגט אבל לפי' תוס' צ"ע. דהא האומר שור זה עולה ל' יום קדוש לעולם. וצ"ע. ובריש נדרים (ד) דלמא גבי נדרים הוא דמיפר משום דלית לי' קיצותא אבל נזירות דאית לי' קיצותא דאין נזירות פחותה מל' יום ועיי"ש בר"ן ולולי דבריו הי' אפשר לומר כנ"ל דנדר אפשר להיות לזמן ומהני טעמא דנודרת על דעתו. אבל נזירות א"א להיות פחות מל' יום. והר"ן שלא פירש כן אזיל לטעמי' דהפרה גזה"כ. ולפי' שני שבתוס' דתרתי איתנייהו ניחא מנזירות ומהקדש דהתם מטעם גזה"כ אבל תיקשי מקטנה דהתם ודאי ליכא רק טעמא דנודרת ע"ד. וא"כ בקטנה לא תועיל הפרתו בנזירות ובהקדש. ובגמ' סתמא קתני דמפר נדרי' דמשמע אפי' נזירות: ולפי' ראשון דטעמא דהפרה הוא רק מטעם דנודרת על דעתו תיקשי מהא דפליגי אי מהני שליחות בהפרה ובקראי פליגי. והא על דעת השליח לא נדרה ואי נימא דאיכא גילוי דעת מבעל א"כ אין צורך לדיני שליחות וי"ל דכיון דצריך לומר בלשון הפרה דוקא אלמא דגלי קרא דלא סגי בגילוי דעתה בזה שייך שליחות על לשון הפרה אלא דהיא גופא תיקשי למה צריך לשון הפרה דוקא. וזו היא קו' הר"ן נדרים (ע"ג) [ואולי עכשיו דכתיב קרא היא עושה נדרה עד שיפר בכל דיני הפרה. וצ"ע] ועיין בתוס' גיטין (ל"ה) ע"ב ד"ה אבל: תחילתדףכאן כז

א

דף ל"א בהא דאיפליגו תרי לישני בתרי ותרי אי הוה ספיקא דאורייתא או דרבנן מבואר בגמ' דלמ"ד ספיקא דאורייתא לא מהניא גם חזקת מר"ק דממון. ולכאורה הי' נראה מזה דחזקת מר"ק היא מטעם חזקה דמעיקרא. כמו חזקת איסור וכדומה ומשו"ה לא מהניא בתו"ת למ"ד ספיקא דאורייתא. דאי נימא דהיא חזקת ממון למה לא תועיל בתו"ת וכבר נסתפק בזה בקונטרס הספיקות ובשב שמעתתא כתב לקושטא דמילתא דרובא עדיף מחמר"ק. אבל מדברי הרא"ש פ"ב דקידושין מ"ה גבי נתקדשה לדעת אביה וניסת שלא מדעתו מבואר דרובא לא מהני לענין ירושה. להוציא מחזקת השבט משום דאין הולכין בממון אחר הרוב. ובודאי דחזקת השבט לא עדיפא מחזקת מר"ק. ובתוס' פ' השואל בסוגיא דהמחליף פרה בחמור כתבו דחזקת מר"ק עדיפא מחזקת הגוף. אף דחזקת הגוף עדיפא מכל החזקות. ומוכח מזה דחמ"ק היא חזקת ממון ועדיפא מרובא ומ"מ לא מהני בתו"ת דגם מוחזק ממש לא מהניא בתו"ת למ"ד ספיקא דאורייתא כמש"כ הרמב"ן בסוגיא דתקפו כהן הובא שם בשיטה ובחי' הר"ן. והטעם דא"א להיות שום דין ודאי נגד עדים ומשו"ה מהניא תפיסה בספיקא דתו"ת אף דבכל ספק ממון תקפו מוציאין מידו. ונראה שם מדברי הרמב"ן ור"ן דקיי"ל כהך לישנא דהוא ספיקא דאורייתא ועיין ברמב"ן ורשב"א קדושין פ' האומר (דף ס"ו.) גבי אמיה דינאי מלכא:

ב

ולמ"ד דתו"ת ספיקא דרבנן ומדאורייתא מהניא חזקה לכאורה קשה ממ"ש תוס' פ' מרובה (ע"א) דלא מהניא מיגו בתו"ת דמיגו לא עדיפא מאילו באו עוד כת עדים דמאה כתרי ואמאי מהניא חזקה בתו"ת. וי"ל דדוקא במיגו שהוא בא לברר את המעשה לא מהני בתו"ת דבמקום עדים א"א להיות שום בירור על המעשה. אבל דין חזקה אינו מטעם בירור דהא מצינו דין חזקה גם בתרתי דסתרי כגון בשני שבילין. ובב' כיתי עדים המכחישות זא"ז דקיי"ל ככ"ה דכ"א באה בפ"ע ומעידה. ואיזה בירור יש בתרתי דסתרי. אלא דגזה"כ דמספק אין מוציאין דבר מחזקתו הראשונה. וזה שייך גם בתרתי דסתרי וגם בתרי ותרי:

ג

שם אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. ובתוס' כתבו דאפי' בגירש ואח"כ כנס איירי דמוקמינן לערוה בחזקת א"א. והרמב"ן בחידושיו חלק ע"ז ונראה דאזיל לטעמי' מ"ש בגיטין (פ') התקבל גבי אסור בכל הנשים שבעולם והקשו בתוס' דכל הקטנות יאסרו שמא קיבל אביהן קידושין. ותי' שם הרמב"ן דכל הנשים מותרות משום דמוקמינן להו בחזקת פנוי' וכו' אבל הוא אסור בנשים שיש להן קרובות לפי שאין חזקה של קרובות שאינן באות לידון לפנינו מועלת לו הא אילו באו קרובות ואמרו לא קידשנו שליח ודאי מותר בהן. וכו' עכ"ל. וה"נ הערוה אינה באה לידון לפנינו. דהיא ממ"נ מותרת מפני מיתת הבעל ומשו"ה לא מהניא חזקתה להצרה. ונראה שזהו דעת רש"י בקידושין פ' האומר גבי אימי' דינאי מלכא דלא מהניא חזקת האם לבן אלא היכא דהיא קמן ובאה לבי"ד להתירה. והרמב"ן בחידושיו שם כתב על דברי רש"י דהן אינן אלא למ"ד דחזקת האם לא מהני לבת עיי"ש. וקשה דהא לדעת הרמב"ן הנ"ל אפשר לפרש כן גם בכונת רש"י. ואפשר דעיקר קושיתו מהא דמוקמינן לגברא בחזקת אבוה. והתם לגבי האב עצמו אינו שייך חזקה כלל דהא הוא עצמו אינו מתחלל אם נשא גרושה. וע"כ החזקה שהוא דין האב שיהא בניו כשרים. וה"נ באם אף שהיא כבר מתה ואינה באה לפנינו לידון עלי' מ"מ מהניא חזקתה להבן כמו דמהניא חזקת האב אף שאין אנו דנין עליו כלל:

ד

ובעיקר דברי הרמב"ן פ' התקבל דהא דאסור בכל הנשים שבעולם הוא מדינא ולא מקנסא ק' מירושלמי פ' כלל גדול. גבי תינוק שנשבה לבין העכו"ם דפריך יהא אסור במלאכה בכל הימים כהדא קידש אשה בעולם ר' יוחנן אמר חושש לכל הנשים שבעולם. ומשני תמן יש לו תקנה דיכול לישא גיורת ומשוחררת. הכא אין לו תקנה. [ולפי"ז אם הי' המקדש כהן דאין לו תקנה בגיורת מותר בכל הנשים] ואי נימא דמדאורייתא אסור אין חילוק בין יש לו תקנה או לא:

ה

והמפרשים פירשו דבמהלך במדבר טעמא משום פיקו"נ אבל א"כ ל"צ לטעמא דאפשר לו לישא גיורת. דאפי' לא אפשר בגיורת ג"כ ליכא פיקו"נ. ובמג"א (סי' שמ"ג) הקשה אמאי לא ניזול בתר רוב ויהא מותר במלאכה בכל הימים. וי"ל לפימ"ש תוס' גבי הנסקלין בנשרפין דלא אזלינן בתר רובא בתרתי דסתרי. דממנ"פ נעשה איסור. אלא דקושיתו יש לה מקום לפימ"ש בשיטה רפ"ק דב"מ דרוב לא הוי בירור אלא דגזה"כ דאזלינן בתר רובא ולשיטה זו גם בתרתי דסתרי מהני רובא כמו בחזקה בשני שבילין. אמנם בתוס' ספ"ב דכתובות כתבו דגם גבי שני שבילין לא מהני חזקה בתרתי דסתרי רק לשני בנ"א ולא שיאכלם אדם אחד עיי"ש. וא"כ אין מקום לקו' מג"א. ואין לומר דכונתו להקשות מטעם ביטול ברוב. דא"כ לא שייך מה שתירץ שם מטעם קבוע. ועוי"ל לפי מ"ש הרא"ש פ' אותו ואת בנו דבשנים האחרונים אין להתיר מטעם כל דפריש מרובא פריש. ומוכח מזה דצריך שיהא כל הרוב בב"א ולא מהני מה שמתחלה הי' רוב. ולפי"ז בזמן ל"ש כלל רוב דכל חלק מהזמן הוא תמיד בזא"ז. אלא דצ"ע מהא דמדמי בירושלמי הא דאסור בכל הנשים להא דמהלך במדבר. ומשמע דשייך בה רובא. ושמעתי מכ' מו"ר הגר"ח זצ"ל, דאפשר דהא דשנים האחרונים אסורין אינן אלא מדרבנן ומדאורייתא אזלינן בתר רובא אפי' בשנים האחרונים וכונתו אפי' במקום דלא שייך ביטול מדאורייתא מ"מ מותר מטעם הלך אחר הרוב אפי' בשנים האחרונים מדאורייתא ולפי"ז א"ש הירושלמי. ובאמת מוכח כן בגמ' שבת (ס"ט) דאיכא מ"ד דעושה מלאכה בששה ימים וע"כ טעמא דשריותא משום דאזלינן בתר רובא דאל"ה הוי ספיקא דאורייתא ומוכח דשייך רובא אף בזמן אף דאין הרוב בב"א אלא דלא קיי"ל הכי רק בכל יום עושה כדי פרנסתו משום פיקו"נ ואפשר דבזה פליגי אם שייך רוב בזמן. וק"ק דאי נימא דלא מהני רובא מדאורייתא יהא חייב בכל יום לקדש. דהא קידוש היום דאורייתא ולשי' הרמב"ם גם הבדלה דאורייתא:

ו

ולמ"ד עושה בששה ימים ושובת בשביעי. לכאורה הא דשובת בשביעי אינו אלא מדרבנן דמדאורייתא אין טעם לחייבו לשבות בשביעי דמאי אולמא דיום זה מכל הימים. דמדאורייתא מותר במלאכה גם בשביעי וא"כ קשה איך סמכינן ארובא הא הוי תרתי דסתרי מדאוריתא. וא"כ מה"ט אדרבה יהא אסור בכל הימים כיון דלא מהני רובא ממילא כל יום ויום הוי סד"א. ושמא י"ל כיון שחייבוהו חכמים לשבות בשביעי תו לא הוי תרתי דסתרי גם מדאורייתא כיון דבפועל לא יבא לידי איסור ממ"נ אלא דד"ז צ"ע דא"כ גבי שליא שיצתה מקצתה ביום א' ומקצתה ביום ב' דאסורה בט"ו ובמ"א משום תרתי דסתרי ואמאי לא נימא ביום מ"א כיון דיום ט"ו כבר עבר ואיננו לישתרי עכשיו דתו לא יוכל לבא לידי איסור ממ"נ. אע"כ דמ"מ הדין מצד עצמו הוא תרתי דסתרי וכן כתב הר"ש פ"ח דתרומות מ"ח דבדאורייתא לא מהני נאכלו הראשונות לטהר השניות עיי"ש. וה"נ כיון דמדאורייתא אין טעם לחייבו לשבות בשביעי יותר משאר הימים ממילא הוי תרתי דסתרי מדאורייתא. וכזה קשה גם בתוס' ספ"ק דכתובות שלא הותר לאדם אחד לאכול שתי החתיכות רק חתיכה אחת. וקשה כיון דהוא תרתי דסתרי יהא אסור לאכול אפי' חתיכה אחת:

ז

שם ע"ב זימנין דחזו בכתבא ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם. ובתוס' כתבו דאילו העידו כך כתוב בשטר עדותן מועלת דהוי כאילו מעידין ראינו עדות שנחקרה בבי"ד. והיינו דליכא פסולא משום עמפ"ע אלא היכא שהעד הראשון העיד חוץ לבי"ד אבל אם העד הראשון הגיד בבי"ד יכול עד שני להעיד מפיו אבל בשיטה פ' גט פשוט (קס"ה) כתב בשם רבינו יונה וז"ל אם יעמדו שנים ויעידו שמענו שהעידו שנים בבי"ד על פלוני שהוא חייב מנה הו"ל עפמ"ע אבל אם יעידו שקיבלו בי"ד עדות ופסקו שעדותן מכוונת אעפ"י שלא פסקו עדיין הדין על מי שמעידין עליו אם הוא חייב לפי המעשה שהעידו לא הוי עמפ"ע אלא הרי הוא כאילו ראו את העדות כיון שגמרו בי"ד שעדותן מכוונ' כדתני' כ"מ שיעמדו שנים ויאמרו מעידנו על פלוני שנגמר דינו בבי"ד פלוני הר"ז יהרג עכ"ל וראיתו צ"ע דהתם הרי מעידין שכבר נגמר דינו ליהרג והכא הא איירי שעדיין לא נגמר דינו שהוא חייב מנה אלא שפסקו בי"ד שעדותן מכוונת. ומ"מ לענין שטר אפשר דגם לדעת רבינו יונה מהני אם מעידין כך כתוב בשטר דהוי כאילו כבר פסקו בי"ד שעדותן מכוונת. ולכאורה הי' נראה דהכל תלוי אם נגמרה הגדת הראשון שלא יוכל עוד לחזור בו אז מועלת הגדת השני מפיו. אבל מלשון רבינו יונה אינו נראה כן אלא דבעינן דוקא שפסקו בי"ד שעדותן מכוונת והעד השני מעיד שראה פסק בי"ד. אבל אם השני מעיד שראה שנגמרה עדות הראשון באופן שכבר אינו יכול לחזור בו מ"מ כיון שלא ראה פסק בי"ד הוי עמפ"ע:

ח

והא דפסלינן הכא אי חזו בכתבא ומסהדי פירשו בתוס' דאיירי כשמעידין סתם על המעשה ואינן אומרים כך כתוב בשטר. והטעם דעדותן פסולה בכה"ג הוא משום דהוי עדות שקר שמעידין דבר שאינו ידוע להם. ולפי"ז ק' לשון הגמ' מפיהן ולא מפי כתבם דהא אין פסולין כלל מטעם מפי כתבם אלא מטעם עדות שקר ואפי' אם הי' הדין דעדות בכתב כשירה מ"מ הכא פסול מטעם עדות שקר וצ"ל דאה"נ דאין כונת הגמ' לפסול מטעם עדות בכתב אלא משום שאין העדות מפיהן ומידיעתן ואף דבפ' מי שאחזו מייתי הגמ' להך דמפיהם ולא מפי כתבם לפסול עדות בכתב אבל הכא אין הכונה כן. וכבר כתבו הראשונים בכמה מקומות שנמצאו בגמ' מלות שוות וענינים מתחלפים:

ט

והנה בתוס' גיטין פ"ק (ד"ד) הביאו ראי' מכאן דאע"ג שהדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשר. וכן נראה מהא דאיתא ס"פ מי שמת. אטו משה ואהרן משום דלא מהימנו אלא גזירת מלך היא דקרובים פסולים. וכן מהא דאין עד נעשה דיין כשראו בלילה אף שהמעשה ידוע להם שראו בעצמן מ"מ עדותן פסולה. וכ"כ הרמב"ם בפיה"מ ר"פ נגמר הדין דעדות נביא שיאמר שנודע לו בנבואה לא מהניא. אבל הדבר צריך ביאור דהא בעדות ממון לא איברו סהדי אלא לשקרי וכיון שהמעשה אמת מה איכפת לן שהעדים פסולים. וצ"ל דאה"נ דאם יוציאו ממון בעדות פסולה אין הממון גזל ביד המוציא אם קמי שמיא גליא שהעדות אמת אבל מ"מ איכא איסורא על הבי"ד לדון בעדות פסולה. וכמבואר ר"פ שבועת העדות דעד כשר שראה המעשה אסור לו להצטרף עם עד פסול שנמצא מכשיל את הבי"ד לדון ע"פ עדות פסולה: תחילתדףכאן כח

א

פרק ד' אחין. תוד"ה אשה זו בחזקת היתר עומדת. וא"ת וכו' משמע דוקא. לענין ריעותא דאתיליד לאחר שחיטה וכו'. אבל אם נולד הספק מחיים. כגון ספק דרוסה. לא. משום דבשעה שנולד הספק. היתה עדיין בחזקת איסור עכ"ל. ודבריהם צריכין ביאור. דהרי גם כשנולד לנו הספק לאחר שחיטה. מ"מ הספק הוא. שמא נעשית טריפה מחיים. ואז היתה בחזקת איסור. ומאי נ"מ באיזה זמן. נודע לנו הספק. ובאמת. גם הא דקאמר בגמ'. נשחטה בחזקת היתר עומדת. איזה חזקת היתר יש. כיון דמספקינן. שמא היתה טריפה. קודם שנשחטה. אבל ביאור דברי הגמ'. הוא בחידושי הר"ן פ"ק דחולין (י"א). וז"ל, הדר אמר. נשחטה בחזקת היתר עומדת. עד שיודע לך במה נטרפה. והיינו משום דאזלינן בתר רובא. ורוב בהמות אינן טרפות. ומשום חזקה ליכא לאכשורה. דמנלן שלא היתה טריפה מבטן. אלא ודאי. אע"ג דאמר בחזקת היתר. משום רובא הוא דקאמר. עכ"ל הר"ן. ולפי"ז יתבאר החילוק. בין נולד הספק מחיים. או לאחר שחיטה. דכשנולד הספק לאחר שחיטה. כגון שבא זאב ונטל בני מעיים. והחזירן כשהן נקובין. דבזה ליכא ריעותא כלל. דהוי כאילו נאבדה הריאה. שפיר אמרינן זיל בתר רובא. דרוב בהמות אינן טרפות. אבל כשנולד הספק מחיים. כגון ספק דרוסה. בזה לא מהני רובא. דהא דרוב בהמות כשרות. היינו אותן שלא נולד בהן ספק דרוסה. אבל הבהמות שהן ספק דרוסות. מניין לנו שהן רובן כשרות. ולא מהני לאותן שנולד בהן ספק דרוסה. הרוב שישנו. בבהמות שלא נולד ספק. ודוגמא לזה. בתוס' ס"פ החולץ. דכשבא ואמר ישראל אני נאמן. אף דרובא דעלמא עכו"ם נינהו. מ"מ הבאין לפנינו בתורת יהדות. רובן ישראל ולא הוי רוב נגד רוב. דלהבאין לפנינו בתורת יהדות. לא מהני רובא דעלמא כלל. וה"נ דלהבאין לפנינו ספק דרוסות. לא מהני בהן הרוב. של הבהמות שאין בהן ספק דרוסה. וכן כתב בתבואות שור סי' כ"ט. דכשנולד ריעותא מחיים. ליכא למימר בהו. רוב בהמות כשרות. ובחוות דעת הקשה על דברי תבו"ש דאטו בבהמה חולה. לא נאמר בה רוב בהמות כשרות. וה"נ בספק אם המוח מקיפין למים עיי"ש. ואין זו קושיא. דבחולה. אין החולי גורם. להסתפק שמא היא טריפה. וכשנולד בה ספק טריפה. אינו שייך כלל. להחולי שיש בה. ושפיר אפשר לומר. אף שיצתה מכלל רוב בהמות בריאות. מ"מ עדיין לא יצאה מכלל רוב בהמות כשרות. אבל בנמצאו מים במוח. וספק אם המוח מקיפן. דהספק הוא. אם נטרפה ע"י המים. בזה אם באנו להתירה מטעם רוב. צ"ל דרוב בהמות שיש להן מים במוח. הן כשרות. ומנין לנו שהוא כן. והרוב כשרות שיש בבהמות דעלמא. שלא נמצא בהן מים במוח. לא יוכל להכריע. על אותן שנמצא בהן מים. [ובמש"כ הר"ן בהא דנשחטה בחזקת היתר עומדת דאינו מטעם חזקה אלא מטעם רובא אינו נראה כן מדברי תוס' שם בסוגיא ד"ה התם הלכתא גמירי לה מסוטה וכו'. והשתא דבעי למימר דלא מוקמינן באיסור אחזקתה כמו בסכנתא ואפי' היכא דאיכא חזקה ילפינן מסוטה וכו' עכ"ל ומבואר דאין חוששין שמא במקום נקב ניקב הוא מטעם חזקה ממש ומ"ד דחוששין הוא משום דלא אזלינן כלל בתר חזקה כמו בסכנתא. וצ"ע איזו חזקה יש]:

ב

אלא דלפי"ז. דטעמא דלא אמרינן. נשחטה הותרה בנולדה הריעותא מחיים. הוא משום. דבכה"ג ליכא רובא להתיר. א"כ איך מוכח מזה. דלא מהני חזקת היתר. אם נולד הספק בשעת האיסור. אשר מזה הקשו בתוס' אהא דאמרינן. אשה זו בחזקת היתר עומדת. וי"ל דכוונת תוס' להקשות. דנהי דאין להתיר משום רובא. בנולדה הריעותא מחיים. אכתי נתירה משום חזקת היתר. דבשעה שנולדה. ודאי לא היתה דרוסה. וכשנולד בה אח"כ. ספק דרוסה צריך להעמידה בחזקתה הקודמת. שלא היתה דרוסה כשנולדה. וכמו דאמרינן הכא. אשה זו בחזקת היתר עומדת. היינו שיש לה עכשיו. ההיתר על זמן העתיד. לכשימות בעלה. ה"נ. קודם שנולד בה הספק דרוסה היתה בחזקת היתר. על זמן העתיד. לאחר שתישחט. וראוי להתירה. מטעם חזקת היתר. אלא מוכח מזה. דלא אמרינן בכה"ג חזקת היתר על להבא. כיון שנולד הספק בשעה שהיתה אסורה. אבל קשה. דאפילו נימא דבכה"ג ליכא חזקת היתר. אכתי יש להתיר. משום חזקת הגוף. דהא בשעה שנולדה ודאי לא היתה דרוסה. ויש להעמידה בחזקתה. שלא נדרסה. כמבואר פ' המדיר. בסוגיא דכלה. גבי מחט שנמצא בעובי בית הכוסות. ומוכח שם. דבכה"ג איכא חזקת הגוף. והטעם. כיון דבשעה שנולדה ודאי לא היה בה המחט. וכן כתב שם בתבואות שור. דבישב לה קוץ בושט. איכא חזקה מבוררת. דבשעה שנולדה. ודאי לא היה בה קוץ. ובחוות דעת הקשה עליו. דאטו הקוץ מטריף. הלא הנקב מטריף. ובזה ליכא חזקה מבוררת. שנולדה בלא נקב. ואין טענתו מכרחת. דהא אילו לא נמצא בה קוץ. לא היינו חייבין לחוש שמא יש בה נקב. ואין אנו צריכין לחוש. רק שמא ניקבה ע"י הקוץ. ובזה יש חזקה מבוררת. דבשעה שנולדה ודאי לא היתה נקובה ע"י קוץ. ולנקב אחר. בלא קוץ אין לחוש. כלל. כמו בבא זאב ונטל בני מעיים והחזירן כשהן נקובין. דאין חוששין שמא במקום נקב ניקב. וא"כ אכתי תיקשי. בספק דרוסה. נהי דאין להתירה. משום חזקת היתר. מ"מ נעמידנה בחזקת הגוף שלא נדרסה. ואפשר דכונת תוס'. להוכיח מזה דכשנולד הספק בשעה שהיתה אסורה. איכא חזקת איסור. דמחזיקין מאיסור לאיסור. וא"כ אין להתירה. משום חזקת הגוף. דנגד זה. יש חזקת איסור. והוי חזקה נגד חזקה. והא דמהניא חזקת הגוף. גבי מחט שנמצא בעובי בית הכוסות. בפ' המדיר. הוא משום דהתם בגמ' לא איירי לענין איסורא. אלא לענין ממונא אם המקח טעות עיי"ש. ועדיין יש לפקפק בזה. דבסוגיא שם מבואר. דחזקת הגוף עדיפא משאר חזקות. כמ"ש בתוס' שם. גבי בהרת דאזיל ר' יהושע בתר חזקה דגופא. דהעמידנו. בחזקת שלא היה בו נגע אע"ג דאיכא חזקה דהעמידנו בחזקת טומאה כנגדה. ואפשר דלא קיי"ל בהא כר' יהושע אלא כרבנן דאמרי ספק טמא. וכן פסק הרמב"ם. בספ"ב מטומאת צרעת וכתב שם. שטומאתו ספק. ונראה טעמו. משום דהוי חזקה נגד חזקה. כמ"ש בתוס' דמיירי שהוחזק בטומאה. וה"נ בספק דרוסה. הוי חזקת איסור נגד חזקת הגוף ומשו"ה חוששין:

ג

ותירצו בתוס'. דהא דחוששין לספק דרוסה. הוא משום דשכיח איסורא טפי. הא אילו היה ספק שקול לא היה חוששין. ולכאורה כונתם משום דהוי חזקת היתר. על להבא. לאחר שתישחט. כמו הכא דאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. על להבא. לאחר שימות בעלה. אבל קשה דהא דעת תוס'. בפ"ק דחולין (י"א). דבספק טריפה. ליכא חזקת היתר. משום דהוי חזקה שלא נתבררה בשעתה. ע"כ נראה דאין כונתם משום חזקת היתר. אלא משום חזקת הגוף דזו היא חזקה מבוררת. דבשעה שנולדה ודאי לא היתה דרוסה. וכמו גבי מחט. שנמצא בעובי בית הכוסות. דמבואר בגמ' פ' המדיר. דאמרינן בזה. חזקת הגוף. דודאי נולדה בלא מחט. ולפי"ז בנמצאו מים במוח ולא נודע. אם המוח מקיפן דאפשר גם בשעה שנולדה היו בה המים. בזה ליכא חזקה כלל. לא חזקת היתר. ולא חזקת הגוף. דלא נתבררו בשעתן. אלא דזהו רק לשיטת תוס' אבל לדעת החולקין. ומתירין הגבינות משום חזקה מכח רובא. לכאורה ה"נ במים במוח. איכא חזקה מכח רובא:

ד

אבל טעם שיטה זו יש לפרש בשני אופנים: א') כיון שהיא עכשיו יותר מי"ב חודש. וא"כ ודאי נולדה כשירה. ואיכא חזקת כשירה. אלא דבאנו לבטל החזקה. מפני שלא נתבררה בשעתה. דבשעה שנולדה. לא ידענו אם היא כשירה. בזה אמרינן כיון דרוב בהמות כשירות. במקום דליכא ריעותא. הוי כאילו העידו עדים. בשעת לידתה. שהיא כשרה. והוי חזקה שנתבררה בשעתה ע"י הרוב ולפי"ז ההיתר הוא משום חזקה. ולא משום רוב. ולפי"ז הוא דוקא אם הבהמה היא יותר מי"ב חודש. אבל אם היא פחות מי"ב חודש. דליכא חזקה אין להתירה משום רוב גרידא. דלא מהני רוב. אלא כשהספק הוא. אם היא טריפה. או לא. אבל הכא. דעכשיו היא ודאי טריפה אלא דמספקינן. מתי נטרפה. אם היום או אתמול. בזה לא מהני רובא וכן כתב בכסא דהרסנא סי' ש"ב. ב) י"ל דטעם המתירין הגבינות. הוא משום רובא גרידא. דאף שעכשיו היא ודאי טריפה. ויצאה מהרוב. אבל כשאנו דנין על אתמול. מחזיקין אותה. שהיתה בכלל הרוב. ולפי"ז אפשר להתיר הגבינות. אפילו בתוך י"ב חודש. וכפירוש זה נראה. מדברי דרכי משה סי' א'. גבי שוחט. שנמצא שאינו יודע הלכות שחיטה. עיי"ש שכתב. דלדעת המתירין הגבינות. ראוי להתיר גם בזה. אף דהכא ליכא חזקה מבוררת כלל. דהא אפשר. שלא ידע מעולם הלכות שחיטה. וע"כ טעמו משום רובא גרידא. דאף שעכשיו אנו רואין. שאינו בכלל רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן. מ"מ צריך להחזיקו. שהיה בכלל הרוב עד עכשיו. ונ"מ עוד משני הפירושים. לענין נמצאו מים במוח. דאי נימא. דטעם המתירין הוא. משום רובא. ולא משום חזקה א"כ במים במוח. אין להתיר משום רוב. דליכא למימר רוב בהמות שיש להן מים במוח הן כשרות. אבל אם נפרש טעמם. משום חזקה. דהרוב גורם. שתהא החזקה מבוררת בשעתה. דבשעה שנולדה. דנו עליה מטעם הרוב. שהיא כשירה. והוי כאילו העידו עדים. שנולדה כשירה א"כ גם במים במוח. אם הבהמה היא יותר מי"ב חודש. דודאי נולדה כשירה ראוי להעמידה בחזקת כשירה. שלא נטרפה. דבשעה שנולדה. היה לה היתר על להבא. לאחר שתישחט. וכמו דאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת על להבא. לאחר שימות בעלה. ומ"ש בדרכי משה. לאסור בנמצא מים במוח. הוא משום דאזיל לטעמיה. כמ"ש בסימן א'. גבי שוחט. שאינו יודע הלכות שחיטה. דטעם המתירין. הוא משום רובא. ולא משום חזקה דגם המתירין הגבינות. ס"ל כדעת תוס' דהוי חזקה שלא נתבררה בשעתה, אלא דטעמם הוא. משום רוב. דעל שעה שאינו ידוע. שיצתה מהרוב צריכין להחזיקה שהיתה בכלל הרוב. כיון שלא נודע אז שום ריעותא. להוציאה מהרוב. משא"כ גבי מים במוח. שע"י הריעותא יצאה מהרוב:

ה

גבי ספק גירושין בערוה. צרה בחזקת היתר לשוק קיימא. ובספק קידושין בערוה צרה בחזקת היתר ליבם עומדת. מכאן הוכיח בשב שמעתתא. במה שנחלקו. בספ' נקובת הושט. אי הוי חזקת איסור. משום דנקובת הושט לא מהני שחיטתה. ובשב שמעתתא כתב. דלא הוי חזקת איסור. אלא בספק שמא לא נעשה בה מעשה השחיטה כהוגן. אבל בנקובת הושט. דמעשה השחיטה היא כהוגן אלא דלא מהני בה שחיטה. בזה אדרבא הויא בחזקת היתר. שהרי קודם שנולד בה הספק. היתה בחזקת היתר. שתהא ניתרת ע"י שחיטה הוגנת. וכמו בספק קידושין דהיא בחזקת היתר. אף שהיתה אסורה עד עכשיו באיסור אשת אח. והנה בהא דנקובת הושט. לא מהני לה שחיטה. יש לפרש בזה שני טעמים. א) דמבואר מלשון המשנה. ר"פ השוחט דהא דסגי בשחיטת רוב סימן הוא משום דרובו ככולו. ובכל מקום דאמרינן רובו ככולו. הוא דוקא רובו מתוך כולו. כגון בסנהדרין. דצריך שיהיה מספרן עשרים ושלשה. ואם חסר אחד מהן. אין להם כח בי"ד. אבל אם ישנן כולן ונחלקו הולכין אחר הרוב. משום דרובו ככולו. וה"נ בשחיטה דצריך שישחוט כל הסימן. אלא דרובו ככולו. וא"כ לא שייך זה אלא היכא שיש כל הסימן שלם. ושחט רובו. בזה אמרינן דרובו מתוך כולו ככולו. אבל אם חסר מקצת הסימן. ולא נשאר רק רובו. וא"כ לא הוי רובו מתוך כולו. אלא רובו גרידא. ובכה"ג לא אמרינן רובו ככולו. ונמצא שחסר במעשה השחיטה. שלא נשחטה שחיטה שלימה. דבאמת שחיטת רוב הסימן מצד עצמה. לא מהניא. אלא מטעם דרובו ככולו. ובמקום דלא אמרינן רובו ככולו. הויא שחיטה חסירה. דחסר שחיטת מקצת הסימן. וא"כ בספק נקובת הושט. הוי ספק במעשה השחיטה, אם נשחטה שחיטה שלימה. או חסירה ובספק כזה. הוי חזקת איסור. והא דחצי קנה פגום כשר. הוא משום דהא דבעינן. שיהא הסימן שלם. הכונה שתהא חיותו של הסימן שלימה. ובחצי קנה פגום. לא נחסר מחיות הסימן כלום. ומיקרי שלם. אבל בניקב הושט. דהוי טריפה. ונחסר מחיותו לא הוי סימן שלם ולא מהני שחיטתו. ב) י"ל טעם אחר. לפי מה דמשמע. מדברי רש"י ותוס' פ"ק דחולין (כ"א.) דלכתחלה צריך לשחוט כל הסימן מדאורייתא. ואף שהוא דבר תימה. מה שייך בהכשר לכתחלה ודיעבד. כמ"ש תוס' שילהי נדה לענין בית הסתרים. מ"מ כן משמע מדבריהם דהוא מדאוריית'. וכיון דלכתחלה בעינן כל הסימן י"ל דגם בדיעבד לא סגי ברובו. אלא היכא דראוי לשחוט כל הסימן. אבל באינו ראוי לכולו. לא סגי ברובו אפילו דיעבד. דכל שאינו ראוי לבילה. במקום שצריך לכתחלה. בילה מעכבת בו. ולפי טעם זה. אין כאן חסרון במעשה השחיטה. דהמעשה היא שלימה. אלא שאינה מתרת. בזה י"ל כדברי הש"ש דהוי חזקת היתר. שקודם שנולד בה הספק. עמדה בחזקה. שאם תישחט שחיטה שלימה. תהא ניתרת. ועכשיו הרי נשחטה שלימה: תחילתדףכאן כט

א

ס"פ ד' אחין תוד"ה מתוך שלשה עשר. לאחר שלשה עשר וכו'. וקשה דאין יכול לקדש ולעשות שליח עד שיגדיל. דאין מעשה קטן כלום עכ"ל. ונראה פשוט. דקושיתם היא אליבא דכו"ע אפילו לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל, גם תיקשי. דאין מעשה קטן כלום. ואינו דומה. לעכו"ם שקידש לאחר שיתגייר. דמהני לר' מאיר. דהתם אין הגריעותא בהמעשה. אלא בחלות הקידושין. אבל קטן דאינו בן דעת. אין במעשהו כלום. אבל בחידושי הרמב"ן ורשב"א מבואר. דהקושיא משום דשלב"ל. וע"כ תירצו דאתיא אליבא דר"מ עיי"ש. ולכאורה הוא תימא. דמה יועילו דברי ר"מ כאן. שהמעשה נעשית בלא דעת שלימה. וז"ל תוס' הרא"ש שם. מיהו נ"ל דבדיבור של קטנות. אין לו למנוע לחול הקידושין אחר שיגדיל. מידי דהוי לאחר שאתגייר. דאין מעשה גוי כלום. א"ה מועיל דיבורו שיחולו הקידושין לאחר שאתגייר. אלא מטעם דשלב"ל יש לבטל הקידושין. כמו לאחר שיתגייר וכו' עכ"ל. וקשה טובא. דלא דמי כלל כנ"ל. וברא"ש פ"ק דקידושין (סי' ט"ו) כתב אהא דאומר אדם לבתו קטנה. צאי וקבלי קידושיך. דהוא מטעם שליחות. ואף דאין שליחות לקטן. שאני הכא שהוא לטובתה בכה"ג יש שליחות לקטן. עיי"ש וקשה דנהי נמי דיש שליחות לקטן בכה"ג. הא מ"מ אין מעשה קטנה כלום. ולא עדיפא הא דיש שליחות לקטן. מקטן העושה בתוך שלו ממש. ומ"מ אין במעשהו כלום. ובחידושי הרשב"א שם. כתב לפרש הא דאומר אדם לבתו קטנה. דהאב נותן לבתו זכותו שזיכתה לו תורה לקדשה. ותיקשי ג"כ דמה יועיל מה שנותן לה זכותו. דמ"מ אין במעשה קטנה כלום. ולא עדיפא מיתומה קטנה דודאי יש לה הזכות לקבל קידושיה. ומ"מ אין במעשיה כלום. מפני שאינה בת דעת. וקידושין צריכין דעת המקדש והמתקדשת:

ב

ובירושלמי פ' שאחזו איפליגו ר"י ור"ל, בעושה שליח לגרש. ונשתטה המשלח. אם יכול השליח לגרש. וכן בנותן לה גט שתתגרש לאחר ל' יום. ונשתטה בתוך ל' יום. פליגי התם. ומוכח בגמ'. דאפילו למ"ד דאין השליח יכול לגרש מ"מ לא פקעה השליחות. דלכי מיתציל לא בעי למיהדר ואימלוכי ביה. אלא אע"ג שהוא עדיין שלוחו. מ"מ אינו יכול לגרש. בשעה שהמשלח הוא שוטה. וכן במגרש לאחר ל' יום. ונשתטה בתוך ל'. אין הגט חל. למ"ד דאין השליח יכול לגרש כשנשתטה המשלח. ובגמ' מבואר. דלא כהירושלמי. דבנשתטה המשלח. לכו"ע אין השלי' יכול לגרש ולא פליגי אלא באחזו קורדייקוס אי לשוטה מדמינן ליה או לישן. ולפי"ז במגרש לאחר ל'. ונשתטה בתוך ל'. לכו"ע אינו גט. ולכאורה הוא מילתא בלא טעמא דהא דשוטה אינו יכול לגרש. הטעם הוא משום שעושה המעשה בלא דעת. ובגירושין צריך דעת המגרש אבל כשהשליח מגרש. הרי אינו צריך כלל דעת המשלח בשעת הגירושין דאפילו המשלח במדינת הים. יכול שלוחו לגרש. וא"כ מאי איכפת לן בשטותו של המשלח. כיון שלא נתבטלה השליחות. וכן במגרש לאחר ל' יום דאפילו המגרש ישן בשעה שהגיע הזמן. היא מגורשת. ולמה לא תתגרש כשנשתטה בתוך ל' ומוכרח מזה. דאין כח לשוטה שיחולו הגירושין בשבילו אפילו היכא דליכא גריעותא בהמעשה. וקשה לכאורה מהא דחרש שוטה קונין ביבמה משום דיבום אין צריך דעת. דמ"מ איך יחול הקנין בשביל השוטה. וצ"ל דשאני יבום דהיבמה נקנית לו ממילא. דאשה הקנו לו מן השמים. אבל בקידושין וגירושין דהחלות הוא מכח האדם. אין כח לשוטה וקטן שיחול הקנין ע"י מעשיהן. אפילו היכא שאין חסרון דעת בהמעשה. והוא דין תורה. שאין כח במעשה חש"ו לפעול חלות קנין. אפילו אם המעשה נעשית כהוגן:

ג

והנה בשוטה הדבר פשוט דתרתי איתנהו ביה: א) שהעשיה שלו כשהוא שוטה. נעשית בלא דעת. ולא עדיפא מעשה שוטה. ממעשה פיקח כשהוא עושה בלא דעת. כגון שהוא ישן. ב) שאפילו אין חסרון דעת במעשה. מ"מ לא אפשר שיחול הקנין בשביל שוטה וקטן היכא שחלות הקנין הוא ע"י כח האדם. וכ"ז בשוטה. וכן בתינוק שאין בו דעת דהוא כשוטה. אבל בקטן שיש בו דעת. לפי ראות עינינו. נהי נמי דדין תורה הוא. שאין כח לקטן לפעול חלות קנין כשהוא קטן. אבל מ"מ י"ל דליכא חסרון דעת במעשה שלו. כשאנו רואין שהוא בן דעת. ומשו"ה בקטן כזה. שקידש לאחר שיגדיל. דחלות הקנין הוא בשביל גדול. י"ל דמהני אליבא דמ"ד אדם מקנה דשלב"ל. וכן בקטן שנעשה שליח באופן דיש לו שליחות. כיון שהוא בא בכוחו של גדול. וכן אם האב נותן לה זכותו והיא באה בכח אביה. תוכל לעשות המעשה כיון שהיא בת דעת. והא דקטנה יתומה אינה יכולה לקבל קידושיה. אף שאנו רואין שהיא בת דעת. היינו משום שהוא דין תורה. שא"א לקנין לחול מכוחו של קטן מצד עצמו. אבל כשהיא באה מכח האב. ליתא להך דינא:

ד

ולקמן פ' ב"ש. איכא למ"ד דקטנה יתומה שנתקדשה וגדלה. גדלו קידושיה בהדה. והטעם כתב הרשב"א שם. דהוי כמו שקיבלה קידושיה בקטנותה שיחולו בגדלותה. ומבואר להדיא דמעשה קטנה מועילין. שתתקדש לאחר שתגדיל. וקשה מזה לדעת תוס' שכתבו להקשות על פירש"י. דאין מעשה קטן כלום. וצריך לחלק לדעתם בין קטן לקטנה. וז"ל מהרי"ק שורש ל"ב. לר"ח פרק ב"ש. ולרבינו פרץ. דאית להו. דאפילו במקום שאין חלות לקידושין בקטנות. מ"מ יחולו בגדלות. כגון בקטנה שהלך אביה למדינת הים. מ"ש מקטן שקידש. דאפילו שלח סבלונות לאחר מכאן כשהגדיל. אינה מקודשת. אלא ודאי נ"ל לגבי האיש. שהוא עושה מעשה הקידושין. וקונה אותה. לא שייך לומר דבריצוי ושתיקה דגדלות נתקדשה לו. כיון שלא חלו הקידושין בשעתן. שהרי צריך הוא לעשות מעשה הקידושין כדכתיב כי יקח איש אשה וכו'. אבל אשה דמקניא בריצויה בלי שום אמירה. ה"ה דלכי גדלה הקידושין קידושין ע"י ריצוי ושתיקה עכ"ל וא"כ י"ל שזוהי שיטת תוס' בקושיתם על רש"י לחלק בין קטן לקטנה. כמ"ש מהרי"ק. אבל מדברי הרשב"א פ' ב"ש (דק"ט). מתבאר דלא כפירושו של מהרי"ק. דאתי עלה משום ריצוי ושתיקתה של אחר גדלות. אלא משום שנתקדשה בקטנותה. שיחולו לאחר שתגדיל. וחלות המעשה הוא ע"י ריצויה דמעיקרה שבשעת קטנותה:

ה

ונמצינו למדין מדברי כל הראשונים הנ"ל. לבד דעת תוס' ס"פ ד"א. דמעשה קטן אינו דומה. למעשה שוטה. דא"כ איך יוכל לקדש בקטנותו. שיחולו לאחר שיגדיל. וכן מה מועיל הא דיש שליחות לקטנה. או מה שנתן לה אביה זכותו. הא מ"מ היא עושית המעשה בלי דעת שלימה. אלא ע"כ דהא דאין מעשה קטן כלום. גזה"כ הוא. דאין כח למעשה קטן לפעול חלות הקנין. והיינו דוקא כשהוא בא בכח עצמו. אבל אם בא בכחו של גדול. כאומר אדם לבתו צאי וכו'. שהיא באה בכח האב. שנתן לה כחו וזכותו. או מטעם שליחות. אזי מועיל גם מעשה קטנה. (ולכאורה ה"ה מעשה קטן כה"ג. אם לא נדחה. דאין ראיה מאשה לאיש. משום כי יקח ולא כי תקח כמ"ש הר"ן בנדרים ד"ל) וכן בקטן שקידש לאחר שיגדיל. כיון דחלות הקנין הוא בשביל גדול. מהני מעשה קטן:

ו

ובספ"ב דגיטין. אין עבד נעשה שליח. לקבל גט אשה מיד בעלה משום שאינו בן כריתות. ויש להסתפק בפירושא דהך מילתא. אם הכונה שמפני שאינו בן כריתות. אינו יכול להעשות שליח לקבלה. דהשליחות עצמה הוא ג"כ דין כריתות. ולפי"ז נשמע מכאן. שאם היה נעשה שליח. היה יכול לעשות מעשה הגירושין. ואף שלעצמו אינו יכול לקדש ולגרש. היינו בכח עצמו. אבל אם בא בכח משלחו יכול לעשות מעשה הגירושין. אם היה שליח אלא דהגריעותא היא שאינו נעשה שליח כלל. או שנפרש להיפוך. דאפילו אם נעשה שליח. מ"מ אינו יכול לעשות מעשה הגירושין. דלא עדיף מה שנעשה שליח לקדש. מאילו קידשה לעצמו. ונראה ראיה לפירוש ראשון. ממ"ש הר"י מיגש. דדוקא לקבלה עבד אינו נעשה שליח. אבל להולכה גם עבד כשר. ובשלמא אי נימא. דהגריעותא היא בחלות השליחות. אפשר לבאר שיטה זו. לפי דעת הרמב"ם דבשליחות לקבלה צריך עדים לקיום הדבר דהוי דבר שבערוה ושליחות להולכה לא הוי דבר שבערוה וא"כ ה"ה גם לענין לאו בר כריתות. מפלגינן בהכי. אבל אם נפרש. שהשליחות מצד עצמה יכולה לחול גם בעבד. אלא שאינו יכול לעשות מעשה הגירושין. א"כ אדרבא. עיקר הגירושין הוא ע"י המגרש. ולא ע"י המתגרשת. ועוד דהא חזינן למ"ד דאדם מקנה דשלב"ל. יכול עבד לקדש לאחר שישתחרר. וא"כ מוכח שעבד יכול לעשות מעשה הקידושין וה"ה דיכול לקדש בשביל משלחו. אילו היה נעשה שליח. אלא ע"כ דהגריעותא היא בהשליחות עצמה. שאינו נעשה שליח כלל. לגרש משום דגוף השליחות הוי דבר שבערוה: תחילתדףכאן ל א) פ' ד' אחין בענין אין איסור חל על איסור. בתוס' ר"פ גיד הנשה. הקשו דנימא מיגו דאיתוסף איסור גיד לגבוה. איתוסף נמי להדיוט. והמהרש"א שם הקשה דהא כל פסולו לגבוה הוא משום איסורו להדיוט. וכיון דאינו אסור להדיוט. משום דאין איסור חע"א. ממילא הוא כשר לגבוה. ואין כאן מוסיף. ועי' ספ"ג דשבועות. שבועה שלא אוכל תאנים. וחזר ואמר שבועה שלא אוכל תאנים וענבים. מיגו דחיילא אענבים. חיילא נמי אתאנים. והתם אילו לא חיילא אתאנים. לא חיילא נמי אענבים. דהא שבועתו היתה. שלא יאכל שתיהן כאחת ואילו אכל אחד מהן. היה פטור. כאוכל חצי שיעור. ומוכח מזה. דאף הכא שההיתר לבדו בלא האיסור אינו חל מ"מ אמרי' מיגו דכולל. וחלו שניהם. וה"נ בגיד. נהי דבלאו האיסור להדיוט לא יאסר לגבוה. מ"מ שפיר אמרי' מיגו וחלו שניהם:

ב

אבל קשה לזה מדברי הרמב"ם בפיה"מ לכריתות בנקודה הנפלאה. שכתב. דמשו"ה לא אמרי' בבשר בחלב. מיגו דאיתוסף איסור הנאה. איתוסף נמי איסור אכילה. משום דאיסור הנאה תלוי באיסור אכילה. וכיון שלא נאסר באכילה. לא נאסר בהנאה כלל. ואמאי לא נימא מיגו בכה"ג. דהא אם יאסר באכילה יאסר גם בהנאה:

ג

[שו"ר דהקו' על הרמב"ם אפשר ליישב דגבי בב"ח איסוה"נ הוא בתולדה מאיסור אכילה. וא"כ איסור אכילה צריך לקדום לאיסוה"נ. אבל בתאנים וענבים אין האיסור על האחד מכח השני אלא כ"א אסור מצ"ע. ושניהן אסורים מכח השבועה והשבועה היא רק על שניהן ולא על אחד מהן אבל אין אחד צריך לקדום לחבירו ובשבועה שלא אוכל היום. ואח"כ אמר שלא אוכל היום ומחר דומה לתאנים וענבים ולא לבב"ח. [עיין באור שמח פ"ד משבועות] ועיין בסה"מ ל"ת קפ"ז:]

ד

והנה דברי הרמב"ם שם צריך ביאור. שכתב דליכא קרא מיוחד לאכילה. ואידך קרא להנאה. ובגמ' מבואר ההיפוך. דתלתא לא תבשל כתיבי. חד לאכילה. וחד להנאה. אבל עיין בספר המצות ל"ת קפ"ז. שהרמב"ם הקשה על עצמו. למה לא מנה איסור הנאה בב"ח ללאו מיוחד ותירץ דשני הלאוין בב"ח לאכילה והנאה. הן ענין אחד שהוזהרנו שלא ליהנות מבב"ח בשום אופן בין ע"י אכילה או הנאה אחרת. שגם האכילה היא מין ממיני הנאה. ונראה כונתו. דאף דכתיבי שני לאוין. אבל הענין המוזהר מהן. אינו אלא אחד כמ"ש הרמב"ם בשורש ט'. שאילו היו כתובין עשרה פעמים. לא תאכל דם. לא היו נחשבין במנין המצות רק ללאו אחד. וזהו כונתו בפירוש המשנה הנ"ל. דאינן שני איסורין נפרדין. אלא שניהן הן איסור אחד. ואף דכתיבי תרי קראי. היינו דאי מחד קרא לא הוי ידעינן. אלא איסור אכילה לחודיה דהא לא כתיב בלשון לא תאכל. דליהוי משמע גם איסור הנאה. כדר' אבוהו אבל השתא דכתיבי תרי קראי, גלי' לן רחמנא. דבב"ח הוא כשאר איסוה"נ. דאיסור אכילתן והנאתן הוא איסור אחד:

ה

אבל קשה דאיך אפשר לומר. בב"ח דאיסור אכילה והנאה איסור אחד הוא. הא בב"ח אסור באכילה. גם אם לא נהנה כלל כגון שעירב בו דבר מר או שאכלו רותח עד ששרף גרונו. וא"כ א"א לומר בב"ח דאיסורו באכילה הוא מפני שהוא מין ממיני הנאה. והדרא קושיא לדוכתא. למה לא יחסר בהנאה אפילו אין בו איסור אכילה וגם צריך ביאור למה לא נאמר גם בהקדש. שאיסור אכילה והנאה איסור אחד הוא וראינו שבהקדש לוקין על הנאה משא"כ בכל איסוה"נ אין לוקין על הנאתן. לדעת הרמב"ם ועי' במל"מ ריש הלכות מעילה:

ו

עכ"פ מדברי הרמב"ם נראה. כדעת מהרש"א. דלא אמרי' מיגו דחייל אהיתרא. חייל נמי אאיסורא. אלא היכא שההיתר ראוי להיות נאסר לבדו. גם בלא האיסור. ושפיר הקשה מהרש"א. דאם לא יחול איסור גיד להדיוט. לא יחול גם לגבוה. ובכה"ג לא אמרי' מיגו. אלא דמטעם אחר ל"ק קושית מהרש"א. דנהי דאין אחע"א. מ"מ ישנה לסיבת האיסור. ותדע דודאי לענין תפיסת קידושין. לא יועיל הך דאאחע"א. לומר שאינה ערוה. ותפסי בה קידושין והוא מה"ט. דסיבת האיסור לא פקעה. ובהא סגי למנוע קידושין מלחול. וה"ה לענין ממשקה ישראל. אף דאין אחע"א. מ"מ לא מיקרי ממשקה ישראל. כיון דישנה לסיבת האיסור. וכן מוכח בתוס' מנחות (ס"ח.) בהא דיתיב ר' טרפון. וקא קשיא ליה. מה בין קודם לעומר. לקודם לשתי הלחם. אמר לפניו יהודה בר נחמיה. לא אם אמרת קודם לעומר. שכן לא הותר מכללו. אצל הדיוט. תאמר קודם לשתי הלחם שהותר מכללו אצל הדיוט. ובתוס' שם. תימה דנקט האי לישנא. דהוה ליה למימר. קודם לעומר אסור. משום דבעינן ממשקה ישראל. ונראה דר' טרפון נמי לא אישתמיטתיה האי טעמא. אלא דקשיא ליה. מה בין קודם לעומר. לקודם שתי הלחם. ונילף קודם לשתי הלחם. מקודם לעומר. כו' עכ"ל. ולכאורה אין תירוצם מובן. דכיון דקודם לעומר פסול. משום דלא הוי ממשקה ישראל. וקודם לשתי הלחם. דמותר להדיוט שפיר הוי ממשקה ישראל. איך אפשר ללמוד זה מזה: ונראסימן ל"אה דבהא דאמרינן. דהאסור להדיוט פסול לגבוה. משום דבעינן ממשקה ישראל, יש לפרשו בשני אופנים. א) דהאיסור להדיוט. פוסלו לגבוה. כגון חדש קודם לעומר. דאסור להדיוט מפני שהוא חדש ופסול לגבוה. לא מפני שהוא חדש. אלא מפני שאסור להדיוט. ב) י"ל. דאותה הסיבה בעצמה. שאוסרתו להדיוט פוסלתו לגבוה. דכמו שאסור להדיוט מפני שהוא חדש. ה"נ פסול לגבוה. מפני שהוא חדש ולא מפני שאסור להדיוט. דאין פסולו לגבוה. מפני האיסור להדיוט. אלא מפני סיבת האיסור ולפי זה שפיר יש ללמוד. קודם לשתי הלחם. מקודם לעומר. דכמו דפסול קודם לעומר מפני שהוא חדש. ה"נ יש לפסלו. בקודם לשתי הלחם. מפני דהוא ג"כ חדש לגבוה. דהא מה"ט לא יביא. קודם לשתי הלחם. מפני שהוא חדש לגבוה. ומ"מ השיב יהודה בר' נחמיה. דאיכא למיפרך דחדש זה חמור. דאסור גם להדיוט. וחדש זה קיל. דמותר להדיוט: אלא דקשה לפי"ז מירושלמי סוכה ס"פ לולב וערבה דמים מגולין פסולין למזבח. משום ממשקה ישראל. כיון דאסורין להדיוט. משום סכנתא. ולגבי גבוה. לא שייך האי טעמא דסכנתא. אלא דמ"מ . כיון דאסורין להדיוט. פסולין לגבוה. ומוכח מזה. דהאיסור להדיוט. פוסלו לגבוה ואפשר דלהירושלמי. תרווייהו טעמי איתנהו מיהו ברש"י ותוס' ס"פ לולב וערבה פירשו טעמים אחרים. לפסול מים מגולין עי"ש:

ז

ומדברי הרמב"ם הנ"ל מבואר. דהא דאין איסור חע"א. הוא דאין האיסור השני חל כלל. דהרי כתב דמשו"ה מותר בב"ח גם בהנאה. אף דמטעם נבילה או חלב אינו אסור בהנאה. וכן לענין שלא כדרך אכילה. דשרי בנבילה. ובב"ח אסור. והכא שרי. מטעמא דאין איסור בב"ח לחצאין. ואי נימא דבכל מקום דאין אחע"א ישנו להאיסור השני. אלא דאין נענשין עליו. א"כ איך יהא מותר בהנאה. ושלא כדרך אכילה. דהרי אסור גם באכילה משום בב"ח. אלא שאין לוקין עליו. ובתוס' פ' ד' אחין (ל"ג). ד"ה אלא מליקה בבת אחת. הוא דמשכחת לה. וא"ת היכי הויא בבת אחת. והא מיד כשנמלקה הויא נבילה. ואיסור זרות לא חייל עד אחר זריקה. שיש שעת היתר לכהנים. וכו'. וי"ל דאיסור נבילה נמי לא חייל. עד אחד זריקה. דנפקא איסור מעילה. דלא חל איסור נבילה. על איסור מעילה. וכו' ואע"ג וכו' דהיתר זריקה שנינו. ומשנראה לזריקה. נפיק מידי מעילה. מ"מ איסור איכא עד שיזרוק. הילכך לא חל איסור נבילה. עד אחר שיזרוק עכ"ל. ואי נימא דהא דאאחע"א. הוא רק לענין עונש. אבל איסורא איכא. אכתי תיקשי. איך חל איסור זרות. על איסור נבילה. שחל מיד כשנמלקה. וכמו שאיסור נבילה לא חל על איסור מעילה. אף דליכא מעילה משנראה לזריקה. ה"נ לא יחול איסור זרות על איסור נבילה. אף דעונש נבילה ליכא. ומוכח מזה דבמקום דאאחע"א. גם איסורא ליכא [וכן מבואר להדיא בתוס' ר"פ גיד הנשה דמשום דאין איסור גיד חל על איסור מוקדשין מותר לאכול הגיד אחר זריקה עיי"ש]:

ח

ובשו"ת צמח צדק (סי' ס"ט). דן שם איך חל איסור נולד ביום טוב. על איסור טריפה. והתם ליכא נ"מ כלל לענין עונש. אלא לענין איסורא גרידא. ומבואר דעתו בפשיטות. דליתא לאיסורא כלל. במקום דאאחע"א. והא דמבואר בגמ'. לקוברו בין רשעים גמורים צ"ל משום דישנה לסיבת האיסור. וכדחזינן דהויא ערוה לתפיסת קידושין. אפילו במקום דאין אחע"א. כגון אחות אשה על נדה. ובהאי טעמא סגי לקוברו בין רשעים גמורים. ומצינו בקטן. דיש סוברין דמדאורייתא אסור להאכילו בכל האיסורין. אף דקטן לאו בר איסורא הוא כלל. כמבואר בגמ' דכשהביא שתי שערות כל האיסורין חלין עליו בבת אחת. ולמה יהא אסור להאכילו. אלא ה"ט משום דישנה לסיבת האיסור. גם אצל קטן. כמבואר בסנהדרין בסוגיא דתקלה וקלון. דתקלה איכא לגבי קטן עיי"ש. ומה"ט ערוה קטנה שנפלה לפני יבם קטן. אינה זקוקה מפני סיבת האיסור גרידא. ואין קטן דומה לעכו"ם ואפשר לישב בזה. קושית תוס' בנזיר (דנ"ז). לרב הונא דמקיף את הקטן חייב מ"ש ממקיף לעכו"ם דפטור עיי"ש. וה"נ לענין אאחע"א. אף דליתא לאיסורא כלל. מ"מ סיבת האיסור קיימת. ומה"ט איסורא מיתלי תלי וקאי. כדפקע איסור קמא. חייל איסור בתרא כמבואר בגמ':

ט

ובפ' גיד הנשה (ק"א). מבואר דלמאן דלית ליה איסור בת אחת שגג בשבת. והזיד ביום הכפורים. או שוגג ביו"כ. והזיד בשבת. חייב חטאת. ואם שגג בשתיהן. ג"כ אינו חייב אלא אחת. ומבואר דאף דאאחע"א. גם בבת אחת להך תנא. מ"מ ישנן לשני האיסורין. שהוא חייב חטאת. בין על שבת לבדו. בין על יו"כ לבדו. ומ"מ אם שגג בשתיהן. ג"כ אין עליו אלא איסור אחד. והיינו משום דסיבת האיסור ישנה משתיהן. ומ"מ אינו מוזהר ואינו עובר אלא על אחד מהן. איזה שיהיה. אלא דיש לעיין. איך יתחייב חטאת על אחד משתיהן. הא מבואר בכריתות. שבת ויוכ"פ. שגג באחת מהן. ואינו יודע באיזה פטור מחטאת. לר' יהושע דקיי"ל כוותיה מקרא דבה עד שיודע לו באיזה חטא. [ואינה קושיא דהכא באיסור בת אחת ליכא ספיקא. דבודאי אפשר לחייבו על כל אחד מהן. ולא על שתיהן יחד]: תחילתדףכאן לא

א

בשו"ת הגרע"א (סי' ס"ה) כתב דהא דתרומת חמץ בפסח מיקרי כולל. הוא דוקא כשנתחמצה קודם הפסח. אבל לא בנתחמצה בפסח עיי"ש. ונראה דעתו. דהא דחמץ אסור כל ימי הפסח. הוא משום שבשעה שקידש היום. נאסר מתחלתו לכל שבעה. וזהו טעם חילוקו. דלא שייך כולל. אלא היכא שסיבה אחת גורמת לאסור שני הדברים. אבל אם כל אחד מהן נאסר בשביל סיבה מיוחדת לו. לא הוי כולל. וא"כ בשלמא כשנתחמץ קודם הפסח. שעת קידוש היום. גורמת לאסור התרומה והחולין. אבל בנתחמצה התרומה בפסח. החולין אסורין מכבר. ועתה צריך האיסור לחול. על התרומה לבדה. ולולי דבריו היה נראה לומר דהא דחמץ אסור כל ימי הפסח. אינו משום שנאסר מתחלת החג. לכל שבעת הימים. אלא בכל רגע האיסור מתחדש עליו. ואילו יצויר שתוך שבעה נתבטלה קדושת החג היה חמץ ניתר. כמו לאחר הפסח. וא"כ איסורו בכל רגע. הוא מפני שגם עכשיו הוא פסח. ולא מפני שנאסר מתחלת הפסח. ואין שום הבדל. בין רגע הראשונה של פסח לרגע האמצעית. וכל רגע של פסח אוסרת כל חמץ שבעולם. ושפיר הוי כולל. כשנתחמצה בפסח. כמו בנתחמצה קודם הפסח וסברת הגרע"א לא שייכא. אלא למ"ד דחמץ שעבר עליו הפסח אסור מדאורייתא. דלדידי' צ"ל שנאסר מתחלת הפסח לעולם:

ב

והר"ן בשו"ת כתב. דחמץ קודם הפסח בטל. אף שהוא עדיין היתר. והביא ראיה מהא דצמר רחלים בטל. בצמר גמלים. ומותר לערבו בפשתן. והגרעק"א בשו"ת סי' ל"ח הקשה. דל"ד להדדי. דצמר רחלים שם איסור עליו. גם עכשיו לערבו בפשתן. משא"כ בחמץ קודם הפסח. דעכשיו הוי היתר גמור. וכונתו דפסח הוא סיבת האיסור וכמו דקודם שנתחמץ. לא שייך לומר. שיש עתה דין איסור על החתיכה. אם תתחמץ דזה ודאי אינו. דכשתתחמץ יתחדש האיסור אז. כמו כן כשיבא הפסח. תתחדש אז סיבת האיסור. משא"כ בצמר רחלים. שיש עליו גם עכשיו איסור לחברו עם פשתן. ולדעת הר"ן נראה לומר. דחימוץ החתיכה. וזמן הפסח. הן שני חלקי האיסור. כמו צמר ופשתן. לענין שעטנז. דאף שעתה הצמר הוא לבדו. מ"מ יש עליו שם איסור. שאם יתחבר עם הפשתן. יהא אסור ללבוש. ה"נ בחמץ קודם הפסח יש עליו שם איסור. שאם יתחבר לזמן הפסח. יהא אסור לאוכלו. וחילוקו של הגרע"א ניתן להאמר למ"ד דחמץ שעה"פ אסור מדאורייתא. דלדידיה ליכא למימר. דזמן הפסח הוא חלק מהאיסור. שהרי נשאר באיסורו לעולם. וע"כ שע"י ימי הפסח. נתחדש בו סיבה האוסרת וא"כ קודם פסח הוא היתר גמור. כמו דלא שייך לומר בבהמה כשרה. שיש עליה עתה שם איסור לכשתטרף. אבל למ"ד דבעה"פ מותר. שפיר י"ל. דזמן הפסח הוא חלק מהאיסור. כמו בצמר דיש עליו עכשיו שם איסור. מפני שהוא חלק מאיסור שעטנז. אף שעדיין לא נתחבר להפשתן. ה"נ בחמץ קוה"פ יש עליו שם איסור. אף שעדיין לא נתחבר לזמן הפסח. ומחוסר זמן לא גרע ממחוסר מעשה:

ג

ואפשר שזו היא סברת הרמב"ן דחמץ קודם הפסח. לא מיקרי היתרא בלע. דל"ד לנותר. דחמץ שמו עליו. והיינו דבנותר קודם שנפסל בלינה. עדיין אין עליו סיבת האיסור כלל. והלינה תחדש עליו סיבת האיסור. אבל לענין חמץ אינו כן. דזמן הפסח אינו מחדש סיבת האיסור אלא דהחמץ והפסח יחד. הן שני חלקי האיסור. ואפילו להסוברין דחמץ קוה"פ מיקרי היתרא בלע. ה"ט דכיון דלאחר הגעלה. לא נשאר אלא טעם קלוש. ואין האיסור יכול לחול עליו. א"כ גם בחמץ כיון דנקלש טעמו קודם הפסח. אין ראוי להתחבר לזמן הפסח לענין שיחול עליו האיסור בפועל. אבל מ"מ גם לדידהו י"ל. דלעולם שם איסור עליו. גם עכשיו כמו בצמר וכנ"ל:

ד

עוד הביא שם בשו"ת הנ"ל. דברי הפמ"ג. דחלב חיה בחלב שחוטה לא בטיל אליבא דהר"ן. דהוי היתר בהיתר. והגרעק"א השיג עליו. דזה דומה לצמר גמלים. וצמר רחלים דבטל. ונראין דברי הפמ"ג. דכיון דקיי"ל אפשר לסוחטו אסור בבב"ח. וז"ל הר"ן בס"פ כל הבשר. שגזה"כ כך היא. שכל בשר שנתבשל בחלב. נעשה איסור מחמת עצמו. ואפילו היה אפשר לסחוט חלב שבו אסור עכ"ל. ונמצא דע"י הבישול דבב"ח נתהוה עליו איסור חדש. והבישול הוא סיבת האיסור. כמו לינה לענין איסור נותר. וקודם בישול אין עליו שום דין איסור כלל ולא שייך לומר שיש עליו עכשיו דין איסור לכשיתבשל בחלב. דע"י הבישול תתחדש בו סיבת האיסור. משא"כ בשעטנז. דלכו"ע אפשר לסוחטו מותר. מיהו אם נפרש טעמא. דאפשר לסוחטו אסור. דלא כהר"ן. אלא משום דנשאר בו משהו. ולפי"ז אילו היה אפשר לסחוט לגמרי. לכו"ע מותר. אז דומה לשעטנז:

ה

ובשו"ת סי' קפ"ט הקשה הגרעק"א. על דברי הר"ן נדרים (נ"ב). בשיטת הרי"ף. דהיתר בהיתר גמור לא בטיל. וע"ז הקשה. דמ"ש מצמר גמלים. וצמר רחלים שנתערבו דבטל. ואי דנימא דצמר רחלים שם איסור עליו. לענין לערבו בפשתן. ה"נ בשר שם איסור עליו. לחברו בחלב עכ"ל. והנה בנדה (ס"א) האי מאן דרמי חוטא דכיתנא בגלימא דעמרא. ולא ידוע אי נתקיה. שרי משום דהוי ספיקא דרבנן עיי"ש. וקשה להסוברין. דספיקא דרבנן במקום חזקת איסור אסור. אמאי שרי הכא. דהא איכא חזקת איסור דבשעה שהיה הפשתן מחובר לצמר. היו שניהן אסורין באיסור ודאי. ואינו דומה לכל ספק תערובות. דלא שייך חזקה. דהתם ההיתר לא נאסר מעולם. אלא שאינו ניכר. אבל בשעטנז הרי נאסר כל הבגד. וכיון דמספקא לן אם ניתקו זמ"ז. הספק הוא אם הותר האיסור:

ו

וי"ל דענין חזקה הוא. שלא נתחדש דין אחר בהדבר, מכפי שהיה. והכא בהבגד של צמר. לא נשתנה דינו כלל. אחר ניתוק חוט הפשתן ממנו. מקודם הניתוק. דדינו של צמר הוא. שאסור ללובשו ביחד עם הפשתן. והדין הזה ישנו עליו גם עכשיו. וההשתנות אינה בדינו של הבגד. אלא במעשה הלבישה. ודינו של הבגד צמר. לעולם אחד הוא. שאסור ללובשו עם פשתן. ומותר ללובשו בלא פשתן. והספק אינו אלא במעשה הלבישה. אם הוא לובש שני המינים יחד. או שאינו לובש רק מין אחד. וכמו אם נסתפק כמה אכל אם שיעור שלם. או רק חצי שיעור דלא שייך לומר בכה"ג. אוקי חתיכה אחזקת איסור. דע"י שנפחתה החתיכה. משיעור לחצי שיעור. לא נשתנה דינה של החתיכה והשינוי הוא רק במעשה האכילה:

ז

ולפי"ז צמר רחלים. גם קודם שנתחבר לפשתן. שם איסור עליו. שאסור ללובשו עם פשתן יחד וע"י החיבור לא נתחדש שום דין בגוף הבגד. ודומה למחבר שני חצאי שיעור ואוכלן. דבגוף החתיכה לא נתהוה שום דין חדש. ע"י חיבורן. וכ"ז הוא באיסור שעטנז. אבל בבב"ח. כיון דקיי"ל אפשר לסוחטו אסור. משום דע"י חיבורן יחד נתהוה איסור חדש. בכל אחד מהן. ונשאר באיסורן לעולם. גם אם יתפרדו זמ"ז לגמרי. וא"כ קודם חיבורן. לא שייך לומר. שיש על הבשר שם איסור לאוכלו בחלב. דזה אינו. שע"י חיבורן יחדיו. יתחדש אז האיסור בגוף החתיכה. דבישולן יחד. היא סיבת האיסור. וכמו דלא שייך לומר בבהמה כשרה. שיש עליה עכשיו שם איסור לכשתטרף. ומשו"ה בבב"ח מיקרי היתר בהיתר:

ח

ומ"מ צ"ל דגם בבב"ח לא מיקרי היתר גמור מדאורייתא. דהא דפת שאפאה בכותח אסור לאוכלה בצלי. אינו אלא מדרבנן. ככל דבר שיש לו מתירין. דבטל מדאורייתא. ואי נימא דהוי היתר גמור. א"כ גם מדאורייתא לא ליבטיל. וצ"ל דמדאורייתא שם איסור עליו. לענין זה. דאסור לבשלו בחלב. דהאיסור הזה של בישול. ודאי ישנו עליו גם עכשיו. ומשו"ה מדאורייתא מיקרי מין באינו מינו. ככל היתר ואיסור: תחילתדףכאן לב

א

בפלוגתא דר"ש ורבנן. באוכל נבילה ביום הכפורים. כתב הריטב"א פ' עשרה יוחסין. דלא פליגי רבנן עליה דר"ש. אלא בהא דס"ל דיוהכ"פ חל על נבילה אבל להיפוך מודו רבנן. דלא חייל איסור נבילה אאיסור יוהכ"פ עיי"ש. ומקשין ע"ז. כיון דנבילה אסורה גם לאחר יוהכ"פ. א"כ הוי כולל. כההיא דאומר שבועה שלא אחרוש בחול וביו"ט. דמיגו דחיילא שבועתו על ימות החול. חיילא נמי איו"ט. וי"ל דלא הוי כולל. אלא היכא שסבה אחת אוסרת את שתיהן. וע"כ בשבועה שלא אחרוש בחול וביו"ט שפיר הוי כולל. דסיבת האיסור לשתיהן. היא השבועה. אבל בנבילה. האיסור מתחדש עליה בכל שעה. מפני שהיא עכשיו נבילה. ואיננה אסורה היום. מפני שהיתה אתמול נבילה. דאילו יצויר. שתתבטל ממנה שם נבילה מכאן ולהבא. תהא ניתרת. ולא נאסרנה. מפני שהיתה נבילה עד עכשיו. וא"כ ביוהכ"פ היא אסורה. מפני שהיא נבילה באותו יום והסיבה הזאת אינה מספקת לאוסרה למחר. אלא למחר תהא אסורה מפני שתהא אז נבילה ובכה"ג לא הוי כולל:

ב

במה שמקשין. במבשל נבילה בחלב דאאחע"א. למה לא יחול איסור בב"ח בכולל. מיגו דחייל אחלב. י"ל לפי דברי הרמב"ם. בנקודה הנפלאה. דמשו"ה לא אמרינן. דבב"ח הוי מוסיף. משום איסור הנאה. כמו הקדש. היינו משום דכיון דלא חל איסור אכילה. לא חל נמי איסור הנאה. דהוא תלוי באיסור אכילה. ואף דיש מקום לומר בהיפוך. דאם יחול איסור אכילה. יחול גם איסור הנאה. וממילא הוי כולל. מ"מ ס"ל להרמב"ם. דבכה"ג לא אמרינן כולל. אלא דוקא היכא שההיתר יכול להיאסר לבדו. וא"כ ה"נ בבב"ח. שכל אחד מהן. אינו נאסר בלא חבירו. כמו שנראה מדברי הר"ן בשם הרמב"ן. גבי נ"ט בר נ"ט עיי"ש. לא אמרינן מיגו דחייל אחלב. חייל נמי אבשר. אלא אדרבא כיון דלא חייל אבשר. אינו חל גם על החלב. וליכא הכא איסור בב"ח כלל:

ג

במ"ש הרמב"ם פ"ד מהל' שגגות דבאיסור מוסיף צריך שיהיה הנאסר בעולם. ואין אומרין. אילו היה בעולם. היה נאסר. לכאורה קשה. ממ"ש הרמב"ם פי"ז מאיסורי ביאה. דזונה הוי איסור מוסיף. אאיסור חללה. משום דשם זנות פוסל בישראל. ומקורו בגמ' פ' עשרה יוחסין. והרי התם לא ניתוסף עכשיו. איסור על ישראל. ומ"מ הוי מוסיף. וי"ל דיש שני מיני מוסיף. א) היכא דשני האיסורין שוין. ואין חומר באחד יותר מחבירו כגון איסור אשת אח ואחות אשה. ובכה"ג לא הוי מוסיף. אלא אם ישנן אנשים בעולם. שניתוסף עליהן איסור. ב) היכא שגוף איסור אחד חמור מחבירו. כגון זונה וחללה דאיסור חללה לא נמצא. אלא לענין כהנים. ואיסור זונה נמצא גם בישראל. וא"כ עצם האיסור מוסיף יותר מחבירו. ואף דחמור לחודיה אינו חל על קל. אלא דוקא אם הוא כולל או מוסיף. אבל בכה"ג מיקרי מוסיף:

ד

בשאגת אריה הלכות יוה"כ כתב דשבת מיקרי כולל לגבי יוה"כ. משום דמוזהר בשביתת עבדו ובהמתו. ולא ביו"כ. אבל זהו דוקא. אם יש לו. עבד או בהמה. ולא כשאין לו. כמ"ש הרמב"ם דאשת אח לא הוי מוסיף. אלא א"כ יש אחין בעולם. ולפי המבואר בפנים אינו כן. דכיון דבאיסור שבת. יש בו דין נוסף על יו"כ. לא בעינן שיהא בעולם. וכמו דאיסור זונה. מיקרי מוסיף. על איסור חללה. משום דשם זנות פוסל בישראל ס"פ עשרה יוחסין (ע"ז): תחילתדףכאן לג בענין אין איסור חע"א. פ' ד' אחין (ל"ד) תוד"ה והוציאו בפיו חייב. פי' הקונטרס. דאיכא הכא איסור בת אחת. אכילת יוה"כ. והוצאת שבת. ואין נראה. דמה ענין זה לאיסור חע"א וכו' עיי"ש. וכונתם דבכל מקום דאמרינן אאחע"א. הוא כששני האיסורין הן על פעולה אחת. כגון באשת אח ואחות אשה. שהאיסור משניהן הוא על הביאה. וכן בחלב ונותר. האיסור הוא על האכילה. וכן בע"מ ששימש בטומאה. ששני האיסורין הן על העבודה. אבל אכילת יוהכ"פ. והוצאת שבת. האיסורין הן על פעולות חלוקות. ואף שעכשיו עשאן במעשה אחת. ע"י הבליעה. דבליעתן זו הנחתן. היינו שעשה שני פעולות במעשה אחת. אבל מ"מ הן פעולות חלוקות:

א

ובשו"ת בסוף ס' אבני מילואים סי"ב. העיר בשם ס' נוב"י. הא דמבואר בגמ'. טעמא דאין שבועה חלה אאיסורין. משום דמושבע ועומד מה"ס הוא. ולמה לא הוזכר טעמא. דאאחע"א. וכתב דבאמת ישנן לשני הטעמים עיי"ש. אבל אין נראה כן מדברי הר"ן. פ"ג דשבועות. שכתב לחלק. דנדרים אינן חלין על האיסורין. ושבועות חלות. מפני שחידשו חיוב קרבן עיי"ש. ולענין אין איסור חע"א. לא מהני הך דחיוב קרבן. דמה"ט אינו לא מוסיף ולא כולל. אלא חמור גרידא. ואכתי אאחע"א. ונראה מזה דבשבועה ליתא כלל להך דינא דאאחע"א. וצריך טעם למה. ונראה לפי דברי תוס' פ' השולח. (שהובא לעיל) דאיסור שבועה אינו על המעשה שנשבע עליה. אלא על חילול הדיבור. ומשו"ה לא שייך בשבועה לומר. אאחע"א. כגון בנשבע שלא יאכל נבילה. איסור נבילה הוא על מעשה האכילה. ואיסור שבועה לא על האכילה מצד עצמה. רק על חילול הדיבור אלא כיון שע"י אכילתו הוא מחלל דיבורו. ממילא אסור לאכול. והוי כמו הוצאת שבת. ואכילת יוהכ"פ. אף ששניהן נעשו ע"י הבליעה. מ"מ לא שייך בכה"ג אין איסור חע"א. ומשו"ה צריך לטעמא דאין שבועה חלה על שבועה. דמושבע ועומד מה"ס:

ב

ובזה נראה לבאר דברי רש"י ריש נזיר. בהא דנזירות חלה על דבר מצוה. ופריך אילימא קידושא ואבדלתא מושבע ועומד מה"ס הוא. אלא כדרבא. שבועה שאשתה. וחזר ואמר הריני נזיר. וכו' ועיי"ש ברש"י. וכי תימא מאי שנא נשבע מפי עצמו. מנשבע מהר סיני. וכו' ובתוס' שם הקשו. דמאי פריך. אדרבא משו"ה איצטריך קרא וכו'. וכונת רש"י מבוארת בדבריו. לקמן פ' שלשה מינין מ"ד. והאי דמותר בקידושא ואבדלתא. דלא חשיב הותר מכללו. משום דלא חל עליו נזירות מעולם. והותר מכללו לא חשיב. אלא היכא דחייל. ואח"כ הותר עכ"ל. וא"כ אף דאיכא קרא דנזירות חלה על דבר מצוה. היינו היכא דאיכא נזירות. אבל בקידושא ואבדלתא. ליכא נזירות כלל. ומשו"ה איצטריך לאוקי קרא. בנשבע שאשתה. והקשו בתוס' ובמאירי. דגם בזה איכא למימר מושבע ועומד ולפי הנ"ל טעם החילוק מבואר דבקידושא ואבדלתא המצוה עליו לשתות יין. אבל בנשבע לשתות. אין המצוה על השתיה אלא שצריך לשמור שלא יתחלל דיבורו. ודוגמא לזה מבואר בפוסקים החילוק בין מצות אכילת מצה למצות אכילה בשבת דלענין ברכת המוציא של מצה. אע"פ שיצא מוציא כמו בברכ' המצות. משום דהמצוה היא על האכילה. ובשבת אין המצוה על האכילה מצד עצמה אלא משום עונג שבת. ומי שמתענג מתענית מותר לו להתענות. כמו בתענית חלום. ומשו"ה אינו יכול להוציא בברכת המוציא של אכילת שבת. אלא כדין ברכת הנהנין וע"כ בנשבע לשתות יין. הנזירות חלה עליו ובקידושא ואבדלתא ליתא לנזירות כלל:

ג

ובאבני מילואים שם הקשה. להסוברין דנדרים חלין על האיסורין. משום דהוי איסור חפצא אאיסור גברא. א"כ גם במוקדשין על חלב. נימא נמי ה"ט. דהקדש הוא איסור חפצא. וי"ל דדוקא בנדרים. דהאיסור גברא הוא משום לא יחל דברו. ובזה ליכא טעמא דאין איסור חע"א. אלא משום דמושבע ועומד מה"ס. ובזה מהני טעמא. דאיסור חפצא. כמ"ש הר"ן דשבועה חלה על האיסורין. משום דנתוסף חיוב קרבן ה"נ ניתוסף איסור חפצא אבל בהקדש נהי נמי דאיתוסף איסור חפצא. אבל מ"מ איסור גברא דהקדש אינו חל על איסור אחר. דבהקדש. האיסור הוא על האכילה מצד עצמה. כמו בכל האיסורין ואינו דומה לאיסור בל יחל דנדר. דאין האיסור רק על חילול הדיבור:

ד

אמנם זהו לדעת האומרין. דנדרים חלין על האיסורין אבל הרז"ה כתב בפ"ג דשבועות. דנדרים אינן חלין על האיסורין. מטעמא דאין איסור חע"א. וכן הוא בתוס' (ד"כ וכ"ז) עיי"ש. ולשיטה זו צ"ל דאיסור שבועה אינו על חילול הדיבור. אלא על עשית המעשה מצד עצמה. והא דמכין אותו. בנשבע שלא אישן ג' ימים. אינו משום לא יחל. כפירוש תוס' פ' השולח. אלא משום שבועת שוא. כמ"ש הר"ן פ"ב דנדרים. ונראה ראיה לפירוש זה. מהא דאמר רבא. מחלוקת ר"ע ורבנן. בלא אוכל סתם. אבל במפרש ד"ה במשהו. מ"ט מפרש נמי כבריה דמי. וקשה דמאי פריך מ"ט, ואיזה טעם צריך לזה. שיתחייב כשעבר על שבועתו. ולמה לא יתחייב. דבשלמא באיסורי תורה. שאין אסורין אלא באכילה. בעי טעמא. למה יתחייב באוכל בריה משהו. וצ"ל משום דאחשבה. אבל בנשבע שלא יאכל כל שהוא. ואכל. הרי עבר על שבועתו. ואין צורך לטעמא דאחשביה. וע"כ נראה מזה. דבשבועה. האיסור הוא על המעשה בעצמה. וכשנשבע שלא יאכל. נאסרה האכילה עליו. וכיון דמשהו אינה חשובה אכילה. א"א להאיסור לחול עליו. והוא תרתי דסתרי. דהוא אוסר על עצמו מעשה שאינה אכילה בלשון לא אוכל. ומשו"ה פריך מאי טעמא. ומשני דדמי לבריה. דה"נ אחשביה. ובכה"ג דאחשביה הוי אכילה חשובה. מיהו גם לפירוש הראשון אפשר לישב בסיגנון זה:

ה

כתב הר"ן בנשבע שלא יאכל שבעה ימים, אין השבועה חלה. משום דהוי נשבע לבטל את המצוה לחבול בעצמו עיי"ש. ובקצה"ח סי' ע"ג העיר. דליהוי כולל בכה"ג. מיגו דחיילא על פחות משבעה ימים חיילא נמי על שבעה ימים. ואין קושיתו מובנת. דכל יום מהשבעה הוא חלק מהאיסור. ותדע דהא בכל כולל השבועה חלה על ההיתר לכו"ע. אפילו למאן דלית ליה כולל. ומשו"ה אמרינן מיגו דחיילא אהיתרא. חיילא נמי אאיסורא. ואילו הכא אין השבועה חלה כלל. אפילו על אכילת יום אחד. והיינו משום דכל יום ויום. הוא חלק מביטול המצוה. וכן בנשבע שלא יאכל מצה בליל פסח. נימא אליבא דר' עקיבא מיגו דחיילא אפחות מכזית. תחל נמי אכזית. ועיין ברש"י ר"פ בתרא דיומא. דאפילו במפרש חצי שיעור טריפה אינו חייב אם עבר על שבועתו. אלא דוקא אם אכל פחות מכשיעור. אבל אם אכל שיעור שלם. אינו חייב משום שבועה. אלא משום טריפה גרידא:

ו

שם בר"ן הקשה על הרמב"ם. שדימה שבועה שלא אוכל שבעה ימים. לשלא אישן ג' ימים. עיי"ש שכתב. דטעמא דשלא אישן. אינו משום שאינו יכול לחיות. אלא משום שישן בע"כ. ועיין בפ' האשה בתרא (קכ"א). אמר רבי מאיר. מעשה באחד שנפל לבור הגדול. ועלה לאחר ג' ימים. אמרו לו אין מזכירין מעשה נסים. ופירש"י אפילו אינו מת מחמת המים. היה לו למות מחמת דבר אחר. מאי מעשה נסים. דלא ניים. דאמר רבי יוחנן שבועה שלא אישן ג' ימים. מכין אותו וכו'. והא דלא ניים. משום דמעומד אינו יכול לישן. ולפירוש הרמב"ם. דטעמא דר"י הוא. משום שאינו יכול לחיות. בלא שינה ג' ימים. אתי שפיר. דכיון שלא ישן ג' ימים. ולא מת. ע"כ מעשה נסים היו. אבל לפירוש הר"ן. הרי אינו מוכח כלל. מדברי ר' יוחנן. שאינו יכול לחיות. והא דלא חלה השבועה. הוא מפני שבע"כ ישן. והתם שלא היה יכול לישן. מפני שהיה מעומד. אין כאן הוכחה. שהיו מעשה נסים. ועוד כיון שמעומד אינו יכול לישן. א"כ הרי אפשר לו לקיים שבועתו. להעמיד את עצמו במקום צר. ולא יוכל לישן:

ז

בהא דיש אוכל אכילה אחת. וכו' פירשו בתוס'. דהא דאיסור מוקדשין חייל אאיסור חלב. הוא משום כולל. וטעמא דקאמר בגמ'. משום איסור הנאה היינו כי היכי דליהוי חמור. (פי' גיד הנשה ק"א ד"ה איסור כולל). ולכאורה ל"ל לטעמא דכולל. דאפילו אם איסור אכילה דהקדש לא יחול אאיסור חלב. מ"מ איסור הנאה ודאי חייל. וממילא יאסר גם באכילה. משום איסור הנאה. אפילו אם אין איסור חע"א. כמו בהוצאת שבת. ואכילת יוכ"פ. וי"ל דשאני הכא. דאיסורי אכילה חיובן הוא ג"כ מפני ההנאה. דאהנאת גרונו ומעיו חייביה רחמנא. ואין חילוק בין איסורי הנאה לאיסורי אכילה אלא דבאיסורי הנאה. נאסרו כל ההנאות. ובאיסורי אכילה. לא נאסרה אלא הנאת אכילה. וא"כ איסור הנאה דהקדש. לא חייל אאיסור הנאת אכילה דחלב. ואין להקשות. דנימא מיגו דחייל איסור הקדש. על שאר הנאות. שאינן אסורות משום חלב. חל נמי אהנאת אכילה. די"ל לפי דברי הריב"ש. בשו"ת סי' קנ"ט. גבי שלא יחלוץ ושלא ייבם. דלא הוי כולל. משום שהן פעולות חלוקות. ואם נשבע שלא יאכל מצה. ולא יעלה לגג. אין לומר בזה. מיגו דחיילא על עליית הגג. חיילא נמי אאכילת מצה. לפי שלא מצינו כולל. אלא כשהפעולה אחת עיי"ש. וכן כתב בתשב"ץ ח"א סי' ק' אבל זה אינו מספיק. דמדבריהם שם נראה. הטעם משום דהן שתי שבועות. דהפעולות מחלקות השבועות. וזה אינו מועיל. אלא לענין שבועה. ולא באיסורי תורה. ועוד דמדברי הרשב"א. בשו"ת המיוחסות סי' רמ"ד. נראה שחולק על דבריהן. דשפיר הוי כולל. אף בפעולות חלוקות. ומפורש בגמ' פ' ד' אחין. זר מעיקרא שרי במלאכה ואסור בעבודה, אתיא לה שבח. מיגו דקא מיתסר במלאכה. מיתסר נמי בעבודה. וכו'. וא"כ ה"נ נימא מיגו דמיתסר בשאר הנאות. מיתסר נמי בהנאת אכילה. ועוד קשה לפי דברי ר"ת. דהא דאכילה גסה לא שמה אכילה. הוא דוקא כשנפשו קץ בה, אבל אם אינו קץ בה. מיקרי אכילה. ומשמע אע"ג שאינו נהנה כלל וכן מפורש בתוס' הרא"ש. פ"ג דהוריות (ד"י). ד"ה ואחד אכלו אכילה גסה. שאינו נהנה כלל מאותה אכילה. עיי"ש. ולפי"ז איסור אכילה. אינו מטעם הנאה וזה שלא כדברי הרמב"ם. בנקודה הנפלאה. והדר תיקשי באוכל חלב מוקדשין. ליחייב מטעם איסור הנאה דהקדש. ואיסור אכילה דחלב. בלאו טעמא דכולל. אלא דבזה י"ל דנ"מ. מטעמא דכולל באוכל אכילה גסה. דאין לחייבו מטעם הנאה. אלא מטעם אכילה. אבל קשה לדעת זה מר"פ האיש מקדש. מודה שמאי באומר לשלוחו אכול חלב. דלא מיחייב שולחו. דזה נהנה. וזה מתחייב. לא אמרינן. ואי נימא דאכילה בלא שום הנאה ג"כ אסורה. א"כ יתחייב שולחו בשביל האכילה גרידא. ואם שלחו לאכול אכילה גסה. ראוי לחייב שולחו. דלא שייך בזה. טעמא דזה נהנה וכו' ולמה יגרע אם השליח נהנה מהאכילה. מאילו לא נהנה כלל. וכזה קשה לדברי תוס' פ' בתרא דיומא (פ"ב). דגם באיסורי ביאה. חייב אפילו לא נהנה. והביאו ראיה משלא כדרכה (ועיין פ"ק דקידושין כ"ב. מאן לימא לן דנא הנאה אית להו לתרווייהו עיי"ש). וא"כ באומר לשלוחו בעול את הערוה שלא כדרכה. יתחייב שולחו. כיון דהשליח אינו נהנה. וחייב משום הבעילה גרידא. וא"כ אף כשהשליח נהנה. ראוי לחייב המשלח מפני הבעילה. שאסורה גם בלא הנאה. ועוד קשה. מהא דהמתעסק בחלבים ועריות חייב. שכן נהנה. וא"כ באוכל אכילה גסה במתעסק. או בבועל שלא כדרכה במתעסק. ליפטר. וזה לא מצינו אלא שאם היינו אומרים כן. אפשר לישב בזה. דברי רש"י בשבועות (י"ט). שהזכיר מתעסק לענין עריות. ובתוס' כתבו דלא דק. והיה אפשר ליישב דברי רש"י. באופן שאינו נהנה. כגון שלא כדרכה. דבכה"ג מתעסק פטור. גם בעריות. כיון שלא נהנה וצ"ע:

ח

בהא דאיתא בגמ'. דבהביא שתי שערות. חלין עליו כל האיסורין בבת אחת. משום דקטן לאו בר איסורא הוא. אף שהדבר פשוט. דישנה לסיבת האיסור. גם אצל קטן. כמבואר בסנהדרין. בסוגיא דתקלה וקלון. דתקלה איכא גם גבי קטן. עיי"ש. אלא כיון דליכא על הקטן. איסור בפועל הוי בת אחת. דלענין אין איסור חע"א. אינו תלוי בסיבת האיסור. אלא בהאיסור בפועל. ועיין בפ"ק דבכורות. דשריותא דחלב חידוש הוא. דליכא מידי דאתי מחי ושרי. והיינו דהיה ראוי להיות אסור משום יוצא מן החי. כמו חלב טריפה. וכן טרחו הראשונים. לפרש מנ"ל דביצה מותרת. ולא אסרינן לה משום יוצא מן החי. ולכאורה. למ"ד בהמה בחייה לאו לאברים עומדת. דאיסור אבר מן החי אינו חל אלא אחר שנתלש. אין כאן יוצא מן האיסור כלל. וי"ל דהא דאמרינן. בהמה בחייה לאו לאברים עומדת. היינו דזמן חלות האיסור בפועל. הוא בשעה שנתלש מן החי ונ"מ לענין אין איסור חע"א. כמבואר ס"פ גיד הנשה. אבל סיבת האיסור. ישנה בבהמה משעה שנולדה. והיוצא ממנה הוא כמותה. ובשעה שנתלש החלב מן החי. נאסר משום יוצא מן החי. אי לאו קרא. ודין החלב כדין הבהמה עצמה. והגע עצמך. בהמה טריפה שנתערבה בכשירות. ובטלה. ובעודה בתערובות נחלבה. ואח"כ הוכרה דנאסרה מכאן ולהבא. כמ"ש הרא"ש פ' גיד הנשה. ודאי גם החלב אסור. כדין חלב טריפה. אף דבשעה שנחלבה היתה הבהמה מותרת. משום ביטול. דהאיסור נהפך להיות היתר. וא"כ מאיזה טעם נאסר החלב שחלבו ממנה בעודה מותרת. אלא צ"ל כיון דע"י הביטול לא הותר אלא האיסור בפועל. אבל מ"מ ישנה לסיבת האיסור גם בתערובות. משו"ה חלבה אסור. אלמא שלענין יוצא מן הטמא. סגי בסיבת האיסור לחודא. וה"נ לענין יוצא מן החי. אפילו למ"ד לאו לאברים עומדת. מ"מ כיון דישנה לסיבת האיסור משעה שנולדה. היוצא ממנה כמותה: תחילתדףכאן לד

א

פ' שבועות שתים (דכ"ד). למאן דאית ליה איסור כולל. אמר שבועה שלא אוכל תאנים. וחזר ואמר שבועה שלא אוכל תאנים וענבים. מיגו דחייל אענבים. חייל נמי אתאנים. פשיטא. מהו דתימא איסור הבא מאליו אמרינן. איסור הבא מעצמו לא אמרינן. קמ"ל ע"כ. ובפ"ב דנדרים (די"ז). אמרינן רב הונא לא ס"ל כרבה בהא. ובר"ן שם ז"ל. דבכי ה"ג ס"ל לרב הונא. דלא חיילא שבועה שניה כלל. דכיון דאתאנים לא חיילא. אין לה מקום כלל. שהוא על שניהם יחד נשבע. ולא על ענבים בלבד. עיי"ש. וקשה דא"כ מאי פריך פשיטא. הא לא דמי כלל לשאר כולל. כגון נבילה ביוהכ"פ דהתם אפילו למאן דלית ליה כולל, ויוכ"פ אינו חל אנבילה. אבל אשחוטה ודאי חייל משו"ה אמרינן. למאן דאית ליה כולל. מיגו דחל אשחוטה. חל נמי אנבילה. אבל הכא הרי אפשר לומר איפכא. כיון דלא חל אתאנים. לא חייל נמי אענבים. וא"כ רבה טובא קמ"ל. דאפילו בכה"ג אמרינן כולל:

ב

ומבואר שם. דר"ל ס"ל כי אמרינן כולל. באיסור הבא מאליו. אבל באיסור הבא ע"י עצמו. לא אמרינן כולל. וצריך ביאור איזה טעם יש לחלק בזה. וברש"י שם. בהא דחל נותר אחלב. ז"ל מתוך שחל עליה שם נותר. לאוסרה על המזבח. ואין איסור הראשון מעכב על ידו מלחול. שאין זה איסור חל על איסור. חל עליה נמי איסור שם נותר. אצל כל אדם האוכלו. להתחייב עליו משום חלב. ומשום נותר. עיי"ש. ונראה מדברי רש"י דהיכא דאין איסור חע"א. אין שם איסור האחרון חל כלל על שם איסור הראשון. כגון הכא. אילו לא היה נותר איסור מוסיף. לא היה חל כלל שם נותר אחלב. אבל כיון דהוי מוסיף למזבח. א"כ עכ"פ חל על החתיכה שם נותר. וממילא נאסרת גם להדיוט. כיון דיש עליה ע"כ שם נותר וא"כ טעמא דכולל אינו מטעם מיגו. אלא דכיון דחל על החתיכה שם האחרון. ממילא נאסר. דלא אמרינן אין איסור חע"א. אלא משום דאין שם האחרון חל כלל. וא"כ האי טעמא לא שייך. אלא באיסור הבא מאליו. דאינו חל לחצאין. וכיון דחל איסור יוהכ"פ על האדם. ממילא נאסר גם בנבילה. אבל בשבועה שלא אוכל נבילות ושחוטות. שפיר אפשר לומר. דאין השבועה חלה אנבילות כלל. אע"ג דחל אשחוטות. דכשנשבע על שני דברים. אפשר למיפלגינהו חדא מאידך. ובתוס' שם דמודה ר"ל בהקדש. דחל על חלב בכולל. והיינו משום דכשהקדיש את הבהמה. א"א לחלק את ההקדש לחצי בהמה. ומ"ד דאפילו באיסור הבא ע"י עצמו אמרינן כולל. ס"ל בטעמא דכולל. משום מיגו דחייל אהיתרא חייל נמי אאיסורא. ולהאי טעמא אין לחלק אם אפשר להיות לחצאין או לא:

ג

ונראה נ"מ בין שני הטעמים. מה שהקשינו לעיל. היכא דבלא כולל גם ההיתר אינו נאסר דאי נימא בטעמא דכולל. משום דכיון דההיתר נאסר. ממילא חל שם האחרון גם על האיסור. א"כ זה לא שייך אלא היכא שההיתר נאסר בע"כ. גם בלא האיסור. אבל בגוונא דבלא האיסור גם ההיתר אינו נאסר. לא שייך האי טעמא כלל. ומשו"ה ס"ל לרב הונא. דבכה"ג לא אמרינן כולל. והשבועה השניה אינה חלה כלל. אבל אי נימא דטעמא דכולל משום מיגו. שפיר אמרינן כולל גם בכה"ג. והשבועה חלה על שניהם. משום טעמא דמיגו. וכיון דס"ל לרבא. דגם באיסור הבא ע"י עצמו אמרינן כולל. וא"כ ע"כ הוא מטעמא דמיגו. משו"ה פריך פשיטא. דלהאי טעמא דמיגו אין חילוק בזה. דכיון שאם תחול השבועה השניה. יאסר גם ההיתר. איכא טעמא דמיגו:

ד

ובתוס' שם הביאו מירושלמי. שבועה שלא אוכל מצה. חל גם בליל פסח. מיגו דחייל אשאר ימות השנה. וכתבו בשם ריצב"א. דאם פירש שלא אוכל מצה בליל פסח. ובשאר ימות השנה. אינו נאסר בליל פסח. אף דאיכא מיגו גם בכה"ג. והיינו דס"ל לריצב"א. דלבטל מצוה לא מהני טעמא דמיגו. אלא דבאומר סתם לא אוכל מצה. כיון דע"כ חלה השבועה. משום שאר ימי השנה. א"כ נאסר ממילא גם בליל פסח. משא"כ בפירש שלא אוכל בליל פסח. ובכל הימים. לא שייך לומר. שיאסר ממילא בליל פסח. דזה אינו. דהא שפיר אפשר למיפלגינהו מהדדי, דהאיסור של ליל פסח אינו בא מכח האיסור של כל ימי השנה. אלא הוא איסור מצד עצמו. משא"כ באומר סתם שלא אוכל. אין האיסור בליל פסח משום ליל פסח. אלא משום דלא גרעה משאר לילות: תחילתדףכאן לה

א

בהא דממזרות תלוי בתפיסת קידושין יש לפרש דמניע' הקידושין היא הסיבה הגורמת לממזרות או אפשר דאינו אלא סימן דהיכא דלא תפסי בה קידושין מפני שהיא ערוה ה"נ הולד ממזר מפני שהיא ערוה ואותה הסיבה בעצמה שגורמת דלא תפסי בה קידושין גורמת ג"כ שיהא הולד ממזר. ויש להביא ראי' מהא דפריך תמורה (ה') גבי אלמנה לכה"ג נימא אעל"מ ומשני גלי קרא דאינו עושה ממזרות והיינו דאי לא תפסי בה קידושין משום אעל"מ הולד ממזר. ולפירוש ראשון אתי שפיר דכיון דאעל"מ ולא תפסי קידושין הולד ממזר. אבל לפירוש שני קשה דהא אעל"מ אינו דין מיוחד בקידושין אלא בכל התורה ואינו שייך לממזרות. אבל באמת נראה דבזה נחלקו בעכו"ם ועבד הבא על ב"י אם הולד ממזר. וטעמו דמ"ד הולד כשר דהכא לא תפסי קידושין לא לדידי' ולא לאחריני ופירש הרשב"א דמזה מוכח דאינו מטעם איסור ערוה אלא דלאו בני קידושין נינהו. ומ"ד הולד ממזר ס"ל דמ"מ כיון דלא תפסי בה קידושין מאיזה טעם שיהי' הולד ממזר ולפי"ז קשה דהא רבא ס"ל דהולד כשר וא"כ אפילו נימא אעל"מ ג"כ אין הולד ממזר כיון דאינו מטעם ערוה. ולפי מ"ש הגרעק"א בשו"ת (סי' קכ"ט) דמ"ד אעל"מ ס"ל דכן הוא פירוש הכתוב לא תעשה לא תוכל לעשות. וה"נ כיון דכתיב לא יקח הכונה לא יהא לך בה ליקוחין אתי שפיר דלפי"ז הא דלא תפסי קידושין הוא משום דהיא ערוה אבל דבריו נסתרין ממ"ש בתוס' להקשות גבי שבועה נימא אעל"מ. ובלא יחל א"א לפרש שלא יהא לו כח לזה דבנשבע שלא יאכל או שלא ילך לא שייך לומר כן. ואפשר לאמר דהא דאעל"מ אינו מפני סיבה אחת כוללת לכל התורה אלא בכל ל"ת בפני עצמה הסיבה הגורמת להאיסור היא גורמת שלא תחול המעשה. וא"כ בחייבי לאווין סיבת האיסור גורמת שלא יחולו הקידושין וראוי להיות הולד ממזר:

ב

דף מ"ז יכיר וכו' כך נאמן לומר בני זה בן גרושה וב"ח. ויש לחקור היכא דנאמן לפוסלו מטעם יכיר אי נאמן גם למכות ולעונשין. או רק לאיסורא גרידא. והנה בקידושין (ס"ג) בני זה בן י"ג שנה נאמן לנדרים ולהקדש ואינו נאמן למכות ולעונשין. ועיין בס' התרומה הל' חליצה דכמו שאינו נאמן למכות ולעונשין ה"ה לחליצה דהוי דשב"ע. וק' דאיך נאמן על הקדש לפימש"כ הר"ן בחי' לסנהדרין (ד"ל) דהא דאיתא שם בע"א שאמר מעות הללו של מע"ש דין ממון יש בו שהמע"ש ממון גבוה הוא והוא בא להוציא הממון מחזקתו ודבר שבממון אין פחות משנים ואעפ"י שיש איסור בדבר עכ"ל וכ"כ בפ' האומר בשם הרמב"ן. ועיין בש"ש ש"ז פ"ד וא"כ ה"נ לענין הקדש הרי הוא אפוקי ממונא מחזקתו. והכא בנאמנות האב על שנותיו מדין ע"א נאמן באיסורין הוא כמבואר שם מדברי תוס' ד"ה נאמן לנדרים עיי"ש. ולדבריהם אב לאו דוקא וה"ה לאחר:

ג

אמנם בשלטי הגבורים פ' עשרה יוחסין בשם ריא"ז מבואר דהא דהאב נאמן על שנות בנו אינו מטעם ע"א אלא מטעם יכיר ודוקא האב נאמן ולא אחר ועיי"ש שהביא דברי סה"ת הנ"ל וחלק עליו דנאמן גם לענין חליצה ולענין ממון להחזיקו בבכור ולתת לו פי שנים. וכן מבואר ברמב"ם (פ"ב מאישות) דדוקא אב נאמן ולא אחר. והוא מטעם יכיר. ולפי"ז להרמב"ם יהא נאמן גם לענין חליצה, ובהגהות מיימוני שם הביא דברי סה"ת ולהנ"ל הרמב"ם חולק עליו וס"ל כדעת ריא"ז. וא"כ י"ל דגם הרמב"ן והר"ן ס"ל כשיטה זו דנאמנות האב הוא מטעם יכיר ונאמן גם לענין ממון. [אלא דאכתי קשה דא"כ בע"א אומר נתנסך יינך ג"כ אפוקי ממונא הוא דאיסוה"נ אין להבעלים בהן דין ממון ובסוכה ל' מבואר דלמאן דלא בעי ממון באתרוג גם מע"ש מקרי לכם משום דגוף הדבר שלו אף למ"ד ממון גבוה ומ"מ ע"א נאמן לאסור בהנאה. ומאי נ"מ אם הוא אומר שאין לו בהחפץ דין ממון מפני שהוא הפקר או מפני שהוא שייך לגבוה]. והטעם נראה דהפקעת דין ממון מהן הוא תולדה מדין האיסור וכיון שלענין האיסור הוא נאמן ממילא נפקע מהן דין ממון ואין זה מעיד על דבר שבממון. והכ"נ לענין מע"ש אפי' למ"ד ממון גבוה הוא הפקעת דין ממון שבו הוא רק בתולדה מהקדושה שיש בו כמו שנתבאר למעלה. והריטב"א בקידושין שם הק' ג"כ מהקדש אמאי נאמן הא איכא אפוקי ממונא. ותי' דמשום חומר דהקדש נאמן [וק"ק דיהא נאמן גם במע"ש מה"ט ושיטתו שם כהתוס' דהנאמנות מטעם ע"א באיסורין עיי"ש]:

ד

ובזה תתיישב קו' תוס' שם בקידושין שכתבו תימא היכי מייתי דרב חסדא לטעמי' הא מסתמא רב אסי לא פליג אמתני' דלקמן דאשבוי' לא הימני' ולמכות ועונשין אין להאמינו טפי משבוי' עכ"ל. וקו' זו היא לשיטתם דהאב אינו נאמן בזה יותר מאחר. וא"כ אין זה שייך כלל למחלוקת רב אסי ורב חסדא דפליגי היכא שהאמינה תורה לאב. אמנם לשיטת הרמב"ם וריא"ז דדוקא אב נאמן בזה ולא אחר ומשום גזה"כ דיכיר. ומ"מ אינו נאמן למכות ועונשין. שפיר מייתי דרב חסדא לטעמי' דלא אמרינן לכולא מילתא הימני' רחמנא. ולפי"ז גם באומר בני זה ממזר הוא אינו נאמן לענין מלקות דלא הימני' רחמנא לענין עונשין אלא לאיסור גרידא:

ה

ומ"ש בספר התרומה דאינו נאמן לחליצה משום דהוי דבר שבערוה [ובשו"ת הגרעק"א סי' קכ"ד חקר באיסור יבמה לשוק אי מיקרי דשב"ע עיי"ש] נראה ראי' מפ' יש נוחלין (קל"ד) האומר זה בני נאמן לפוטרה מחליצה הואיל ובידו לגרשה. א"ר יוסף השתא דאמר אמרינן הואיל בעל שאמר גירשתי נאמן הואיל ובידו לגרשה. והיינו דיליף מחליצה לגט דכמו דמהני בידו לענין חליצה ה"נ מהני לענין גט. ואי נימא דיבמה לשוק אינו איסור ערוה אלא כשאר איסורין אין ראי' כלל מחליצה לגט דהא בשאר איסורין פשיטא דמהני בידו כמבואר ר"פ האשה (פ"ח) ולא הוצרך רב יוסף להוכיח אלא לדשב"ע:

ו

בהא דקידושין תופסין בנדה דלכאורה אין איסור אשת איש חל על איסור נדה וא"כ לא אהני הקידושין לאוסרה על שום אדם. וי"ל דאהני מה שנעשית א"א לענין שלא יתפסו בה קידושין. ולפי"ז קשה בהא דפריך ס"פ האומר א"א מנ"ל דלא תפסי בה קידושין. ונילף מהא דקידושין תופסין בנדה ע"כ מוכח דלא תפסי קידושין בא"א דאל"כ קדושי נדה לא אהני ולא מידי ואפש"ל דקידושי נדה אהני לאוסרה לבני נח. וי"ל עוד לפי"ז דאיסור א"א חל גם לישראל מיגו דנאסרת לב"נ דהוי מוסיף. מיהו למאן דל"ל איסור מוסיף אינה נאסרת לישראל:

ז

מש"כ רש"י הטעם דמאמר אינו קונה בתורת קידושין מדאורייתא משום דהויא אשת אח. נראה לכאורה דא"צ לטעם זה אלא במקום שני יבמין דמהני המאמר לאוסרה על השני אבל במקום יבם אחד לא אהני המאמר כלל דהא לכו"ע אסורה בלא"ה מטעם יבמה לשוק. ואיכא מ"ד דאין קידושין תופסין ביבמה לשוק. [וכדאי' ר"פ המגרש בקדשה ראובן חוץ משמעון ושמעון חוץ מראובן דקדושי שמעון לא אהני]. דעדיין היא יבמה לשוק גם אחר המאמר דאינו בתורת יבום אלא בתורת קידושין ואינו מפקיע הזיקה. ולפי"ז קשה במתני' (כ"ט) ג' אחין וכו' דס"ל לב"ש דמאמר קונה מדאורייתא ומ"מ אי בעי לאפוקה לא סגי לה בגיטא. ובתוס' ישנים שם פי' הטעם משום דקנין מאמר אינו אלא בתורת קידושין ואינו מפקיע הזיקה עיי"ש. וקשה דהא המאמר לא אסרה על שום איש דהכא אין כאן אלא יבם אחד שהיא זקוקה לו. דלהשני היא אח"א. וכיון שגם לאחר המאמר עדיין לא נפקעה הזיקה אין איסור א"א חל על איסור יבמה לשוק. ומדברי תוס' שם מוכח דקנין המאמר לב"ש הוא בתורת יבום אלא שאינו קנין גמור דהוא קונה ומשייר וא"כ ע"י המאמר נפקעה קצת זיקה ויש עלי' גם איסור א"א במקצת. אבל לפי' תוס' ישנים דלא נפקעה הזיקה כלל קשה. ועו"ק לפירושם מדפריך שם בגמ' לר"א דאמר לא סגי לה בגיטא אמאי מיפר לה בשותפות. ומאי רומיא כיון דהן קידושין גמורים למה לא יפר לה בשותפות. ולפי' תוס' א"ש דכיון דקונה ומשייר ואין לו בה קנין גמור. ס"ל לגמ' דאין לו להפר. מיהו הא דמשני שם בגמ' נהי דאמר ר"א דבעיא חליצה. להפר נדרי' מי אמר. ולפי' תוס' תקשי לפי האמת למה יפר כיון דאין לו בה קנין גמור. ולכאורה מוכח מזה דלענין הפרה סגי בקנין שאינו גמור. וא"כ ה"ה בנתקדשה מעכשיו ולאחר ל' יום דקידושי מאה תופסין יכול כ"א להפר נדרי' בשותפות האב. ובירושלמי נדרים פ' נערה המאורסה איבעי' ולא איפשיטא מי יפר נדרי' בכה"ג:

ח

דף נ"ב בעי רמב"ם ליבמתו מהו כיון דאגידא בי' כארוסתו דמיא או דלמא כיון דלא עביד בה מאמר לא תיקו. ועיי"ש בתוס' דמדאורייתא פשיטא דלא הוי גט כלל. דבההיא שעתא ל"ה בידו לגרשה ולהתירה בגט. אמנם הרא"ש פי' דמיבעי לי' אי מהני מדאורייתא [ועיי"ש ברשב"א] משום דבידו לבא עלי' בע"כ ולגרשה. ולפי' הרא"ש צריך להבין דא"כ מאי מספקא לי' ולמה לא יועיל כיון דבידו לבא עלי' ולגרשה. ובתוס' נזיר (י"ב) הוכיחו מסוגיא זו דבשליחות לא מהני מה שבידו לעשות. היכא דהשתא לא מצי עביד עיי"ש. וצריך להבין הטעם. והגרעק"א בתשו' קמ"א הק' כיון דבידו לבא עלי' הרי שפיר הוי מצי עביד דיכול לגרשה וכמו דמהני לר"מ כמש"כ שם התוס' א"כ ליהני גם לרבנן כיון דבידו: והנה הא דמהני בידו לכאורה הטעם דבידו מסלק המניעה וכגון בקורא שם על המחובר לכשיתלוש כיון דבידו לתולשו נחשב כאילו הוא תלוש עכשיו. אבל לפי"ז תיקשי בהא דמשני הגמ' פ' האומר (ס"ב) נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה. והא כיון שבידו לגרשה נחשבה כמגורשת עכשיו וממילא יוכל לקדשה לאח"ז. והוי כמקדש פנוי' לאחר שתתגרש אשה אחרת. ועיי"ש ברשב"א. ומוכח מזה דהכונה דבידו הוא שאותו הקנין שהוא עושה על לאחר זמן צריך שיהא בידו לעשות עכשיו. וכגון במחובר בידו לקרות לו שם עכשיו ע"י שיתלשנו. ומשו"ה במקדש אשתו לאחר שיגרשנה לא מהני מה שבידו לגרשה דעי"ז אין בידו לקדשה:

ט

ועיי"ש עוד בסוגיא גבי שפחתו מעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת. והכונה דבידו לא מהני אלא היכא שהדבר ישנו בעולם ורק שאינו ראוי לקנין ע"ז מועיל בידו דנחשב ראוי לקנין עכשיו. אבל היכא שאין הדבר בעולם כלל לא מהני מה שבידו לפעול שיהי' בעולם. ועיין ברשב"א פ' האיש מקדש (נ"ו) שכ' ואי משום אפרן הא אינו בעולם ולכי קלי לי' הו"ל גופא אחרינא ולאו זה שקידשה בו הלכך אינה מקודשת. ואע"ג דאסיקנא פ' האומר דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה התם הוא דאין הגוף משתנה אבל כאן שהגוף משתנה לא עכ"ל. ומה"ט ג"כ אינו יכול ליתן גט ליבמתו שתתגרש לאחר יבום אף דבידו לבא עלי' משום דחלות הגירושין הוא על האישות והאישות עדיין אינו בעולם כלל. ע"כ לשי' התוס' מדאורייתא בודאי לא מהני ולדעת הרא"ש דהוא איבעיא בגמ' אי מהני בידו אפשר לפרש דהספק הוא דכיון דאגידא בי' כארוסתו דמיא. וא"כ האישות שאח"כ אינה מחודשת לגמרי דגם עכשיו יש עלי' קצת אישות רק דעכשיו אינו יכול לגרש א"כ לא מקרי לא בא לעולם כלל ושפיר מהני בידו. או דלמא דמקרי שהאישות לא בא לעולם כלל ולא מהני ע"ז בידו. או דמפרש דהא גופא מיבעי' לי' אם הגירושין הוא היתר על גוף האשה והאשה הרי ישנה בעולם. או דגירושין הוא על האישות והאישות עדיין אינו בעולם כלל. ול"מ בידו. וזהו שהוכיחו תוס' בנזיר מכאן דלא מהני לענין שליחות היכא דלא מצי עביד השתא אף שבידו להיות מצי עביד. והטעם לזה משום דשליחות הוא. שמוסר כחו לשליח וע"כ היכא דלא מצי עביד השתא דעדיין אין לו הכח [אף שבידו להשיגו] אין לו מה למסור. דבעיית הגמ' היא אפי' היכא דאמר לשליח שיכתוב הגט לאחר שיכנסנה. ושוב מצאתי בהגהות תפארת למשה שכ' ג"כ בדעת התוס' דבלב"ל כלל ל"מ בידו אבל לא ביאר למה הוי הכא לב"ל כלל: תחילתדףכאן לו

א

פרק החולץ. אבא שאול אומר. הכונס את יבמתו לשם נוי. כאילו פוגע בערוה. וקרוב בעיני להיות הולד ממזר. ובחידושי הרמב"ן שם כתב. דאבא וקשה דנהי נמי דס"ל לאבא שאול. דביאת שוגג אינה קונה. מ"מ אמאי קאמר. ה"ז כאילו פוגע בערוה. הא ביאת מעוברת. לריש לקיש. וכן ביאת קטן. דאינה קונה. ומ"מ הביאה מותרת. כמ"ש תוס' ר"פ החולץ. ומשום דאשת אח הותרה. אפילו בביאה שאינה של מצוה. כמו בכלאים בציצית לדעת ר"ת. דהותרה אפילו לבישה שאינה של מצוה. וצ"ל דבאמת אבא שאול חולק גם בזה. וס"ל דלא הותר איסור אשת אח. רק בביאה של מצוה. אבל קשה דשני הדברים האלו אינן תלויין זב"ז כלל. דהא שפיר י"ל, דאפילו אם ביאת שוגג אינה קונה. מ"מ אין בה איסור. וכן להיפוך דאפילו את"ל דביאה שאינה קונה לא הותרה. מ"מ אפשר דביאת שוגג קונה. ונמצא דאבא שאול ורבנן. פליגי בשני דינין שאינן שייכין זל"ז. והוא דוחק גדול. ועוד קשה. למ"ד מצות אין צריכות כונה. דלכאורה לדידיה ליכא גריעותא כלל. במה שאינו מכוין לשם מצוה. וא"כ תיקשי לדידיה. מאבא שאול. ואטו מי נימא. דאבא שאול ורבנן פליגי במצות צריכות כונה. ובר"ה (כ"ח) בסוגיא דמצ"כ. לא מייתי התם פלוגתא דאבא שאול ורבנן:

ב

ונראה דהא דפליגי א"ש ורבנן בביאה שאינה קונה אי איכא איסורא דאשת אח. בהא קמיפלגי. דאבא שאול ס"ל. דאיסור אשת אח נדחה מפני מצות יבום. כמו בכל עדל"ת. ורבנן ס"ל. דהוי הותרה ולא דחויה. והנה מבואר לעיל בסימן י"ד דבכל עדל"ת. הדחיה היא כדי שתתקיים העשה. ואפילו אם אפשר שלא תתבטל גם בלא דחיה.. מ"מ הל"ת נדחית כדי שתתקיים העשה. ויש להסתפק להיפוך. אם גם ע"י הדחיה לא תתקיים העשה. רק שלא תתבטל. אם הל"ת נדחית בשביל זה. כדי שלא תתבטל העשה. אף שלא תתקיים ג"כ. דאפשר דהל"ת נדחית בשני האופנים. בין שתתקיים העשה ובין שלא תתבטל. אלא דמדברי הרמב"ן פ' יתרו נראה. דהדחיה היא רק כדי שתתקיים. דביטול העשה לא חמיר מעבירת ל"ת. ואדרבה עבירת ל"ת בקו"ע. חמורה מביטול עשה בשוא"ת. וז"ל הרמב"ן בפ' זכור את יום השבת. כי המקיים ועושה רצון אדונו. הוא גדול מהנשמר מעשות הרע בעיניו. ולכך אמרו דאתי עשה ודחי ל"ת עיי"ש:

ג

[הרמב"ם כתב בעריות שפטורות מן החליצה ומן היבום. ומקשין דהא (בדף ג') מדייק מדנקט חליצה קודם דמתני' אבא שאול היא דמצות חליצה קודמת. וא"כ הרמב"ם שפסק כרבנן למה נקט כהאי לישנא. וי"ל להמבואר כאן דפלוגתייהו דאבא שאול ורבנן היא אם הא"א הותר או רק דחוי'. וכ"ז באיסור אשת אח. אבל בשאר עריות אם היו מתייבמות הי' זה רק בגדר דחי'. גם לרבנן. וא"כ הי' צריך כונה לכו"ע. וע"כ נקט הרמב"ם האי לישנא. אבל הגמ' מדייק מצרות דבהו ליכא אלא איסור אשת אח ואם היו מתייבמות הי' זה בגדר הותרה לרבנן. וע"כ שפיר מדייק בגמ' מזה דמתני' אבא שאול היא מב"ה. נ. ב.:]

ד

והנה נראה דלמ"ד מצות אנ"כ. והתוקע לשיר יצא. היינו שנעשה התיקון והתועלת מהמצוה. וכאילו נתקיימה המצוה מאליה. אבל מ"מ האדם לא קיים ציווי השי"ת. כיון שדעתו היתה לשיר. ולא למצוה. ומ"מ אין צריך לחזור ולתקוע. דלא אפשר לתקוני. דהא לא יהיה שום תועלת אם יתקע שנית. ועל תקיעה כזו לא נצטווה. (ומ"ד צריך לחזור ולתקוע ס"ל. דבכה"ג לא נעשית המצוה כלל. וכאילו לא תקע דמי) ונמצא שלא נתקיימה המצוה ע"י האדם. אלא שלא נתבטלה. ובכה"ג אין עשה דוחה ל"ת. ומשו"ה לאבא שאול דס"ל. דאיסור אשת אח לא הותר אלא בתורת דחיה. והיכי דאינו מכוין למצוה. אין כאן דחיה. ואיסור אשת אח במקומו עומד. ומשו"ה לא קנה בביאה אסורה. אבל רבנן דס"ל, דאשת אח הותרה. אפילו בביאה שאינה של מצוה. אפשר לקנות גם בלא כונת מצוה. דאין כאן איסור ערוה. ונמצא דא"ש ורבנן פליגי רק בחדא. אם אשת אח הותרה. או דחויה. ונ"מ אם הותרה ביאה שאינה של מצוה. וכן אם עשה שלא לשם מצוה. אלא דממילא נ"מ גם לענין קנין. דלא"ש דהביאה אסורה משום ערוה. אינה קונה. ורבנן ס"ל. דהביאה מותרת. וחסרון כונה אינו מעכב ביבום. וגם א"ש לא פליג משום חסרון כונה. אלא משום איסור ערוה ולמדנו מזה. דאפילו למ"ד מצות אצ"כ. מ"מ לדחות ל"ת. כו"ע ס"ל דצריך כונה לשם מצוה. ואם לובש כלאים בציצית בלא כונת מצוה. עובר בל"ת לכו"ע. ומ"מ ד"ז צריך בדיקה. דאפילו אי נימא. דדחיית הל"ת היא כדי שתתקיים העשה. ולא כדי שלא תתבטל גרידא. מ"מ י"ל. דמצוה בלא כונה דוחה ל"ת. שהרי נתקיימה המצוה מאליה. אף שהאדם לא קיימה. ומ"מ בטעמא דאבא שאול. יש לפרש כנ"ל. שכן נראה שם בסוגיא. דיליף מקרא יבמה יבא עליה למצוה. דבהותרה ונאסרה. לא חזרה להיתרה הראשון. דגזה"כ היא דבלא כונת מצוה לא הותר איסור ערוה שבה. ומשו"ה לא קנאה. [מש"כ דאפי' אי מצות אצ"כ מ"מ לענין דחי' צריך שיכוון למצוה. קשה ממש"כ הראשונים דהא דיבמה נקנית בהעראה אף דדעתו על גמ"ב משום דיבום א"ל דעת. וראיתם מדקאמר גבי אלמנה מן האירוסין ליתי עשה ולידחי ל"ת. ואי נימא דאין קונה עד גמ"ב היא בעולה ואיכא עשה ול"ת. וק' נהי דהקנין א"צ דעתו אבל דחי' ליכא בלא כונת מצוה ובלא דחי' א"א לקנות כמבואר שם בסוגיא דלמ"ד דמקרי אפשר בחליצה אם בעלו לא קנו. ואפשר לומר להסוברין דאיכא מצוה גם בגמ"ב וא"א לגמ"ב בלא העראה ממילא ההעראה נדחית מפני שהיא צורך לגמ"ב. ואף דדעת תוספ' דבכה"ג לא הוי בעידנא אבל הר"ן בפ' אלו מציאות גבי כהן והאבידה בביה"ק חולק דהוי בעידנא. אלא דמלשונם לא משמע הכי. עיי"ש שכתבו שתי קושיות ושני תירוצים ומשמע דלקושי' הראשונה א"צ לתי' השני]:

ה

כתב בהגהת מרדכי פ' החולץ וז"ל והר"ר אברהם הגדול כתב על יבמה שנפלה לפני מומר וז"ל דבר תימה הוא אי בעיא חליצה ממנו כי במקום ערוה הוא וקנאים פוגעים בו כי גם הנבעלת לארמאי קנאים פוגעים בה עכ"ל והיינו דס"ל דאין חילוק בין בת ישראל הנבעלת לנכרי ובין ישראל הבא על הנכרית דקנאין פוגעין בו וזה שלא כדברי הרמב"ן בתורת האדם (שער הסכנה) וז"ל שם גבי אסתר פרהסיא הואי וכו' ועוד חתנות דארמי נמי כשאר עבירות הוא ולא הוי בכלל עריות אלא אשת איש דישראל אי נמי ישראל הבא על ארמית דחייבי מיתות הוא דהא קנאין פוגעין בו ומחייבי כריתות נמי חשיב דאדכריה רב לגמריה יכרת ה' לאיש אשר יעשנה אבל חתנות דארמי בבת ישראל כשאר עבירות מלא תתחתן בם עכ"ל וכן הוא בחידושי הר"ן פ' הנשרפין וכתב שם טעם לחילוק הזה עיי"ש:

ו

ובקידושין ס"פ האומר נכרית מנ"ל דלא תפסי בה קידושין וקשה כיון דהוא מחייבי כריתות לא איצטריך קרא דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות. ושאלתי ד"ז את כ"ק מו"ר הגר"ח זצ"ל מבריסק והשיב דנהי נמי דהוי מחייבי כריתות אבל אינו בכלל היקשא דר' יונה דלא נכתב בפרשת עריות עכ"ד. ולולי דבריו היה אפשר עוד לומר כיון דהכרת הוא דוקא אם בא עליה בפרהסיא ולא בצינעה משו"ה לא דמי לכל חייבי כריתות [אבל בחי' הר"ן לסנהדרין (דף פ"א) נסתפק בזה עיי"ש דאפשר דגם בצנעה איכא כרת]. עכ"פ מדברי מו"ר ז"ל צ"ע על דברי המרדכי דמאי קשיא ליה במומר לענין זיקה דהא כל חייבי כריתות שאין בהן זיקה ילפינן בהיקשא דר' יונה וכרת דביאת נכרי ונכרית אינו כתוב באותה פרשה ולא נאמר ע"ז ההיקש. וחכם אחד השיב דערו' גופא לא צריכא קרא: תחילתדףכאן לז

א

פ' החולץ (דמ"ה) עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל. הולד כשר. דמה לאשת אב. דלא תפסי בה קידושין לדידיה. אבל לאחריני תפסי. לאפוקי עכו"ם ועבד. דלא תפסי קידושין לא לדידה ולא לאחריני. ובחידושי הרשב"א שם הקשה. דמה טעם יש בזה. דאדרבא כ"ש שיש להיות הולד ממזר. ופירש כונת הגמ' דדוקא היכא שמניעת הקידושין הוא מחמת איסור. הולד ממזר. דומיא דאשת אב. שהאיסור גורם שלא יתפסו בה קידושין. משא"כ עכו"ם ועבד. דלאו בני קידושין נינהו. אפילו היכא דליכא איסורא. כגון עבד בשפחה. ונכרי בנכרית. דמשום דלאו בני קידושין נינהו מצד עצמן. ולא משום איסורא. ובכה"ג אין הולד ממזר:

ב

וקשה דהתינח בעכו"ם הבא על הפנויה. דפסול עכו"ם אינו גורם לעשות הולד ממזר. אבל הרי איפסיק התם הילכתא. דגם בבא עכו"ם על אשת איש. אין הולד ממזר. ולמה יגרע עכו"ם הבא על א"א מישראל הבא על א"א דהולד ממזר. וי"ל דדוקא היכא שהאיסור הוא המונע את הקידושין מלחול. אז הולד ממזר. אבל בעכו"ם הבא על אשת איש. אין האיסור גורם למניעת הקידושין. שהרי גם אם לא היתה אשת איש אין קידושין תופסין בעכו"ם. ונמצא שהאיסור לא מעלה ולא מוריד. לענין תפיסת קידושין. ובכה"ג אין הולד ממזר:

ג

ומצינו כה"ג בזבחים (צ"ט). בעי ר"ל בעל מום והוא טמא. מהו שיחלקו לו בקדשים. כיון דלא חזי להקרבה. ורחמנא רבייה. מ"ל טמא מ"ל בע"מ. פירוש מ"ל בע"מ לחוד. מ"ל בע"מ והוא ג"כ טמא. או דילמא ראוי לאכילה חולק. אינו ראוי לאכילה אינו חולק. א"כ משמע אי הוי פשיטא לן דתלוי בראוי להקרבה. וטמא אינו ראוי להקרבה. ואינו חולק. ובע"מ אע"פ שאינו ראוי להקרבה חולק. הוי פשיטא לן. דבע"מ והוא טמא דחולק. משום דהא בלא"ה אינו ראוי להקרבה. דהוא בע"מ. ורחמנא רבייה אם כן גם אם הוא ג"כ טמא חולק. וטעם ד"ז. דהא דטמא אינו חולק. הוא משום דטומאתו גורמת לו. שלא יהא ראוי להקרבה. אבל בבע"מ והוא טמא. כיון שגם בלא הטומאה אינו ראוי להקריב מפני שהוא בע"מ. א"כ הטומאה אינו מונעתו מלהקריב שכבר הוא מנוע ועומד מפני המום. וה"נ איסור אשת איש. אינו מונע תפיסת קידושין בעכו"ם. כיון דעכו"ם אינו בר קידושין גם בפנויה:

ד

ובטורי אבן חגיגה (ט') בהשמטה. הקשה על הסוגיא דזבחים הנ"ל. ממנחות (נ"ז.) דקיי"ל מחמץ את הפסולה פטור. ומ"מ המחמץ אחר מחמץ חייב. דרחמנא רבייה. ובעי ר"פ חימצה ויצאה וחזר וחימצה מהו. כיון דיצאה איפסלא ביוצא. וכי הדר מחמץ לה. הו"ל מחמץ פסולה דפטור. או דילמא כיון דחימצה פסול יוצא לא מהני בה. ופירש"י דלאו קדושה גמורה היא. ואין בה רק פסול חימוץ לחוד. וחייב משום מחמץ אחר מחמץ. ומשמע דהספק הוא שמא לא חל פסול יוצא כלל. כיון דכבר נפסלה משום חימוץ. אבל אם היה חל פסול יוצא. ודאי היה פטור בחזר וחימצה. ואמאי ה"נ נימא. כיון דבלאו הכי אינה ראויה להקרבה. מפני שנחמצה. ומ"מ רחמנא רבייה. א"כ מ"ל חימצה לחוד. ומ"ל חימצה ויצאה:

ה

ונראה דהא דמחמץ את הפסולה פטור. לא בעינן שיהא הפסול גורם להפטור. אלא להיפוך. דאין לחייב במחמץ. רק אם היא כשירה. ואילו הוה משכחת שהמנחה אינה כשירה. ואינה פסולה. ג"כ היה פטור בחימצה. דאינו חייב רק במחמץ מנחה כשירה. ומשו"ה בחימצה ויצאה. נהי דיציאתה אינה פוסלתה בפועל. דבלא"ה אינה ראויה להקרבה. מפני שנחמצה. מ"מ א"א לחייב בחימצה. רק במנחה כשירה. וכיון שיצאה אינה כשירה. והוי כאילו היתה לא כשירה ולא פסולה. דבכה"ג פטור בחימצה. אבל בסוגיא דזבחים. דראוי להקרבה חולק בקדשים. ואינו ראוי אינו חולק. התם בעינן שיהא אינו ראוי להקרבה. כדי להפקיעו מדין חלוקה. דסיבת זכות חלוקה היא. מה שהוא כהן. אלא דמה שאינו ראוי להקרבה מפני טומאה. מפקיעו מדין חלוקה. ולא בעינן שיהא ראוי להקרבה כדי שיחלוק. אלא אדרבא להפקיעו מדין חלוקה צריך שיהא אינו ראוי. ואילו הוה משכחת. שלא נוכל לקרותו בשם ראוי. וגם לא בשם אינו ראוי, יש לו זכות חלוקה. מפני שהוא כהן. וכיון דבבע"מ והוא טמא. אין הטומאה מונעתו בפועל מלהקריב. אין הטומאה עושאתו לאינו ראוי. אף דגם ראוי אינו. מ"מ יש לו דין חלוקה. דאין בו סיבה שתפקיעו מחלוקה:

ו

ולפי"ז נפשט ספיקו של הגאון טורי אבן. בחיגר טמא ביום ראשון. אם יש לו תשלומין בשני, דחיגר ביום ראשון פטור בשני. וטמא בראשון חייב בשני. דרחמנא רבייה. דלפוטרו בשני אין צריך שיהא פטור בראשון. אלא להיפוך דלחייבו בשני צריך שיהא חייב בראשון ואילו משכחת שבראשון הוא. לא חייב ולא פטור. ולא מיחייב בשני. וא"כ בחיגר והוא טמא בראשון. אף דמה שהוא חיגר בראשון. אינו פוטרו בפועל. כיון דבלא"ה הוא טמא. מ"מ א"א לחייבו בשני. כיון דאינו חייב בראשון. ושני אינו אלא תשלומין דראשון:

ז

ועוד נראה בפשיטות. דכיון דגלי קרא דטמא בראשון חייב בתשלומין בשני. ע"כ צ"ל דגזה"כ הוא. דטמא אינו פטור כלל. אלא שאינו יכול להקריב מפני טומאתו. וכמו בחל יום ראשון בשבת. דחייב בתשלומין בשני לכו"ע. ואם היה חיגר ביום ראשון בשבת. ודאי פטור בשני. וה"נ בהיה חיגר וטמא. וכן בבע"מ והוא טמא. אי נימא דראוי לעבודה חולק. ובע"מ רחמנא רבייה דחולק. ע"כ צ"ל כנ"ל. דצריך שתהא לו סיבה המפקיעתו מדין חלוקה. וגלי קרא דבע"מ איננה סיבה המפקעת. וכן לענין ממזרות. אינו צריך סיבת תפיסת קידושין. שיהא הולד כשר. אלא להיפוך. צריך מניעת תפיסת קידושין. לעשות הולד ממזר. וכיון דלגבי עכו"ם. אין איסור אשת איש מונע בפועל את הקידושין מלחול. אינו עושה את הולד ממזר:

ח

ונראה דהא דבעי ר"ל. הוא דוקא בבעל מום שנטמא אח"כ. אבל אם נטמא ואח"כ נעשה בעל מום. פשיטא דאינו חולק. דכבר הפסיד זכותו משעה שנטמא. ואטו משום שהומם איתגורי איתגר. ויש להסתפק. כשבאו עליו המום והטומאה כאחת. כגון שחתך אצבעו בסכין טמאה. דמאי חזית לומר שאין הטומאה מונעתו. משום דבלא"ה הוא בע"מ. נימא איפכא. שאין המום מונעו. דבלא"ה הוא טמא. והנה למעלה בסימן ג' מבואר דהא דאיצטריך קרא. דלא תפסי קידושין באשת איש מטעם ערוה. ות"ל משום קנין הבעל. דנ"מ לענין ממזרות. דאי משום קנין. אין הולד ממזר. ומשום ערוה הולד ממזר ולכאורה כיון דאיכא נמי משום קנין. לא יהא הולד ממזר. גם משום ערוה. כמו בעכו"ם הבא על אשת איש. וכמו בטמא ובע"מ. וצ"ל כיון דבא"א שניהן באין כאחת. האיסור והקנין. לא שייכא הך סברא. אלא דיש לעיין לפי"ז. אם היתה אשת איש קודם שנולד העכו"ם. וכשנולד אח"כ. הרי שתי המניעות באין אצלו כאחת. עכו"ם וא"א. ומ"מ הולד כשר. וא"כ בכל א"א נימא הכי. דאיכא שני דברים המונעין קידושין. קנין. ואיסור. ושמא י"ל דשאני עכו"ם. דלענין קידושין הוי כבהמה. ולענין בהמה. לא שייך לומר ולחלק בין א"א לפנויה. לענין תפיסת קידושין. ועדיין צריך תלמוד:

ט

בהא דאין ספק מוציא מידי ודאי גבי נחלה. כתב בקצוה"ח (סי' ר"פ) דהיכא דאיכא רובא אפשר דמיקרי ודאי כיון דאין שום אחד מהן מוחזק בנכסים. ומזה הקשה על דברי תרומת הדשן עיי"ש. אבל הדבר מפורש ברא"ש (פ"ב דקידושין) גבי נתקדשה לדעת אבי' וניסת שלא לדעת דלא מהני רובא להוציא נחלה מחזקת השבט. ומזה מוכח דלא מהני רובא נגד חזקת מרא קמא דודאי לא עדיף חזקת השבט מחמ"ק. ויש להסתפק אי מהני ברי ושמא להוציא נחלה מחזקת השבט. ובקונטרס הספיקות הביא מחלוקת אי מהני ברי ושמא נגד חמ"ק. ולכאורה י"ל דכמו דלא מהני רובא בזה ה"ה ברי ושמא אבל אין זה הכרח דמבואר בתוס' ב"ב (קל"ה) דאפילו לאביי אליבא דרב יהודא דגם בברי גרוע ברי עדיף מ"מ מודה דלא מהני רובא אלמא דברי ושמא עדיף מרובא. אבל הדבר מפורש בגמ' ב"מ (ל"ז) בהא דתנן נפל הבית עליו ועל אמו דאמר ר"ע נכסים בחזקתן דהוא דוקא בשמא ושמא ולא בברי ושמא. וכן כתב הרמ"ה (ס"פ מי שמת) מסוגיא הנ"ל. ובחידושי הר"ן שם כתב דפירכת הגמ' היא למ"ד (ס"פ האשה שלום) דגם במקח פליגי ר"ט ור"ע. אבל למ"ד דדוקא בגזל פליגי משום קנסא ליכא פירכא דבנפל הבית לא שייך קנסא. וא"כ להך מ"ד אמרינן נכסים בחזקתן אפילו בברי ושמא. ועוד כתב שם הר"ן דמ"ד דגם במקח פליגי ס"ל כמ"ד ברי ושמא ברי עדיף. וא"כ כיון דלא קיי"ל כהך מ"ד ממילא נכסים בחזקתן גם בברי ושמא. ומיהו בזה י"ל דהרמ"ה ס"ל כפירוש תוס' ב"מ (ל"ז) דלא שייכא הך פלוגתא לפלוגתא דברי ושמא:

י

שום תשום עליך מלך מקרב אחיך עד שתהא אמו מישראל. ויש להסתפק אם הוא לעיכובא אפילו בדיעבד או רק למצוה אבל אם עברו והמליכוהו יש לו דיני מלך. ובתוס' כתובות (י"ז) ד"ה מלך וכו' אע"ג דלא הי' מלך גמור מ"מ היו נוהגין בו כבוד מלך כמלך גמור. והלשון הזה אין בו הכרע אם כונתם שהיו חייבין מדינא לנהוג כן או שנהגו כן מדעת עצמן. ונ"מ עוד מספק זה לענין יורש שלא הי' ממובחר שבאחיך דאם הוא לעיכובא לא מהני ירושה. ואם הוא רק למצוה שאין מעמידין אותו למלך אבל בירושה דממילא לא שייך לומר אין מעמידין אותו. וכן יש להסתפק להיפוך אם עפ"י ד"ת הוא מלך והורידוהו שלא כדין שמרדו עליו אם יש לו דיני מלך או דכיון דבפועל אינו מלך פקע דינו דאין מלך בלא עם. וד"ז מפורש בירושלמי הוריות (פ"ג) דכל אותן ששה חדשים שברח דוד מפני אבשלום בשעירה הי' מתכפר כהדיוט אף שמרידת אבשלום היתה שלא כד"ת: תחילתדףכאן לח

א

בשאגת אריה סי' ל"ג הקשה להסוברין דלאו הבא מכלל עשה נדחה מפני עשה. דלא חמיר מל"ת. מהא דפריך בפסחים (נ"ט). מאי אולמא דעשה דמחוסר כיפורים מעשה דהשלמה. ועשה דהשלמה הוא לאו הבא מכלל עשה. והנה בתוס' שם הקשו. דלא הוי בעידנא. ותירצו דדוקא בעדל"ת. דילפינן מכלאים בציצית. בעינן בעידנא. דומיא דהתם. אבל בהא דעשה חמורה דוחה לעשה קלה. דהוא מסברא. לא בעינן בעידנא. וא"כ הכא. בל"ת הבא מכלל עשה. אי נימא. דהדחיה היא. משום דלא חמירא מל"ת. הדר בעינן בעידנא. וע"כ הכא. הדחיה היא. מפני דעשה חמורה דוחה לעשה קלה. ומשו"ה פריך מאי אולמא. אבל היכא דהוי בעידנא. שפיר נדחה לאו הבמ"ע. מפני עשה. משום דלא חמירא מל"ת. ואדרבא ל"ת חמורה יותר דלוקין עליה. ולא בלאו הבמ"ע:

ב

בזר שאכל מליקה דמבואר בגמ'. דאיכא גם משום אוכל נבילה. יש מקשין. דליחייב נמי משום טומאה בעזרה. דנבינת עוף טהור. מטמאה בבית הבליעה וכיון דלגבי זר. הויא נבילה. לענין איסור אכילה. ה"ה לענין טומא' וזה אינו דלענין טומאה מליקתה. זהו שחיטתה כמו בעגלה ערופה. דעריפתה היא שחיטתה. וכן בשעיר המשתלח. דחייתו לצוק. היא שחיטתו. ואפילו מליקה פסולה. אם פסולה בקדש. אינה מטמאה בבית הבליעה. ואין שום חילוק בזה בין כהן לזר. ואף דכל הני לא אהנו לענין איסור נבילה. מ"מ אהנו לטהרה מטומאת נבילה:

ג

ר"פ החולץ. בהא דס"ל לר"ל דלא מהני ביאת וחליצת מעוברת ולחד לישנא. טעמו מסברא. דלא אמרינן. תיגלי מילתא למפרע. וקשה. דהא ע"כ גם ר"ל מודה דאיכא זיקה. במעוברת שהפילה. דהא אין חייבין עליה משום אשת אח. אם הפילה אח"כ. וע"כ דהיה בה זיקה, ועוד דאילו לא היתה זקוקה קודם שהפילה. לא תיזקק אח"כ. דנפטרה שעה אחת. וא"כ מאיזה טעם. לא יועילו הביאה והחליצה. והנה לענין חליצה מבואר בגמ' הטעם, משום דכל שאינה עולה ליבום. אינה עולה לחליצה ופירש"י דכל העולה ליבום דביאתה פוטרתה. ועיין לעיל (ד"ג) ולקמן (מ"ד). פירש"י. דכל שאינה עולה לזיקת יבום. פטורה מחליצה ובדקדוק גדול שינה רש"י כאן פירושו. דיש בזה שני דינין חלוקין. דבכל מקום דאמרינן. דכל שאינה עולה ליבום וכו'. הכונה היא. שאין בה זיקה ליבום. אבל כאן במעוברת א"א לפרש כן. דהא מודה ר"ל דיש בה זיקה. וע"כ הכא דין אחר הוא. דאע"ג דאיכא זיקה. מ"מ כיון דאם בא עליה לא קנאה. לא מהניא בה חליצה. וכן הוא ברא"ש. ריש מכילתין. דחליצת מעוברת. לא מהניא. משום דאינה עולה ליבום. ומבואר שם ברא"ש. דלא בעינן שיועיל ועיל בה יבום. אלא שתהא האשה בת יבום. דוגמת מ"ש בתוס' לענין הקמת שם. דלא בעינן ביאה הראויה להקמת שם אלא שיהא הגברא בר הכי. ומשו"ה בנדה. דהיא עומדת ליטהר. מהני בה חליצה אפילו נימא דאם בא עליה בנדותה לא קנאה. דחשיבא בת יבום. אבל מעוברת דאינה עומדת להפיל ולדה. לא חשיבא בת יבום. וע"כ חליצתה פסולה:

ד

אבל צריך להבין הטעם. על הביאה עצמה למה לא קנאה. ומדברי תוס' בסוגיין. נראה דהטעם הוא. משום האיסור דבשעה שהיא מעוברת אסור לבוא עליה. מספיקא שמא הולד בר קיימא. והספק הזה. הוא בלהבא. ואינו דומה לכל הספיקות דהן בלעבר. כמ"ש תוס' כאן עיי"ש. ועדיין צריך ביאור. דמה בכך. דאיכא איסורא מספיקא. לבא עליה. מ"מ אם עבר ובא. למה לא קנאה כיון דאיסור אשת אח אין בה. אם הפילה אח"כ. והרי בנדה דביאתה אסורה. ומ"מ קנאה. אם בא עליה משום דיש בה זיקה. והא דבחייבי לאוין ועשה. אם בא עליהן. לא קנה היינו. משום דאיכא איסורא דאשת אח. ואפילו נימא. דאין בהן איסור אשת אח. מ"מ לא קנה אותן. משום דאין בהן זיקה ליבום אלא לחליצה גרידא. מקרא דיבמתו. אבל במעוברת דיש בה זיקה למה לא יקנה אותה. אם עבר ובא עליה. וכן קשה בנדה. לתירוץ ראשון של הרא"ש. דאם בא עליה בנדחה לא קנאה. אף דחשיבא בת יבום. מאיזה טעם לא קנאה:

ה

וי"ל דבשעה שהיא מעוברת. ואסורה מספק דלהבא אין בה זיקה על זמן ההוה. אלא על זמן העתיד. לכשתפיל. ומשו"ה אם בא עלי' עכשיו לא קנאה. ומ"מ אין בה איסור אשת אח אע"ג דאינה זקוקה אלא על זמן העתיד. ולפי"ז אפשר לומר כן. גם בנדה. דאין בה איסור אשת אח. אפילו נימא דאם בא עליה בנדתה לא קנאה דכיון דיש בה עכשיו דין זיקה על להבא. לכשתיטהר. אינה אסורה משום אשת אח. והא דבחייבי לאוין ועשה. יש בהן איסור אשת אח. היינו משום. דאין בהם זיקת יבום. גם על להבא. דאין תקנה לאיסורן. אבל מעוברת אפשר שתפיל. אף שאינה עומדת לכך וכ"ש נדה דעומדת ליטהר. ומ"מ אין בהן זיקה. אלא על להבא. ולא על זמן ההוה. כיון דעכשיו אסורין. וכמו בחייבי לאוין ועשה. דאין בהן זיקה. מפני איסורן. וצריך לחלק מהא דלמ"ד נישואין מפילין. דיש בה עכשיו דין זיקה על להבא. ומ"מ יש בה עתה. איסור אשת אח. וכ"ז לענין יבום כיון דביאתה אסורה. אין בה זיקת יבום אלא על להבא. אבל לענין חליצה. דליכא איסורא לחלוץ. שפיר יש בה זיקה גמורה גם על זמן ההוה. אלא דלא מהניא חליצתה מפני שאינה עולה ליבום. וכפירש"י [עי' כעין זה ברשב"א יבמות רי"א ע"ב לענין קטן. נ']:

ו

שם תוד"ה. נמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה וכו'. ואור"י משום דהתם בא להשמיענו. דין כל הנשים שנופלות ליבום. ואם היה דין אחר לגרושה. הו"ל לפרושי וכו' עכ"ל. מדבריהם אלו נתבאר כלל גדול בש"ס. דהנה בדוכתי טובי דייק בגמ' קא פסיק ותני. ל"ש הכי. יל"ש הכי ועוד יותר מזה. נמנא כמה פעמים בגמ' דפריך. מי לא עסקינן אפילו בהכי והכי. ואילו בשאר דוכתי אמרינן הכא במאי עסקינן. ומוקמינן למתניתין. או ברייתא. באוקימתא דחיקא ולא אמרינן קא פסיק ותני. והכלל בזה. דבאותו הדין שבא התנא ללמדנו. אמרינן קא פסיק ותני. דאילו היה איזה חילוק בזה. הו"ל לפרושי. אבל אם הקושיא היתה מפני דין אחר. שאין אנו עסוקין בו כאן. ביה אמרינן. הכא במאי עסקינן. ועיין (בפ"ק דב"מ). מציאת עבד עברי לעצמו. ופריך בגמ'. אמאי. לא יהא אלא פועל. ותניא מציאת פועל לרבו. ומשני. הכא בעבד נוקב מרגלית עסקינן עיי"ש. ולכאורה תימא. דהתנא רצה ללמדנו דין מציאת עבד עברי. ולא שנה כלל במשנה דין סתם עבד עברי. אלא דין עבד נוקב מרגלית. ושנאו בלשון סתם. והיה לו לשנות. שני הדינין. וי"ל לפי הנ"ל דבאמת דין כל עבד עברי. דמציאתו לעצמו. דלא אמרינן ביה. מה שקנה עבד קנה רבו. כמו בעבד כנעני, אלא דבגמ' פריך. דנהי נמי. דכן הוא דין עבד. מצד עצמי. אבל הרי בכל עבד עברי. יש בו גם דין פועל. דיש בכלל מאתים מנה. ופועל מציאתו לרבו. דע"מ כן נשכר לו. ומשני דמתניתין איירי. בדין עבד. ולא בדין פועל. ומשכחת עבד שאין בו דין פועל. כגון בנוקב מרגלית או במגביה מציאה עם מלאכתו:

ז

ובכתובות (מ"ז.) מציאת בת לאביה משום איבה. אבל מדאורייתא. מציאתה לעצמה. ולכאורה קשה. דהא איתקש בת לאמה. מה אמה מעשה ידיה לרבה. אף בת מעשה ידיה לאביה. וכיון דבסתם אמה שאינה נוקבת מרגלית. מציאתה לרבה. א"כ גם בת תהא מציאתה לאביה מדאורייתא. ולפי המבואר ניחא. דבאמת דין עבד ואמה מצד עצמן. מציאתן לעצמן. אלא דבסתם עבד יש בו ג"כ דין פועל. אבל הא דאיתקש בת לאמה הוא רק לדין אמה. ולא לדין פועל שיש באמה, ונמצא שהבת היא לעולם כאמה בלא דין פועל. דטעמא דפועל. משום שעל מנת כן נשכר. אבל בבת ליכא להך טעמא:

ח

ובתוס' ר"פ אף על פי. ושאל ר"י לרבינו אליהו וכו'. משמע בכל ענין. אע"ג שאין מקנה לו שום נכסים וכו'. ובמהרש"א שם הקשה. דכיון דמשנתנו לא קשיא להו. דאיכא לאוקמי שיש לו נכסים. א"כ גם מתניתין דפ' השואל. איכא לאוקמי בהכי עיי"ש. ולפי הנ"ל מבואר ההבדל. דבפ' השואל. רצה התנא ללמדנו דין התחייבות. דאדם יכול לחייב את עצמו אעפ"י שאינו חייב. ובזה אמרינן. קא פסיק ותני. דאילו היה איזה חילוק. אימתי יכול לחייב את עצמו. ואימתי אינו יכול. הו"ל לשנות בפירוש. אבל הכא לא איירי התנא בדיני התחייבות. אלא דבא להשמיענו. דתנאי כתובה ככתובה. אבל באיזה אופן אפשר לחייב את עצמו בתוספת כתובה. בזה לא איירינן הכא כלל. ומיירי שחייב את עצמו. באופן המועיל. כגון שיש לו נכסים:

ט

ובלבד שתהא כתובתה על נכסי בעלה הראשון. מ"ט. אשה הקנו לו מן השמים. ובתוס' ישנים פירשו הקושיא. מ"ט. לא יהא לה שתי כתובות מהבעל ומהיבם. (וכן פירש הרא"ה. בכתובות ס"פ האשה שנפלו) ומשני. דאין לה כתובה מיבם. משום דאשה הקנו לו מן השמים. ובכתובות תנן. דאם גירשה והחזירה. אין לה אלא כתובתה. שכל המגרש אשתו ומחזירה ע"מ כתובתה הראשונה מחזירה. וקשה. דהא אי לאו טעמא דאשה הקנו לו מן השמי' היה ראוי לתת לה כתובה כשמיבמה. וכשמחזירה לאחר גירושין. הא ליתא להך טעמא. דמן השמים הקנו לו. ולמה לא יהא לה כתובה וצ"ע:

י

ד"מ אלא לרב יצחק בר אבדימי. דאמר. אבא שאול היא. הכא מאי תרי גווגי איכא. ופירש"י. דבשלמא התם. כי בעיל שלא לשם מצוה. פגע בערוה. אבל הכא מאי קעביד. וכו' עיי"ש. והיינו. דאפילו אוכל שלא לשם מצוה. מאי איסורא איכא. וקשה. דה"נ אפשר לומר כמו ביבום. דלא הותר איסור קודש אלא באכילה של מצוה. אבל אם האכילה אין בה מצוה. גם כהן עובר. כמו זר שאכל קדשי קדשים. ועיין לקמן בפ' יש מותרות (פ"ו). מה תרומה טובלת. פי' בקונטרס. דהא תרומה מיתה כתיבא בה. וקשה לר"י וכו'. אי מטעם זה. לא ליתסר טבל לכהן דהא תרומה שריא ליה וכו'. וכדברי רש"י כתב גם הר"ן נדרים (פ"ד). וכנראה שלא חש לקושית תוס'. והנה בפ' העור והרוטב. ק"כ נבילה נמי הותרה מכללה במליקה לכהנים. ומשני. כהנים משולחן גבוה קזכו. ופירש"י דהיתרא משום גבוה הוא. אבל לגבי הדיוט לא אשכחן דהותרה. ומבואר מזה. דאילו אשכחן שיאכל כהן מליקה ולא תהא בזה אכילת גבוה. מאיזה טעם יהא איסור נבילה גם לכהן. כמו לזר שאכל מליקה. ולפי"ז אפשר לומר כן. גם בתרומה. לפי המבואר בפסחים (ע"ג). דאכילת תרומה הויא עבודה עיי"ש. דמשו"ה חלל שאכל תרומה. פטור מקרן וחומש. משום דעבודתו רחמנא אכשריה. וא"כ י"ל דלא הותרה אכילת תרומה לכהן. אלא במקום דאכילתו הויא עבודה. אבל בלא טעמא דעבודה. תרומה אסורה גם לכהן. כמו לזר. ומשו"ה בטבל דיש בו תרומה. ואין אכילתה עבודה. אסור גם לכהן. וא"כ גם בקדשים אפשר לומר כן. ומשו"ה בעינן שיאכל לשם מצוה. [ועיין בירושלמי תרומות פ"י בטעמא דלא מהני זריעה לתרומה טמאה. דלעולם נטהרה מטומאתה רק דמ"מ אסורה משום דיחוי ותמוה דמאי מהני דיחוי לאוסרה. ולהמבואר דלו יצוייר אכילת תרומה שאינה עבודה. גם לכהן הי' אסור משום זרות. וא"כ י"ל דהירושלמי אזיל דיש דיחוי אצל מצות. וכיון דליכא מצוה ממילא איכא איסור זרות. ולפי"ז כ"ש כשהתרומה טמאה עדיין דאז ודאי דליכא מצוה לאוכלה שיהי' מיתה על כהן האוכלה. ובאמת כן מבואר ברש"י בכורות (י"ב) ובתוס' ע"ז (ס"ו). אמנם בגמ' מבואר דליכא אלא עשה. וכבר תמה על רש"י ותוס' הנ"ל הגרעק"א בגה"ש עיי"ש. וכן הרמב"ם בפ' מהלכ' תרומות הביא הירושלמי הנ"ל להלכה. וא"כ א"א לומר כן בביאו' הירושלמי]:

יא

ויש לתרץ. דפשיטא ליה לגמ' דגם בלא כונת מצוה מתקיימת מצות אכיל'. וכמ"ש הרמב"ם באכילת מצה. דלכו"ע יצא בלא כונה. מטעמא דשכן נהנה. ואף דטעמא דשכן נהנה איכא גם ביבום. ומ"מ לא מהני בלא כונת מצוה. צ"ל דהתם הכונה צריכה להקנין. דס"ל לאבא שאול. דאינו קונה בלא כונה. וממילא ליכא מצוה. דהמצוה תלויה בהקנין. ולפי מ"ש לעיל סימן ל' דטעמא דאבא שאול. משום דס"ל דאיסור אשת אח דחויה ולא הותרה. ומשו"ה ס"ל. דאיכא איסור אשת אח בביאה שאינה של מצוה. אבל אי נימא דאשת אח הותרה. ולא בתורת דחיה. גם ביאה שאינה של מצוה מותרת. וכמו בכלאים בציצית. להסוברין דהותרה מותרת גם לבישה שאינה של מצוה. כמו בלילה. וא"כ הכא. בקדשי קדשים לכהן. דודאי הותרה. ולא בתורת דחיה. מותרת גם אכילה שאינה של מצוה. ואפילו אם נאמר. דבלא כונת מצוה לא קיים מצות אכילה. מכל מקום האכילה מותרת. ומ"מ יש לפקפק בזה. דהא דבכלאים בציצית מותרת. גם לבישה שאינה של מצוה. כגון בלילה הוא דוקא. אם עדיין יש מצות ציצית בהבגד. אבל אם נעשית טלית פטורה. ודאי חזר איסור כלאים למקומו. וא"כ הכא. בכל כזית וזית שאוכל שוב לא יהא אפשר לקיים בו מצות אכילה. י"ל דיש איסור באכילה שאינה של מצוה וצריך ישוב:

יב

פ' החולץ (מ"ו) פריך רב אחא. אימא בכספא וטבילה. והיינו דבכסף גרידא אין לו בו קנין הגוף. אלא שיעבודא בעלמא. ולכאורה נראה. דמילת עבד כזה. שאין לרבו בו קנין הגוף. אינה מעכבת את רבו מלאכול בפסח. וקשה לדעת רב אחא. ממ"ש הרמב"ם. דכמו שמילת עבדיו מעכבתו מלאכול בפסח כן טבילת שפחותיו לשם עבדות מעכבתו. ומקורו בתוספתא. כמ"ש שם בהשגות. ולמה תעכבתו הטבילה כיון דקודם הטבילה אין לרבו בה קנין הגוף. והיה אפשר לפרש דרב אחא לא פליג. אלא דפריך דאין ראיה מהכתוב. אבל מדברי הלח"מ בהל' עבדים. מבואר דרב אחא ס"ל הכי לקושטא דמילתא. ומצדד. שגם דעת הרמב"ם לפסוק כרב אחא. [נראה דאפי' אין לרבו בו קנין הגוף מ"מ חייב למולו. וממילא קרינן בו המול לו כל זכר ואז יקרב לעשותו וראי' דהא אברהם אבינו ע"ה קודם שנימול הי' דינו לכו"ע כבן נח דלא הן קונין זמ"ז. ומ"מ נצטוה למול את עבדיו מקנת כספו. וכן גר שנתגייר והיו לו עבדים חייב למול אותם אף שע"י הגירות לא ניתוסף לו קנין יותר מכפי שהי' לו בהם קודם גירותו אם לא יעשה אח"כ קנין חדש לאחר גירותו]:

יג

שם ע"ב הקשו בתוס' ישנים. דהכא ס"ל לר' יוסי דמילה צריכה כונה. ובפ' אין מעמידין ס"ל לר' יוסי דמילה שלא לשמה כשירה. ולולא דבריהם היה נראה דאינה קושיא כלל. דהא דס"ל לר' יוסי. דמילה שלא לשמה כשירה. הא איירי בישראל. אבל הכא איירי לענין עכו"ם הבא להתגייר דאינו נעשה גר במילתו אלא א"כ מל לשם גירות. וכמו בטבילת גר. דבעינן שיטבול לשם גירות. ודברי תוס' ישנים שלא תירצו כן צ"ע:

יד

שם בסוגיא. בא ואמר נתגיירתי. צריך להביא ראיה. וקשה. הא הוי בידו לגייר את עצמו. וכל שבידו נאמן. כמו בעל שאמר גירשתי את אשתי. וי"ל דלא הוי בידו. דצריך שלשה. ומי יימר דמיזדקקי ליה בי תלתא. אבל בחידושי הרשב"א ר"פ האשה רבא כתב בתירוץ אחד דלא אמרינן הכי בגמ'. אלא לענין דבר שלא בא לעולם. אבל לענין נאמנות. מיקרי בידו כה"ג. דמשו"ה באומר נשאלתי על נדרי נאמן. דבידו לאיתשולי. אע"ג דהתרת נדר צריכה שלשה עיי"ש. ולתירוץ זה קשה דיהא נאמן לומר נתגיירתי משום דבידו לגייר את עצמו:

טו

ס"פ החולץ (מ"ז) אבל עבד אין צריך לקבל פירש"י דמשעה שטבל לשם עבדות שייך במצות דכתיב למען ינוח עבדך ואמתך. ותימא דמאי ראיה היא זו דעבד שייך במצות. דהתם הציווי על האדון דהא מצווה גם על שביתת בהמתו וצ"ע. וי"ל לפי המבואר לקמן דאיכא תרי קראי חד בעבד ערל וחד בעבד מהול. ול"ל קרא בעבד מהול תיפוק לי' מק"ו מעבד ערל. אלא ע"כ דנ"מ בין שני הדינין. דבעבד ערל אינו עובר אלא הרב ובעבד מהול גם העבד עצמו עובר. והכי דייקא לישנא דקרא למען ינוח עבדך ואמתך כמוך היינו שהוא ג"כ מצווה כמוך: תחילתדףכאן לט

א

פרק החולץ (מ"ז). טבילת נדה פירש רב יהודאי גאון דנפקא לן בק"ו ממגעה דטעון טבילה היא עצמה לא כ"ש. וקשה דהתינח לענין טהרות. אבל אכתי לבעלה מנלן דצריכה טבילה. וצ"ל דא"א שתהא נדה לחצאין לטהרות ולא לבעלה וכיון דלענין טהרות טמאה אסורה גם לבעלה. ואין להקשות מהא דנדה שנאנסה וטבלה. רב אמר טהורה לביתה ואסורה לאכול בתרומה דהתם טהורה גם לענין טהרות של חולין ובעלה חולין הוא. ובתוס' פ"ק דב"ק (י"א) כתבו לחלק בין טהרות לבעלה לענין ספק וס"ס דאף דס"ס טמא ברה"י טומאה ודאית מ"מ מותרת לבעלה אלא דיש בזה שני פירושים בהא דספק ברה"י ודאי טמא בסוגיא דצרת סוטה בתוס' שם דאם נפרש דאפילו קמי שמיא גליא שלא נגע מ"מ טמא אפשר לומר דהטומאה החדשה הזאת אינה גורמת לאיסור נדה אבל אי נימא דגזה"כ לדון אותה כאילו ודאי ראתה ראוי שתהא אסור' גם לבעלה כיון דהאיסור תלוי בטומאה א"א למיפלגינהו מהדדי ובס' רה"ר דטהורה ומ"מ אסורה לבעל' התם הטהרה אינה בתורת ודאי אלא בתורת ספק כדמוכח מדברי הרמב"ם דספק רה"ר טהור מפני שכל הספיקות מדבריהן וזה אינו אלא בתורת ספק כמבואר בר"ן ספ"ק דקידושין דהמאכיל לחבירו ספק איסור עובר בלפ"ע אם הוא ודאי להמאכיל ומ"מ עדיין אינו מיושב דאי נימא דהאיסור הוא בתולדה מהטומאה כמו בטומאת מקדש וקדשים ובס"ט ברה"ר מותר בזה:

ב

וברא"ש ס"פ בנות כותים בשם הראב"ד דפולטת אינה סותרת אלא לטהרות ולא לבעלה דדבר הגורם סותר שאינו גורם אינו סותר ופולטת אינה גורמת לבעלה ומבואר דס"ל להראב"ד דאפשר להיות נדה לחצאין לטהרות ולא לבעלה שלא כדעת רב יהודא גאון וזהו קושית הרא"ש שם שכתב ודבריו תמוהין דאיך תסתור לחצאין ועיי"ש ברא"ש שכתב דפולטת בשביעי אינה סותרת דדוקא זיבה סותרת בשביעי דסותרת הכל אבל פולטת דאינה סותרת אלא יומה משום דאינו נקי אינה סותרת בשביעי דמקצת היום ככולו והוי נקי ודבריו צריכין ביאור דאי מיקרי נקי משום דמקצת היום ככולו לא תסתור גם אם ראתה זיבה בשביעי:

ג

ובספ"ב דנזיר (ט"ו) פליגי גבי נזיר אי אמרינן יום ל' עולה לכאן ולכאן משום מקצת היום ככולו. ותלי לה בגמ' בפלוגתא דר' יוסי ורבנן. וכן גבי אבילות אי אמרינן יום ז' עולה לכאן ולכאן בקובר מתו ז' ימים קודם הרגל אם רגל מבטל גזרת ל'. וביאור מחלוקת זו נראה לכאורה דר' יוסי ס"ל דכל מקצת הוא יום מצד עצמו. ומשו"ה אפשר לחלק היום האחרון לשני ימים. ורבנן ס"ל דמקצת היום אינו כיום מצ"ע אלא דמקצתו נקי נחשב כאילו היה כולו נקי וחדא יומא לתרי יומי לא מפלגינן. וכעין סברא זו בריטב"א קידושין (ע"ח) לענין העראה וגמ"ב דחדא ביאה לתרי ביאות לא מפלגינן והיינו משום דהעראה אינה חשובה ביאה מצ"ע אלא דאם עשה העראה נחשב כאילו גמר ובין גמר בין לא גמר אין כאן אלא ביאה אחת. וכן למ"ד ביאה במקצת שמה ביאה דנחשב כאילו בא כולו ומ"מ לא אמרינן דכל מקצת הויא ביאה בפני עצמה לפירוש אחד בתוס' יבמות (ז') ומשו"ה אם ראתה בסוף היום סותרת דאיגלאי מילתא שלא היה היום נקי כיון דהוא יום אחד ואינו כשני ימים. ולפי"ז ראוי לומר כן גם בפולטת בשביעי דאיגלאי שלא היה היום נקי:

ד

ונראה בדעת הרא"ש דכי היכי דאמרינן דמקצת היום נקי הוי ככולו נקי. ה"נ מקצתו אינו נקי נחשב ככולו אינו נקי. וא"כ כל היום כולו מיקרי נקי וגם אינו נקי. ובזה יש חילוק בין זיבה לפולטת דזיבה סותרת אף דמיקרי נקי מ"מ הא יש לו דין סתירה ג"כ אבל בפולטת דאין בה דין סתירה אלא דצריך להיות נקי ובמקצתו נקי מיקרי היום נקי. ודוגמא לזה בשחיטה למ"ד דסגי בחצי סימן שחוט דמע"מ כרוב וקשה דא"כ גם מחצה אינו שחוט כרוב. אלא צ"ל דאפילו מיקרי רובו שחוט וגם רובו אינו שחוט כשר דאינו שחוט אינו דבר הפוסל אלא דצריך להיות שחוט עיי"ש ברשב"א. אבל אילו היה הדין דאיני שחוט הוא דבר הפוסל לא מהני להכשיר הא דרובו שחוט כיון דאיכא גם רובו אינו שחוט. וה"נ בזיבה כיון דהוא דבר הסותר לא מהני הא דמיקרי נקי כיון דהוא ג"כ אינו נקי. אבל בפולטת דהגריעותא הוא רק מפני שצריך להיות נקי ובמקצתו כיון דמיקרי נקי סגי בהכי:

ה

ובאבילות קיי"ל כאבא שאול דיום ז' עולה לכאן ולכאן אף דלענין נזירות לא קיי"ל הכי והטעם משום דאבילות דרבנן וברא"ש פ' אלו מגלחין הביא דעת הסוברין דשמע ביום ל' הויא שמועה רחוקה כשומע לאחר ל' וטעמם משום דמקצת היום ככולו. ונראה שדבריהם הן לפי מאי דקיי"ל כאבא שאול דקובר מתו ז' ימים קודם הרגל בטלה ממנו גזרת ל' דיום ז' כלאחר ז' וה"ה יום ל' כלאחר ל'. אבל לחכמים דיום ז' אינו כלאחר ז' ה"ה דיום ל' אינו כלאחר ל'. ובזה יש מקום ליישב מה שהקשו על שיטה זו מהשומע בשבת ולמוצ"ש נעשית רחוקה דמשמע הא בחול כה"ג הויא שמועה קרובה אף דשמע ביום ל' וי"ל דנקט מילתא פסיקא אליבא דכו"ע בשמע בשבת הא בשמע בחול תלוי בפלוגתא דאבא שאול וחכמים:

ו

והרא"ש כתב שם והוא מדברי הרמב"ן בתורת האדם דלא אמרינן מקצת היום ככולו אלא היכא דנהג אבילות ולא בשמועה. וצ"ע דהא דסגי בנהג אבילות במקצת יום הטעם הוא משום דמקצת היום ככולו ולא איפכא דמקצת היום ככולו משום שנהג אבילות דטעמא דאבא שאול באבילות הוא כסברת ר' יוסי בזב וזבה דיום אחד עולה לכאן ולכאן ושמא י"ל כיון דלא קיי"ל כר' יוסי רק באבילות הקילו משום דהוא מדרבנן ולא הקילו אלא אם נהג מקצת אבילות:

ז

לדעת הראב"ד שהביא הרא"ש דתספורת בשלשים אסור מדאורייתא קשה דא"כ איך רגל מבטל גזירת ל' דהא אנינות דאורייתא נוהג גם ברגל כמ"ש רש"י בזבחים (ק') ד"ה רבה בר רב הונא עיי"ש:

ח

מ"ש הרא"ש בשם הר"מ מרוטנברג דע"א וכל הפסולין כיון דנאמנין בעדות אשה להתירה נאמנין ג"כ לענין אבילות מק"ו והוא כדעת תוס' כתובות (נ"ג) בפירוש א' דטעמא דחזרו ב"ה להורות כדברי ב"ש הוא משום ק"ו ולא מטעם מדרש כתובה. אבל קשה דהא האי טעמא איפריך שם מצינו אין אחין יורדין לנחלה על פיהן וע"כ הטעם משום מדרש כתובה ולענין אבילות לא שייך האי טעמא כלל. ובעיקר הק"ו התרתם ערוה החמורה לא נתיר ממון הקל קשה דאדרבא ממון חמור דלא מהני רובא להוציא ממון ובאיסור ערוה אזלינן בתר רובא להתיר וכעין זה הקשו בתוס' ספ"ק דב"מ. ולתירוצם הראשון שם אתי שפיר עיי"ש:

ט

בסוגיא דספ"ב דנזיר (ט"ו) גירסת רש"י שם דהא דפטורה מלעשות פ"ש מטעם טומאת התהום הוא משום דס"ל מקצת היום ככולו וצריך ביאור דאפילו לא ס"ל מקצתו ככולו הוי ג"כ טומאת התהום שמא לא תראה היום. ונראה דטומאת התהום לא הותרה אלא היכא שהספק הוא בטומאה ולא אם הספק בטהרה ומשו"ה למ"ד מקצת היום ככולו יש טהרה לפנינו והספק הוא שמא תתחדש אח"כ טומאה למפרע. אבל אי לא ס"ל מקצתו ככולו הספק הוא להיפוך שמא תתחדש טהרה למפרע. ודוגמא ממש לחילוק זה נמצא בחידושי הר"ן (חולין ל"ו) גבי שחיטה בין מ"ד ישנה לשחיטה מתע"ס למ"ד אינה לשחיטה אלא בסוף דבתחלת שחיטה מיתלי תלי וקאי אם יהא הגמר בהכשר עיי"ש היטב ותמצא: תחילתדףכאן מ א) כתב בשו"ת הרשב"א ח"ד (סי' כ"ב) וז"ל ועוד דבר מן דין. כל שמנשה ראוי לירש. ואין אחר ראוי לירש עמו. אע"פ שסילקו מנכסיי. כל שלא נתנן לאחר. ממילא הוא יורשן. דמאן לירית. אטו בר קשא דמתא לירות והאחיות ובניהן כנכרין גמורין הן. במקום מנשה הראוי לירש. ואינו דומה למשנתינו. דלא ירש עם אחיו. דמשמע מיניה דטעמא דלא אמר כלום. הוא דוקא מפני שהתנה עמ"ש בתורה. הא לאו הכי היה מסולק מהם ויהיו שאר אחין יורשין ממילא. ואע"פ שלא נתנם להם בפירוש. דשאני התם שכולן ראוין לירש. וכל שנסתלק האחד. השאר יורשין את הכל. אבל כאן שאין עסק לאחיות ולבניהן בירושת בנימין במקום מנשה. למה יטלו בני האחיות. ומה להן עסק בנכסים אלו. יותר מנכרין דעלמא. ותדע לך דגרסינן בירושלמי בפ' הכותב גבי מתניתין. דבחייך ובמותך אם מתה לא ירשנה. רבי יוסטנא בעון מיניה דרבי יוחנן. מתה מי יורשה. ואמאי לא איפשיטא להין שהאחים יורשין איתה. כיון שנסתלק הבעל מירושתה אלא ה"ט משום דס"ל דבמקום בעל שהוא היורש בכל נכסיה. אחיה כנכרים הם אצל ירושתה וממילא נשאר הבעל. כל שלא נתנה היא הנכסים לאחרים בחייה. ואמר להו ר' יוחנן דלא דשאני הכא דהבעל כתב זה כשהיא ארוסה. ובאותה שעה עדיין לא היה לו זכות בירושתה. שאין ארוס יורש. והאחין יורשין הן באותה שעה. ולפיכך כשנסתלקו בני הבעל נשארו האחין יורשין כדמעיקרא עכ"ל. ועיין בתוס' פ' חזקת (דמ"ט) ד"ה וכדרב כהנא וי"ל דשאני ירושה דנפלה קמיה דבעל דיורשי האשה כנכרים הם לגבי הבעל. ולכך אין יכול להסתלק וכו' עכ"ל וזה כסברת הרשב"א:

ב

וביאור דבריו נראה. דס"ל להרשב"א דסילוק לא מהני לדין יורש. אלא שלא יזכה בנכסים. וכבר נחלקו בזה תוס' והר"ן. בפירושא דנחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר. דתוס' פירשו דהיינו נחלה לאפוקי ירושת האב דהיא דאורייתא. והר"ן כתב דטעמא דאינו יכול להסתלק מירושת אביו. אינו משום דהוי דאורייתא אלא מפני שכבר יש לו דין יורש. ומשו"ה ביבם קודם יבום. יכול להסתלק מירושה שתפול לי ע"י היבום. כמ"ש הר"ן ס"פ האשה שנפלו. דלדעתו הסילוק הוא על דין יורש. וכיון שהבן תיכף משנולד. יש לו דין יורש בנכסי אביו. אף שעדיין אין לו זכיה בהנכסים. מ"מ אינו יכול להסתלק. ודעת תוס' דסילוק אינו על דין יורש. אלא על זכית הנכסים. ומשו"ה גם בבן היה שייך דין סילוק. ואי לאו טעמא דהוי דאורייתא:

ג

ונ"מ בין שני הפירושים. אם אפשר להסתלק מחצי ירושתו. דאי נימא דהסילוק הוא מזכית הנכסים. שפיר יכול להסתלק מחלק מהן. אבל מדין יורש אין שייך להסתלק לחצאין. וכן אם יוכל הבעל לאחר נישואין להסתלק מנכסים שלא זכתה בהן האשה עדיין דאי נימא דהסילוק הוא מדין בעל. לא מהני כה"ג. שכבר יש לו דין בעל משעת נישואין. אבל אם נאמר דהסילוק הוא שלא יזכה בנכסים. אפשר להסתלק כה"ג. שעדיין לא זכה. עיין ברא"ש ר"פ הכותב בשם הירושלמי ודעת הרשב"א הוא כפירוש תוס'. דאינו יכול להסתלק מדין יורש. אלא שלא יזכה בנכסים. ומשו"ה כתב לחלק דאפילו אי הוה מועיל סילק בבן בין הבנים. מ"מ לא יועיל בבן בין הבנות. או בין האחין. דבבן בין הבנים. כיון שכל אחד מהן מצד עצמו ראוי לירש כל הנכסים. אלא שאחיו מפקיע ממנו. וכיון שנסתלק האחד מלזכות. ממילא זוכה השני בכל הנכסים. וה"ה אם יהיו הנכסים אסורין בהנאה. לאחד מהבנים. אם נאמר דאין ירושה באיסורי הנאה. יזכה השני בכל הנכסים. אבל בבן בין הבנות. דאפילו אם יסתלק הבן מלזכות בהנכסים. מ"מ לא נסתלק מדין יורש. דע"ז לא מהני סילוק. וכיון שיש להבן דין יורש גם אחרי הסילוק. חשובה הבת כנכרית אצל הירושה. דיורש מאוחר אין לו דין יורש כלל במקום מוקדם. וה"ה אם הנכסים אסורין בהנאה על הבן. לא תזכה בהן הבת. אף שאין הבן זוכה בהן. דמ"מ אין לבת דין יורש כלל במקום בן. והנכסים הפקר בכה"ג. וכן נראה מדברי הרשב"א בנדרים ס"פ השותפין. לדעת הראב"ד עיי"ש:

ד

וברמב"ם פ"ח מתרומות וז"ל. בת ישראל שניסת לכהן ומת. והניחה מעוברת לא יאכלו עבדיה בתרומה בשביל העובר. שהילוד מאכיל שאינו ילוד אינו מאכיל. לפיכך אם היה העובר חלל. אינו פוסל העבדים. אלא אוכלין בגלל אחיו הכשרים. עד שיולד זה החלל, ויאסרו העבדים מלאכול עכ"ל. והיינו דברישא איירי שאין שם בנים רק העובר. ובסיפא מיירי שיש בנים אחרים. ומקור דבריו בנדה (מ"ד). אמר רב ששת. כגון שיש לו שתי נשים. אחת גרושה ואחת שאינה גרושה וכו'. ובתוס' הקשו. דל"ל לרב ששת לאוקמי שיש בנים אחרים אפילו אין שום בן אחר אוכלין בשביל המשפחה כולה. כדאמר שמואל בפ' אלמנה ותירצו דר"ש פליג אדשמואל, וס"ל דיש זכיה לעובר. אלא דאין חוששין למיעוט. אבל הרמב"ם בפיה"מ שם בנדה. הביא ג"כ אוקימתא דרב ששת. וכתב הטעם דאין זכיה לעובר. עיי"ש ולפי"ז תיקשי. למה לא יאכלו בשביל המשפחה כולה לרב ששת כמו לשמואל. ובמאי קמיפלגי:

ה

ושמעתי מכ' מו"ר הגר"ח הלוי זצ"ל. דהא דאין עובר יורש למ"ד אין זכיה לעובר. אין הכונה שאין לו דין יורש כלל. אלא דאינו יכול לזכות בהנכסים. ונ"מ שאם מת העובר במעי אמו. שפיר יורש. להוריש לקרוביו מדין משמוש נחלה. ובזה יתבארו דברי הר"י מיגש התמוהין. בר"פ מי שמת הובא שם בשיטה. שכתב דהא דאין זכיה לעובר. דוקא שאח"כ נולד חי. אבל אם מת במעי אמו יש זכיה לעובר עיי"ש. עכ"ד וי"ל דבזה פליגי שמואל ורב ששת. אם אוכלין בשביל המשפחה כולה. דר"ש ס"ל כדברי מו"ר ז"ל. דאף שאין העובר יכול לזכות בהנכסים. מ"מ יש לו דין יורש. והמשפחה כולה כנכרין גמורין הן. אצל הירושה כמ"ש בשו"ת הרשב"א. דאפילו אם יסתלק הבן מלזכות בהנכסים. מ"מ אין הבנות יורשות. דאין להן דין יורש כלל במקום בן. אבל אם יש בנים אחרים. הן יורשין גם חלק הראוי לעובר כיון דאין העובר יכול לזכות בחלקי. ומשו"ה מפליג רב ששת בין אם יש לו בנים אחרים אי לא. ושמואל ס"ל דאין לעובר דין יורש כלל. וכמאן דליתא דמי. ומשו"ה אוכלין בשביל כל המשפחה:

ו

ולפי"ז יצא. דבמקום שיש שני יורשין. והאחד אינו יכול לזכות בהנכסים. כגון שהן אסורין עליו בהנאה. אי נימא דאין ירושה באיסוה"נ אזי נ"מ אם הן שני יורשין שוין. אז היורש השני יורש את כל הנכסים. אבל אם אחד מהן יורש מוקדם והשני מאוחר. כגון בן ובת. אין הבת יורשת. דאין לה דין יורש כלל במקום בן. וכנכרית גמורה היא לגבי הירושה. דאף דאין הבן יכול לזכות בהנכסים האסורין עליו בהנאה. מ"מ לא פקע ממנו דין יורש. כמו אם היה מורישו עני. ולא הניח נכסים כלל. דלא נתבטל ממנו דין יורש בשביל זה. אלא שאין לו במה לזכות. וה"נ דכוותיה. וכן לענין מינוין. דמי שיש לו איזה מינוי בישראל, ומת. יורשו עומד במקומו כמבואר ברמב"ם ריש הלכות מלכים. ואם הניח בן ואח והבן אינו ראוי למינוי זה אין האח עומד במקום אחיו המת. דכיון שיש בן שיש לו דין יורש. אין להאח דין יורש כלל. [מה שחקרו האחרונים אי איכא דין ירושה במינוין של תורה כגון ריש מתיבתא עיין פ"ק דב"ב (י"ב) כשנפטר רב אשי אימנו רבנן לאתיבי לרב אחא מדיפתי ברישא ולא למר בר רב אשי עיי"ש. ואפילו נימא דבשעת מיתת רב אשי הי' מר בר רב אשי קטן מ"מ הרי כתב הרמב"ם ריש הל' מלכים דאם הי' בן המלך קטן ממתינין לו עד שיגדל. ובחולין (צ"ח) משמע דהי' מר בר רב אשי גדול בחיי אביו]:

ז

וכ"ז הוא לדעת הרשב"א. אבל יש חולקין. וס"ל דגם המאוחר יש לו דין יורש. אלא שכיון שהמוקדם זוכה בהנכסים. לא נשאר להמאוחר מה לירש אבל אם המוקדם לא יוכל לזכות בהנכסים. אזי יורש המאוחר. והוא ממתניתין ס"פ נושאין על האנוסה. בספק בן תשעה לראשון. דהוא אינו יורש אותן. וכתב הרא"ש בפ' החולץ. בסוגיא דספק ויבם. דמתניתין קפסיק ותני. דבכל גווני אין הספק יורש אותן. אפילו אם לא הניח המוריש בנים. כי אם בנות או אחין. לעולם אין הספק יורש אף דהוא ספק בן. מ"מ אין ספק בן מוציא מידי ודאי אח או בת, כן כתב הרמב"ן בחידושיו בפ' החולץ שם. אבל הריטב"א בחידושיו פ' נושאין על האנוסה. כתב דמתניתין איירי דוקא שיש בנים להמוריש א אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי אבל במקום בנות. הוי ספק וספק. דאי דמר לאו דמר. וא"כ דאי אח וספק בן חולקין בשוה:

ח

וטעם מחלוקת זו. דאי נימא דיש לבת דין יורש במקום בן אלא שע"י זכית הבן בהנכסים. לא נשאר להבת מה לירש. ונמצא שהבן מפקיע מהבת ומוציא ממנה הראוי לה מכח דין יורש שיש לה ואין ספק מוציא מידי ודאי. דהבת ודאי יש לה דין יורש אבל אם נאמר דבמקום מוקדם אין להמאוחר דין יורש כלל. אין שייך לקרות להבת ודאי במקום ספק בן. דהא ממילא הספק הוא גם על הבת. אם יש לה דין יורש או לא. דאם הספק הוא בן אין להבת דין יורש כלל. ומשי"ה הוי ספק וספק. כמ"ש הריטב"א. ולפי"ז מוכח שדעת הרשב"א בצי"ת הנ"ל כהריטב"א:

ט

ובפ' חזקת (ל"ג) וההוא גברא אמר אנא קריבנא טפי ועיי"ש ברמב"ן דלא גרסינן "טפי" אלא אנא קריבנא. וכן פי' בתוספ' ואמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי כיון דרב אידי ודאי קרוב. וההוא גברא ספק קרוב אף דאפשר שהוא קרוב טפי מרב אידי. ועיין בהגהות אשר"י פ' יש נוחלין (פי' ל"ט) מספקא לי אם יבא אחד מהקרובים בראי' וכו' עיי"ש. ולפי"ד הרמב"ן הנ"ל הדין הזה מפורש בגמ'. ומ"ש שם בהגהות אשר"י לפיכך וכו'. והיינו כגון שבאת אחותם. וק' דהא ממנ"פ אין לאחות חלק במקום אחין ורחוק לומר דכיון שהאחים מחלו חלקם ממילא תירש האחות במקומם. דהא סילוק לא מהני בדאורייתא. ובאמת גם דברי הרא"ש בשם אר"מ (ודברי הר"מ אלו הובאומיוחסות סי' קי"ז) צ"ע דהא הוי דשלב"ל. וגם הא בדבר שטעין לא מהני מחילה. וא"א לומר מטעם סילוק דהא בירושה דאורייתא לא מהני סילוק:

י

ובס"פ הגוזל עצים תנן הגוזל את אביו ונשבע לו ומת ה"ז יחזיר לבניו או לאחיו. ופירש"י לבניו של אביו. או לאחיו של אביו. ולפ"ז צ"ל דיש להמאוחר דין יורש במקום המוקדם. דלדעת הרשב"א. דאחי האב כנכרין הן חשובין במקום בן. א"כ מה טיבה של חזרה זו לאחי אביו דהוי כמחזיר לנכרי. ולדעת הרשב"א צריך לפרש כפירוש תוס' שם. לבניו של גזלן. אי לאחיו של גזלן. דכיון דאין הגזלן יכול ליקח הגזילה לעצמו. ודמי כאילו אינו ראוי לזכות בחפץ זה. שייך לשאר הבנים. אבל אם אין בנים לאביו. אין צריך להחזיר לאחי אביו דכנכרין הן חשובין:

יא

והרא"ש בפ' החולץ כתב. דהא דספק ויבם חולקין בנכסי מיתנא. הוא דוקא כשהסבא קיים. דאז אין היבם יכול לירש אלא מכח יבום. ומשו"ה הוי ספק וספק. אבל אם אין הסבא קיים. דאז היבם יורש מתורת אח. הוי הוא ודאי יורש. ובמהרש"א הקשה מסבא וספק בנכסי יבם דחולקין. והא הסבא הוא ודאי יורש. וכבר קדמו בקושיא זו הרמב"ן בחידושיו שם ותירץ וז"ל יש לומר כיון דספק דשמעתין מן הראוין לירש במשפחה זו הוא. שהרי לפחות בן אחיו של יבם הוא. ואין מעכב עליו ירושתו אלא סבא זה. כשם שהוא מספק עליו ירושתו. כך הוא מספק שלו עליו. הילכך חולקין. אבל מה ששנינו הוא לא יורש אותן. מפני שהוחזקו נכסים לבני משפחה. וזהו בחזקת רחוק לגמרי עכ"ל. אבל דברי הרא"ש לכאורה אינן מיושבין בזה. דהא גם בספק ויבם בנכסי מיתנא. י"ל כטעמו של הרמב"ן. בסבא וספק בנכסי יבם. דהא עכ"פ בן אחיו של המת הוא וממ"נ הוא קרוב. אלא שאנו מסופקין איזה מהן קודם. וי"ל לדעת הרא"ש. דהכא דהספק הוא שמא הוא בן היבם. א"כ לא מהני הך טעמא דעכ"פ בן אחיו הוא. דהא בן אח אינו יורש מצד עצמו אלא מכח אביו. וכיון שאביו חי. אין לו דין יורש כלל ושפיר כתב הרא"ש דהיבם הוא ודאי והשני הוא ספק יורש. אבל בסבא וספק. שהספק בא מכח אביו המת. שהיה אחוה דמיתנא. ויש לו דין יורש ממ"נ. דס"ל להרא"ש. דהאח הוא יורש מצד עצמו. ואינו מטעם משמוש מכח אביו. שם י"ל כסברת הרמב"ן. ובשיטה ס"פ מי שמת בשם הראב"ד מבואר להדיא דבן אח לא מצי למימר מכח אחי אבא קאתינא. דאינו יורש מצד עצמו אלא מכח משמוש:

יב

ובשו"ת הרשב"א ח"ג סי' קכ"ב. הביא הרשב"א דברי החולק עליו. הוא הרא"ה רבו של הריטב"א. הובא מחלקותם בנמוקי יוסף פ"ג דנדרים עיי"ש. וז"ל כתב החולק. שאין מתנת שכיב מרע כלום. אלא מפני שראויה לו מדין נחלה. ועשו מקבל המתנה כיורש. הואיל וכל ישראל ראוין לירש זא"ז ע"י משמוש והרשב"א כתב ע"ז ולא חש לקמחיה וכו' דמתנת שכיב מרע היא אפילו במקום יורש שיורש דבר תורה. ואיך תבא בזה מצד משמוש היורש לפניך ואתה מוציא ממנו מצד משמוש. וכו' עכ"ל. והיה מקור דברי הרא"ה הוא מהא דגר ליתיה במתנת ש"מ משום דליתיה בירושה דמתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן. ופירש הרא"ה בזה. דהוי ירושה ממש מדאורייתא. דכיון שכל ישראל ראוין לירש זא"ז. אלא שהמוקדם בזכיתו מפקיע מהמאוחרין. וכיון שמשום הפקר בי"ד הפקר אין המוקדמין יכולין לזכות בהנכסים, ממילא יורשן המקבל מתנה מדין ירושה דאורייתא. וה"ה אם יאסור אדם נכסיו על כל ישראל חוץ מאדם אחד. ומת האוסר יזכה האחד בנכסים מדין ירושה. כיון דכל קרוביו אינן יכולין לירש. מפני איסור הנאה אי נימא דליכא ירושה באיסוה"נ. ממילא הוא יורשן. והרשב"א חולק ע"ז. דאזיל לטעמיה. דאפילו אם יסתלק המוקדם ויועיל סילוקו. מ"מ אין המאוחר זוכה בנכסים. דכיון דהסילוק אינו מועיל אלא לענין זכית הנכסים. ולא לסלק מהמוקדם דין יורש. אין המאוחר יורש. דכנכרי גמור הוא חשוב במקו' שיש דין יורש להמוקדם. וה"נ לענין הפקר בי"ד. שאין כח ביד חכמים. אלא להפקיע את הממון. שלא יזכה בהנכסים. אבל לא להפקיע ממנו דין יורש דע"ז לא שייך לומר הפקר בי"ד הפקר. וכיון שיש להמוקדם דין יורש אף שאינו יכול לזכות בהנכסים. משום הפקר בי"ד הפקר. מ"מ המאוחר אינו יורש. דכנכרי גמור הוא:

יג

והנה להסוברין דאין למאוחר דין יורש כלל במקום מוקדם. אפי' באותן נכסים שאין המוקדם יכול לזכות בהן. וקשה לכאורה בראוי דאין הבעל יורש והבן יורש במקום בעל והא בן במקום בעל אין לו דין יורש כלל וכנכרי הוא חשוב. כמש"כ תוס' פ' חזקת הבתים (מ"ט). והנה בראוי דירושה ל"ק כיון דלאח"מ פקע שאירות. א"כ בשעה שהאשה בקבר ונפלה לה ירושה. הבעל כמאן דליתא דמי. אבל בראוי דמלוה דהבן יורש מיד בשעת מיתת האם ועדיין יש לבעל דין יורש איך יזכה הבן. וי"ל לפי המבואר לקמן (קמ"ב) דאפילו למ"ד עובר אינו יורש וגר שמת והניח אשתו מעוברת כל המחזיק בנכסיו זכה, מ"מ כשנולד הבן אח"כ מוציא מיד הזוכה מן ההפקר. וה"נ אף דבשעת מיתה עדיין לא הי' להבן דין יורש. אבל אח"כ כשפקעה שאירות נולד לבן דין יורש אח"כ ולא גרע מאילו נולד הבן אח"כ. ולכאורה יש לדחות לפימ"ש למעלה בשם כ' מו"ר הגר"ח ז"ל מבריסק דאפי' למ"ד עובר אינו יורש מ"מ דין יורש יש גם לעובר אלא שאינו זוכה בנכסים. ומשו"ה כשנולד אח"כ זוכה בנכסים. כיון דהי' לו דין יורש בשעת מיתה. אבל הכא כ"ז דלא פקע שאירות מבעל אין לבן דין יורש כלל. אפשר דגם אח"כ אינו יורש. מיהו נראה דאפי' לא הי' להעובר דין יורש בשעת מיתת האב כגון שהעובר הי' פחות מארבעים יום. דמיא בעלמא הוא. או שמת האב קודם שנקלט הזרע מ"מ כשנולד הבן אח"כ זוכה בירושתו וודאי. דיגבה גם במלוה שהניח אביו [צ"ע בגר שמת והניח עבדים. לשמואל דסובר במפקיר עבדו דא"צ ג"ש. האיך יהי' אם נולד אח"כ בן אם יזכה בהם. דהאיך משוחרר חוזר ומשתעבד]: תחילתדףכאן מא

א

דף (מ"ז) תוד"ה כך נאמן וכו' אפילו על תינוק בין הבנים והיינו דבכל ענין האמינו הכתוב כמ"ש תוס' ב"ב (קכ"ז). ולכאורה כונתם דכיון דקרא סתמא כתיב איירי בכל גווני ואפילו אומר על קטן בין הגדולים וקשה דלהלן כתבו דאם יש לבן בנים אינו נאמן גם על הבן דא"א שיהא הבן פסול ובניו כשרים. ונראה דה"ה אם יש לבן אשה אינו נאמן עליו מה"ט דא"א שיהא הבן פסול ואשתו כשרה. ואמאי לא נימא דמסתמא איירי קרא בכל גווני אפילו יש לבן בנים ואשה. ונילף מזה דנאמן גם על אשת בנו ובניו. ונראה כונתם דכיון שנאמן לומר זה בני בכור היינו שאין לו בנים קודם שנולד זה. והדין הזה שהאמינתו תורה לומר אין לי בנים הוא בכל גווני בין שלא הוחזק בבנים בין שהוחזק. אבל אין ללמוד מזה דין אחר שנאמן גם על בן בנו מפני שנאמר דקרא איירי אפילו יש לבן בנים דזה אינו מוכח מהכתוב דשמא קרא לא איירי אלא בבנו ולא בבן בנו דדוקא בגוף הנאמנות שהאמינתו תורה איירי בכל גווני אבל אין ללמוד מדין זה לדין אחר:

ב

והרמ"ה כתב (פ' יש נוחלין קכ"ז) דהא דנאמן לומר על בנו שהוא עבדו הוא דוקא אם אינו מעיד על אמו. כגון שאומר שנולד משפחה ידועה מכבר. אבל אם אומר על אמו של זה שהיא שפחה וממילא הבן עבד אינו נאמן לפוסלה וממילא גם הבן כשר. ובקצה"ח הקשה מבן גרושה דנאמן לומר. לאחר שגרשתיה נשאתיה וא"כ מעיד עליה שנתחללה. ובס' אור גדול (סימן ב') הקשה מארוס וארוסתו דהוא אמר לאו מינאי דנאמן על הבן שהוא ממזר. ומ"מ אינו נאמן לפסול האשה משום זונה דפלגינן נאמנות. וה"נ בשפחה אף דאינו נאמן עליה מ"מ יהא נאמן על הבן:

ג

והנה בירושלמי סוטה (פ"ו) בע"א אומר נטמאת לאחר קינוי וסתירה וממילא נאמן גם להפסידה כתובתה ומדמי לה לע"א אומר חלב ואכל אח"כ דלוקה. וטעם ד"ז דהא דבכל דוכתא פלגינן נאמנות. אף ששני הדינין יוצאין ממעשה אחת. כגון בע"א מעיד שמת בעלה דנאמן להתירה ואינו נאמן לנחלה. אף ששני הדברים תלוין במיתת הבעל. אבל אינן בתולדה זמ"ז דאין דין נחלה מפני שהוא מותרת וההיתר אינו בשביל דין נחלה אלא שני הדינין הן מפני שהבעל מת. אמנם לענין כתובה נאמן דנטילת הכתובה אינו מפני שהבעל מת אלא מפני שמותרת לינשא וגם כשניתרת בחיי הבעל ע"י גט נוטלת כתובתה. ובכה"ג לא פלגינן נאמנות. וכן בע"א אומר נטמאה דנאמן לאוסרה נאמן גם להפסידה כתובתה דהפסד הכתובה הוא מפני שנאסרה עליו וגם אם אסרה עליו בנדר מפסדת כתובתה למ"ד היא נתנה אצבע בין שיניה. ובע"א אומר חלב הא דלוקה הוא מפני האיסור וכיון דנאמן לאיסור ממילא נאמן גם למלקות ולא פלגינן בכה"ג. וכן מ"ש תוס' דא"א שיהא הבן ממזר ובניו כשרים נמי מה"ט דפסול הבן הוא בתולדה מפסול. וכן בשפחה הא דבנה עבד הוא מפני שנולד משפחה וא"א שתהא האם כשרה והבן עבד. אבל בב"ג הא דהבן חלל אינו מפני שהאם חללה אלא דהביאה מחללת את הבן ואת האם וכן בא"א שזינתה הא דהבן ממזר אינו מפני שהאשה נעשית זונה אלא שהביאה גורמת לשני הדינין א) שתהא האשה זונה. ב) שיהא הולד ממזר ואף ששניהן יוצאין ממעשה אחת שפיר פלגינן נאמנות כמו בכל דוכתא:

ד

ובאומר זה בני דנאמן לפוטרה מחליצה משום דבידו לגרשה והקשה בשו"ת הגרעק"א להסוברין דנאמן בזה בני מטעם יכיר ל"ל טעמא דבידו. וכן יש להקשות על מ"ש בתשב"ץ ח"ג (סי' ק"ב) באומר זה אינו בני דנאמן לזוקקה ליבום והתם ליכא טעמא דבידו. ומ"ש זה אינו בני מזה בני דנאמן רק מטעם בידו (ואפשר דתשב"ץ סובר כדעת האומרין דבזה בני אינו נאמן מטעם יכיר) וי"ל דאפילו נאמר דאיכא נאמנות דיכיר לומר זה בני אבל באומר סתם יש לי בנים ודאי לא שייך יכיר דלא הכיר לשום אדם והא דפטורה מחליצה באומר זה בני אינו מפני שזהו בנו אלא מפני שיש לו בן. אלא דכשאומר זה בני ממילא אומר שיש לו בן וכיון דאין לו נאמנות לומר סתם יש לי בן ממילא אינו נאמן לפוטרה מחליצה באמירתו זה בני דהא פטור חליצה אינו דוקא מפני שזה בנו אלא מפני שיש לו בן סתם. משא"כ באומר אין לי בנים דנאמן לומר סתם אין לי בנים דהא נאמן לומר על קטן שהוא בכור ולא היו לו בנים קודם שנולד זה נאמן גם לזוקקה ליבום. ולפי"ז מה שנסתפק בשו"ת הגרעק"א באומר זה בני אם נאמן לאוסרו בקרובותיו נראה דבזה נאמן דד"ז תלוי במה שזהו בנו ולא במה שיש לו בנים סתם. ובשו"ת הרא"ש (כלל פ"ב) הקשה על הרמב"ם דאי נאמן לומר זה בני ליורשו מטעם יכיר יהא נאמן גם לחליצה מה"ט עיי"ש. ולפי מ"ש יש לחלק דלענין ירושה תלוי אם זהו בנו. אבל לענין אין הפטור מפני שזהו בנו אלא מפני שיש לו בן וצ"ע: תחילתדףכאן מב

א

פ' החולץ (מ"ה) חציו עבד וחציו בן חורין שקידש. אסור לו לבוא עליה. דנמצא צד עבד בא על אשת איש שאינה מקודשת אלא לצד חירות. והקשה מזה באבני מילואים על הרשב"א פ"ב דקידושין. שכתב דהיכא דאין הקידושין מסורין לביאה בתורת ודאי מודה אביי לרבא דלא הוי קידושין וא"כ הכא דאסורה לצד העבד בודאי. ולא מטעם ספק. לא ליהוי קידושין לכו"ע. והנה במקדש אחת משתי אחיות. דס"ל לרבא דלא תפסי קידושין משום דאין מסורין לביאה. צריך ביאור. דהא באמת המקודשת מותרת לו. ולא נאסרה עליו אלא אחותה. וא"כ המקודשת ראויה לביאה. וצ"ל. דנהי דקמי שמיא גליא שהיא מותרת לו. מ"מ כיון דמספקא לן על כל אחת שמא היא אחות המקודשת. וא"כ גם המקודשת אסורה לו מספק. ומשו"ה מיקריא אינה ראויה לביאה. דאיסור ספק שיש בה מונעתה מלהבעל. וקשה דמ"ש לענין שחיטה שאינה ראויה לאכילה כגון גבי כיסוי הדם דבעינן שחיטה ראויה. והי' ספק בשחיטה. אסורה באכילה מספק. וטעונה כיסוי מספק. דזיל הכא לחומרא והכא לחומרא. ולא אמרינן. כיון דאסורה באכילה מספק. ממילא הויא אינה ראויה לאכילה ופטורה מכיסוי. אלא אמרינן שמא השחיטה כשרה. וקמי שמיא גליא שהיא מותרת. וחייבת בכיסוי דהויא שחיטה ראויה לאכילה. וה"ה או כ"ש הכא. שהמקודשת לא נאסרה עליו כלל. דהויא ראויה לביאה. וכן קשה מעירוב דבעינן שיהא הככר ראוי לאכילה. ואם אסור מטעם ספק. אינו עירוב בודאי משום דאינו ראוי לאכילה. ומ"ש משחיטה:

ב

וי"ל דגבי עירוב בעינן שיהא הככר ראוי לאכילה בפועל. ואפילו אם הוא מותר. אלא שנפל עליו הגל דא"א להשיגו. ג"כ אינו עירוב. אבל בשחיטה לא בעינן שיהא הבשר ראוי לאכילה בפועל. אלא שיהא מותר מצד הדין. שהשחיטה תתירו. ומשו"ה גבי ספק בשחיטה. דאם באמת השחיטה כשירה. הרי התירה את הבשר. ואף דבפועל א"א לאכול את הבשר. משום דמספקא לן. אבל זה לא הוי אלא כמו נפל עליו הגל. דאינו פוסל את השחיטה. משא"כ בעירוב כיון דמטעם ספק א"א לאכול הככר. לא עדיף מנפל עליו הגל דלא הוי עירוב. ונראה. דאפילו אם אין הככר אסור אלא מדרבנן. אינו עירוב מדאורייתא. כיון דא"א לאכלו מאיזה טעם שיהיה. לא הוי עירוב. וכן משמע בתוס' ספ"ב דכתובות עיי"ש. ובזה נחלקו אביי ורבא גבי קידושין. דכו"ע ס"ל דבעינן קידושין הראוין לביאה. אלא דאביי ס"ל דהא דבעינן ראוין לביאה אין הכונה דבעינן שיהא ראוי בפועל לביאה. אלא שיהא מותר מצד הדין. וכמו בשחיטה ראויה לאכילה. אבל בקידש אחת משתי אחיות. דאינה אסורה עליו. אלא שהביאה נמנעת בפועל מפני הספק. מיקרי שפיר ראוי לביאה. אמנם היכא שהביאה אסורה בתורת ודאי. מודה אביי דלא הוי קידושין. כיון שהמקודשת אסורה להמקדש מצד הדין. ולפי"ז בחציו עבד וחב"ח שקידש. דלא נתקדשה אלא לצד חירות. ולצד חירות היא מותרת. אלא שבפועל א"א לו לבעול מפני צד העבדות. וזה לא מיקרי אינו ראוי לביאה. לדעת אביי דלא בעינן שיהא ראוי לביאה בפועל. אלא שיהא ראוי מצד הדין. ולצד חירות היא מותרת מצד הדין. ורבא ס"ל דבעינן שיהא ראוי לביאה בפועל. כמו בעירוב דבעינן שיהא ראוי לאכילה בפועל. ומשום הכי גם בספק מיקרי אינו ראוי. ואפשר שלדעת רבא. גם אם לא תאסר עליו אלא מדרבנן. לא הוי קידושין מדאורייתא. כיון דבפועל אינה ראויה לביאה. וזה נראה מוכח. דהא בקידש אחת משתי אחיות. לכאורה כל אחת מותרת מדאורייתא. משום חזקת היתר. כמו בשני שבילין ואינה אסורה אלא מדרבנן. ומ"מ לא הוי קידושין, משום דאין מסורין לביאה. והא דמבואר בגמ'. גבי השוחט בשבת, דלמ"ד מעשה שבת דרבנן. הוי שחיטה ראויה. כבר נתבאר דלגבי שחיטה לא בעינן ראוי בפועל. וכיון דמותר מדאוריית', הוי שחיטה ראויה ובמהרש"ל פ' אלו נערות (ל"ד). הקשה דמ"ש ממקדש באיסורי הנאה דרבנן. דאינה מקודשת מדאורייתא. וה"נ ליהוי שחיטה שאינה ראויה. אפילו למ"ד מעשה שבת דרבנן. ולכאורה אין זו קושיא. דלענין קידושין בעינן כסף שתוכל ליהנות ממנו. וכיון דאסור מדרבנן אינו ראוי ליהנות בפועל. אבל לענין שחיטה אין צריך שיהא ראוי לאכילה בפועל. כנ"ל. וכן כתב הריטב"א. ספ"ב דקידושין במתניתין דהמקדש באיסורי הנאה. אלא שאין נראה כן מדברי רש"י פ"ק דפסחים (ז') שכתב הטעם. משום דהפקר בי"ד הפקר. ולדברי הריטב"א אין צורך לטעם זה. ומ"מ גם לדברי רש"י ל"ק קושית מהרש"ל דבקידושין הטעם. משום הפקר בי"ד:

ג

בפ' כיצד צולין (פ"ג). תנן העצמות והגידין והנותר ישרפו. הני גידין היכי דמי. אילימא גידי בשר. ניכלינהו. ואי דאיתותר היינו נותר. אלא פשיטא גידי צואר וכו'. לא נצרכא אלא לגיד הנשה. ואליבא דרבי יהודא דאמר אינו נוהג אלא באחת וכו'. וכגון שהוכרו ולבסוף נתערבו ורב אשי מוקי לה בשומנו של גיד עיי"ש. והיינו, דמה שאינו ראוי לאכילה. לא חל עליו שם נותר. אבל בספק גיד. חל עליו שם נותר מספיקא. שמא הוא ראוי לאכילה וזיל הכא לחומרא. דאינו נאכל מספק. והכא לחומרא. דטעון שריפה מספק. וכמו בספק שחיטה דאסור באכילה. ומ"מ טעון כיסוי הדם. וכן בשומנו של גיד. דאין איסורו אלא מדרבנן. ומדאורייתא שרי באכילה. נעשה נותר מדאורייתא. ומזה נראה מוכח. דגמ' דידן לא ס"ל כהירושלמי דמים מגולין דאסורין להדיוט משום חשש סכנה. פסולין לגבוה דלא הוי ממשקה ישראל. וא"כ בספק גיד הנשה, דאסור לישראל מטעם ספיקא דאורייתא לחומרא. לא עדיף ממים מגולין ולא הוי ממשקה ישראל. וא"כ אין בו מצות אכילה. ואמאי חל עליו שם נותר. וע"כ פירשו רש"י ותוס' ס"פ לולב וערבה. טעמים אחרים לפסול מים מגולין ולא מטעם ממשקה ישראל עיי"ש. ובס"פ אלו עוברין (מ"ח). ממשקה ישראל מן המותר לישראל. מכאן אמרו אין מביאין נסכים מן הטבל יכול לא יביא מן המוקצה. אמרת מה איסור טבל מיוחד שאיסור גופו גרם לו. יצא מוקצה שאיסור דבר אחר גרם לו. (פירש"י איסור שבת) ואי אמרת מוקצה דאורייתא. מה לי איסור גופו. מה לי איסור דבר אחר. אלא ודאי דמוקצה אינו אלא מדרבנן. והא דמחלק בברייתא בין איסור גופו לאיסור דבר אחר. צ"ל דדוקא באיסור דרבנן איכא לפלוגי בהכי. אבל לא בדאורייתא. ולפי"ז שומנו של גיד אע"ג דאינו אסור אלא מדרבנן כיון דאיסור גופו גרם לו לא מיקרי ממשקה ישראל. ואמאי נעשה נותר. וצ"ל דאיסור דרבנן. אפילו איסור גופו גרם לו אינו פסול לגבוה אלא מדרבנן. יצא מוקצה דכשר אפילו מדרבנן. אבל מדאורייתא כשר לגבוה. ומשו"ה נעשה נותר מדאורייתא:

ד

בצמח צדק (סי' ל"ט) הביא קושית חתני בעל עבודת הגרשוני במ"ש הרשב"א דספק טריפה לא מקרי דבר שיש לו מתירין. משום דאין המתיר עתיד לבא בודאי. ול"ל ה"ט דממ"נ אם היא טריפה אין לה מתירין ואם אינה טריפה אינה צריכה ביטול כלל. וע"ז כתב לתרץ דאוכל ספק טריפה אפי' אם כלפי שמיא גליא שאינה טריפה. מ"מ אוכל דבר איסור דספיקא דאורייתא לחומרא. וגם האיסור הזה צריך ביטול. עיי"ש באורך שהביא מאשם תלוי דלא אמרינן דלמא של שומן אכל ומייתי חולין לעזרה. דזה עצמו הוא האיסור שאכל ספק איסור. וע"ז חייבה תורה בקרבן ואפי' אם יוודע לו אח"כ שאכל השומן לא אמרינן למפרע שהביא חולין לעזרה. דכיון דעביד איסורא שאכל ספק חלב בשוגג חייב קרבן עיי"ש. ומבואר מדבריו דחיוב אשם תלוי הוא. על מה שעבר על איסור דספיקא דאורייתא והוא קרבן ודאי ולא ספק קרבן. וכ"כ בספורנו ס"פ ויקרא על הכתוב אשם הוא. אע"פ שלפעמים יובא זה הקרבן והוא לא נכשל באותו החטא לא יחשוב שמכניס חולין בעזרה כי הוא קרבן. אע"פ שלא נכשל באותו החטא שנפל בו הספק. והטעם הוא כי אשום אשם לד' כשלא נזהר בדבר עד שנפל בו הספק עכ"ל. ולדבריו אשם תלוי הוא קרבן ודאי על איסור ספיקא דאורייתא. ולא כן מבואר ברמב"ם פי"ח ממעה"ק דהשוחט א"ת בחוץ פטור. ואפי' לשי' הראב"ד שם דחייב חטאת א"א לומר דטעמו כהצ"צ דהוא בא על איסור. סד"א לחומרא דהא תנן חייבי אשם תלוי שעבר עליהן יוהכ"פ פטורין. דהוא חטא שאין מכיר בו אלא המקום. ולדברי הצ"צ והספורנו דחיובו על מה שעבר באיסור סד"א הלא מכירין החטא וכמו חייבי חטאות ואשמות ודאין. וע"כ צ"ל דטעם הראב"ד דחיובו הוא משום ספק שמא אכל חלב ומ"מ יש לו דין קרבן ודאי מגזה"כ]:

ה

ומש"כ בצ"צ לפרש דברי הרשב"א בנתערב ספק איסור אפי' אם קמי שמיא גליא שהוא שומן. מ"מ צריך ביטול משום איסור ספיקא דאורייתא תימא דאפי' נאמר שבשעה שהוא ספק טריפה עבר על איסור סד"א היינו מפני שהי' צריך לחוש שמא הוא טריפה אבל בנתערב ובטל איסור טריפה איזה ספק איסור יש כאן. דאם הוא טריפה כבר נתבטל וממילא אין כאן שום ספק איסור. אלא דכדברי הצ"צ מוכח עוד ממ"ש הרשב"א פ"ק דביצה] דספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות אסור ואין כאן ס"ס להתיר משום דאין לומר דאפי' זהו שנתערב שמא אינו טריפה דהא כבר אסרתו קודם שנתערב. והיינו דאפי' אינו טריפה מ"מ הוא אסור משום סד"א [וק' למ"ל ה"ט בלא"ה א"א להתיר משום ס"ס דהוי תרתי דסתרי דאם נתיר כ"א מטעם ס"ס צריך להתיר שניהם כמש"כ תוס' נדה (כ"ז) וצ"ע]. וכן מ"ש הפוסקים גבי ספק איסור שנתערב ברוב היתר במינו דאסור ואינו דומה לנשפך וספק אם הי' בו ששים דמותר מטעם ספיקא דרבנן. דהכא שאני דעיקר הספק הי' בדאורייתא קודם שנתערב אלא שאח"כ נתגלגל בדרבנן. ובשו"ת הגרע"א סי' ס"ד הק' מדברי הרי"ף בפסחים מספק חמץ אינו אוסר במשהו דהוי ספיקא דרבנן. וה"נ עיקר הספק הוה בדאורייתא. וכדברי הרי"ף מפורש במס' תרומות דספק תרומה אינו אוסר במאה משום דהוי ספיקא דרבנן והתם ג"כ עיקר הספק הוי בדאורייתא. אמנם לפי"ד הצ"צ ל"ק דטעמא דנתגלגל בדרבנן אסור. אף דלכאורה עכשיו הספק בדרבנן היינו משום דהספק איסור צריך ג"כ ששים ככל האיסורים דאיסור סד"א הוא ככל האיסורין. אבל לענין משהו בחמץ לא שייך לומר כן דהא אם אינו חמץ אין איסורו אלא משום סד"א ולא משום חמץ ואיסור זה אינו אוסר במשהו. וכן בספק תרומה לאסור במאה. דאם אינה תרומה אף שאסורה משום סד"א. אבל האיסור הזה א"צ מאה לבטלו דאינה איסור תרומה:

ו

ובעיקר דברי הצ"צ נראה מדברי תוס' בכמה מקומות שלא כדבריו. והוא בתוס' ר"פ כל הזבחים שנתערבו בנתערבו בטריפה דקתני ירעו עד שיסתאבו ויפדו והקשו בתוס' דאין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים ותרצו דכיון דהקדשים אינן טריפה ומותר לאדם מותר להאכילן לכלבים. ולסברת הצ"צ מה מהני מה שאינו טריפה מ"מ אסור לאדם משום סד"א. ובתוס' פ' כיסוי הדם (פ"ד) מבואר לענין מלאכה ביו"ט דהותר שלא לצורך אוכל נפש. ובלבד שיהא צורך היום קצת ואפי' מצוה דרבנן מקרי צורך היום כמו ס"ת לקרות בו. ומ"מ מצוה שצריך מסד"א לא הוי צורך ודאי. ובתוס' ר"ה (כ"ט) הביאו ראי' דאיסור ברכה לבטלה א"א מדר' מהא דספק אמר אמת ויציב חוזר עיי"ש. וק' אמאי לא הוכיחו מכל הברכות כולן דאינן אלא מדרבנן וע"כ צ"ל כיון דמצוה מדרבנן לברך מקרי לצורך. וא"כ גם בספק דאורייתא דצריך לברך מספיקא מקרי לצורך. וכן לענין טלית המצויצת בשבת דמותר לצאת בה ברה"ר אפי' אם אינה חייבת אלא מדרבנן. משום דהציצית הוי צורך הבגד. ואילו בספק דאורייתא כמו בטלית חצי' סתום וחצי' פתוח אסור לצאת בה ברה"ר בשבת וכ"ז שלא כדברי הצ"צ דלדבריו חיוב הספק הוא ודאי חיוב. אלא שנראה כדבריו בגמ' שבת (נ"ה) אמרה מה"ד לפני הקב"ה אם לפניך גלוי וידוע לפניהם מי גלוי עיי"ש. ואף דליכא חיוב תוכחה היכא שאין דבריו נשמעין מ"מ נענשו שהיו חייבין להוכיח מספק שמא יקבלו מהן. ושמא י"ל דמצות תוכחה כך נאמרה מתחלה על הספק וחיוב תוכחה בספ' הוא ודאי חיוב ואינו דומה לשאר ספ' מצוה. ובתוס' פ"ק דכתובות (ט') הקשו אהא דאמרינן כל האומר דוד חטא אינו אלא טועה משום דכל היוצא למלחמת ב"ד גט כריתות כותב לאשתו מ"מ ק"ק איך בא עלי' למה לא הי' ירא שמא יחזור והיינו אף דאיגלאי מלתא למפרע שהיתה פנוי' מ"מ בשעת ביאה הי' ספק ועבר על איסור סד"א. ובר"פ גיד הנשה. העצמות והגידין ישרפו משום נותר ומוקי לה כר"י דמספקא לי' אם נוהג בשל שמאל אבל לרבנן דהוא אסור ודאי לא הוי נותר דכל היכי דקרינן בי' יאכל קרינן בי' והנותר באש תשרופו. ובאיסור ודאי לא קרינן בי' יאכל. ומ"מ בספק איסור טעון שריפה מספק ולא אמרינן כיון דהוא אסור מספק משום סד"א לא קרינן בי' יאכל. וכן לענין כיסוי הדם דבעינן שחיטה ראוי' לאכילה. ובספק בשחיטה טעין כיסוי מספק אף דאסור באכילה מספק. צ"ל מטעם ספק אין זה אלא עיכוב בפועל כאילו נפל עליו הגל אבל מדינא הוא ראוי לאכילה. ולענין כיסוי הדם ונותר תלוי אם הוא ראוי מצד הדין ואין קפידא במה שאינו ראוי בפועל. אלא דצ"ע מ"ש דלענין מילת זכריו דמעכבתו מפסח ומבואר בר"פ הערל דאם הי' אנוס כגון שהי' חבוש בבית האסורין אינה מעכבתו דלא קרינן בי' המול לו כל זכר ואמאי לא נימא כן גם לענין נותר אם נאנס כגון במוח שבעצמות שא"א לשוברן: ובפסחים (פ"ח) מאן דמתני אברייתא אבל אמתני' לא כיון דכשירין נינהו דאי אדכר הוי חזי לאכילה קמי שמיא גליא ועיי"ש ברש"י ותוס' דפסול מום חמור משלא למנוייו. וקשה דהא המום לא הי' אלא באחד מהם. והכא אנו דנין לענין הארבעה שלא הי' בהן מום אלא שאסורין לאכול מפני הספק. א"כ מה בכך דפסול מום חמור מ"מ איסורא דסד"א אינו חמור מספק שלא למנוייו וצע"ג:

ז

והרשב"א הק' מאשם תלוי לדעת הרמב"ם דספק מותר מדאורייתא. ולכאורה נראה שדעתו דאשם תלוי הוא משום איסור ספק כדברי הצ"צ אבל כבר נתבאר למעלה דאינו כן. ואין לפרש קושית הרשב"א משום דלדעת הרמב"ם ספק מותר בתורת ודאי ואפי' אי קמי שמיא גליא שהוא חלב ג"כ מותר בשעה שהוא ספק וע"כ הק' דא"כ א"ת למה הוא בא. אבל זה אינו דמבואר בר"ן ספ"ק דקידושין דגם לדעת הרמב"ם היתר כל הספיקות אינו אלא בתורת ספק והיודע שהוא איסור אסור להאכילו למי שהוא ספק וכיון דחיוב א"ת הוא משום דלבו נוקפו שמא אכל חלב א"כ גם לדעת הרמב"ם שייך לומר כן. ואין לומר כיון דמותר לאכול ספק חלב ליכא קרבן כדאמרינן ספ"ב דשבועות אי שלא בשעת וסתה אנוס הוא. דלא דמי דהתם ידע שלא בשעת וסתה. ואינו חייב לחוש שמא תראה דם אבל אם הי' סבור שהיא בשעת וסתה ובאמת היתה שלא בשעת וסתה וראתה דם נראה דחייב חטאת דבכה"ג אין לפוטרו מטעם אנוס. והכא לענין א"ת הא מיירי שהי' שוגג שלא ידע כלל מהספק כמ"ש רש"י ותוס' ר"פ ספק אכל [אלא שמדברי תלמידי רבינו יונה פ"ב דכתובות גבי הבא עלי' באשם תלוי מבואר דגם בידע הספק איכא א"ת. וכן כתב רש"י נזיר (כ"ג עיי"ש בשיטה,. וכיון שלא ידע מהספק אין לפוטרו מטעם אנוס ונראה כונת הרשב"א בקושיתו דכמו דמותר לו לאכול ספק איסור בתחילה ואינו חייב לחוש שמא הוא חלב. ה"נ לאחר האכילה אינו צריך לחוש שמא הי' חלב. י"ל עוד בקו' הרשב"א דלא הוי שב מידיעתו ועיין בירושלמי רפ"ו דתרומות. ובריש הוריות (נ'.)]:

ח

ועל קו' זו תי' במהרי"ט. וקדמו בזה המאירי ריש חגיגה. דבזה גופא פליגי דמ"ד דחייב א"ת בחתיכה אחת ס"ל דספק אסור מדאורייתא. ומ"ד דבעינן ב' חתיכות ס"ל דספק בחתיכה אחת מותר. ולכאורה תירוץ זה אינו מספיק דהא עכ"פ מוכרח מחד מ"ד דספק אסור ומאידך מ"ד אין הכרח להיפוך. דהא שפיר אפשר לומר דאע"ג דאסור גם בחתיכה אחת מ"מ אינו חייב א"ת. וא"כ מחד מ"ד נשמע לאידך. וצריך להוסיף על תי' זה ולומר דזה אינו מסתבר לחלק. דאם ספק אסור משום שצריך לחוש שמא הוא חלב. א"כ גם לאחר האכילה צריך לחוש שמא אכל חלב ולמה יפטר מא"ת. דהכל חיובו של א"ת הוא משום דלבו נוקפו שמא אכל חלב וגם בחתיכה אחת שייך ה"ט. אלא על כרחך דטעמא דפטור מא"ת בחתיכה אחת הוא משום דספק מותר ואינו צריך לחוש שמא הוא חלב:

ט

ולפי"ז הטעמים שנאמרו בגמ' לחלק בין חתיכה אחת לב' חתיכות. היינו לענין איסור ולא לענין חיוב אשם דהא בחיוב אשם לא פליגי כלל וכו"ע ס"ל דהיכי דספק אסור חייב בא"ת והיכא דספק מותר פטור ולא פליגי אלא בהא גופא אם ספק מותר. ופירכת הגמ' היא מ"ש חתיכה אחת מב' חתיכות לענין איסור. וק' דהא שנא ושנא דבב' חתיכות א"א להתיר דהוי תרתי דסתרי דהא ס"ס ודאי מותר ומ"מ בתרתי דסתרי אסור כמ"ש תוס' נדה (כ"ז). וכן לענין רוב כתבו תוס' סנהדרין (פ') גבי הנסקלין בנשרפין דלא מהני רובא בתרתי דסתרי. ולכאורה י"ל דאיצטרך לטעמא דאיקבע איסורא היכא דלא הוי תרתי דסתרי כגון בבא עכו"ם ואכל את הראשונה ובא ישראל ואכל את השני' דמקרי איקבע איסורא. אבל ז"א דגם בכה"ג מקרי תרתי דסתרי דהא בשלי' שיצתה מקצתה אסור גם ביום מ"א משום דהוה תרתי דסתרי ליום ט"ו אף דעכשיו ביום מ"א כבר אינו ליום ט"ו בעולם. וכן הוא בר"ש (תרומות פ"ח מ"ח) דהא דבנאכלו הראשונות שניות טהורות היינו משום דאלו ואלו תלויות אינו אלא מדרבנן אבל מדאורייתא אין לחלק בזה עיי"ש. אלא דאכתי איכא איקבע איסורא ולא הוי תרתי דסתרי כגון בספק גירושין. והוא בתוס' פ"ב דכתובות (כ"ב). וכן בספק בין השמשות קרוב למ"ש דאיקבע איסורא כל היום. כמש"כ תוס' ר"פ ספק אכל ולא הוי תרתי דסתרי דהא אפשר שכל ביה"ש הוי לילה. אבל ק' למ"ד דטעמא דשתי חתיכות הוא משום דאפשר לברר איסורו (וכן למאן דמפרש טעמא מקרא דמצות] ת"ל דספק בשתי חתיכות אסור משום תרתי דסתרי וכיון דאסור ממילא חייב בא"ת. ובשלמא למאן דיליף מקרא י"ל דאיצטריך קרא להתיר ספק בחתיכה אחת דמסברא הו"א דלעולם ספק אסור. אבל למאן דמפרש משום דאפשר לברר איסורו. והיינו דמשו"ה ספק אסור בב' חתיכות והא גם בלא"ה אסור משום תרתי דסתרי. ועיין בתוס' נזיר (נ"ז) ובשטמ"ק ב"ק (י"א). לענין ספק טומאה ברה"ר בתרתי דסתרי]:

י

והנה לענין חזקה בתרתי דסתרי מצינו דמהניא בשני שבילין והלכו בהן שני אנשים דטהרות שניהם טהורות. אבל דוקא לשני בנ"א ולא שיאכלם אדם אחד. דא"כ יאכל ודאי טומאה כמש"כ תוס' ספ"ב דכתובות והיינו דמותר לאדם אחד לאכול חתיכה אחת ולא שתי חתיכות. וק' כיון דהוי תרתי דסתרי א"כ ראוי לאסור גם חתיכה אחת דהא בשליא אסור ביום ט"ו וגם ביום מ"א ולא אמרינן שיהא אסור ביום אחד ומותר ביום שני. אלא כיון דהוא תרתי דסתרי אסור בשני הימים דהי מינייהו עיילת והי מינייהו מפקת כעין מ"ש תוס' זבחים (ל') בטעמא דכל שאינו בזאח"ז אינו בב"א וכ"כ בתורי"ד לענין שני איסורין בב"א. וצ"ל דטעמא לא משום הכי הוא אלא כיון דשריותא דס"ס ורוב הוא משום בירור המעשה ובתרתי דסתרי ליכא בירור כלל כמו בשתי כתי עדים המכחישות זא"ז. אבל בחזקה דאינה מבררת המעשה אלא דמספק אין מוציאין דבר מחזקתו. א"כ גם בתרתי דסתרי אפש"ל על כ"א שלא נוציאו מחזקתו הודאית מפני ספק. וא"כ בכל ספק דדינו להקל שאינו צריך לחוש לצד האיסור ואינו מטעם בירור המעשה אפשר להתיר גם בתרתי דסתרי שיאכל חתיכה אחת ולא שתיהן. וכן מבואר מדברי מהרי"ט שכתב דאיצטריך קרא בספק ממזר להתירו בישראלית וממזרת ואי לאו קרא לא הי' מותר אלא באחת מהן. אבל באחת מיהא מותר ולא אמרינן כיון דהוי תרתי דסתרי יהא אסור גם באחת כמו בשליא שלא הותר גם יום אחד. אלא דאכתי צ"ע למה לא נאמר מאי חזית דהאחת אסורה והשני' מותרת דמאי אולמא והי מינייהו עיילת:

יא

ולטעמא דאפשר לברר איסורו לדברי המאירי ומהרי"ט החילוק הוא לענין איסור דהיכי דליכא לברור ספק מותר והיכא דאיכא לברורי ספק אסור. והוא דבר חידוש דלא מצינו חילוק זה אלא מדרבנן דהיכי דאיכא לברורי מבררינן. והוא כעין דשיל"מ והכא מחלקינן בזה מדאורייתא. אלא דפ"ק דחולין אמרינן ג"כ הכי לענין רובא דלמא היכא דאפשר אפשר ופירש"י שם היכי דאפשר לעמוד על הבירור. אמנם בתוס' שם לא פירשו כן. אלא הכונה בלא אפשר שיתבטל הדין הכתוב בתורה ומשו"ה ס"ל לר"ע ור"ט דאמרינן שמא במקום סייף נקב הוה דאפשר להתקיים דין רוצח בראו קרום של מוח מגולה עיי"ש. ולפירש"י אכתי עכשיו לא אפשר לברורי ונראה שלא רצה רש"י לפרש כפי' התוס' דהתינח למ"ד אין דנין אפשר משאי אפשר אבל למ"ד דנין אין לחלק בזה דהא ילפינן מנשים דטבל ולא מל הוי גר ולא פרכינן שאני נשים דא"א בענין אחר. ובחי' הרמב"ן ריש גיטין כתב דליכא למילף מוספרה לה דע"א נאמן באיסורין דשאני התם דא"א בענין אחר. ואולי כונתו דתיקשי למ"ד אין דנין אפשר משא"א. ותוס' מיאנו בפירש"י דהא דאיכא לברורי מבררינן בכ"מ הוא רק מדרבנן ולא מדאורייתא:

יב

בשו"ת הגרע"א (סי' ר"ד) הקשה בח"ע וחב"ח שקידש להוי קידושין שאין מסורין לביאה ואינו דומה לחייבי לאוין דהתם ע"י הקידושין לא ניתוסף שום איסור אבל הכא ניתוסף איסור א"א על צד עבדות עיי"ש. ולפי המבואר בפנים דרבא ס"ל דבעינן שיהא ראוי לביאה בפועל והכא לצד חירות ליכא איסורא דא"א רק שאינו יכול לבעול מפני צד עבדות דאגיד גביה. ובפועל לא הי' יכול לבעול גם קודם קידושין משום צד עבדות ומה לי חד איסורא ומה לי תרי איסורי דמצד הדין גם עכשיו ליכא איסורא לצד חירות ובפועל גם קודם הקידושין לא הי' ראוי לביאה והקידושין לא גרמו למניעת ביאה יותר מקודם הקידושין: תחילתדףכאן מג

א

פ' רבן גמליאל. תוד"ה אם ביאת ראשון ביאה. ביאת שני אינה ביאה. וא"ת לר"ש תיאסר לראשון. משום דזינתה תחתיו וכו'. ועוד דתיתסר משום דרב המנונא דשומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה. ודבריהם צריכין ביאור. ונראה בכונתם. לפי המבואר בירושלמי בריש מכילתין. בהא דקאמר אבא שאול. בכונס את יבמתו לשם נוי. וקרוב בעיני להיות הולד ממזר. מה אבא שאול כר' עקיבא. דר"ע אמר יש ממזר מיבמה לשוק. והיינו דכיון דאין היבם קונה אותה בביאה לשם נוי. ממילא הביאה אסורה משום יבמה לשוק. וה"נ בביאת קטן. כיון דאינו קונה אות' כלל מדאוריית' לשיטת תוס'. ממילא הויא כשומרת יבם שזינתה. וכן נראה להדיא מלשון תוס' הרא"ש כאן: תחילתדףכאן מד

א

ר"פ הבא על יבמתו. ממזרת ונתינה לישראל פירש"י לאו אפסולה לכהונה קאי. דהא פסולה וקיימא. ולענין תרומה דבי נשא נמי ליכא למימר. ועוד ביאת כשר מאי מגרע לה. עכ"ל. וכן הוא בחידושי הרמב"ן כלשון רש"י. ובתוס' לקמן (נ"ו). לא כתבו אלא הטעם הראשון דהא פסולות ועומדות. וז"ל הריטב"א ממזרת שהיא בת כהן. כיון דאמה היתה זונה. ונפסלה מן הכהונה ומן התרומה. בתה נמי נפסלה מסתמא לתרומה. כי הולד שהוא בן זונה חלל לכהונה. ועוד כשאת"ל שלא נפסלה הבת מתרומה דבי נשא. מפני זנות אמה. משום ביאה זו של ישראל כשר. לא גרעה בהא מידי. ואע"ג דשלא כדין. עכ"ל. וזה שכתב הריטב"א. דולד שהוא בן זונה חלל לכהונה. לכאורה הוא נגד דברי הרמב"ם. פי"ט מא"ב ה"ה. כהן שבא על זקוקה ליבם ונתעברה מביאה ראשונה. הולד כשר. שאינה מאיסורי כהונה. ונעשית זונה. עכ"ל. ועיי"ש במ"מ. שלא היה אפשר לצייר באיסור אחר. דאילו בחייבי כריתות. הולד ממזר. ע"כ. ולכאורה מה בכך שהוא ממזר. מ"מ נ"מ אם יש עליו קדושת כהונה. שהנולד מזונה אינו כנולד מחללה. שהולד חלל. וצ"ל בכונת המ"מ. דאם הולד ממזר ממילא אין בו קדושת כהונה. אבל יש להבין מאיזה טעם הוא כן:

ב

ובשו"ת הרשב"א. סי' אלף ר"א. כתב הטעם. דילפינן מאלמנה לכ"ג. שבנה פגום. אף הבא על ערוה ונתעברה מביאה ראשונה. כיון דנעשית זונה. בנה פגום לכהונה. וזהו כשיטת הרמב"ן. שהביא הרשב"א בחידושיו פ' החולץ (מ"ד). אבל הרשב"א הביא שם מירושלמי. דדוקא הבת פסולה לכהונה מק"ו דאלמנה. ולא הבן. וכן דעת רש"י עיי"ש. וצ"ע שהרשב"א סותר דבריו. ולולי דברי הרשב"א היה אפשר לומר טעם אחר. אהא דממזר אין לו קדושת כהונה. דכיון דפסול ממזרות מפקיעו מקדושת קהל. כ"ש שיפקיעו מקדושת כהונה. וע"כ צ"ל טעם זה לדעת הרמב"ם הנ"ל. בכהן שבא על שומרת יבם דהולד כשר לכהונה אף שהיא נעשית זונה. ומ"מ בבא על ערוה. אין להולד קדושת כהונה. מפני שהוא ממזר. כדמוכח מדברי המ"מ שם. ונ"מ גדולה בין שני הטעמים. לענין לוי הבא על אחותו והוליד בן. דהוא ממזר. אם יש עליו קדושת לויה. דלטעמו של הרשב"א. דילפינן מק"ו מאלמנה לכ"ג. לפגום את הולד. אין זה שייך אלא לענין קדושת כהונה. ולא לענין לויה. וא"כ הבן הוא לוי ממזר. אבל לפי הטעם השני. דפסול ממזרות. כיון דמפקיעו מקדושת קהל. כ"ש דמפקיעו מקדושת לויה. וכן מבואר בס"פ הניזקין (דנ"ט). ה"נ דמוחזק לן באבוה דהאי שני דלוי הוא. אלא אמרו דממזרת או נתינה נסיב. ופסליה לזרעיה. ופירש"י ואחליה מקדושת לויה. והוי ישראל פסול. ובמקום ישראל קורא עכ"ל. ובתוספתא פ"ח דיבמות. לויה שנשבית. ושנבעלה בעילת זנות. נותנין לה את המעשר. בת לוי מן הנתינה ומן הממזרת אין נותנין לה את המעשר. עכ"ל. ובשילהי ערכין. ואשר יגאל מן הלוים. ולא כל הלוים. פרט לבן לוי ממזר ונתין. שבא מן הממזרת ומן הנתינה. והוא מתורת כהנים פ' בהר. (וצריך לעיין בראב"ד ור"ש שם. ואינם אצלי כעת) ומבואר להדיא. דממזר אין לו קדושת לויה. וא"כ כ"ש דאין לו קדושת כהונה. וקשה על הרשב"א בשו"ת הנ"ל. שכתב הטעם משום דילפינן בק"ו מאלמנה לכ"ג. והרי לענין קדושת לויה לא שייך כלל הך טעמא. ושמא י"ל לדעת הרשב"א. דבלוי הבא על הממזרת. טעמא אחרינא איכא משום דכתיב לו הלך אחר פסולו. והבן מתיחס אחר אמו. ולא אחר אביו. וכדאיתא ס"פ האומר בישראל שנשא ממזרת סד"א למשפחותם לבית אבותם. אתא לו אפקיה. וי"ל דאפקיה. היינו שאינו מתיחס אחרי האב. אלא אחרי האם. אבל בלוי הבא על אחותו. הבן לוי. אף שהוא ממזר. דפסול ממזרות אינו מפקיעו מקדושת לויה. אלא דלפי"ז תיקשי בשילהי ערכין. דל"ל קרא דמן הלוים ולא כל הלוים. פרט ללוי ממזר ונתין. והיינו שנולד מממזרת ונתינה כפירש"י שם. והא כיון דבכה"ג אינו מתיחס אחר אביו. הרי אינו לוי כלל. ובשלמא בממזר אפשר לפרש שנולד ללוי מאחותו דהוא לוי ממזר. אבל בנתין א"א לפרש כן:

ג

[במ"ש הרמב"ם. בשומרת יבם שנתעברה. דאף שנעשית זונה. מ"מ הולד כשר לכהונה. אפשר שאינו חולק על הרשב"א. בשו"ת הנ"ל. לענין חייבי כריתות. לפי מ"ש באבני מילואים (סי' ו') דהא דבעינן זר מעיקרא. הוא רק לתרומה. ולא לכהונה. ושומרת יבם נעשית זונה לכהונה ולא לתרומה. עיי"ש. וכדבריו נראה במאירי בפ"ק (דט"ו) עיי"ש. וא"כ בשומרת יבם. א"א למילפה מאלמנה לכ"ג. דמה לאלמנה שהיא עצמה מתחללת בין לכהונה בין לתרומה. תאמר בשומרת יבם שכשירה לתרומה. אבל בחייבי כריתות. דנפסלת גם מתרומה. י"ל דמודה הרמב"ם להרשב"א. דבנה פגום מק"ו. ובאמת כן מוכרח. דבזונה גמורה גם הרמב"ם מודה דולדה מתחלל דאל"כ תיקשי. בהא דקאמר בגמ' דכי פרכת מה לאלמנה שכן היא עצמה מתחללת. ה"נ בחייבי כריתות כיון שבא עליה עשאה זונה. ואם נאמר שיש חילוק בין זונה לחללה. אכתי איכא למיפרך. דהא לא נעשית חללה אלא זונה. ומוכח דאין שום הבדל בין זונה לחללה. וכלשון הגמ' בבכורות (מ"ז) כיון דאיבעלה לנכרי הויא לה זרה. והיינו משום דהתם היא זונה גמורה גם לתרומה. משא"כ בשומרת יבם. שאינה זונה אלא לכהונה ולא לתרומה. ומ"מ צ"ע לומר כן בדעת הרמב"ם שכתב סתם דנעשית זונה. והיה לו לפרש. דדוקא לכהונה ולא לתרומה ואין זו קושיא כ"כ דהרמב"ם קאי הכא בהל' איסורי ביאה ואין לנו עסק כאן בדיני תרומה שאין פה מקומם]:

ד

ובפרק הערל (ע"ח) דמצרי שנשא עמונית. אין הבן עמוני דעמוני ולא עמונית. ובודאי ה"ה ישראל שנשא עמונית. אין הבן עמוני. אלא ישראל כשר. דמתיחס אחר אביו. ויש לחקור בעמונית שנתעברה מנכרי וילדה בן. אם הוא עמוני. לפי המבואר בבכורות (מ"ז). דלויה שנתעברה מנכרי. הבן לוי פסול. ופטור מפדיון הבן. עיי"ש. ואף דלויה שנתעבר' מישראל אין הבן לוי. דלמשפחות' לבית אבותם כתיב. אבל בנתעברה מנכרי. כיון דאין לו אב כלל הוי לוי מחמת אמו. וא"כ נראה דה"ה עמונית שנתעברה מנכרי הוי הבן עמוני. ואף דאמו כשרה. מ"מ כיון דהבן הוא עמוני. הוא פסול מצד עצמו. (והג"ר לוי זצ"ל מילייקווסקי העיר מדברי תוס' נדה (נ') ד"ה תרנגולתא דאגמא עיי"ש). וא"כ תיקשי בישראל שנשא עמונית. נימא דאתא לו אפקיה. שלא יתיחס אחר אביו. אלא אחר אמו. כדי לפוסלו. ולכאורה נראה מזה. דהא דלו אפקיה. אין הכונה שלא יתיחס אחר אביו כלל. אלא דגזה"כ הוא אע"ג שמתיחס אחר אביו מ"מ פסולא דאמו חיילא על הבן. ומשו"ה בעמונית שנתעברה מישראל. כיון דהיא כשרה. גם הבן כשר. דמתיחס אחר אביו. וא"כ בלוי שנשא ממזרת הבן ראוי להיות לוי ממזר לדעת הרשב"א. וראוי לתת לו מעשר. וקשה מתוספתא הנ"ל. [ואפשר לישב לפי המבואר ס"פ האומר. בהא דפליגי ר"ט ור"א בממזר שנשא שפחה. אם הולד עבד או עבד ממזר. וטעמא דר"א דהולד עבד ממזר. משום דכתיב לו הלך אחר פסולו. ורבנן ולד במעי שפחה כולד במעי בהמה דמי. עיי"ש מקרא דהאשה וילדיה תהיה לאדוניה. ור"א ס"ל דמ"מ אתא לו אפקיה. ונראה דבהא פליגי. דר"ט ס"ל דאף דאתא לו אפקיה. מ"מ אין משנין סדר היחס כדי לפוסלו. וכיון דולד שפחה כמותה. והוי עבד. ממילא לא הוי ממזר דבעבדים לא שייך ממזרות. ור"א ס"ל דהכא הולד מתיחס גם אחר אביו. כדי שיהיה בו צד ממזרות. והא דאתא לו אפקיה היינו שמשנין סדר היחס כדי לפוסלו. וא"כ י"ל לדעת הרשב"א דתוספתא אתיא כר"א ומשו"ה לוי הבא על הממזרת אין הולד לוי. משום דמתיחס אחר אמו. אבל בלוי הבא על אחותו. אפשר דהולד לוי ממזר. דפסול ממזרות אינו מפקיע מקדושת לויה. ולדעת הרמב"ם דפסול ממזרות כיון שמפקיע מקדושת קהל ישראל ה"ה דמפקיע מקדושת כהונה. הקשה אחד התלמידים מפצוע דכא דאין בו קדושת קהל ומותר בממזרת. לחד מ"ד בירושלמי. ומ"מ מפורש במשנה. פצוע דכא כהן. הוא ועבדיו אוכלין בתרומה. ואף דהרמב"ם פוסק כמ"ד בירושלמי דאסור בממזרת. דפסול הגוף שאני. ואינו פסול יוחסין. מ"מ תיקשי ממתניתין לאידך מ"ד דמותר בממזרת. ומ"מ הוי כהן. ואפשר לומר דאפילו להך מ"ד. פצוע דכא אינו דומה לשאר פסולי קהל. דבכל פסולי קהל נפקעה קדושתו לעולם אבל פצוע דכא. אין פסולו אלא לשעתו דאם יוכל להתרפאות יחזור להכשרו. כדתניא. ניקב פסול. נסתם כשר. וזהו פסול שחוזר להכשירו. ואף דמותר בשעתו בממזרת. דאין לו קדושת קהל עכשיו. מ"מ אין זו הפקעה. ודוגמא לזה בגר דמותר בממזרת עד עשרה דורות. ומ"מ בת גר זכר כשרה לכהונה לרבנן דר"י ואינה כחללה. אף דאין לה קדושת קהל מצד עצמה. אבל מ"מ אין בה הפקעה מקדושת קהל. שתפקיעה לפוסלה לכהונה. ונראה דאילו היה אפשר לצייר בפצוע דכא פסול שיוליד בנים היו הבנים כשרין לבוא בקהל. אפילו למ"ד דמותר בממזרת. דכיון דהוא פסול החוזר להכשירו. אין לפסול בניו. וה"ה דאין מפקיעו מקדושת כהונה. ומ"מ עדיין אינו מיושב כל הצורך. ואפשר לומר בכונת המ"מ. דהא דמשמע מדבריו דממזר אינו כהן. הוא רק לענין שמותר לו לישא נשים הפסולות לכהונה. דהא הרמב"ם קאי בהל' איסורי ביאה. ורק לדין זה איירי הכא. אבל לענין אכילת תרומה. אפשר דכהן הוא. וכמו פצוע דכא כהן דמותר לו לישא גיורת. וכל הפסולות לכהונה. ומ"מ אוכל בתרומה. ומ"ש רש"י ר"פ הבע"י. דא"א לממזרת שתאכל בתרומה. הטעם כמ"ש הריטב"א. משום דאמו נעשית זונה ובן זונה הוא חלל. אבל פסול ממזרות מצד עצמו. אינו פוסל לכהונה. ורק לענין לישא נשים הפסולות לכהונה אינו בקדושתו. כמו פצוע דכא כהן]. ולדעת הרמב"ם אתי שפיר. דפסול ממזרות מפקיע מקדושת לויה. וה"ה מקדושת כהונה. ואין צריך ללומדו מק"ו מאלמנה לכ"ג. וא"כ י"ל דזהו ג"כ דעת רש"י. מ"ש דלענין תרומה דבי נשא. נמי ליכא למימר דכיון דהיא ממזרת אין בה קדושת כהונה. אבל בכהן הבא על זקוקה ליבם. מודה רש"י להרמב"ם. דהבן כהן כשר. כיון שאינו ממזר:

ה

ולכאורה קשה לדעה זו. דבן זונה כשר לכהונה מסוגיא דבכורות הנ"ל. דכהנת שנתעברה מנכרי. הבן חייב בפדיון. דכיון שנבעלה לנכרי. הויא לה זרה. אף דנבעלה לנכרי אינה חללה אלא זונה. ומוכח מכאן דלענין זה. זונה הויא כחללה. דפקעה ממנה קדושת כהונה ועיין בחידושי הרשב"א פ' הערל (ע"ד). חללה לאו זרעו דאהרן היא. והקשה הרשב"א. והא איכא נבעלה לפסול לה דפסולה לכהונה ותרומה ואע"ג דאינה חללה. ותירץ דאף היא נמי לאו זרעו דאהרן היא. כיון שנפסלה מכל דין כהונה וחללה דהכא לאו דוקא. אלא כל שנפסלה ונתחללה מדין כהונה קאמר. עכ"ל. וי"ל לדעת הרמב"ם. דנתעברה מנכרי שאני. דהא אין לו אב כלל. וכהונתו הוא רק מכח אמו. וכיון שאמו פסולה לכהונה. אין הבן כהן מחמתה. אבל בכהן הבא על שומרת יבם. הבן הוא כהן מחמת אביו. ואינו מתחלל מחמת אמו. כיון שהיא אינה חללה רק זונה:

ו

ולטעמו של הרשב"א. דילפינן מק"ו מאלמנה. א"כ גם בשומרת יבם שנתעברה מכהן. הולד פגום לכהונה. כיון שהיא נעשית זונה. ודעת הרמב"ם דגם בולד מעכו"ם אינו פגום לכהונה. כמ"ש במנחת חינוך מצוה רס"ד. ובחידושי הרמב"ן פ' החולץ (מ"ה). דאיכא אמוראי טובא דמכשרי גם לכהונה עיי"ש. ומשו"ה בשומרת יבם שנתעברה הולד כשר לכהונה. אף שהיא נעשית זונה. ולכאורה קשה ממשנה ס"פ האומר. כל מקום שיש קידושין ויש עבירה. הולד הולך אחר הפגום. אלמנה לכ"ג. גרושה לכ"ה. ומשמע מלשון זה. דהא דהולד חלל. הוא מפני שהיא נעשית חללה. וא"כ גם בשומרת יבם שזינתה שנעשית זונה נימא דהולד הולך אחרי הפגום. לפי דברי הרשב"א. דגם זונה לא הויא זרעו של אהרן. וכסוגיא דבכורות הנ"ל. דכיון דנבעלה לנכרי הויא לה זרה. וכן קשה דל"ל ק"ו בעכו"ם הבא על בת ישראל. שהולד פגום לכהונה. ת"ל דכיון שנעשית זונה הולד הולך אחרי הפגום. ומ"ט דמאן דמכשיר בן ישראלית מעכו"ם דל"ל ק"ו. ואמאי לא נאמר בכה"ג הולד הולך אחר הפגום. ואפשר לומר דפסול זונה לא שייך אלא ע"י מעשה זנות. ולא מתולדה כמו בגרושה. דלא שייך לומר שבתה תהא פסולה משום גרושה. מטעמא דהולד הולך אחר הפגום. ומשו"ה איצטריך ק"ו:

ז

ובהא דילפינן בק"ו מאלמנה דבנה פגום לכהונה. פירש"י דבנה לאו דוקא אלא בתה. ובחידושי הרמב"ן שם כתב. דכיון דילפינן לה מאלמנה. אין חילוק בין בנה לבתה. אבל הרשב"א שם הביא. דבירושלמי מפורש כדברי רש"י. דדוקא בתה ולא בנה ולא פירש טעם החילוק. ואפשר לומר. דאף דילפינן לה מאלמנה. מ"מ ע"כ בזה חלוק מאלמנה. דאלמנה נעשית חללה ובנבעלה לפסולי קהל לא נעשית חללה. דאין חללה אלא מאיסורי כהונה. וזהו טעם החילוק ביניהן. לענין הולד. דמאלמנה ילפינן. דפסול האם ישנו גם בולד. ומשו"ה היכא שנעשית חללה הולד חלל. בין בזכר בין בנקיבה. והיכא שהיא נעשית זונה חייל הך פסולא דזונה גם על הולד. וזה לא שייך בזכר רק בנקבה:

ח

ועוד י"ל לפי המבואר בפ' הערל (ע"ח). דאיצטרך לו הלך אחר פסולו. ואיצטריך להם עיי"ש. ומוכח מזה דלאו בכל דוכתא אמרינן הלך אחר פסולו אלא היכא דכתיב קרא. וא"כ בלאוין דכהונה שאינן שוין בכל ולא אפשר למילפינהו מממזר. ליכא בהו כלל הך דינא דהלך אחר הפגום. והא דהולד חלל הוא מדכתיב ולא יחלל זרעו. וכן מבואר להדיא בפירוש המשניות להרמב"ם במקומו עיי"ש. ומשו"ה איצטריך למילף בק"ו מאלמנה. אבל אי לאו ק"ו. לא אמרינן מסברא הלך אחר הפגום. בלאו שאינו שוה בכל:

ט

עוד שם ברש"י כתב. ועוד. ביאת כשר מאי מגרע לה. ר"ל דאפילו אם נאמר דממזרת יש בה קדושת כהונה. מ"מ א"א לומר שתיפסל עכשיו ע"י ביאת ישראל כשר. ואף דהביאה היא באיסור. מ"מ ביאת איסור גרידא אינה פוסלת. אלא דוקא היכא שהבועל הוא פסול. דכל הפסול פוסל. אבל הכא שהבועל הוא ישראל כשר. אינו פוסל בביאתו. דפסול הנבעלת אינו תלוי באיסור הביאה. אלא בפסולו של הבועל. וכן צ"ל לדעת הרמב"ם. דבכל חייבי לאוין אינו לוקה אלא בביאה שע"י קידושין. ומ"מ נפסלת בביאת זנות. אף שאין בה לאו. ומוכח ג"כ. דהפסול אינו תלוי באיסור הביאה:

י

ובפ"ק (דט"ו) בתוד"ה מה לאלמנה. מבואר מדבריהם דבביאת גר עמוני ומואבי וכו' נעשית חללה. אע"ג דלא הויא איסור כהונה. דמקרא דריש לה. עיי"ש. והקשה שם במהדורא בתרא למרש"א. א"כ כהן הבא על אחותו. דזונה משוי לה. חללה לא משוי לה. ולמה לא תתחלל מקרא דכי תהיה לאיש זר. ואף דבעינן זר אצלה מעיקרא. אפילו בחייבי כריתות לשיטה אחת. בתוס' ס"פ ארבעה אחין. אבל אחותו הא הוי זר אצלה מעיקרא. וי"ל לדעת תוס' כאן. דהא דבעינן זר מעיקרא. הכונה דבעינן שהבועל יהא פסול. לאפוקי מחזיר גרושתו. אף דאסורה לו. מ"מ לא נקרא פסול. וכן בכהן הבא על אחותו. אף שאסורה לו מעיקרא. מ"מ כיון שהוא כשר אינו פוסל. כלשון רש"י. בישראל הבא על הממזרת. דביאת כשר מאי מגרע לה. וזה ילפינן מקרא דכי תהיה לאיש זר. דאינו נקרא זר אלא אם הוא פסול. אבל כשר אינו פוסל. אף אם הביאה אסורה. והא דמתחללת מאיסורי כהונה אף שהוא כשר. התם אינה נפסלת מקרא דלאיש זר. אלא מקרא דולא יחלל. הכתוב באלמנה לכ"ג. ובר"פ הערל. גבי פצוע דכא. נשיהם לא יאכלו. פירש"י דשויא חללה. והקשה הרשב"א. דאין חללה אלא מאיסורי כהונה. אבל דעת רש"י כדברי תוס' כאן. דמקרא דלאיש זר ילפינן דמתחללת. והא דאין חללה אלא מאיסורי כהונה. תירצו כאן בתוס' עיי"ש. והרשב"א פירש משום זונה. והקשה ע"ז. דלא הוי זר מעיקרא. כיון דנעשה פצוע דכא אח"כ. ולפי הנ"ל ל"ק. דהא דזר מעיקרא אינו אלא סימן. שהכל תלוי בפסולו של הבועל. ולא באיסור הביאה. ופצוע דכא הוא פסול. וע"כ פוסל. [וצ"ע דהתינח למ"ד בירושלמי דמותר בממזרת דהוא מפסולי קהל. אבל למ"ד דאסור בממזרת דפסול הגוף שאני ואינו מפסולי קהל. ולכאורה אינו אלא אסור ולא פסול ולמה פוסל בביאתו אפילו הוא פצוע מעיקרו. והרשב"א לא הקשה אלא אם נפצע אח"כ]. ואולי נתכוין לזה גם הרשב"א. במה שתירץ שם דבפסולי קהל לא בעינן זר מעיקרא:

יא

ומה שפירשו תוס'. דבביאת הפסולין נעשית חללה. נראה שהכריחם לפרש כן. דבברייתא חשיב בין הפסולין שפוסלין גם חלל. וס"ל לתוס' דחלל אינו עושה אותה זונה אלא חללה. וכבר נחלקו בזה הרמב"ם והראב"ד בפי"ח מאיסורי ביאה. וכיון דבברייתא כולהו בחדא מחתא מחתינהו. א"כ כל הפסולין עושין אותה חללה. והרמב"ם פירש מה"ט להיפוך. דגם בביאת חלל נעשית זונה ולא חללה. וטעמו כתב בעצמו בפירוש המשניות פ' עשרה יוחסין. דאין חללה אלא מאיסורי כהונה. ר"ל דאינה נעשית חללה. אלא היכא דהביאה אסורה. ובביאת חלל ליכא איסורא כלל. ע"כ פירש דנפסלת משום זונה. וזה אינו תלוי בביאת איסור. כמו שביאר הרמב"ם להדיא שם בהל' איסורי ביאה עיי"ש: תחילתדףכאן מה

א

בספר אגרות הרמ"ה. נגד הרמב"ם. הובאו שם אגרות הרשב"א. בעל התוס'. השגות על הרמב"ם. והקשה שם הר"ש על שיטת הרמב"ם. דבכל חייבי לאוין בעל ולא קידש אינו לוקה. מהא דאמר רב המנונא. שומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה. דמיירי שזינתה בלא קידושין. מדקאמר נישאו אין זינו לא. לימא תיהוי תיובתא דרב המנונא. ואמאי נאסרת ליבמה. אי נימא דאינה עוברת בלאו בלא קידושין עכ"ל. וצ"ע להבין דעת רבינו הר"ש. דטעמא דרב המנונא מבואר בתוס' סוטה (די"ח). משום דס"ל אין קידושין תופסין ביבמה לשוק. ולדידיה ע"כ לאו דיבמה לשוק בלא קידושין הוא. דלא משכחת קידושין כלל. והרמב"ם הא איירי בחייבי לאוין דקידושין תופסין בהן. ואין לומר דכונת הר"ש להקשות דמרב המנונא נשמע לדידן. דכיון דלרב המנונא ע"כ עוברת בלאו בלא קידושין. ה"ה למ"ד קידושין תופסין ביבמה לשוק. דבהא לא אשכחן דפליגי. דא"כ ל"ל להקשות מרב המנונא דוקא. הי"ל להקשות בפשיטות ממ"ד אין קידושין תופסין ביבמה לשוק. וכן מר"ע דס"ל אין קידושין תופסין בחייבי לאוין. וע"כ לדידיה לוקין בכל חייבי לאוין בבעילה גרידא. ומר' עקיבא נשמע לרבנן. דבהא לא אשכחן דפליגי ול"ל להר"ש להקשות מרב המנונא:

ב

ונראה מוכרח מזה. שהר"ש חולק על דעת תוס' סוטה הנ"ל. וס"ל דרב המנונא אזלא אפילו למ"ד קידושין תופסין ביבמה לשוק. וראיתו מסוגיא דיבמות (צ"ו) דפליגי התם תרי לישני אליבא דרב ושמואל. דבחד לישנא אמרינן דפליגי בדרב המנונא. ולאידך לישנא פליגי אי קידושין תופסין ביבמה לשוק. ואם נפרש דהא דרב המנונא תלי בהא דקידושין תופסין ביבמה לשוק. א"כ מאי איכא בין הנך תרי לישני. זוהי ראיתו של הר"ש. דרב המנונא קאי גם למ"ד קידושין תופסין ביבמה לשוק. וע"כ הקשה מזה על הרמב"ם. ולתרץ דעת הרמב"ם. י"ל דס"ל כשיטת תוס' בסוטה הנ"ל. דרב המנונא ס"ל אין קידושין תופסין ביבמה. ולדידיה גם הרמב"ם מודה. דאיכא לאו בבעילה גרידא בלא קידושין. ובאמת צריך ביאור. בהא דס"ל לרבא דבעל ולא קידש אינו לוקה. וטעמו משום דכתיב לא יקח. וס"ל דקיחה היינו קידושין. דהא ע"כ לר"ע דס"ל אין קידושין תופסין בחייבי לאוין. קיחה דקרא היא ביאה. ומנ"ל לרבא דרבנן פליגי בזה על ר"ע. דילמא גם אינהו ס"ל דקיחה היא ביאה:

ג

אבל עיין בר"פ נושאין על האנוסה. ליקוחין כתיבי בתורה סתם. הראוי לקיחה קיחה. הראוי לשכיבה שכיבה. וא"כ לא שייך לומר מר"ע נשמע לרבנן. דלר"ע דאינו ראוי לקיחה היא שכיבה. אבל לרבנן דראוי לקיחה אינה שכיבה. ויותר מזה מצינו. דגם לרבנן דמפרשי לקיחה דקרא דהיא קידושין. ובעל ולא קידש אינו לוקה. מ"מ זה דוקא היכא דשייכי קידושין. אבל היכא דלא תפסי קידושין. גם רבנן מודו דאיכא לאו בבעילה גרידא. דהא כהן הבא על השפחה ונכרית. לוקה משום זונה בבעילה גרידא. ואם בא על זונה ישראלית. אינו לוקה בלא קידושין. אף דאותו הלאו בעצמו שיש בנכרית ישנו גם בישראלית. וע"כ צ"ל דקרא דלא יקחו. כולל בתוכו שני דינין. ליקוחין. ושכיבה. דהיכא דתפסי קידושין. הלאו הוא דוקא בקידושין. ובשפחה ונכרית האיסור הוא בביאה גרידא. וא"כ גם רבנן מודים לר"ע. דהיכא דלא תפסי קידושין עובר בביאה לחודא:

ד

והנה מקושית הר"ש נשמע. דס"ל בפשיטות דהיכא דאין הביאה אסורה. אינה נאסרת ליבמה. וה"ה לדידיה באשת איש. אי משכחת גוונא. שתהא מותרת להבעל לאיש אחר. לא תיאסר לבעלה בביאה כזו. וקשה מפ"ק דמגילה. גבי אסתר. כאשר אבדתי מבית אבא אבדתי ממך. דעד עכשיו באונס. ועכשיו ברצון. ובודאי לא עשתה אסתר שום איסור בהליכתה לאחשורוש. כדדרשינן ותלבש אסתר מלכות. שלבשה רוה"ק. ומ"מ נאסרה למרדכי. והטעם כמ"ש מהרי"ק. דלא כתיב ומעלה מעל בה'. אלא באישה. ואפשר לחלק. דדוקא בגוונא דאסתר. דהביאה מצד עצמה אסורה. אלא שהאיסור נדחה מפני הצלת כל ישראל. כמ"ש המאירי הובא בשיטה מקובצת. בריש כתובות (ד"ג). עיי"ש. בכה"ג נאסרת לבעלה. אבל היכא שהביאה מותרת מצד עצמה. אין סברא שתיאסר לבעלה. זוהי דעת הר"ש:

ה

עוד הקשה שם הר"ש לדעת הרמב"ם. מסוגיא דיבמות ס"פ אלמנה. דכל חייבי לאוין. פוסלין אשה לכהונה בביאה גרידא ויליף לה מאלמנה לכה"ג. מה אלמנה לכה"ג שביאתה בעבירה פסולה. אף כל חייבי לאוין כן. שנפסלת בביאה בלא קידושין. ולדעת הרמב"ם. אין ראיה כלל מאלמנה לכ"ג לשאר חייבי לאוין דבאלמנה לכ"ג. כו"ע מודים דבעל ולא קידש לוקה משום לא יחלל. ובכל חייבי לאוין. אינו עובר בביאה גרידא. וקושיא זאת היא אחת שהיא שתים. חדא דמ"ט חייבי לאוין פוסלין בביאתן בלא קידושין. כיון שאין איסור בביאה גרידא. ועוד האיך אפשר ללמוד ד"ז מאלמנה. דלא דמי כלל לאלמנה. ולדעת הרמב"ם צ"ל דפסול כהונה אינו תלוי באיסור הביאה. אלא כיון שהוא פסול פוסל בביאתו. אף שאין בה איסור. וכמו חלל דפוסל בביאתו. ועושה אותה זונה. לדעת הרמב"ם. אף שאין איסור כלל בביאתו אלא כיון דהוא פסול פוסל: [לדעת הר"ש דאינה נפסלת אלא בביאה אסורה קשה מנתין דפוסל ואיסורו הוא מלא תתחתן ואיסור זה אינו אלא דרך אישות ולא דרך זנות. ואטו נימא דנתין אינו פוסל אלא דוקא בבא עליה דרך אישות ולא משמע כן בברייתא דתני נתין בהדי כל הפסולין שפוסלין בביאה דרך זנות. ולהך לישנא דרבא. דלא תתחתן קאי בגירותן פסולו הוא מדאורייתא]: [מ"ש דלאו דלא תתחתן אינו דרך זנות. אלא דרך אישות. כן הוא בגמ' פ' אין מעמידין (ל"ו). וכן הוא ברמב"ם. פי"ב מאיסורי ביאה. אבל מדברי הרמב"ן. בחידושיו ס"פ עשרה יוחסין. נראה בלאו דלא תתחתן. דהאיסור הוא על ביאה גרידא. והביא ראיה מהא דתנן. הבא על הנתינה לוקה. ולא תנן הנושא את הנתינה. כמו ששנינו. המחזיר גרושתו. ולא תנן הבא על גרושתו. משום דאינו עובר בביאה בלא קידושין. והכא תנן הבא על הנתינה. ש"מ דעובר בביאה גרידא. עיי"ש. וכן כתב שם הריטב"א. ומקורו מדברי הרמב"ן ולכאורה נראה מלשונם. דאף בבא עליה דרך זנות לוקה. אבל תימא שהוא נגד המפורש בגמ'. דאינו עובר אלא דרך חתנות. ואפשר דכונתם דנהי נמי דבעינן דרך אישות. אבל אינו צריך תפיסת קידושין ממש. כמו במחזיר גרושתו. תדע דהא איכא מ"ד. דגם בנכרית איכא לאו דלא תתחתן. בבא עליה דרך אישות ולא דרך זנות אף דאין קידושין תופסין בה: עוד כתב שם הרמב"ן. דלמ"ד קידושין תופסין ביבמה לשוק. וגמר לה מלא תהיה. לא תהא בה הויה, הלאו הוא על הקידושין גרידא. ולדידיה קידש לוקה. בעל אינו לוקה. והוא חידוש גדול. ובזה יש לתרץ קושית תוס' פ' האשה רבא (צ"ג). אהא דאיתא התם. דיבמה שנתקדשה לשוק אסורה למקדש. שלא יהא חוטא נשכר ומ"ש מא"א שנתקדשה דלא אסרינן לה למקדש. משום דלא עבדא איסורא ואיך תהא יבמה חמורה מא"א. ולפי דברי הרמב"ן ל"ק. דא"א לא עבדא איסורא בקידושין גרידא. אבל יבמה לשוק עוברת בלאו על הקידושין. דהא קיי"ל כשמואל דאמר בעניותנו צריכה גט. אלא דהרמב"ן בעצמו הקשה ג"כ קושית תוס'. ולא תירץ כן. וצ"ע:) ו) ונראה ראיה לשיטת הרמב"ם. דהפסול אינו תלוי באיסור הביאה. מהא דקיי"ל שחוף פוסל בביאתו לכהונה ותרומה. אף דקיי"ל דמשמש מת בעריות פטור ואינה ביאה לשום דבר. ובגמ' סוטה (כ"ה) פריך אהא דשחוף פוסל פשיטא. ולכאורה מאי פשיטותא. והא צריכה רבא. דמאיזה טעם תפסול. כיון דאין זו ביאה כלל לשום דבר. וצ"ל דשם זונה אינו תלוי במעשה ביאה. והיה פשוט לגמ' ד"ז. וכן נראה מהא דס"ל לרב הונא. דנשים המסוללות זו בזו פסולות לכהונה. אף דודאי מודה ר"ה דאין זו ביאה כלל:

ז

ואכתי צריך ביאור. דהתינח לענין פסול כהונה, דתלוי בשם זונה. אבל הרי איתא שם בסוגיא. דשחוף מקנין על ידו. וגם בזה פריך שם פשיטא. ומה שייך שם לדין זונה. דהא איירי שם באשת ישראל. אמנם בפ' עשרה יוחסין (ע"ז) פריך בגמ'. בזונה אחללה מאי מוסיף איכא. ומשני הואיל ושם זנות פוסל בישראל. דאשה שזינתה ברצון נאסרת לבעלה ישראל. ומבואר מזה דהאיסור לבעלה גם בישראל הוא מטעם זונה וכבר כתב כן בחידושי הריטב"א פ' הבא על יבמתו גבי הכל היו בכלל זונה לא יקחו. דאשתו זונה אסורה לכל אדם כמו זונה לכהן. עיי"ש. וא"כ גם לענין איסור אשת ישראל לבעלה. הכל תלוי בשם זונה. ואין צריך לזה לדיני ביאה. וכן נראה מהא דאיצטריך קרא ר"פ הבא ע"י פרט לשקינא לה דרך אברים. דסד"א בקפידא דבעל תלי רחמנא. והא קפיד. ומה מועיל קפידא דבעל. הא מ"מ אין זו ביאה כלל. וצ"ל כנ"ל. דמ"מ שם זונה עליה במה שעברה על קפידתו של בעל:

ח

עכ"פ חזינן דשם זונה אינו תלוי באיסור ביאה כלל. ומש"ה חייבי לאוין פוסלין בביאתן בלא קידושין. והא דיליף לה מאלמנה לכ"ג. דאף כל שביאתו בעבירה פוסלת. היינו דבמקום שביאתו בעבירה. ע"י קידושין. וא"כ הוא פסול וע"כ פוסל בביאה בלא קידושין. משום דנעשית זונה. דזה אינו תלוי באיסור הביאה. וכן נראה מדברי רש"י ר"פ הבא ע"י. גבי ישראל בממזרת דאינו פוסלה. משום דביאת כשר מאי מגרע לה. ואף דהביאה היא באיסור. מ"מ ביאת איסור אינה פוסלת משום זונה. אלא במקום שהוא פסול. דאין האיסור פוסל אלא הפסול. ובמל"מ פי"ט מאיסורי ביאה. נסתפק בישראל הבא על הממזרת. אם חל שם זונה על איסור ממזרת. מטעמא דאין אחע"א. והנה לפנינו מפורש ברש"י דאינה נעשית זונה כלל. משום דהוי ביאת כשר. והא דמתחללת מאיסורי כהונה אף דהוא כשר. היינו מקרא דולא יחלל. אבל מקרא דוכי תהיה לאיש זר. אינה נפסלת. אלא היכא דהוי זר אצלה. ר"ל שהוא פסול:

ט

ולפי הנ"ל אפשר לומר בשיטת ר"ת בפ"ק דכתובות. בזינתה עם הנכרי ונתגייר דמותרת לו. דביאת נכרי אינה ביאה. דרחמנא אפקריה לזרעיה דנכרי. ובתוס' הקשו ע"ז. דהא חזינן דנאסרת לבעלה ע"י ביאת נכרי אלמא דאין ביאתו כביאת בהמה. דהא בביאת בהמה אינה נאסרת לבעלה. וי"ל לדעת ר"ת דאף דביאת נכרי אינה חשובה ביאה מ"מ האשה נעשית זונה על ידו. דלא גרע משחוף. דמקנין על ידו. ובאמת גם בביאת בהמה ראוי לומר שתיעשה זונה. אלא דילפינן מקרא דאין זנות לבהמה. דאתנן כלב מותר. כמבואר בגמ' מנא הא מילתא דאמור רבנן אין זנות לבהמה. ויליף לה מקרא. אבל בלאו קרא הו"א דנעשית זונה בביאת בהמה אף שאינה ביאה כלל. ומשום דשם זונה אינו תלוי במעשה ביאה וא"כ בביאת עכו"ם. אף דאינה חשובה ביאה. מ"מ נעשית זונה דהא ליכא קרא למעוטי ואדרבא ילפינן מקרא דעכו"ם הבא על בת ישראל דנפסלה לכהונה מטעם זונה. וה"ה דנאסרת לבעלה ישראל. דזה תלוי ג"כ בשם זונה כנ"ל, וכ"ז אינו אלא לבעל. אבל לפוסלה לבועל. כיון דביאת עכו"ם אינה חשובה ביאה. אין עליו שם בועל כלל. וכן במשמש מת. אף דנאסרת לבעלה בזו. משום דנעשית זונה. מ"מ י"ל דמותרת לבועל. דאינו בועל כלל כיון דאינה ביאה. וחכם אחד הקשה ע"ז. דהא בקרא לא נזכר בועל. אלא תלתא ונטמאה כתיבי. וכיון דנאסרה לבעל נאסרה גם לבועל האוסרה על הבעל. וצריך תלמוד:

י

ולדעת הר"ש י"ל. דהא דאמר שמואל. שחוף מקנין על ידו. הוא משום דס"ל. משמש מת בעריות חייב. והא דפריך בגמ' פשיטא הכי פירושו. דכיון דאמר שחוף מקנין על ידו. ע"כ ס"ל דמשמש מת בעריות חייב, וא"כ פשיטא דמקנין על ידו. ואין לומר דהוא גופא קמ"ל דמשמש מת חייב. א"כ הי"ל לומר בהדיא הך דינא דמשמש מת חייב. וממילא ידעינן דמקנין על ידו. אבל למ"ד משמש מת פטור אין האשה נעשית זונה ע"י השחוף. אבל הרמב"ם דפסק כשמואל. אף דקיי"ל דמשמש מת פטור. ע"כ צ"ל דשם זונה אינו תלוי בדיני ביאה וא"כ י"ל לדעתו דאפילו אי ס"ל לרב המנונא דקידושין תופסין ביבמה לשוק. ובעל ולא קידש אינו לוקה. מ"מ נאסרת ליבמה דלדידיה יבמה ה"ה כא"א ואיסורא דא"א שזינתה לבעלה תלוי בשם זונה וכמו בכל חייבי לאוין דנעשית זונה בביאה בלא קידושין. אף דאינו עובר בלאו:

יא

ובר"פ נושאין על האנוסה מבואר. דבשומרת יבם של אביו. עובר גם משום יבמה לשוק אף דהיא דודתו. ולא תפסי בה קידושין. ומקשין מזה לדברי הרמב"ם. דבעל ולא קידש אינו לוקה. וי"ל דהיכא דלא תפסי קידושין. עובר בביאה גרידא כמו בזונה לכהן. דבבא על זונה ישראלית בלא קידושין אינו לוקה ובבא על הנכרית לוקה משום זונה. וה"נ ביבמה לשוק דכתיב לא תהיה אשת המת וגו' י"ל הראוי להויה הויה הראוי לשכיבה שכיבה. כמו בקרא דכי תהיה לאיש זר. דמאי כי תהיה כי תבעל: תחילתדףכאן מו

א

ר"פ הבא על יבמתו. שכבת זרע דכתיב גבי אשת איש. פרט למשמש מתה. סד"א הואיל ולאחר מיתה. נמי מיקריא שארו ליחייב עליה באשת איש. קמ"ל ויש בזה שני פירושים. א) קמ"ל דאע"ג דהויא שארו לאחר מיתה מ"מ פטור משום דביאת מתה אינה ביאה בא"א. וה"ה בכל העריות. וכן הוא ברמב"ם פ"א מהל' איסורי ביאה. וכן נראה מדברי תוס' פ' יש נוחלין (קי"ד). ד"ה מה אשה את בעלה. אבל בתוס' כאן פירשו קמ"ל דלאחר מיתה לא מיקרי שארו. וזה לא שייך אלא באשת איש. ולפי"ז בכל העריות הבא על מתה חייב. אלא דבפ' ד' מיתות ממעט למשמש מתה מקרא אחרינא. ב) ובתוס' פ' יש נוחלין שם. כתבו תימא דאמאי פשיטא ליה בבעל טפי מבבן. דמה שפירש ריב"ם. דלכך פשיטא ליה בבעל. משום דשאירות פקע ליה ע"י מיתה. כמו ע"י גירושין. אין נראה. דאמר בהבא על יבמתו. דלאחר מיתה נמי מיקרי שארו. ובהגהות הרש"ש תמה על קושיתם. דהריב"ם קאי במיתת הבעל. דאיתקש לגירושין כדאיתא פ"ק דקידושין. ובפ' הבע"י איירי במיתת האשה. דלא איתקש לגירושין. ומשו"ה מיקרי שארו לאחר מיתת האשה. ולא לאחר מיתת הבעל. ונראה דהא דקאמר בגמ'. לאחר מיתה נמי מיקרי שארו. פירש"י דכתיב גבי טומאת קרובים. לשארו הקרוב אליו. שארו זו אשתו. והך קרא קאי. בין במיתת האשה. בין במיתת הבעל. דכשם שהבעל חייב לטמאות לאשתו. ה"נ האשה חייבת להתטמאות לבעלה. כדתניא אשתו ארוסה לא אונן ולא מיטמא לה. וכן היא לא מיטמאת לו ופירש"י דאינה חייבת להיטמא לו. משום דהיא ארוסה. ומוכח דבנשואה האשה חייבת להיטמא לבעלה. והיינו מקרא דשארו. וא"כ שפיר מוכח דגם לאחר מיתת הבעל מיקרי שארו. ולפי"ז ע"כ צ"ל. דהא דאיתקש מיתת הבעל לגירושין. אינו אלא לענין היתר. דכמו דגט מתיר. ה"נ מיתת הבעל מתירה אבל לענין שאירות לא איתקש. וכן משמע מהא דתניא פ' יש נוחלין. לענין ירושה. יכול אף היא תירש את בעלה. והאיך אפשר לומר כן. דלאחר מיתתו אינה שארו. ובתוס' ר"פ שבועת העדות. נסתפקו בהא דאשת חבר ה"ה כחבר. לענין כבוד. אם גם לאחר מיתת בעלה אמרינן הכי. אף דבגרושה בודאי לא אמרינן הכי. זהו לדעת תוס':

ב

אבל הר"י מיגש והרמב"ן והרמ"ה. כולם כתבו כפירוש הריב"ם. ולדעתם צריך לחלק. כמ"ש הרש"ש. בין מיתת הבעל למיתת האשה. ולפי"ז אשה אינה חייבת להיטמאות לבעלה אפילו נשואה. והא דקתני בברייתא גבי ארוסה לא מיטמאת לו. לאו דוקא ארוסה. אלא שיטפיה נקט. כמ"ש הרמב"ן בתורת האדם. לדעת הרמב"ם. דנשים אינן מצוות כלל במצות טומאת קרובים. עיין ברא"ש בהלק"ט הל' טומאה סי' ד'. או אפשר דס"ל כמ"ש בתוס' הרא"ש לפירוש תוס' דקמ"ל דלא מיקרי שארו לאחר מיתה. והא דצריך להיטמאות היינו למי שהיתה שארו בחייו צריך להיטמאות לה לאחר מיתה. וא"כ י"ל דגם אשה לבעלה צריכה להיטמאות. אף דעכשיו איננה שארו. וכן נראה ס"פ אלמנה לכה"ג. ובת כהן כי תהיה אלמנה וגרושה. ושבה אל בית אביה. דעביד צריכותא מאלמנה וגרושה. ואמאי לא קאמר. דאי כתיב גרושה. הו"א דדוקא גרושה חוזרת לאכול. משום דפקעה שאירות לגמרי. אבל אלמנה דאכתי הויא שארו. אין ללמוד מגרושה דחוזרת לתרומה:

ג

לפימ"ש בתוס' פ' יש נוחלין. דלאחר מיתה נמי מיקרי שארו ולא פקעי קידושין במיתתה. קשה מזה. למ"ש תוס' פ' השולח. גבי חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה ונשתחררה. דאיכא מ"ד פקעי קידושיה. ופירשו שם בתוס' הטעם משום חצי אשה. וכונתם. דבשעה שהיתה ח"ש וחציה ב"ח. לא מיקריא חצי אשה. דחציה שפחה לענין קידושין. הויא כמו חצי בהמה. וחצי אשה לא מיקריא אלא היכא דיש אשה שלימה בת קידושין. והוא לא קידש אלא חציה. אבל היכא דליכא כלל יותר מחצי אשה. לא הוי חצי אלא שלימה. ומשו"ה כשנתקדשה בשעה שהיתה ח"ש וחב"ח. שפיר חלו הקידושין. ולא הוי חצי אשה. אבל עכשיו שנשתחררה. וא"כ גם חציה השניה ראויה לקידושין. והיא אינה מקודשת כולה. משו"ה פקעי קידושין. משום דעכשיו היא חצי אשה. ומוכח מזה. דכשם שאין קידושין חלין מתחלתן בחצי אשה. ה"נ אם נעשית חצי אשה אח"כ פקעו קידושיה. משום דאשה אמר רחמנא ולא חצי. היינו דחצי לא מיתקריא אשה. וקשה מכאן. דזה דבר פשוט. דמתה ג"כ לא מיתקריא אשה. ואם יקבל האב קידושין בעד בתו קטנה מתה. בודאי לא יחולו הקידושין כלל. ואין המקדש נאסר בקרובותיה. דמתה לא מיקריא אשה לענין קידושין. ומ"מ כשנתקדשה בחייה לא פקעי קידושין כשמתה. אף שעתה איננה אשה. ולמה יגרע כשנעשית חצי אשה יותר ממתה:

ד

ורש"י פירש שם. דטעמא דמ"ד פקעי לא משום חצי אשה. אלא משום דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי. והיינו דס"ל לרש"י. דאף דאין קידושין חלין מתחלה בחצי אשה. מ"מ לא פקעי משו"ה. וכמו במתה וכנ"ל, וק"ק דסברות רש"י ותוס' לענין חצי. הן סברות הפוכות מלענין ערוה. דבס"פ החולץ מוכח מרש"י. דאם נעשית ערוה לאחר קידושין. פקעו קידושין. כשם שאין קידושין חלין מתחלה בערוה. ובתוס' שם חלקו על רש"י דאיסור ערוה אינו מפקיע קידושין שכבר חלו וצ"ל דחצי אינה דומה לערוה. ולדעת תוס' יש לחלק בפשיטות. דחצי לא הויא אשה. וא"כ ודאי אינו שייך שיהיו קידושין במי שאינה אשה. כמו אילו משכחת שאשה נעשית איש. ודאי פקעו קידושיה לכו"ע. אבל לדעת רש"י צריך ביאור. מ"ש חצי אשה מערוה. [ואפשר דגם רש"י ס"ל כפירוש תוס' דטעמא דפקעי הוא משום חצי אשה אלא דמפרש מ"ט לא אמר גמרי. ופירש דכיון דגופא אחרינא הוא לא שייך גמרי]:

ה

ובפירש"י פ' השולח בח"ש וחב"ח שנתקדשה ונשתחררה פקעי קדושיה משום דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי. ולכאורה קשה דהא לא נשתנה עכשיו אלא צד העבדות. וצד החירות לא נשתנה. וצ"ל דס"ל לרש"י דח"ע וחב"ח אינו חצי גוף עבד וחצי גוף ב"ח אלא כל הגוף יש לו דיני עבד ודיני בן חורין ועתה כשנשתחרר לגמרי פקעו ממנו דיני עבד ומשו"ה שייך בו גר שנתגייר וכו'. אלא דק' דהא ח"ע וחב"ח הי' קודם שחרורו עבד של שני שותפין וכל שותף הרי יש לו בהעבד חצי גוף כמו בבהמה של ב' שותפין וכששחרר אחד חלקו הרי נשתחרר חצי גוף. ואפשר דבעבד של ב' שותפין לא אמרינן דיש לכ"א חצי גוף משום דינקי מהדדי כמבואר בביצה (ל"ז) גבי בהמה של ב' שותפין. ובעבד גרע יותר דבבהמה אפשר לחלק הבשר אחר שחיטה ובעבד ל"ש זה. ובתוס' פ' השולח הקשו בהא דח"ע וחב"ח אסור בח"ש וחב"ח. משום דאתי צד עבדות ומשתמש בצד חירות. מ"ש מהא דפרד מותר בפרדה ולא אמרינן אתי צד סוס ומשתמש בצד חמור. ותירצו דלענין כלאים תרי מיני אסר רחמנא ופרד ופרדה מין אחד הוא. ובתשב"ץ ח"ב סי"ד פי' דבריהם דבפרד היא הרכבה מזגית ובח"ע ובחב"ח היא הרכבה שכונית [הובא בהקדמה לש"ש] וכונתו דבח"ע וחב"ח הוי חצי גוף עבד וחצי גוף ב"ח וזה שלא כדברי רש"י הנ"ל. וק' מהא דאיתא שלהי מכות המרביע שור פסולי המוקדשין לוקה. ופי' המפרש משום דיש בו צד קדושה וצד חולין ואתי צד קודש ומשתמש בצד חולין והכא ודאי הוי הרכבה מזגית דכל הגוף יש לו דיני קודש וחולין והוי דומיא דפרד. וצ"ל דפרד אינו מין סוס ולא מין חמור אלא מין שלישי אבל שור פסוה"מ יש בו צד קודש וצד חולין. וח"ע וחב"ח דומה בזה לפסוהמ"ק אפי' לפירש"י דיש בכולו דיני עבד ודיני ב"ח (עיין ריטב"א מכות שם בשם הרמ"ה דהטעם משום דהעור והגיזה קודש והבשר חולין עיי"ש. וא"כ הוי ג"כ הרכבה שכונית נ']: תחילתדףכאן מז

א

בשו"ת בשמים ראש סי' ש"מ. בהגהת כסא דהרסנא הקשה באשת כהן שנתחללה. אמאי נפסלת מאכילת תרומה. מ"ש משפחת כהן. דהויא זונה. ומ"מ אוכלת בתרומה. משום דהוי קנין כספו של כהן. וע"ש שכתב. והיותר צל"ע לשון. תוס' פ' הבע"י (נ"ז.) ד"ה לאו בקדושתו קאי. דמשמע מדבריהם. דאפילו מותרת לו. לא אכלה. ולמה תהא גרועה משפחה. ואטו שפחת כהן שנתחללה מכהן לא אכלה בתרומה. וצ"ע עכ"ל. והנה ז"ל הרמב"ם בפירוש המשניות. פ"ק דגיטין, ומה שהשיבו לו חכמים. מפני שהוא קנינו. ר"ל שזה העבד באכילת תרומה. או בהיותו בועל כנענית. לא הוסיף בעצמו מעלה. עד שתאמר שחובה הוא לו כשיוצא לחירות. ואמנם זה. כמו שתאכל בהמת כהן תרומה. מפני שהוא קנין כספו לפיכך אינו אצלו מעלה שיפסידנה עכ"ל. ובתוי"ט שם תמה ע"ז. דבגמ' איתא היינו דקא מהדרי ליה במתניתין. מפני שהוא קנינו. דאי בעי שקיל ד' זוזי מישראל. ופסיל ליה כל היכא דאיתיה. והרמב"ם מפרש לדברי חכמים. בפירוש שלא נזכר כלל בגמ':

ב

ולישב דברי הרמב"ם. י"ל עפ"י דברי תוס' שם. ד"ה וכי תימא. אי בעי זריק ליה גיטא. וא"ת מה בכך. מ"מ חוב הוא לו זה השיחרור. שפוסלו מתרומה. וי"ל דקסבר. דלא חשיב ליה חובה מה שמקבל זה. כיון דאפילו אם לא יקבלנו יכול רבו לפוסלו מתרומה בענין אחר עכ"ל. ונראה דגם הרמב"ם ס"ל כתירוץ זה. אלא דס"ל דהסברא הזאת לא תועיל. רק אם נאמר. דאכילת העבד בתרומה איננה מעלה שלו. שהפסידה ע"י השיחרור רק הוא זכותו של האדון שיכול להאכיל תרומה לקנין כספו אלא דמ"מ היה ראוי לומר. דסוף סוף השיחרור חוב הוא לעבד. דקודם שיחרורו היה יכול לאכול תרומה. מפני זכות האדון. ועכשיו אינו יכול. ובזה שפיר שייכה סברת תוס'. כיון דיכול רבו בכל שעה לפוסלו. לא הפסיד כלום ע"י השיחרור. אבל אי נימא. דאכילת העבד בתרומה היא מעלה שלו. דבשעה שהוא קנין כספו של כהן. יש לו דין היתר לתרומה מצד עצמו. וע"י שיחרורו הפסיד המעלה הזאת. ודאי לא שייך כלל תירוץ תוס'. דנמצא דהשיחרור חוב גמור הוא לעבד. ומה בכך שיכול לחוב לו בענין אחר. וגם אז יהיה חוב לו. ולפי"ז צריכין לשני הטעמים יחד. עד שלא יהא השיחרור חוב לעבד. א) מצד הדין כיון שגם קודם השיחרור לא היה לו דין היתר מצד עצמו. א"כ ע"י השיחרור לא נשתנה דינו של העבד לגריעותא. ב) גם בפועל לא הפסיד הריוח של אכילת תרומה ע"י השיחרור. כיון שהיה ביד האדון לפוסלו בענין אחר:

ג

ובתוס' שם ד"ה שביק ליה. משמע דאי עריק אוכל בתרומה. וקשה ליחוש שמא מכרו לישראל. ומיתסר בתרומה עכ"ל. ולכאורה מאי קושיא. הא העבד יש לו חזקת היתר לאכול בתרומה. ובחידושי הרשב"א פ"ב דקידושין (מ"ה) בשם ר"ת. הוכיח מזה דשמא קידש לא חיישינן והיינו משום חזקה. ואפשר דקושית תוס' היא לשיטת הר"ר מנחם מיוני. החולק על ר"ת עיי"ש. אמנם לפי"ד הרמב"ם הנ"ל אפשר לומר. דעבד אין לו כלל חזקת היתר לאכול בתרומה. וכמו באם נסתפק בבהמתו של כהן אם יצאה מרשותו. דנראה דלא שייך לדון בה משום חזקת היתר לאכול בתרומה. דענין חזקה הוא שלא נשתנה הדבר מדינו שהיה לו מקודם. והבהמה גם בשעה שהיתה קנויה לכהן. לא היה לה דין היתר בתרומה. וכמו כן בעבד. ואי דתיקשי דנוקי להעבד בחזקת מרא קמא. שלא יצא מרשות בעליו הכהן. וממילא מותר לאכול בתרומה. י"ל דחזקת מ"ק היא חזקת ממון. ולא מהניא אלא לענין ממון ולא לענין איסור. ובקצה"ח סי' ל"ד הקשה בעדים פסולים לפנינו ולא נודע מתי נפסלו דאמרינן אתמול כשרים היו משום חזקת כשרות ואמאי לא הוי תרתי לריעותא דהרי פסול לפניך וחזקת ממון עיי"ש. ולפי הנ"ל אין זו קושיא דלענין פסולו וכשרותו של העד חזקת ממון לא מעלה ולא מורידה דלא מהניא אלא לענין ממון וכעין זה תירץ בנתיבות שם]. וכעין זה פ' המדיר (ע"ה). אמר רבא לא תימא ר"י לא אזיל כלל בתר חזקת הגוף. כי לא אזיל ר"י בתר ח"ה. אלא היכא דאיכא חזקה דממונא. ובחידושי הרא"ה והריטב"א שם כתבו דהא דלא מהני חזקת הגוף במקום דאיכא חזקה דממונא. אינו אלא לענין כתובה. אבל להצריכה גט שפיר מהניא חזקת הגוף דחזקת ממון לא מהניא אלא לענין ממון ולא לענין גט. וה"נ לא נתיר להעבד בתרומה משום חמ"ק. ואף דנראה דעבד או בהמה שזכה בהן כהן משום דינא דהמע"ה או חמ"ק יכול לאכול בתרומה. כמבואר בסוגיא דתקפו כהן דיכול לפטור בבהמה זו שאר בהמותיו ממעשר. וה"ה דיכול לצאת באתרוג כזה ביום ראשון דקרינא ביה לכם. דמ"ש ממעשר בהמה. מ"מ נראה דאין זה שייך כאן. דהתם הספק הוא על הבעלים אם הוא עדיין ממונו. ולזה מהני חמ"ק. והאיסור נגרר אחר הממון. אבל הכא אין ספק כלל להבעלים שהרי הוא יודע אם מכרו או לא. והספק הוא על העבד. אם צריך לחוש שמא מכרו רבו לישראל רק דנימא דחמ"ק מכרעת שלא מכרו רבו. וממילא מותר בתרומה. בכה"ג נראה דלא מהניא חמ"ק. אבל מדברי ר"ת והרשב"א הנ"ל. מבואר דס""ל דשפיר שייך בכה"ג חזק' היתר. וצ"ע אם נוכל להוכיח מזה דחולקין על סברת הרמב"ם הנ"ל. וס"ל דעבד כהן יש לו דין היתר מצד עצמו. ואינו כבהמת כהן. אבל נראה דאין חולקין על הרמב"ם. דאין טעם לחלק בין עבד לבהמה. אלא דס"ל דגם בכה"ג שייך לומר חזקת היתר כיון דסוף סוף היה מותר לאכול בתרומה מאיזה טעם שיהיה ועכשיו אנו באין לאוסרו. ומ"מ בדעת תוס' י"ל דס"ל דלא שייך בכה"ג חזקת היתר:

ד

עכ"פ מדברי הרמב"ם נתגלה טעמו של דבר. דלא שייך לאסור שפחת כהן בתרומה משום זונה. דזה אינו שייך אלא אם היה לה היתר אכילה מצד עצמה. וכשזינתה הפסידה דינה. אבל בשפחה גם אם לא היתה זונה. אין לה דין היתר בשביל עצמה. אלא שרבה מאכילה בתרומה. כמו שמאכיל לבהמתו. ובזה לא שייך פסול זונה. אלא דלכאורה לא הועלנו כלום לתרץ קושית הכס"ד. דאכתי תיקשי מ"ש אשת כהן מעבד ושפחת כהן. דהא תרווייהו ילפינן להו מקנין כספו. אמנם נראה דאשת כהן יש לה היתר בתרומה מצד עצמה. ולא הויא כבהמתו. וראי' לזה מהא דס"ל לרבא דאפילו אין כח לבעל להאכילה עכשיו מ"מ אוכלת משום שכבר אכלה. ועיי"ש בסוגיא דפריך. דא"כ אשת כהן שמת בעלה תאכל. שכבר אכלה. ומשני התם פקע קניניה. ומוכח מזה דאילו היה אפשר לאשכוחי בחי שאינו יכול להאכילה עכשיו. דומיא דמת. היתה אוכלת. בשביל שכבר אכלה. ואילו בבהמת כהן כה"ג. הדבר פשוט דלא שייך לומר שתאכל מפני שכבר אכלה. וע"כ צריך לחלק דבבהמה אין ההיתר להבהמה מצד עצמה אלא להבעלים וצריך שיהא להבעלים עכשיו כח להאכילה. אבל אשתו כ"ז דלא פקע קניניה. אוכלת בשביל עצמה. ואינה צריכה לבעלה בכל שעה ושעה שיאכילה עכשיו. ומשו"ה שייך באשתו פסול זונה וחללה. ולא בשפחה:

ה

אבל קשה דבשלמא בבהמה דאין עלי' איסור זרות אלא דאסור להאכילה מהני קנין כספו. אבל בעבד הא מוזהר כאשה. דבשלמא אם יש לו דין היתר מצ"ע ל"ק אבל לפי"ד הרמב"ם דהעבד עצמו אין לו דין היתר לתרומה. אלא שרבו מאכילו כשורו וחמורו. קשה דאיסורא דעבד להיכן אזיל. וי"ל דכמו דאמרינן לענין היתר שפחה בעבד עברי דלא הוי היתר גברא אלא היתר המעשה. דביאה שהיא עבודת רבו מותרת. ואם אינה עבודת רבו אסורה. ה"נ לענין תרומה דאכילת קנין כספו של כהן הויא אכילת כהן. דוגמא רחוקה לזה. אכילת כהן בקדשים היא אכילת גבוה חולין (ק"כ) ושריא דאכילה כזאת היא אכילה מותרת. אבל אם נצייר אכילת עבד בתרומה שאינה אכילת רבו אסורה דהעבד מצ"ע אין לו היתר לאכול תרומה [ומש"כ שם עוד דמוכח מהרמב"ם דגם היתר שפחה בע"כ הוא בשביל רבו ולא מצ"ע. כן מוכח גם מרש"י גיטין (ל"ט) דמעוכב גט שחרור אסור בשפחה עיי"ש. נ):

ו

[ר"פ אלמנה ליהוי כקנינו שקנה קנין והיינו דמדחזינן דעבדי עבדים אוכלין ובזה אין לומר דהעבד מאכיל לעבדיו דהא אין לעבד היתר אכילה מכח עצמו אלא מכח האדון כבהמתו. וע"כ דעבדי עבדים נמי אוכלין מכח האדון וא"כ באשה נמי יאכלו עבדיה מכח הבעל אף שהיא חללה ולא פריך מאשה שקנתה עבדים דהתם אפשר שהעבדים אוכלין מכחה ולא מכח הבעל והיכא שהיא חללה אינה יכולה להאכיל אבל כיון דעבדי עבדים אוכלין מכח האדון א"כ גם עבדי אשה יאכלו מכח הבעל אפילו היא חללה. ומשני קנין אוכל מאכיל שאינו אוכל אינו מאכיל דאף שאוכלים מכח האדון מ"מ גזה"כ דרק קנין אוכל מאכיל [ועיין בירושלמי כאן לענין עבד ערל אם עבדיו אוכלין בתרומה. נ.]:

ז

אלא דאכתי צריך ביאור. כיון דאשתו ושפחתו ובהמתו. כולהו מקנין כספו ילפינן להו. איך נחלק ביניהם אולם ברש"י פ' אע"פ (נ"ח). ד"ה והאי קנין אחיו הוא. כתב דהא דקידושי ביאה מאכילין. הוא משום דאיתקוש הוויות להדדי. ומבואר מזה דפירוש קנין כספו גבי אשת כהן הוא שקנה אותה בכסף. ומשו"ה הוקש' לרש"י. בנתקדשה בביאה. או בשטר. למה אוכלת. הרי לא קנאה בכסף. והוכרח לומר הטעם. משום דאיתקוש הוויות להדדי. ולכאורה הטעם הזה אינו שייך אלא באשת כהן. אבל אכתי תיקשי בעבד כהן שקנאו בשטר או בחזקה. דהתם ליכא היקישא דהוויות להדדי. וכן בבהמה שקנאה במשיכה. וצ"ל דבקנין כספו נכללו שני דינים. א) עבדו. שהוא קנוי לו כשורו וחמורו. וזהו נקרא קנין כספו שיש לו בו קנין כסף. ב) אשת כהן שאין לו בה קניני ממון כלל מדאורייתא. התם ע"כ צריך לפרש קנין כספו. שקנאה בכסף. ובנזיר (ס"א). לאסור איסר על נפשו במי שנפשו קנויה לו יצא עבד שאין נפשו קנויה לו. ואשה שפיר נפשה קנויה לה. ובשו"ת אבני מילואים סי' י"ז. הביא ראיה. דאכילת תרומה גבי עבד. תלוי בקנין איסור שבו ולא בקנין ממון. מהא דארוסה אוכלת בתרומה אף דאין להארוס בה שום קנין ממון. ודבריו מתמיהין. דהא זהו בעיא בגמ'. מעוכב ג"ש אם אוכל בתרומה. ואמאי לא פשטוה בגמ' מהא. ולפי הנ"ל אין ראיה מאשה לעבד. דהן שני דינין חלוקין. דבעבד תלוי במה שיש לו בו קנין ממון. ובאשה הוא מפני שקנה אותה בכסף:

ח

[מיהו לדעת ר"ת. ורבים העומדים בשיטתו. דיבמה הזקוקה אוכלת בתרומה מדאורייתא. צ"ע אם אפשר לפרש בקנין כספו כפירש"י. דהא לא קנאה בכסף. וגם ליכא היקישא דהוויות להדדי. אלא שנראה שם מדברי הרמב"ן ורשב"א. פ' אע"פ (נ"ח). דאוכלת מכח קנינו של הבעל. דכ"ז שלא חלץ לה עדיין כחו של הבעל קיים. ומה"ט כתב הרמב"ן שם. דדוקא כל היכא שאכלה מכח הבעל. אוכלת מכח יבם. וכל שאין הבעל מאכיל. אי מדאורייתא אי מדרבנן. אין היבם מאכיל. ולפי"ז אם היה הבעל חלל והיבם כהן. אסורה לאכול מדאורייתא אפילו לא נבעלה לבעלה חלל ולא נתחללה. אבל קשה להבין דמ"ש דלכל הדינים יבמה אינה כאשת איש. דלא קיי"ל כר"ש בזיקה ככנוסה. וגם שומרת יבם שזינתה אינה כא"א. למאן דלית ליה דרב המנונא. ומ"ש דלענין אכילת תרומה נחשבת כאשתו. ועוד מפורש בגמ'. פ"ק דקידושין (י"ג) ופ' המגרש (פ"ג). דאיסור יבמה לשוק הוא מכח היבם. דאילו מבעל הא שריא וקיימא]:

ט

ובפ"ק דכריתות. פלוגתא דר' מאיר וחכמים. בבת כהן שנתחללה. דס"ל לחכמים דאם אכלה תרומה בשוגג. פטורה מקרן וחומש. דלא הויא זרה מעיקרא וקשה דא"כ גם בת ישראל הנשואה לכהן שנתגרשה או נתאלמנה תהא פטורה מחומש. דבשעה שהיתה נשואה לכהן לא היתה זרה. לפי מ"ש דיש לה דין היתר בשביל עצמה. וצ"ל דאף דיש לה היתר אכילה. מ"מ גם בשעת היתרה הויא זרה. ואינו מועיל לה היתרה אלא בשעתו ולא אח"כ. שתיפטר בשביל זה לעולם מקרן וחומש. וביאור החילוק. דבת כהן מותרת בתרומה ממילא שאין לה סיבה להיאסר. שאיננה זרה. אבל אשת כהן זרה היא. אלא שיש בה דבר המתירה. וכשנתגרשה ואין לה דבר שיתירנה. ממילא נשארת באיסורה. ואין הגירושין פוסלין אותה. אלא שמסלקין את דבר המתירה וממילא היא פסולה מתולדתה שהיא זרה. משא"כ בבת כהן שנתחללה. שנתחדש בה עכשיו דבר הפוסל'. וע"כ לא הויא זרה מעיקרא:

י

והנה מלשון הרמב"ם בפיה"מ הנ"ל מבואר. דגם היתרו של עבד כנעני בשפחה. הוא בשביל רבו ולא מצ"ע. וד"ז צ"ע דמסברא נראה דעבד מותר בשפחה מצ"ע. דבת מינו היא כמו ממזר דמותר בממזרת. אבל מלשון הרמב"ם נראה דהיתרו הוא בשביל רבו. ואילו היה מותר מצ"ע היה השיחרור חוב לו. ובתוס' י"ג דכו"ע ס"ל דעבדא בהפקירא ניחא ליה. אלא דזכות השיחרור מרובה מחובת איסורו בשפחה וצ"ע להבין דעת הרמב"ם. דממ"נ אי ס"ל כסברת תוס' מה צורך לטעמו דאין היתרו של עבד בשפחה בשביל עצמו. ואי לא ס"ל כסברתם. אלא כיון דיש חובה בשיחרורו לא מהני מה שהזכות יותר על החוב. א"כ מה יועיל טעמו. דמ"מ חוב הוא לו איסורו בשפחה. ואולי י"ל בדעת הרמב"ם דיש שני מיני חובות. א) אם עצם הדבר חוב הוא לו שמפסיד עי"ז דינו ומעלתו. בזה לא מהני מה שהזכות רבה על החובה. ואפשר שזהו כונת הירושלמי. הגע עצמך שהיתה אשתו של מוכה שחין עיי"ש. ב) היכא שאינו מפסיד דינו כמו בשיחרור. דגם קודם שנשתחרר לא היה לו היתר בשפחה מצ"ע. אלא דמ"מ בפועל אין השיחרור כדאי לו דנאסר בשפחה. בזה מועיל מה שהזכות יתרה על החוב: תחילתדףכאן מח

א

כתבו תוס' פ' הבא על יבמתו (דנ"ד) דהאשה הנבעלת תעבור ואל תיהרג. דאינה חייבת למסור עצמה למיתה כיון דאינה עושית מעשה דקרקע עולם היא. ודבריהם צריכין ביאור מה חילוק יש בין הבועל לנבעלת. דהא רחמנא אחשביה להנאה מעשה כדכתיב ונכרתו הנפשות העושות תרווייהו במשמע פ' המניח (דל"ב) ואין שום חילוק בחומר האיסור בין האיש להאשה ומה שהביאו ראיה לזה מרציחה דכשאומרים לו הנח עצמך ויזרקוך על התינוק שיתמעך אינו חייב ליהרג בשביל הצלת התינוק ג"כ אינו מובן דשם הטעם הוא דכשזורקין אותו על התינוק הוא אינו עובר על איסור רציחה כלל והזורקו הוא הרוצח ושפיר יש לחלק אם עושה מעשה הרציחה או לא. אבל בגילוי עריות שאין חילוק כלל בחומר האיסור בין הבועל להנבעלת למה נחלק ביניהן לענין יהרג ואל יעבור:

ב

ונראה לומר בכונת דברי תוס' דס"ל דהא דחייב ליהרג בשביל שלשה דברים החמורין אין הכונה דפיקוח נפש נדחה מפני ג' דברים אלו. אלא דבזה הן חלוקין מכל המצות דכל התורה נדחית מפני פיקו"נ וג' דברים החמורין אינן נדחין מפני פיקו"נ. אבל מ"מ גם פיקו"נ אינה נדחית מפניהם. ובכה"ג דאיכא שני דברים שאינן דוחין זל"ז קיי"ל דשוא"ת עדיף ואסור לו לעשות שום מעשה. כמבואר בעירובין (ד"ק) בפלוגתא דר"א ור' יהושע לענין בל תוסיף ובל תגרע עיי"ש. וא"כ באשה הנבעלת שאינה עושית שום מעשה בפועל אינה חייבת למסור עצמה להריגה:

ג

ומעתה מובנת ראיתם מרציחה שכונתם להביא ראי' דפיקו"נ אינו נדחה מפני גילוי עריות דהרי הא דבגי"ע יהרג ואל יעבור ילפינן לה מרציחה ושם לא מצינו אלא דפיקו"נ אינו דוחה לאיסור רציחה. אבל אין לנו ראיה משם ללמוד דפיקו"נ יהא נדחה מפני האיסור דלא משכחת לה כלל גבי רציחה. דהא אם רוצין לזורקו על התינוק בודאי אינו חייב למסור עצמו להריגה. כיון דהוא אינו עובר על איסור רציחה כלל כמ"ש הרא"ש בר"פ הבע"י עיי"ש. וא"כ לא נוכל ללמוד משם אלא דרציחה וג"ע אינן נדחין מפני פיקו"נ. אבל לומר דפיקו"נ נדחה מפניהם ע"ז אין לנו ילפותא משם כלל ומה"ת נאמר כן מסברא כיון דעיקר הדין הוא חידוש שאינו נוהג בכה"ת ואף דאינו חידוש ממש דנוהג בג' דברים ולא הוי חידוש אלא היכא דאינו נמצא רק בדבר אחד כמבואר בחולין (ק"ח) גבי בב"ח ושעטנז. אבל מ"מ פשיטא שאין לבדות דין כזה מסברא בלא ראיה מן הכתוב ומשו"ה, כן הדין לקושטא דמילתא שאינן דוחין זל"ז ואסור לו לעשות שום מעשה:

ד

ויש להרמב"ן בזה שיטה אחרת וז"ל. במלחמות פ' בן סורר ומורה אמר הכותב יש לי להשיב ממעשה דרב כהנא בספ"ק דקידושין דתבעיה ההיא מטרוניתא וסליק לאיגרא ואפיל נפשיה מאיגרא לארעא. וממעשה דר' צדוק נמי דהתם יהרג ולא יעבור ולא מצית למימר דהתם לפנים משורת הדין דודאי לא הוי קטיל נפשיה אי לאו דינא הואי שהרי מקרא צוח ואמר ואך את דמכם לנפשותיכם אדרוש מעם נפשותיכם אדרוש את דמכם וכו'. ולא שמענו מדת חסידות לחולה של סכנה שלא יחללו עליו את השבת. אלא המזרז משובח והמונע עצמו מתחייב בנפש הילכך שמעינן מדרב כהנא דגויה אי נמי רשעת בת ישראל דקא אנסה ליה לבר ישראל בעבירה יהרג ואל יעבור וכו' עכ"ל:

ה

ומבואר מדברי הרמב"ן דחייב לעשות מעשה בידים להרוג את עצמו כדי להנצל מן האיסור. וע"כ ס"ל דפיקו"נ נדחה מפני ג' דברים. ולפי"ז א"א לפרש בהא דקרקע עולם כפירוש תוס' משום דאינה עושית מעשה דמעתה אין שום טעם לחלק בכך דמ"מ יש עליה חומר האיסור כמו על הבועל והיא חייבת להרוג את עצמה להנצל מן האיסור. וא"כ צריך לפרש כמו שפירש בנמוקי יוסף פ' בן סורר ומורה וז"ל והא דאמרינן קרקע עולם לפי שיכולין לכוף אותה על כך בע"כ. ובכי הא אין לה למסור עצמה למיתה שהרי אפשר שאפילו תמסור עצמה יכופו אותה לדבר עבירה ובכי האי גוונא שרי ואפילו בג' עבירות חמורות וכו' וה"ה לכל דבר שבידיהם להעביר בעל כרחנו שאין לנו למסור עצמנו למיתה בשוא"ת כגון אסתר ואפילו בשעת השמד וכו' עכ"ל:

ו

אבל קשה לפירוש זה דמאי משני בגמ' אאסתר דקרקע עולם היתה. דהא היא הלכה ברצון עצמה לאחשורוש כדרשת רז"ל כאשר אבדתי אבדתי. עד עכשיו באונס ועכשיו ברצון ואיך הותר לה לילך למסור את עצמה לזנות דאילו לא הלכה לא היתה נקראת אל המלך. דבשלמא לפירוש תוס' לא קשיא כיון דבשעת ביאה היא קרקע עולם רשאית היתה להיבעל כמו בכל התורה דיעבור ואל יהרג ומדאורייתא שרי להכניס עצמו לסכנה באופן שיהא מוכרח אח"כ לדחות את האיסורין מפני פיקו"נ. כמ"ש במאור ובר"ן ספ"ק דשבת גבי אין מפליגין בספינה פחות מג' ימים קודם השבת עיי"ש ובשו"ת ריב"ש. אבל להרמב"ן הרי אין חילוק כלל בין הבועל להנבעלת וטעמא דקרקע עולם הוא רק מפני שאין תועלת בזה שתמסור עצמה להריגה שבידו לבוא עליה על כרחה. אבל באסתר הלא היתה הברירה בידה שלא לילך ואפשר דבאמת עשתה שלא כדין כדי להציל את ישראל כמו ביעל שעשתה עבירה לשמה בשביל הצלת ישראל שנבעלה לסיסרא. וה"נ באסתר דכוותה וגדולה עבירה לשמה יותר ממצוה שלא לשמה, והא דפריך בגמ' מאסתר היינו מתחלת נישואיה לאחשורוש קודם מעשה המן דאז לא היה אלא הצלת עצמה לבד, ועוד אפשר לומר דשמא הצלת כל ישראל אלים טפי מפיקו"נ דיחיד וגם ג"ע נדחה בשביל זה וד"ז צ"ע:

ז

ועיין בשבועות (די"ח) היה משמש עם הטהורה ואמרה לו נטמאתי ימתין עד שימות האבר כדי לפרוש באבר מת ועיי"ש בגמ' דלמ"ד משמש מת בעריות חייב הטעם הוא משום דאנוס הוא ופירש"י דמה יש לו עוד לעשות ולשיטת הרמב"ן קשה כיון דהפרישה היא ביאה גמורה בפני עצמה כמבואר שם שיציאתו הנאה לו כביאתו יתחייב להרוג את עצמו כדי שלא יצטרך לצאת. ושמא י"ל דהרמב"ן ס"ל דאיסור נדה אינו בכלל ג"ע לענין פיקו"נ אלא דתיקשי לכל השיטות דהרי בידו לחתוך את האבר בסכין שלא יצטרך להוציאו ועוד צ"ע אמאי לא נימא שלא יזוזו ממקומן כלל כל ימי חייהם עד שימות אחד מהן והקושיא הזאת אי נימא דנדה היא בכלל ג"ע שיהרג ואל יעבור וצ"ע:

ח

ולשיטת תוס' תשאר הקושיא מעובדא דר' צדוק ורב כהנא ומצאתי בחידושי רבינו יונה לסנהדרין (דע"ג) שכתב בהא דר' צדוק וז"ל ועוד איך יעלה על לב להביא ראיה מאותן ב' מעשים (נראה שכונתו לדברי הרמב"ן הנ"ל) שהרי ר' צדוק ורב כהנא הם עצמן היו ממיתין עצמן וכגון אלו לא מצינן בשום מקום וכו' ויהרג ואל יעבור כזה לא נמצא בשום מקום בתלמוד ור' צדוק ור' כהנא סמכו על הנס או שהיו יודעי' שלא ימותו בכך ע"כ אין ראוי להביא ראיה משם עכ"ל והוא מבואר כשיטת תוס' דכיון דאין דוחין זל"ז אסור לעשות שום מעשה בשני האופנים בין לעבור על האיסור במעשה ובין להרוג את עצמו בידים להנצל מן האיסור:

ט

ויש להסתפק לענין ג' דברים החמורים שדינן ליהרג ולא יעבור אם כופין אותו להכשיל את חבירו באיסור ג' דברים הללו אם צריך למסור את עצמו להריגה בשביל זה. והנה הרמב"ן בס' תורת האדם כתב דלאו דלפני עור אינן מאביזרייהו דג' דברים. ומשו"ה מזבנינן לעכו"ם קאקי ודימונקי אבל התם איירי לענין עכו"ם דליכא בהו מצות תוכחה דאינן בכלל עמיתך ופשיטא דליכא עלייהו ערבות ואינו נתפס בעונם וליכא אלא לאו דלפ"ע גרידא. אבל בישראל דהוא נתפס בעון חבירו משום ערבות שפיר י"ל דחייב למסור עצמו שלא יתפס בעון ג' דברים:

י

ובפ' שבועת העדות (ד"ל) האי צורבא מרבנן דידע בסהדותא וזילא ביה מילתא למיזל לבי דיינא דזוטר מיניה לאסהודי קמיה לא ליזיל אמר רב' שישא בריה דרב אידי אף אנן נמי תנינא מצא שק או קופה ואין דרכו ליטול הרי זה לא יטול ה"מ בממונא אבל באיסורא אין חכמה וכו' כל מקום שיש בו חילול ה' אין חולקין כבוד לרב ע"כ. ובתוס' שם הקשו תימא דהכא שוא"ת הוא ובפ' מי שמתו בברכות מוכח דשרי אפילו באיסור וכו'. וי"ל דהתם גנאי גדול הוא וכו' אבל הכא גבי עדות ליכא גנאי כ"כ ולא שרי באיסורא אפילו בשוא"ת וכו' ועי"ל דכשעושין איסור על ידו לא מקרי שוא"ת והכא כדפי' בקונטרס כגון שבאה אשה לפני חכם להתירה לינשא ותלמיד זה יודע שבעלה חי וכו' עכ"ל. וטעם תירוצם השני נראה דהא דמפלגינן לענין כבוד הבריות בין קו"ע לשואי"ת תלוי בחומר האיסור דאיסור קו"ע חמיר יותר מאיסורא דשוא"ת וכיון שאחרי' עושין איסו' על ידו בקו"ע ויש בידו למחו' ואינו מוח' הוא נתפס בעונם ויש עליו ג"כ חומר האיסור של קו"ע וע"כ אינו נדחה מפני כבוד הבריות וה"נ בג' דברים החמורים כיון דנתפס בעון חבירו ויש עליו ג"כ חומר האיסור של ג' דברים צריך למסור עצמו למיתה:

יא

[ובקו' תוס' שבועות צ"ע דהיכא דעשה נדחית מפני כבוד הבריות ליכא חילול השם דכך הוא דין התורה כמו בעשה דוחה ל"ת אבל הכא אם לא ילך להעיד וחבירו יעשה איסור ממש איכא חילול ה'. דהא במעשה חבירו ליכא דחי' ובמקום ח"ה אין חולקין כבוד לרב ול"ק כלל קושיתם. ואפשר דס"ל לתוס' דעשה אינה נדחית מפני כבוד הבריות אלא דגם כבוד הבריות אינו נדחה מפני עשה. וכיון דשניהם אינן דוחין זל"ז ממילא שוא"ת עדיף. וא"כ יש מקום לקושייתם כיון דגם התם לא נדחית העשה. ומ"מ עדיין אינו מיושב דאכתי כיון דכך הוא דין התורה לומר שוא"ת עדיף ממילא ליכא ח"ה אבל במקום ח"ה אין חולקין כבוד לרב. וכעין זה יש להסתפק בהא דעוסק במצוה פטור ממצוה אחרת דאין כאן ביטול מצוה האחרת כיון דפטור ממנה אבל אם ע"י העסק במצוה יתהוה ביטול מצוה ממש אפשר דלא מיפטר ממצוה האחרת דמשום עוסק במצוה לא שרי לבטל מצוה אלא דבמקום שהוא פטור ליכא ביטול כלל. וכגון אם עוסק במצוה ערב החג וצריך לעשות סוכה. ואם לא יעשה הסוכה הרי יתבטל ממצות סוכה בחג בשעה שלא יהי' עוסק במצוה. ונמצא שע"י העסק במצוה יבטל מצוה אחרת בשעה שלא יהי' פטור ממנה אפשר דבכה"ג לא מיפטר משום עוסק במצוה. והנה במקום שא"א לקיים שניהם בודאי אין לו לבטל המצוה הבאה לידו עכשיו מפני המצוה העתידה לבא לאחר זמן וכמבואר בסוכה (כ"ה) שנטמאו במתיהן ז' ימים לפני הפסח ואעפ"י שטומאה זו תעכב על ידם מלעשות פסחיהן עיי"ש ברש"י. אבל במקום שאפשר לקיים שניהן [לדעת הר"ן והגהת אשר"י דגם בכה"ג פטור יש להסתפק ולומר דבמקום שיתבטל מהמצוה אח"כ שלא במקום עסק מצוה אפשר דלא מיפטר ומ"מ אפשר לומר בטעם הר"ן דלעולם מקרי לא אפשר לקיים שניהם דבשעה שהוא עוסק במצוה צריך לעסוק בה בכל לבבו ובכל נפשו ואין דעתו פנוי' אז לעסוק במצוה אחרת. ואם יפנה דעתו למצוה אחרת הוא ביטול למצוה הראשונה והדר אמרינן דאין לו לבטל עכשיו מפני המצוה שתבא לאחר זמן: בהא ענינא דעוסק במצוה נראה דאפי' עוסק במצוה דרבנן פטור ממצוה דאורייתא דדוקא בשבתך בשבת דידך הוא דמחייבת. וכשעוסק במצוה דרבנן לא הוי שבת דידך. וראי' מהא דאתה קוצר קציר של מצוה קודם העומר מדכתיב ובקוצרכם דוקא קציר דידך. ומבואר בגמ' מנחות (ע"ב) דאפי' לצורך מצוה דרבנן מותר לקצור כגון בבית האבל. וכן לענין בן סורר ומורה אכל דבר מצוה או דבר עבירה אפי' דרבנן אינו נעשה בן סו"מ דכתיב בקולנו ולא בקולו של מקום דלא מקרי בקולנו. וה"נ לא מקרי שבת דידך. ומה"ט גם עוסק בהכשר מצוה כגון כותבי סת"ם פטורין מן המצות דאף דכתיבת התפילין אינה המצוה אלא הנחתן מ"מ כשעוסק בהכשר מצוה לא מקרי שבת דידך. מיהו דוקא כשעוסק בזה לשם מצוה כמשמ"פ רש"י שם להמציאן לצריך להן. אבל אם עוסק לצורך עצמו להרויח שפיר מקרי שבת דידך. ובמשנה ברורה (סי' ל"ח) הק' על דברי רש"י מהא דקיי"ל כר"ע במלוה על המשכון דהוי עוסק במצוה. אפי' צריך להמשכון להשתמש בו. וי"ל דדוקא בהכשר מצוה צריך שיעשה לשם מצוה ולא לצורך עצמו דאל"ה מקרי שבת דידך. אבל בהלואה דהיא גוף מצוה אפי' עושה לצורך עצמו מ"מ הוי עוסק במצוה. ושמא גם בעושה מצוה דרבנן יש לחלק כן. דדוקא בעושה לשם מצוה לא הוי שבת דידך אבל אם עושה לצורך עצמו מיקרי שבת דידך. דמצוה דרבנן לא מקרי שבת דמצוה מדאורייתא אלא דמ"מ פטור משום דלא הוי שבת דידך ולפוטרו מן המצות אין צריך שיהא שבת דמצוה אלא שלא יהא שבת דידך. מ"מ אם הוא שבת דידך וגם שבת דמצוה כמו בעוסק בגוף המצוה דאורייתא לצורך עצמו פטור ועדיין צ"ע:]

יב

אלא דזו אינה ראיה רק לשיטת הרמב"ן ופירושו בקרקע עולם דפיקו"נ נדחה מפני ג' דברים החמורין אבל לשיטת תוס' דפיקו"נ וג' דברים שניהן אינן דוחין זל"ז ושוא"ת עדיף א"כ מה בכך שיש עליו חומר האיסור של ג' דברים דמ"מ כיון דאינו עושה מעשה לא עדיף מאשה הנבעלת דאינה צריכה למסור את עצמה מה"ט אף דיש עליה חומר האיסור כמו על האיש ואפילו היכא שכופין אותו לעשות מעשה ולהכשיל את חבירו בידים ג"כ אפשר לומר דאינו צריך למסור את עצמו למיתה דאין המעשה גורם שיהא האיסור עליו דהא אפילו באינו עושה מעשה כלל רק דיש בידו למחות ואינו מוחה ג"כ נתפס בעון חבירו וכיון דחיוב הערבות אינו תלוי בהמעשה ועל כל אחד בפני עצמו אינו צריך למסור נפשו דלאו דלפ"ע אינו מאביזרייהו דג' דברים כמ"ש הרמב"ן וחיוב הערבות מצד עצמו אין בו מעשה לא מצרפינן לתרווייהו בהדדי כדי לחייבו וצ"ע בזה:

יג

ולתירוץ ראשון שבתוס' דלא מיקרי קו"ע מה שאחרים עושין איסור על ידו אף שהוא נתפס בעון חבירו ויש עליו חומר האיסור של קו"ע. י"ל בטעם דהא דנתפס בעון חבירו הוא רק אם יש עליו מצות תוכחה דהכי כתוב קרא הוכח תוכיח את עמיתך ולא תשא עליו חטא והך עליו פירושו בשבילו שאם לא תוכיח אותו תשא חטאו כמו שפירש רבינו יונה בשערי תשובה. אבל במקום כבוד הבריות דמצות תוכחה נדחית דמצד עצמה היא שוא"ת ותו ליכא עליו חיוב תוכחה ממילא אינו נתפס בעון חבירו כלל וה"נ מצות תוכחה נדחית מפני פיקו"נ דהיא אינה מאביזרייהו דג' דברים ושוב אינו נתפס בעון חבירו:

יד

אלא דזה תלוי אם נאמר דפיקו"נ דוחה לכל התורה והוא בתורת דחיה כמו עשה דוחה ל"ת וה"נ מצות תוכחה נדחית מפני פיקו"נ וממילא ליכא ערבות כיון דליכא עליו חיוב תוכחה. אבל אם נאמר דהא דיעבור ואל יהרג אינו בתורת דחיה אלא שאינו חייב למסור עצמו למיתה כמו שאינו חייב לבזבז יותר מחומש בנכסיו בשביל קיום מצוה ואם אינו יכול לקיים המצוה רק ביותר מחומש בנכסיו דאינו חייב בזה מ"מ אינו פטור מן המצוה רק הוא אנוס בקיומה ואנוס אינו פטור דהא אנוס חייב בתשלומין כגון אם היה אנוס בראשון דחייב בשני לכו"ע אפילו למ"ד שני תשלומין דראשון והפטור בראשון פטור בשני. [וכן מבואר ממ"ש המגן אברהם בסימן ל"ט דמי שנקטעה ידו השמאלית כשר לכתיבת תפילין ולא קרינן ביה מי שאינו בקשירה אינו בכתיבה וציין ראיה לזה בסדר חליצה ונראה כונתו למ"ש תוס' ביבמות (דמ"ד) דחרש וחרשת עולין ליבום אע"ג דאינן חולצים ולא אמרינן כל שאינו בחליצה אינו ביבום משום דבני חליצה נינהו אלא דפומייהו הוא דכאיב להו וה"נ בגידם ישנו בקשירה אלא דפומיה הוא דכאיב ליה ואי נימא דאנוס הוא פטור גמור א"כ גידם אינו בקשירה:

וקשה מהא דאיתא בגמ' דחרש המדבר ואינו שומע אינו יכול להוציא אחרים במגילה למ"ד קרא ולא השמיע לאזניו לא יצא דכל שאינו חייב בדבר אינו מוציא אחרים. וכן הוא בשו"ע סי' תקפ"ט לענין שופר ומשמע מזה דאנוס לאו בר חיובא הוא דאל"כ למה לא יוכל להוציא אחרים:

אבל בירושלמי פ"ב דמגילה הובא בר"ן איתא הלועז ששמע בלעז יצא ועברי ששמע בלעז לא יצא ועברי שקרא בלעז אינו מוציא בקריאתו את הלועז דכל שאינו חייב בדבר אינו מוציא אחרים ועי' בשו"ת ריב"ש סי' שצ"א באורך מזה ומוכח מזה דהא דאין יכול להוציא אחרים כשאינו חייב אין הגריעותא בהגברא אלא בהמעשה דצריך שיהא אצל המוציא מעשה מצוה וכיון דקריאה בלעז אינה מעשה מצוה להיודע עברית אינו יכול להוציא את הלועז שאינו יודע עברית ומה"ט המדבר ואינו שומע כיון דאצלו אינה קריאה של מצוה אף דגברא בר חיובא הוא אינו יכול להוציא ולפי"ז נראה דאפילו במדבר ושומע אם סתם את אזניו וקרא ולא השמיע לאזניו לא יצא השומע ממנו וק"ק דא"כ הו"ל למיתני בכה"ג דהוי רבותא טפי מחרש שאינו יכול לשמוע:

ובסוגיא שם פ"ב דברכות ובמגילה ממאי דר' יוסי היא ודיעבד נמי לא דילמא רבי יהודא היא ולכתחילה הוא דלא הא דיעבד שפיר דמי ע"כ. ושמעתי מכ' מ"ח הג"ר מאיר אטלס נ"י הגאב"ד דשוולי שהקשה דמה טעם יש בזה שהחרש לא יוכל להוציא לכתחלה לר' יהודא דבשלמא לר' יוסי אינו מוציא מפני שאינו מחויב בדבר אבל לר' יהודא הרי גם חרש מחויב במגילה והאחר היוצא השמיע לאזניו ומאי איכפת לן שהחרש לא השמיע לאזניו עכ"ד. ולפי הנ"ל לא תיקשי דצריך שיהא מעשה המצוה אצל המוציא וה"ה היכא דאצל המוציא הוא רק מצוה של דיעבד ולא של לכתחלה גם אצל היוצא ממנו אין זו רק מצוה של דיעבד דדין שומע כעונה הוא שהשומע יוצא במצוה של העונה:

אבל בשו"ת ריב"ש סי' שצ"א שם הביא דברי הר"ר חסדאי שחולק על ד"ז וס"ל דהלועז ששמע מהעברי יצא אף דאצל העברי הקורא אינה קריאה של מצוה. ולפי"ז צ"ל דהא דחרש אינו מוציא הטעם הוא משום דגברא לאו בר חיובא הוא ומוכח מזה דאנוס לאו בר חיובא הוא כלל וצ"ע:

ועוד קשה מדברי המרדכי שכתב דמותר ללבוש טלית בלא ציצית היכא שהוא אנוס בהטלת הציצית וצ"ע כיון דאנוס בר חיובא הוא למה יהא מותר לגרום בידים ביטול עשה. וכעין סברת המרדכי מבואר בפ' הערל (דע"א) אמר רבא ותסברא המול לו כל זכר ואז יקרב לעשותו אמר רחמנא עיי"ש דהיכא דהוא אנוס במילת בניו מותר לו לעשות הפסח:

ובגליון רש"א ביו"ד סי' כ"ח הקשה על המרדכי מהא דאיתא שם דבאין לו עפר לכסות אסור לשחוט עיי"ש וי"ל דזה אינו אלא מדרבנן אבל מדאורייתא מותר לשחוט בכה"ג. אלא דק"ל מפ"ק דחגיגה דפריך בגמ' גבי טומטום וכי איצטריך קרא למעוטי ספיקא דבלאו קרא אינו יכול להקריב מספק ועיי"ש בתוס' דאינו יכול להתנות בנדבה משום דבעי סמיכה וטומטום אינו יכול לסמוך שמא היא אשה ואסור להקריב דמבטל מצות סמיכה וקשה כיון דהוא אנוס שאינו יכול לסמוך מספק יהא מותר לו להקריב בלא סמיכה כמו שמותר ללבוש טלית בלא ציצית וצ"ע:

עוד קשה מדברי תוס' פ"ק דב"ב גבי חציו עבד שהקשו דאמאי איצטריך טעמא דלשבת יצרה תי"ל משום מצות פרו ורבו ותירצו דלהכי לא נקט קרא דפרו ורבו משום דפטור הוא מאותה מצוה כיון שהוא אנוס וכדי שיתחייב בה לא כפינן לרבו לעשותו ב"ח דא"כ בכל העבדים נכוף רבם לשחררם כדי שיתחייבו בכל המצות ע"כ. וצ"ע דלא דמי כלל דאנוס בר חיובא הוא אלא דפומא הוא דכאיב ליה אבל בכל העבדים אינן בני חיוב כלל וצ"ע:

בענין אנוס במצוה אי מקרי פטור אפשר לומר דבאמת שבשעה שהוא אנוס לא רמי חיובא עלי' מ"מ גברא בר חיובא הוא אף דאינו חייב בפועל מ"מ סיבת החיוב ישנה אצלו ומשו"ה כשר לכתוב תפילין דמקרי בר קשירה. וכן באנוס בראשון חייב בתשלומין בשני דגם בשעה שהוא אנוס יש עליו דין חיוב לכשיעבור האונס ושייך לחייבו בתשלומין אבל להוציא אחרים צריך שיהא חייב בפועל ומשו"ה חרש המדבר ואינו שומע אינו מוציא אחרים במגילה ובשופר. וה"נ כיון דכתיב וחי בהם ולא שימות בהם דאינו חייב למסור נפשו בשביל קיום מצוה אין הכונה דהמצוה נדחית מפני הצלתו כמו בדחית עשה לל"ת אלא דהוי כמו אנוס בעבירתו ובביטול המצוה וכיון דאיכא למצות תוכחה אפשר דאיכא ג"כ ערבות וממילא חייב ליהרג שלא יתפס בעון חבירו מג' דברים החמורין:

טו

ובפר"ק דיבמות בסוגיא דעליה הוי בעי למימר דעשה דיבום דוחה לל"ת דעריות דעשה דוחה ל"ת שיש בה כרת והקשה בס' כסא דהרסנא דאיך אפשר דאיסור ערוה יהא נדחה מפני קיום מצוה דהא אפילו פיקו"נ דהוא דוחה לכל התורה נדחה מפני איסור ערוה ק"ו למצוה שהיא נדחית מפני פיקו"נ אינו דין שתהא נדחית מפני איסור ערוה. ולפי הנ"ל י"ל דדוקא בפיקו"נ דאינו בתורת דחיה וא"כ האיסור עומד במקומו אלא דהוי כמו אנוס לעבור עליו בכה"ג באיסור ערוה חייב ליהרג אבל בדחית עשה לל"ת דליכא לאיסורא כלל כמו בלובש כלאים בציצית דודאי אינו דומה ללובש כלאים באונס דבאונס איכא איסורא אלא דהוא אנוס אבל בכלאים בציצית ליכא לאיסורא כלל ובכה"ג גם איסור ערוה נדחה דכיון דנדחה מפני המצוה שוב אינו מכלל עריות:

טז

ואין להקשות דא"כ לא משכחת לה כלל להך דינא דיהרג ואל יעבור בעריות לפי הס"ד דכל עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת דהא לא גרעה מצות פיקו"נ מכל המצות שהן דוחין לל"ת שיש בו כרת די"ל לפי מ"ש תוס' בסוגיא דעליה דאפילו לפי הס"ד דוקא ל"ת שיש בה כרת נדחה מפני עשה אבל לא ל"ת שיש בה מיתת ב"ד וא"כ משכחת יהרג ואל יעבור בעריות שיש בהן מיתת ב"ד ועוד דלפי האמת הא דפיקו"נ דוחה לכל התורה אין הכונה דמצות הצלת נפש דוחה להאיסורין אלא אפילו ליכא מצוה כלל שרי לעבור על האיסור במקום הצלת נפש דאפילו בעובר דלא הוי נפש מ"מ מותר לחלל שבת בשבילו כמ"ש תוס' בנדה (דמ"ד) עיי"ש וברא"ש פ"ב דיומא בשם הרמב"ן והוא בתורת האדם. ובתוס' ב"מ פ' המקבל כתבו בהא דאליהו טימא את עצמו לבן הצרפית להחיותו אף דהוא כהן משום פיקו"נ ובדאי ליכא מצות פיקו"נ במת להחיותו (ועיי"ש בשיטה על דברי תוס' אלו) ומוכח מזה דפיקו"נ דוחה כל האיסורין אפילו היכא דליכא מצוה ובכה"ג איסור ערוה חלוק מכל האיסורין דאינו נדחה מפני פיקו"נ היכא דליכא מצוה אבל היכא דאיכא מצוה לפי הס"ד דכל עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת גם איסור ערוה נדחה מפני מצות פיקו"נ כמו שהוא נדחה מפני מצוה אחרת:

יז

ושמא י"ל דזהו טעם מחלקותן של רבותינו הראשונים בדינא דיעבור ואל יהרג אם רשאי להחמיר ולמסור את עצמו למיתה דאי נימא דהאיסור נדחה מפני פיקו"נ בתורת דחיה לא שייך בזה חומרא דודאי אסור להחמיר על עצמו שלא ללבוש כלאים לציצית דהוא מבטל מצוה במזיד אבל אי נימא דאינו בתורת דחיה אלא דהוי כמו אנוס דאינו חייב למסור נפשו בשביל קיום המצוה שפיר י"ל דאם רוצה להחמיר על עצמו רשאי. אלא דצ"ע לפי השיטה הזאת דהא ודאי בחולה שיש בו סכנה כו"ע לא פליגי דאסור לו להחמיר על עצמו ולא נחלקו אלא באנסוהו לעבור או ליהרג ומ"ש זה דהא תרווייהו נפקי מחד קרא וחי בהם ולכאורה נראה טעם דרשאי להחמיר משום מצות קידוש השם וזה שייך רק באנסוהו ולא בחולה ועדיין צ"ע:

יח

הדרן לקמייתא (באות י"ג) דאי נימא דשריותא דפיקו"נ אינו בתורת דחיה אלא בתורת אנוס וא"כ איכא עליו מצות תוכחה אלא דהוא אנוס בקיומה אפשר לומר דממילא צריך ליהרג שלא יתפס בעון חבירו משום ערבות ומ"מ אינו מוכרח די"ל דגם בכה"ג דהוא אנוס בקיום מצות תוכחה תו ליכא עליו חיובא דערבות דדוקא היכא דחייב למחות ואינו מוחה הוא נתפס בעון חבירו אבל במקום שהוא אנוס דבפועל אינו חייב למחות אינו נתפס בעון חבירו והנ"מ מחקירה הנ"ל הוא למ"ד שני תשלומין דראשון והפטור בראשון פטור בשני אם היה פטור בראשון מפני פיקו"נ מהו שיתחייב בשני דאי נימא דאינו אלא כמו אנוס ודאי חייב בשני לכו"ע אבל אי נימא דהמצוה נדחית מפני פיקו"נ אפשר דפטור בשני:

יט

ובחידושי הרשב"א ר"פ הערל הביא בשם ר"ת דערל שמתו אחיו מחמת מילה הוי כערלות שלא בזמנה ומותר לאכול בתרומה ולפי דבריו ע"כ צ"ל דליכא למצות מילה כלל במקום פיקו"נ ואינו כמו אנוס דודאי מודה ר"ת דאם אין לו סכין למול את עצמו דהוא אסור בתרומה אלא שכבר חלקו על ר"ת בתוס' שם וברש"י עיי"ש. ואפשר שזהו טעם מחלוקתן דרש"י ותוס' ס"ל דאינו אלא כמו אנוס ומשו"ה אסור בתרומה ועיין בפ' הבא על יבמתו (דס"ד) גבי מתו שני אחיו מחמת מילה השלישי ימול חזי דקשרית איסורא וסכנתא ופירש"י דכיון שאין צריך למולו הוי מילה שלא בזמנה ואינה דוחה את השבת ושמעתי מקשין בשם הג' ר' יצחק רבינוויטש ז"ל מפאניווז על שיטת הריב"א בתוס' חולין (דקמ"א) דהיכא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה אינו לוקה על הל"ת דהל"ת נדחית אף דהעשה דאיכא בהדי ל"ת אינה נדחית מ"מ כיון דאי לאו העשה שעמה היתה נדחית גם עכשיו היא נדחית וה"נ כיון דאי לאו סכנתא ליכא איסור שבת במקום מילה גם עכשיו דאיכא סכנתא ראוי להיות נדחה איסור שבת וליכא אלא סכנתא לחודא כמו התם דהל"ת מיהת נדחית:

כ

ולפי דברי ר"ת הנ"ל דבמתו אחיו מחמת מילה ליכא תו מצות מילה כלל אין כאן קושיא על הריב"א דבמקום דאין עשה דוחה ל"ת ועשה שניהן אינן דוחין זל"ז דל"ת ועשה ג"כ אין דוחין לעשה וכיון דאיכא להעשה שאינה נדחית מפני הל"ת והעשה אפשר לה לדחות את הל"ת אבל במתו אחיו מחמת מילה דמצות מילה היא דחויה מפני פיק"נ אין בה כח לדחות את השבת דמצוה דחויה אינה יכולה לדחות למצוה אחרת אבל אי נימא דהמצוה אינה נדחית מפני פיקו"נ אלא דנחשב אנוס בביטולה וא"כ איכא למצות מילה גם במתו אחיו מחמת מילה יש מקום להקשות מזה על שיטת הריב"א וע"כ צ"ל דמצות מילה נדחית מפני פיקו"נ ומשו"ה אינה יכולה לדחות את השבת: תחילתדףכאן מט

א

כתב הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה האנוס פטור מכלום וכו' בד"א כשנאנס הנבעל אבל הבועל אין לו אונס שאין קישוי אלא לדעת עכ"ל. וז"ל המ"מ שם וי"מ שאם אמרו לו עכו"ם לבוא על הערוה ואם לאו שיהרגו אותו ובא עליה מומת על ידה לפי שאין קישוי אלא לדעת וזה דעת רבינו עכ"ל וכן הוא בחידושי הרמב"ן ר"פ הבא על יבמתו אשר דברי המ"מ לקוחים משם עיי"ש. והנה השיטה הזאת תמוה לכאורה דמה בכך שאין קישוי אלא לדעת מ"מ כיון שאמרו לו שאם לא יתקשה יהרג והוא מוכרח להתקשות מפני פחד מיתה הרי הוא אנוס גמור וראוי להיות פטור ממיתה:

ב

ובתוס' יומא (דפ"ב) ז"ל והקש' בשאלתות מהא דאמר רבא בריש פ' הבא על יבמתו אין אונס בערוה לפי שאין קישוי אלא לדעת וא"כ אונס בדידיה מי איכא דקאמר אף גילוי עריות יהרג ואל יעבור והא לאו אונס הוא אלא רצון כיון שאין קישוי אלא לדעת ותירץ משכחת לה להתרפאות כי ההיא דס"פ בן סורר ומורה באדם אחד שנתן עיניו באשה אחת והעלה לבו טינא אחריה וכו' עד ימות ואל תיבעל לו עכ"ל. וגם זה צ"ע מאי קשיא ליה להשאלתות דהא אי לאו דעריות חמורין מכל איסורי תורה הוה אמרינן גם בעריות יעבור ואל יהרג והיה מותר גם להתקשות כדי להנצל ממיתה וגם תירוצו צריך להבין דמאיזה טעם יש לחלק בין שאנסוהו עכו"ם לבין אונס חולי:

ג

והנה יש לחקור בהא דאנוס פטור מכלום אם היה אנוס מפחד מיתה וגם רצון גמור שאילו לא אנסוהו היה עושה ברצונו מי נימא כיון דאי לאו רצונו היה מותר לו לעבור שלא ליהרג א"כ המעשה מותרת ומה שברצונו לעבור על האיסור במזיד לחייבו מיתה ע"ז דכיון דהמעשה בלא הרצון מותרת אין לצרף המעשה להרצון והוי כמו נתכוין לאכול בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה דפטור ממלקות או דילמא דלא דמי להתם דהכא באמת איכא מעשה איסור והא דפטור בשהוא אנוס היינו משום דאין לחייבו על המעשה גרידא בלא רצון אבל אם רצונו לעבור על האיסור במזיד שגם אם לא אנסוהו היה עושה ברצון עצמו ואיכא מעשה איסור וגם רצון שפיר יש לחייבו מיתה שהאונס אינו פטור אלא שצריך רצונו כדי שיתחייב אבל במקום שיש רצון אין האונס פוטרו:

ד

ונראה לדעת השאלתות והרמב"ם שזוהי כונת רבא דאין אונס לערוה לפי שאין קישוי אלא לדעת והיינו דקים להו לרז"ל שא"א בשום אופן להתקשות אם לא שיהיה לו רצון לבעול במזיד להנאתו דאם אין ברצונו לבעול להנאתו אלא כדי להנצל ממיתה לא היה יכול להתקשות דכן הוא חוק הטבע וכיון דחזינן שהוא מקושה ע"כ מוכח שיש לו רצון גמור לביאה וגם אם לא אנסוהו היה בועל במזיד להנאתו ומשו"ה חייב מיתה דאין האונס פוטרו היכא שיש לו רצון גמור לעשות המעשה:

ה

ובזה י"ל בפירוש קושית השאלתות דס"ל לדבר פשוט דהא דמותר לעבור בכל התורה במקום פיקו"נ הוא דוקא לעבור באונס בלא רצון דעשית המעשה גרידא התירה תורה מפני פיקו"נ וממילא לא נעשה איסור כלל כיון שמותר לו לעשות אבל אם עושה ברצון גמור שגם אילו לא אנסוהו היה עובר במזיד בכה"ג אסור לו לעשות המעשה גם אם ינצל עי"ז ממיתה דמ"מ ישאר האיסור עליו שעבר במזיד דדוקא היכא שע"י הדחיה לא יהא נעשה איסור שרי לעבור משום פיקו"נ אבל במקום שישאר האיסור גם לאחר הדחיה אסור לעבור אפילו אם ינצל עי"ז ממיתה דלא התירה תורה לעשות דבר איסור מפני פיקו"נ אלא דבמקום פיקו"נ ליכא איסור כלל אבל אם יהא נמצא שעשה איסור גם לאחר הדחיה באמת אסור לעבור והכא שמתקשה ברצון עצמו לבעול להנאתו וע"ז ליכא אונס דלא שייך לאנוס אדם שיהא לו רצון גמור גם בלא האונס דזה א"א דאין שייך לאנוס אלא לעשות המעשה אבל לא משכחת לה כלל לאונסו שיהא לו רצון לעשות וא"כ ישאר האיסור עליו שהיה ברצונו לעבור במזיד דאפילו נתכוין לאכול בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה צריך כפרה מדאורייתא כמבואר בקידושין (דפ"א) דיליף לה מקרא עיי"ש וכ"ש הכא ובכה"ג היכא שיהא איסור גם לאחר הדחיה לא שרי לעבור גם בלאו חומרא דעריות:

ו

ותירץ בשאלתות דמשכחת לה להתרפאות וצריך להבין ההבדל בין אונס חולי לבין אנסוהו עכו"ם ונראה פירושו דהעכו"ם לא יוכלו לאונסו אלא לעשות המעשה אבל א"א להם בשום אופן לאונסו שיהא לו רצון ועל רצון עצמו שיש לו ליכא אונס כלל אבל במקום אונס חולי חל האונס גם על הרצון גופיה דבזה שיבעול למלאות תאותו זוהי רפואתו להנצל ממיתה ואי לאו חומרא דעריות היה מותר לו לבעול בכה"ג מפני פיקו"נ ומשו"ה איצטריך לאשמועינן דאפילו בכה"ג יהרג ואל יעבור מפני חומרא דעריות:

ז

ועיין בפ' הניזקין בסוגיא דקמצא ובר קמצא שדי ביה מומא סבור רבנן לאקרוביה אמר להו ר' זכריה בן אבקולס יאמרו בעלי מומין קריבין לגבי מזבח ע"כ. והנה מאי דאיצטריך לומר הך טעמא דיאמרו דאינן אלא משום גזירה דרבנן ותיפוק ליה משום גוף האיסור דהוא לאו דאורייתא צ"ל דשלום מלכות דינו כפיקוח נפש ומדאורייתא היה מותר להקריבו והשתא קשה מה דעתו של ר' זכריה דכיון דמשום הלאו דאורייתא ניחא ליה דנדחה מפני פיקו"נ א"כ גם הגזירה דרבנן דיאמרו תהא נדחית ומאי אולמא דגזירה של דבריהן יותר מגוף האיסור דאוריית' ולפי הנ"ל י"ל דהלאו דאורייתא כיון שהוא נדחה מפני פיקו"נ לא נעשה בזה איסור כלל אבל מה שילמדו מזה דמותר להקריב בע"מ למזבח וא"כ יקריבו גם בשעה שלא יהא פיקו"נ וא"כ נמצא שיעברו על האיסור במקום שלא יהיה ההיתר של פיקו"נ:

ח

והג"ר בנציון ז"ל פלמן הגאב"ד דזגר שדי ביה נרגא בתירוץ הזה דמ"מ גם האיסור היה מה שמכשילין לדורות והוא לאו דלפני עור ג"כ צריך להיות נדחה מפני פיקו"נ ובאמת כן נראה כדבריו דאם יאנסוהו להושיט כוס יין לנזיר והנזיר רוצה לשתותו במזיד שלא במקום אונס כלל ג"כ ראוי להיות מותר לעבור ולא ליהרג דנהי דישאר האיסור על הנזיר דלגבי דידיה ליכא פיקו"נ מ"מ המושיט לו לא עבר אלא אלאו דלפ"ע והוה נדחה מפני פיקו"נ וצ"ע:

ט

ויש לפרש עוד דברי השאלתות באופן אחר והוא לפי המבואר לעיל בסימן ו' דהא דפיקו"נ דוחה לכל התורה אפשר דאינו בתורת דחיה כמו עדל"ת אלא דהוי כמו אנוס דגלי קרא דאינו חייב למסור נפשו וכיון שאין לו עצה אחרת איך להנצל ממילא הוי אנוס ורחמנא פטריה והוי כמו שתחבו לו דבר איסור בע"כ בבית הבליעה דודאי לא הותר האיסור כלל אלא דהוא פטור משום אנוס וה"נ ביעבור ואל יהרג אף שיוכל להנצל מן האיסור ע"י מסירת נפשו אבל כיון שאינו מחויב בזה הוא כאנוס גמור. וכבר נתבאר למעלה לדעת הרמב"ם היכא דאנסוהו לעבור והוא עושה ברצון עצמו שגם אילו לא אנסוהו היה עושה כן אין לפוטרו משום אנוס דהאונס אינו מתיר את האיסור כלל אלא דפטור משום חסרון רצון. אבל היכא שעושה ברצונו אף שהוא גם אנוס מ"מ יש לצרף המעשה להרצין וחייב מיתה כמזיד גמור וכיון דפיקו"נ אינו דוחה את האיסורין אלא שעושהו לאנוס ממילא היכא דאיכא רצון ליכא פטורא דאנוס וזהו טעמן של הסוברין דרשאי להחמיר על עצמו ולמסור נפשו משום דהאיסור לא הותר:

י

וכ"ז הוא באנסוהו עכו"ם לעבור דכל פטורו הוא רק משום אנוס אבל בחולה המתרפא באיסורין דכו"ע מודו דאסור לו להחמיר על עצמו דהתם אין הטעם משום אנוס דלא הוי אנוס כלל כמ"ש הרמב"ם דחולה שנתרפא בדברים האסורין לו כגון בעצי אשרה חייב מלקות ואם אנסוהו עכו"ם לעבור אף במקום שחייב למסור נפשו פטור ממלקות דהוי אנוס אלא דבחולה לכו"ע הטעם משום דחיה דפיקו"נ דוחה לכל האיסורין כמו עדל"ת ואם החולה עושה דבר האסור הצריך לו לרפואתו והוא מכוין לעשות האיסור במזיד גמור לא מפני רפואתו מ"מ א"א לצרף המעשה אל הרצון דגוף האיסור הוא נדחה מפני פיקו"נ וכמו הלובש כלאים בציצית והוא מכוין ללבוש אף שלא במקום ציצית דמ"מ אין בידו עבירת הלאו רק כמו נתכוין לאכול בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה דצריך כפרה על מחשבתו הרעה אבל אין לצרף המעשה אל המחשבה דהרי הלאו נדחה מפני העשה ואין כאן אלא מחשבה גרידא. וזהו כונת השאלתות בתירוצו דמשכחת לה להתרפאות ר"ל דבכה"ג דהוי משום דיחוי אין המעשה מצטרפת להמחשבה ועל המחשבה גרידא לא הוה אמרינן יהרג ואל יעבור אי לאו חומרא דעריות:

יא

אלא דצ"ע דמאיזה טעם נחלק בין חולה לאנסוהו עכו"ם דבזה רשאי להחמיר על עצמו ובזה אסור דהא תרווייהו מחד קרא נפקי וחי בהם ולא שימות בהם ואם נפרש טעם החילוק דבאנסוהו איכא קידוש השם אם ימסור נפשו ובחולה ליכא קידוש השם א"כ אין זה שייך לדברי השאלתות וצ"ע:

יב

ולפי הנ"ל צריך להבין מה שטרחו הראשונים להשיב על השאלה הידועה מידיעה ובחירה והנה בודאי לא היתה כונתם להקשות דכיון דיש בחירה האיך משכחת לה ידיעה דזה לק"מ דכמו שהקב"ה יודע כל העתידות כן הוא יודע איך תהי' הבחירה אלא דהקושיא היא להיפוך דכיון דכבר יש ידיעה מוקדמת א"א שתהא אח"כ הבחירה היפוך הידיעה זו היא קושיתם. ולפי הנ"ל לכאורה גם זה ל"ק דאפילו אם נאמר כן דאחר הידיעה א"א שתהי' בחירתו היפוך הידיעה מ"מ הרי הוא עושה גם ברצון עצמו דגם אילו לא היתה הידיעה מכריחתו היה עושה ג"כ כמו שעושה עכשיו והוי כמו אונס ורצון יחד ושפיר הוי בר עונש כה"ג כנ"ל וא"כ למה טרחו הראשונים כ"כ בישוב קושיא זאת וצ"ע:

בענין ידיעה ובחירה. והג"ר לוי זצ"ל מילייקווסקי אמר. שכן מפורש בגמ' פ"ק דסוטה (ט'). שמשון בעיניו מרד. שנאמר כי היא ישרה בעיני. לפיכך נקרו פלשתים את עיניו. איני. והכתיב ואביו ואמו לא ידעו כי מה' הוא. כי אזיל. מיהא בתר ישרותיה אזיל: תחילתדףכאן נ א) פ' הבא על יבמתו. אשת כהן שנאנסה. בעלה לוקה עליה משום זונה. ובכסא דהרסנא סי' ש"מ. העיר מזה לשיטת הרמב"ם. דבכל חייבי לאוין בעל ולא קידש אינו לוקה. וא"כ למה ילקה הבעל על אשתו זונה. דהא הקידושין היו בהיתר. והנה יש להסתפק. בהא דבעינן קידש ובעל. אם הקידושין והבעילה הן שני חלקי האיסור כמו עקירה והנחה בשבת. וא"כ לא ילקה אלא א"כ הקידושין היו ג"כ באיסור. או אפשר. דהאיסור הוא על הביאה גרידא. אלא דבעינן שתהא דרך אישות דוקא. ולא דרך זנות. ולפי פירוש זה שפיר לוקה הבעל. אף אם הקידושין היו בהיתר. אבל אם נפרש כן. תיקשי להרמב"ם קושית תוס'. דבכל חייבי לאוין הוי קידושין שאין מסורין לביאה שהרי הקידושין גורמין שתהא הביאה אסורה. אבל לפירוש ראשון ניחא. שאין הקידושין גורמין לאסור הביאה. אלא הקידושין והביאה יחד. הן שני חלקי האיסור. וכן צ"ל לכו"ע. במחזיר גרושתו. דהכל מודים. דבעל ולא קידש אינו לוקה. ותיקשי דהוי קידושין שאין מסורין לביאה. אלא ודאי צ"ל. דהקידושין הן חלק מהאיסור. והא דהבעל לוקה בבא על אשתו זונה. אף דהקידושין היו בהיתר. צ"ל כמ"ש למעלה. דהיכא דלא שייכי קידושין. לוקה בביאה גרידא כמו בבא על זונה נכרית:

ב

ובהא דאמר רבא. גבי חייבי לאוין דכהונה. בעל לוקה. פירשו בתוס'. דבבעל לוקה גם על הקידושין. ובחידושי הרמב"ן ור"ן. פ"ק דבבא מציעא. הקשו איך ילקה על הקידושין בבעל אח"כ. הא הוי התראת ספק. והקושיא הזאת היא. אם נפרש דהביאה היא רק תנאי לאיסור הקידושין. ושפיר הוי התראת ספק. כמו באכליה לאיסוריה. והדר אכליה לתנאיה. (ספ"ג דשבועות). אבל אם נאמר. שהקידושין והביאה הן שני חלקי האיסור. לא שייך להקשות כלל מהתראת ספק. כמו אם התרו בו בשעת עקירה דלא הויא התראת ספק. שמא לא יגמור ההנחה. וכן באוכל כזית חלב בכדי אכילת פרס. והתרו בו בתחילת האכילה. ומ"ש רש"י פ"ג דמכות. לגירסתו בביטלו ולא ביטלו. דהוי התראת ספק. הטעם מפורש בדבריו שם דביטול העשה אינו חלק מהאיסור אלא כמו תנאי. ולגירסת הגאונים דבביטלו ולא ביטלו. הוי התראת ודאי. כתב שם הריטב"א בשם הרמ"ה משום דהביטול הוא חלק מהאיסור. וטעם החילוק בזה. דהיכא דההתחלה והגמר שניהן חלקי האיסור. לא שייך לומר בההתחלה התראת ספק. שמא לא' יגמור. שהרי ההתראה חלה. בין על ההתחלה. בין על הגמר ומתרין אותו. שאם תתחיל ותגמור. תתחייב בודאי. משא"כ היכא דהגמר אינו חלק מהאיסור. אלא תנאי. אין ההתראה חלה כלל על התנאי. אלא על האיסור גרידא. ובזה הוי התראת ספק. שאפילו אם יעבור על ההתראה ויאכל האיסור אפשר שלא יתחייב היינו אם לא יעבור על התנאי. וא"כ מקושית הרמב"ן ור"ן מוכח דס"ל דהביאה אינה חלק מהאיסור. אלא תנאי. וצריך תלמוד: תחילתדףכאן נא

א

ריש פ' הבע"י מה א"א מן האב שריא לאחר מיתת הבעל אף א"א מן האם שריא אמר קרא היא בהווייתה תהא. וכתב רש"י אע"ג דילפינן אחוה מבני יעקב איכא למימר מן האב מצוה מן האם רשות. וקשה כיון דליכא זיקה מאיזה טעם תהא ניתרת מ"ש מאיילונית. וכעין זה הקשה הרמב"ן ל"ל קרא לאסור א"א בחיי בעלה מ"ש מאיילונית ותירץ דאיילונית ילפינן מהכא כיון דגלי קרא דבחיי בעלה אסורה. וכן א"א מן האם אלמא דשלא במקום מצוה אסור. עוד תירץ שם דאיילונית מתחלה אינה עומדת ליבום אבל בא"א בחיי בעלה כיון שעומדת ליבום שריא בלאו קרא. וקשה דמ"ש מנולדו בנים דאסורה אף דבתחלה לא היו לה בנים והיתה עומדת ליבום. וי"ל דהתם נאסרת בשעת לידת הבנים דהא גם עכשיו היא אשתו אבל בגירשה אינה נאסרת עכשיו אלא א"כ היתה אסורה קודם גירושין ולתירוץ זה אכתי תיקשי ל"ל קרא באחין מן האם. וי"ל הכונה בהא דאחין מן האם רשות דהוא ג"כ יבום אלא שאינו יבום של מצוה רק יבום של רשות והיתר אשת אח אינו תלוי במצוה דוקא כמ"ש הרשב"א דגם קודם מ"ת הותר איסור ערוה משום יבום אף שלא הי' אז מצוה ביבום. מיהו הריטב"א שם חולק על הרשב"א בזה פ' נושאין על האנוסה (צ"ח) ודעת הרמב"ן שם כדעת הריטב"א:

ב

כתבו בתוס' ר"פ הבע"י דבג' דברים שחייב למסור עצמו למיתה מ"מ אם עבר פטור ממיתה. וכן כתב הרמב"ם והטעם דילפינן מקרא ולנערה לא תעשה דבר וע"כ קרא איירי במקום שחייבת למסור עצמה כגון שעושית מעשה דאי בגוונא דתעבור ואל תהרג ל"ל קרא. לפוטרה ממיתה כיון דמותר לה לעבור לכתחלה. ומוכח מזה דהיכא שהדין הוא יהרג ואל יעבור האיסור במקומו עומד אלא שפטור ממיתה מגזה"כ. דאי נימא דגוף האיסור נדחה אלא דאסור מקרא דבכל נפשך אינו אלא איסור עשה ולא איצטריך קרא לפטור ממיתה. ועוד אכתי יתחייב במלקות מקרא דלא תחללו דהלאו הזה עובר גם באונס אלא ע"כ אע"ג דעובר מ"מ פטור מעונשין וכן מבואר מדברי תוס' בע"ז דלר' ישמעאל דס"ל דבצנעא אינו חייב למסור עצמו מ"מ איכא איסורא מקרא דבכל נפשך ומוכח דלרבנן דר' ישמעאל איכא איסורא דע"ז וקשה מזה למ"ש הריב"ש דאם עבר ולא נהרג אינו נפסל לעדות כיון דפטור מעונשין. ומ"ש ממזיד ולא אתרו בי' דג"כ ליכא מלקות ומ"מ פסול לעדות כיון דעבר בלאו שיש בו מלקות:

ג

דף ס"ב עכו"ם אית לי' חייס עבד לית לי' חייס עם הדומה לחמור [וק' מה בכך דדומה לחמור הא גם בחמור חוששין לזרע אם לכו"ע] ובפ' נושאין על האנוסה זרע עכו"ם רחמנא אפקרה דכתיב זרמת סוסים זרמתם [וק"ק למ"ד חוששין לזרע האב גם לענין אותו ואת בנו] ולכאורה הסוגיות סותרות זא"ז. וי"ל דהכא מיירי בנכרי הבא על הנכרית והתם מיירי בבא על הישראלית או על הכותית ונתגיירה כשהיא מעוברת. אבל בחי' הרמב"ן כתב דרחמנא אפקרי' לזרעא דעכו"ם אפי' בבא על הנכרית. והא דעכו"ם יורש אביו גזה"כ הוא דוקא לענין ירושה ולא למילי אחרינא. וק' דהא עכו"ם אית לי' חייס גם לענין פרי' ורבי' וצ"ע: תחילתדףכאן נב

א

ר"פ אלמנה לכה"ג כדרבא דא' רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד. ופירש"י דוקא קדוה"ג למזבח ולא קדו"ד. ובתוס' פ' השולח פירשו טעם החילוק דרבא לטעמי' דס"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה וקדוה"ג כיון שחלה שעה אחת תו לא פקעה דאין לה פדיון ולא אלים שעבוד מנתינת דמים אבל קדו"ד ראוי לפקוע כדאשכחן במקדיש שדה מקנה ולא אלים כח הקדש מכח מקדיש עכ"ל. ובפ' שור שנגח (דנ"א) הקשו אהא דמשכיר יכול להקדיש ונאסר על השוכר אף דהקדש בית אינו אלא קדו"ד ותירצו דשאני בע"ח דגובה גוף השדה וממילא פקע ההקדש אבל בשוכר גוף הבית נשאר להקדש. אבל הר"ן בפ' השותפין כתב לחלק גם במשכיר שהקדיש בין קדוה"ג לקדו"ד עיי"ש שכתב דכיון דקדו"ד אינה מפקיע שעבוד והשוכר מותר להשתמש אבל קדוה"ג מפקיע שעבוד דהשוכר ואסור להשתמש. וביאור מחלוקת תוס' והר"ן אם מותר להשוכר לדור בבית שהקדישו המשכיר דדעת הר"ן דאף שגוף הבית קדוש מ"מ כיון שזכות שכירותו לא פקע מותר לדור בו ואף דהקדש אסור בהנאה נראה לדעתו דאיסור הקדש הוא משום גזל ממון גבוה. וכיון דהשוכר דר בבית מפני זכותו אין כאן גזל וכמו שאם המשכיר מכר הבית לאחר יכול השוכר לדור בו כל זמנו ואין הלוקח יכול למחות בו וה"נ בהקדש. ולדעת תוס' דהשוכר אסור לדור בו אף דבהדיוט כה"ג הי' מותר צ"ל דס"ל דאיסור הנאה של הקדש אינו תלוי באיסור גזל ואפי' במקום שאין בו משום גזל כגון הכא בשוכר מ"מ כיון דגוף הבית קדוש ה"ה אסור בהנאה. ואף דשי' התוס' בכמה מקומות דחיוב מעילה הוא משום גזל דמשלם ממון שגזל. וכן מוכח בגמ' פ' כיצד הרגל בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר דחיוב מעילה תלוי בחיוב תשלומי ממון. וכן משמע בכריתות דאין יוכ"פ מכפר למחויב מעילה משום דאממונא לא מכפר עיי"ש. וכן מוכח מהא דשיעור מעילה הוא פרוטה ושיעור זה לא מצינו אלא בדיני ממון ולא באיסורין [ומה שנסתפק הגרעק"א דגם בכל איסוה"נ יהא השיעור פרוטה. הוא דבר תימה] מ"מ י"ל דזהו דוקא לחיוב תשלומין אבל איסוה"נ של הקדש אינו תלוי באיסור גזל אלא דקשה דבגמ' פריך בהקדישו משכיר היכי דייר בו במעילה קאי ונהי דאסור לדור בו אבל היכי שייך חיוב מעילה כיון דליכא הכא משום גזל וצ"ע. אמנם מדברי השטמ"ק בכורות (דף י"ד) מוכח כדעת הר"ן דגם באיסוה"נ מהקדש הוא ג"כ משום גזל שכתבו דליכא איסוה"נ מהקדש בפחות משו"פ עיי"ש [אבל קשה דליתסר משום חצי שיעור כמש"כ המ"מ ריש הל' גזילה לענין גזל פמשו"פ עיי"ש. אמנם מתוס' חולין (דף ל"ג ע"א) ד"ה אחד שכתבו דהיכא דאסור לישראל מטעם ח"ש לא אמרינן מי איכא מידי וכו' עיי"ש וא"כ מאי פריך בגמ' מגזל פמשו"פ וע"כ דליכא בפמשו"פ משום ח"ש וצ"ע]:

ב

עכ"פ לדעת הר"ן דהשוכר מותר לדור בבית אף שגוף הבית קדוש קשה דא"כ גם בקדוה"ג כה"ג למה לא יהא מותר לדור בו. דבשלמא לענין בע"ח יש טעם לחלק בין קדוה"ג לקדו"ד דפקעה ע"י הגבי' וקדוה"ג לא פקעה דלא אלים שעבוד מנתינת דמים. אבל בשוכר דגם קדו"ד לא פקעה מגוף הבית ומ"מ מותר לדור בו א"כ גם בקדוה"ג יהא מותר ומש"כ הר"ן הטעם משום דקדוה"ג מפקיע מידי שעבוד קשה דמאיזה טעם יפקיע כיון דאפי' אם יחול ההקדש יהא מותר להשתמש בו וההקדש והשעבוד אינן סותרין זא"ז כלל. מיהו כזה תיקשי נמי במ"ש שם הר"ן לחלק דאף דמשכיר יכול לאסור בקונם על השוכר מ"מ אין יכול לאסור על אחרים דמצי אמר לי' מודר לא בשלך אני נכנס כ"א בשל שוכר אבל כשאוסר על השוכר נפקע שעבודו ע"י הקונם ועיי"ש שתמה על הראשונים שלא ירדו לחלק בזה:

ג

ונראה ביאור דעת הראשונים דס"ל דאי נימא דאין המשכיר יכול לאסור על אחרים גם על השוכר לא יכול לאסור ואין השעבוד נפקע דהפקעת השעבוד היא בתולדה מהאיסור והיינו היכא דאפי' אם ישאר השעבוד מ"מ יהי' אסור בכה"ג האיסור מפקיע השעבוד. אבל הכא אם ישאר זכות השוכר לא יאסר אין ראוי לומר דהאיסור יפקיע השעבוד. וכיון דחזינן דיכול לאסור על השוכר ע"כ צ"ל דאפי' אם לא יהא השעבוד נפקע מ"מ אסור וא"כ ה"ה דיכול לאסור על אחרים ולא ס"ל כחילוקו של הר"ן דהאיסור אינו בתולדה מהפקעת השעבוד אלא אדרבא הפקעת השעבוד היא בתולדה מהאיסור. ולדעת הר"ן צריך להבין דמאיזה טעם יהא השעבוד נפקע אדרבא לא יאסר ולא יפקיע השעבוד. וצ"ל לדעתו להיפוך דכיון דאם לא יהא נפקע השעבוד לא יחול הקונם כלל אמרינן דהשעבוד נפקע כדי שיוכל הקונם לחול [וכה"ג משמע מרש"י לענין חמץ דאם לא הי' מפקיע השעבוד לא הי' נאסר וע"כ מפקיע כדי שיוכל ליאסר] וכן נראה דעת הרשב"א ברפ"ב דנדרים שהקשה באוסרת הנאת תשמישה על בעלה נימא מלנ"נ ותי' דהמצוה היא מכח השעבוד וכיון דקונם מפקיע השעבוד תו ליכא מצוה. ולדעת הראשוני' הנ"ל נראה דבכה"ג כיון דבלא הפקעת השעבוד מותר לא יפקיע הקונם את השעבוד אלא דק' דמדברי הרשב"א בפ' השותפין מבואר שהוא סובר כדעת הראשונים ולא כדעת הר"ן. [ויש לחלק דהתם הרי חל הקונם גם אם לא יפקע השעבוד רק דלעולם לא יעבור עליו משום דמלל"נ ונמצא שלעולם אינו נהנה. אבל הכא על שעבוד השוכר לא חל כלל הקונם אם לא יפקיעו. נ.]:

ד

עכ"פ בדעת הר"ן זה ניחא בקונם דכיון דהשעבוד מונע את הקונם מלחול אמרינן קונם מפקיע השעבוד כדי שיוכל הקונם לחול אבל במקדיש בהמה שכורה קדוה"ג דאפי' אם יהא השוכר מותר להשתמש בה מ"מ הקדושה חלה על גוף הבהמה א"כ מאיזה טעם יפקיע ההקדש את השעבוד דהכא אין השעבוד מונע ההקדש מלחול דכמו שיכול למוכרה להדיוט אף דלא פקע זכות השוכר ה"נ יכול למוכרה לגבוה. וע"כ צ"ל לדעת הר"ן טעם אחר לחלק בין קדוה"ג לקדו"ד דבקדו"ד איסוה"נ בהקדש הוא מטעם גזל ממון גבוה וכיון דבשוכר ליכא משום גזל ע"כ מותר לדור בבית אבל בקדוה"ג איסור ההנאה אינו משום גזל אלא כמו כל איסוה"נ [וכן נראה דעת רש"י בכתובות (נ"ט) שכתבו בזה"ל. הקדש כגון ששעב' שורו לבע"ח וחזר והקדישו מפקיע שיעבוד המלוה וגובה חובו ממק"א וזה כשר לקרבן ואינו גזול וכו' עכ"ל. ומשמע דהי' ק"ל מאי נפ"מ בהא דקדוה"ג מפקיע מידי שעבוד אפי' לא יפקיע מ"מ לא יוכל הבע"ח לגבות דהא אסור בהנאה. וע"ז תי' דאי לא הי' נפקע השעבוד הי' פסול לקרבן מטעם גזול] [אב"ה. י"ל עוד בכונת רש"י דאי לאו שנפקע השעבוד לא הי' יכול להקדיש כמש"כ רש"י בפסחים דהוה אינו ברשותו והיינו דאינו ברשותו לעכב את הבע"ח מלגבות רק דמ"מ חלה המכירה משום דהמכירה אינה מפריע לגביית הבע"ח אבל בקדוה"ג דלא פקעה בכדי הרי עצם ההקדש מפריע לגביית בע"ח. וע"כ צריך להפקעת השעבוד והי' ק"ל לרש"י דא"כ ליהוי גזול דההקדש מסייע להפקיע מהבע"ח וכמש"כ התוס' גיטין (נ"ה) ובפ' מרובה (ס"ז) לענין יאוש ושינוי רשות עיי"ש. וע"ז תי' רש"י דל"ה גזל דלא הוה קנוי לו אלא לגוביינא בעלמא עיישה"ט בלשון רש"י. נ.]. ומשו"ה אסור להשוכר להשתמש אפי' אם לא הי' זכותו נפקע. וזהו גופא טעם החילוק גם לענין טירפת בע"ח דבקדו"ד דהאיסור הוא מטעם גזל ממון ובבע"ח ליכא משום גזל וכמו שיכול לגבות מהדיוט כן יכול לגבות מהקדש אבל בקדוה"ג דאפי' אם יגבה מהקדש מ"מ קדושה להיכן הלכה. דאין האיסור תלוי בגזל ממון ומשו"ה ההקדש מפקיע את השעבוד:

ה

ולדעת תוס' דאיסוה"נ בהקדש גם בקדו"ד אינו תלוי בגזל ממון צריך להבין בהא דקדו"ד אינה מפקיע מידי שעבוד ואתי מלוה וטריף מהקדש כמו מהדיוט דאכתי קדושה להיכן הלכה. ובקצוה"ח (סי' קי"ז) כתב דהשעבוד הוא כפדיון. ודבר תימה הוא דבפדיון בעינן שיהא נתפס דבר אחר תחת הקדושה ומה"ט אין פדיון לקונם פרטי משום דלא אלים למיתפס פדיונו כמש"כ הר"ן. ובטירפת בע"ח לא נתפס שום דבר בהקדש. ועוד דאין פודין בשטרות אפי' במלוה דאחריני וכ"ש במלוה דידי' דהקדש אינו מתחלף אלא בכסף ומלוה לא כסף הוא גם במכר. ומה שהזכירו בתוס' דלא אלים שעבוד מנתינת דמים היינו דבקדוה"ג דאין לה פדיון כ"ש דלא מהני שעבוד אבל אין כונתם לומר שיהא השעבוד במקום פדיון כמו נתינת דמים:

ו

וצ"ל דאף לשיטת תוס' דהקדש אסור בהנאה גם במקום שאין בו משום גזל כמו בשוכר היינו דוקא היכא דהגוף נשאר בקדושתו אבל הכא דפקע קנין הקדש פקעה גם הקדושה. ומשו"ה בטירפת בע"ח שהבע"ח קונה כמו בטורף מלוקח שרי בהנאה דנתבטלה הקדושה. וזה מבואר בשלהי חולין גבי תרנגולת של הקדש שמרדה פקעה קדושתה ועיי"ש ברשב"א ור"ן שכתבו הטעם דכיון דבהדיוט כה"ג פקע קנין הבעלים ה"נ בהקדש פקע קנין גבוה. ואף דבהדיוט בכה"ג אינו משום הפקר אלא משום יאוש וביאוש הוא עד דאתי לרשות זוכה וא"כ אכתי דהקדש הוא ופטור משילוח וצ"ל דהכא מטעם אבודה ממנו ומכל אדם ובכה"ג נפקע הקנין מיד:

ז

ומבואר שם בגמ' דדוקא בתרנגולת של בד"ה פקעה קדושתה כשמרדה אבל לא בקדושת מזבח והי' נראה הטעם דבקדושת מזבח אין הקדושה תלוי' בקנין ממון גבוה ומה"ט גם בשעבוד לא מהני טירפת בע"ח להפקיע קדוה"ג. אבל הרשב"א והר"ן בחי' שם כתבו דלהכי איצטריך התם קרא למיפטר קדוה"ג משילוח דאי לאו קרא הו"א דגם קדוה"ג פקעה כשמרדה. אמנם י"ל דהשתא דגלי קרא דפטורה משילוח ילפינן מינה לכל מקום דבקדוה"ג אין הקדושה תלוי' בקנין אלא שדבריהם צ"ע דאפי' אי נימא מסברא דקדוה"ג לא פקעה מ"מ איצטריך לגופי' דשילוח הקן אינו נוהג בהקדש ומדבריהם נראה דזה ידעינן מסברא דהקדש א"ח בשילוח אלא דהו"א דהקדושה פקעה כשמרדה ואשמועינן קרא דקדוה"ג לא פקעה ומשום דבקדוה"ג אין הקדושה תלוי' בקנין הממון:

ח

ובמרובה גנב שור ושה והקדיש חייב בדו"ה דמ"ל מכרו להדיוט מ"ל מכרו לגבוה. ובתוס' שם כתבו דדוקא בקדו"ד אבל קדושת מזבח לא הוי כמכירה ולכאורה יש ליתן טעם לחילוק זה דבקדו"ד הקדושה היא מכח הקנין. ובקדוה"ג הוא להיפך דהקנין לגבוה הוא מכח הקדושה. והגנב לא עשה אלא ההקדש והקנין חל מאליו וע"כ פטור מדו"ה שהוא לא עשה את המכר. אבל באמת מפור' שם הטעם בקדוש' מזבח משום דמעיקר' תורא דראובן והשתא תורא דראובן דהקרבן נקרא על שם בעליו שהקדישו ולפי טעם זה אם הפריש הגנב את השור שיתכפר בו אחר חייב בדו"ה דגם קדוה"ג הוי כמכירה. ואפשר לפרש ד"ז בשני אופנים. א) דגם בקדוה"ג היא מכח הקנין. ב) או דאפילו אם הקנין נעשה מאליו מכח הקדושה מ"מ חייב בדו"ה כיון דע"י שהקדיש נקנה ממון לגבוה:

ט

ולפי' א' לא תקשי כיון דהקדושה תלוי' בקנין א"כ מה"ט כשמרדה דפקע קנין הממון תפקע גם הקדושה די"ל דקדוה"ג כיון שחלה שעה אחת שוב לא פקעה דאינה ראוי' לפקוע ולא אלימא תרנגולת שמרדה מפדיון וכן מעילה אינה מוציאה לחולין. ואפי' אי נימא דקדשים שמתו יצאו לחולין מדאורייתא היינו משום דתו לא חזו לגבוה ולאו קדשי ד' נינהו. אבל כ"ז דחזו לגבוה א"א שתפקע קדושתן. וכן מוכח מדברי תוס' שכתבו הטעם דאין טירפת בעל חוב מפקיע קדושת הגוף משום דלא אלים שעבוד מנתינת דמים. ול"ל טעם זה דהא אפי' אם הי' להם פדיון הא מ"מ אם מרדו לא פקעה קדושתן אף דהקנין ממון נפקע א"כ מה תועיל הגוביינא להפקיע הקדושה אע"כ דהכל חד טעמא הוא וזב"ז תלוי משום דקדוה"ג אינו ראוי לפקוע משו"ה אין לה פדיון ואינה יוצאה לחולין ע"י מעילה וע"י שמרדה. ולפי"ז קדושת מזבח שהוממה ונאבדה דבכה"ג יוצאה לחולין ע"י פדיון וע"י מעילה ה"ה דיוצאה לחולין כשנאבדה כמו מרדה בקדושת דמים ומ"מ לענין שעבוד בעשה שורו אפותיקו והקדישו למזבח ואח"כ הומם אין השעבוד חוזר וניעור דכיון שקודם שהומם כבר נפקע השעבוד לגמרי כדמוכח מדברי הר"ן דמשכיר אינו יכול לאסור על אחרים ומ"מ יכול לאסור על השוכר משום דקונם מפקיע מידי שעבוד. ומ"ש הר"ן פ' השותפין (דמ"ז) בהא דתניא האומר לאשתו קונם שאני מהנה לך לוה ובע"ח באין ונפרעין מדר' נתן וכתב הר"ן דנהי דמיתסרי עלה נכסי בעלה אכתי שעבודא אנכסי' קאי אלמא דלא פקע השעבוד ע"י הקונם אלא דא"א לגבות ומ"מ השעבוד במקומו עומד. וא"כ כשהומם השור עכשיו אפשר לגבותו כיון דיש לו פדיון. וי"ל דהא דקונם מפקיע משעבוד הוא משום דא"א לגבות אבל התם כיון דאפשר לה לגבות ע"י שהיא לוה ובע"ח נפרעין מדר"נ מה"ט גופא לא פקע השעבוד:

י

ובקצוה"ח (סי' קי"ז) כתב דקונם כללי כיון שיש לו פדיון הוי קדו"ד ואינו מפקיע מידי שעבוד. ומזה הק' על הרמ"א עיי"ש. ולטעמי' אזיל דשעבוד הוא כפדיון אבל לפימ"ש דשעבוד אינו פדיון אלא דכיון דנפקע ממון הקדש ע"י טירפת בע"ח פקעה קדושה כמו בתרנגולת שמרדה בזה י"ל דקונמות חלוק מהקדש ותרנגולת של קונמות שמרדה לא פקעה קדושתה ממנה דבקונם אין הקדושה מכח קנין גבוה כמו בהקדש אלא להיפוך דקנין ממון גבוה הוא מכח הקדושה ואין הקדושה נפקעת מפני הפקעת הקנין. וכן לענין חיוב דו"ה בגונב שור ועשאו קונם כללי אפשר דאינו חייב דקונם לא הוי מכירה ואינו דומה להקדש. ואף דמבואר ר"פ האשה רבה דלמ"ד יש מעילה בקונמות קדו"ד הוא דנחתא עלייהו וא"כ יש לגבוה בהן קנין ממון אבל זהו ממילא ולא מכח האוסר ואינו דומה להקדש דהמקדיש הוא המוכר לגבוה. כן י"ל לדעת רמ"א. אולם מדברי רש"י פ' אע"פ וכן ברא"ש ור"ן נדרים (פ"ו) מפורש כדברי קצוה"ח דדוקא קונם פרטי שאין לו פדיון מפקיע מידי שעבוד אבל לא קונם כללי והכריחם לחילוק זה סתירת הסוגיות דבפ' אע"פ קרי לקונמות קדוה"ג ובפ' האשה רבה מבואר דלמ"ד יש מעילה בקונמות קדו"ד נחתו עלייהו. ויש מן הראשונים שכתבו דסוגיא דפ' אע"פ [הובא שם בשטמ"ק] אזלא אליבא דמ"ד אין מעילה בקונמות. וא"כ הוא דלא כהלכת' דקיי"ל יש מעילה בקונמות. ע"כ כתבו לחלק בין קונם פרטי לכללי דקונם פרטי כיון דאין לו פדיון הוי קדושת הגוף אבל קונם כללי דיש לו פדיון הוי קדושת דמים וזה כדעת קצוה"ח ומה שפירש הרמ"א דקונם כללי מפקיע מידי שעבוד כתב במחנה אפרים דהוא לשי' ר"ת דגם קדו"ד מפקיע מידי שעבוד:

יא

אבל ק' איזה טעם יש לחלק לענין הפקעת שעבוד בין קונם כללי לפרטי דבשלמא בהקדש יש חילוק בין קדוה"ג לקדו"ד דקדוה"ג חמורה ואינה ראוי' לפקוע אבל בקונמות הרי אין לומר דקונם פרטי חמור יותר מקונם כללי דהא יש בכלל מאתים מנה. והא דקונם פרטי אין לו פדיון הוא משום דקילא קדושתי' ולא אלים למיתפס פדיונו כמ"ש הר"ן נדרים (ל"ה). וכן מבואר מלשון רש"י פ' אע"פ (נ"ט). וכיון דקונם כללי דחמירא קדושתו אינו מפקיע מידי שעבוד כ"ש קונם פרטי. ואם הטעם בקונם פרטי הוא משום דהאיסור אינו תלוי בהקנין. ומשו"ה אפילו אם יזכה בו בעל חוב מ"מ לא פקע האיסור א"כ גם בקונם כללי שייך הטעם הזה כמ"ש למעלה. דתרנגולת של קונמות שמרדה נראה דלא פקעה קדושתה. וא"כ אפי' יזכה הבע"ח בגבייתו מ"מ במאי ליפקע הקונם ולד' קצוה"ח דהטירפא הוי פדיון א"ש אבל דבר תימא הוא לומר כך כמ"ש למעלה דהא אין דבר נתפס כנגדו ע"י טירפת הבע"ח:

יב

ובשבועות (פ"ג) כתב רש"י הטעם דקונם פרטי אין לו פדיון משום שלא נאמר פדיון באיסורין. ונראה שר"ל דדוקא קונם כללי איסורו משום קדושה ומשו"ה יש לו פדיון אבל קונם פרטי אין איסורו משום קדושה אלא איסור בעלמא כמו כל איסוה"נ. ולפי"ז יש טעם לחלק גם לענין הפקעת שעבוד דדוקא הקדש נפקע ע"י גביית בע"ח ולא שאר איסוה"נ. אבל תמוה דאיך אפשר לומר דבקונם פרטי אין איסורו משום קדושה הא יש בו מעילה וע"כ משום קדושה הוא ולמה לא יהא בו פדיון. ואין לומר דתרתי איתנייהו בו. קדושה וגם איסור וא"כ המעילה היא משום קדושה ופדיון לא מהני משום האיסור שאינו נפדה דא"כ גם קונם כללי לא יהא לו פדיון דהא האיסור שיש בקונם פרטי ודאי ישנו גם בכללי וצ"ע:

יג

והנה בגמ' מייתי דיש מעילה בקונמות מהא דתנן תפול הנאה להקדש ופי' הרא"ש מדלא תנן תפול הנאה לים המלח משום דלא כל כמיני' להפסיד ממון הקדש. ומבואר לפי' זה דבקונם פרטי יש להקדש בו קנין ממון ואף דלכל העולם הוא חולין מ"מ כיון שלהאיש הזה הוא קדוש הוי ממון גבוה נגדו. וכמו שמצינו בהפקר לב"ש דלא ילפי משמיטה אפשר להפקיר לאיש אחד. וכן בגט לר"א אפשר להתירה לאדם אחד. וא"כ בהקדש דלא ילפינן משמיטה אפשר שיהא הקדש לאדם אחד ולא לכל העולם. אבל מדברי הר"ן שם נראה דה"ה דיכול להוליך הנאה לים המלח ומזה נראה שאין להקדש בו קנין ממון כלל משא"כ בקונם כללי דודאי יש להקדש בו קנין ממון כלישנא דגמ' ר"פ האשה רבה קדו"ד נחתי עלייהו. ולפי"ז מבואר טעם החילוק בין קונם פרטי לכללי לענין הפקעת שעבוד דבקונם פרטי לא שייך שהגביי' תפקיע את הקונם כיון דאין איסורו משום ממון כלל וכמו בשאר איסוה"נ ומ"מ הוצרך הר"ן לתת טעם אהא דקונם פרטי אין לו פדיון משום דלא אלים למיתפס פדיונו ולא כתב הטעם משום דאין בו קנין ממון לגבוה דהטעם הזה אינו מספיק שלא יועיל לו פדיון דמצינו פדיון לקודש אף היכא שאין הקדושה תלוי' בקנין ממון גבוה כמו במע"ש [ולא מיבעי' למ"ד מע"ש ממון הדיוט דלית בו ממון גבוה כלל אלא אפי' למ"ד ממון גבוה ג"כ אין הקדושה תלוי בקנין אלא אדרבא הקנין הוא משום הקדושה ותרנגולת של מע"ש שמרדה נראה דלא פקעה קדושתה] וכן בפט"ח דבשווין נפדה בכל מילי משום דלא יהא חמור מהקדש. ואף דיש מעילה גם בקונם פרטי צ"ל לפי"ז דמעילה אינה משום גזל ממון גבוה. וזה דלא כמש"כ תוס' בכמה מקומות דמשלם ממון שגזל הקדש. וכדבריהם מוכח להדיא בפ' כיצד הרגל גבי נטל קורה של הקדש וישב תחתי' מעל. ז"א הדר בחצר חבירו חייב והיינו מדחייב לשלם להקדש בז"נ וזל"ח ה"ה להדיוט ואי נימא דחיוב מעילה אינו משום גזל ממון אין ראי' כלל מחיוב מעילה לתשלומי הדיוט וצ"ע לדעת הר"ן. אמנם בפ' השואל (צ"ט) הדר בי' מההיא ולא יליף הדיוט מהקדש דהקדש חמור יותר וי"ל דהדר בי' לגמרי דחיוב מעילה אינו משום גזל כלל [עוי"ל דאף דהוה משום גזל מ"מ גזל הקדש חמור יותר]. וגם לדעת הרא"ש דבקונם פרטי יש להקדש בו קנין ממון קשה דהא יכול לאסור גם נכסי אחרים על עצמו בקונם פרטי. ואיך שייך להקנות להקדש בנכסי חבירו וצ"ע:

יד

ובתוס' אע"פ (נ"ט) כתבו לחלק בין הקדש לקונמות דיכולה אשה להקדיש נכסי מלוג שיהא קדוש לאחר שתתגרש כמו שיכולה למכור. ומ"מ אינה יכולה לאסור בקונם כה"ג דמי איכא מידי דהשתא לא קדיש ולקמי' קדיש עיי"ש. וטעם החילוק. דהקדש הוי הקנאה לגבוה כמו מכירה להדיוט וכיון דיש להאשה קנין הגוף יכולה למכור זכותה כדאיתא ס"פ יש נוחלין. מכר הבן אין ללוקח בהן עד שימות האב. הא לכי מיית האב קנה לוקח. וה"ה דיכול הבן להקדיש. אבל בקונם אינו יכול לאסור דקונ' אינו הקנאה אלא איסוה"נ. וכיון דעכשיו אין התשמישין שלו אינו יכול לאסור הנאת התשמישין. ואף דבקונמות ג"כ נחתא עלייהו קדו"ד צ"ל כמ"ש למעלה לחלק דבהקדש הקדושה היא, מכח הקנין ובקונמות הוא להיפך דהקנין הוא מכח הקדושה ותרנגולת של קונמות שמרדה לא פקעה קדושתה מפני הפקע הקנין. וקשה כנ"ל בהא דקונם אינו מפקיע שעבוד ואתי בע"ח וטריף דמ"מ קדושה להיכן הלכה, וז"ל המאירי פ' שור שנגח דו"ה [הובא שם בשיטה] שור רעהו ולא שור של הקדש. וא"ת מה הוצרך לרעהו והלא הנהנה מעל. וכתבו גדולי פרובינציא שלא נאמר כן אלא בנהנה שלא לצורך אבל כל חובות שהקדש חייב לפרוע אף מתרומת הלשכה וכ"ש מבדה"ב המקבלה והנהנה ממנו לא מעל וכו' עכ"ל. וקשה מהא דתנן פ"ד דשקלים דפליגי בן עזאי ור"ע בהקדש מתחלל על המלאכה. וטעמא דר"ע דיליף מקרא דועשו לי משכן הא אי לאו קרא אין הקדש מתחלל על מלאכה לכו"ע. ומ"ש שכר מלאכה מכל חובות שהקדש חייב לפרוע. ואף אם נפרש טעם דברי המאירי כמ"ש למעלה דכיון דע"י טירפת הבע"ח פקע קנין גבוה ממילא בטלה הקדושה ג"כ תיקשי מ"ש חוב מלאכה מכל חובות וצ"ע:

טו

ובמ"ש לעיל מחלוקת תוס' והר"ן אם מותר להשוכר לדור בהבית כשהקדישו המשכיר דנחלקו אם איסוה"נ בהקדש תלוי באיסור גזל מצינו שנחלקו הראשונים בזה בספק הקדש אי דיינין לי' לקולא כספק ממון או לחומרא כספק איסור. והוא בשיטה פ' מי שמת (קמ"ט) גבי שכ"מ שהקדיש כל נכסיו אם חוזר כשעמד ולא איפשיטא וכתב הר"ן הלכך אם עמד חוזר דנכסי בחזקת נותן קיימי וכן פסק הרמב"ם פ"ט מהל' זכי' ואע"ג דלגבי הקדש איכא למימר דהו"ל ספיקא דאיסורא משום איסור מעילה מ"מ כיון דממונא בחזקתי' קאי הרי הוא כודאי שאין איסור הקדש חל. א"נ דלענין איסור מתקן לי' כדשמואל דאמר הקדש שוה מנה שחיללו על שו"פ מחולל עכ"ל [אמנם י"ל דכונתו בתי' הא' דכיון דמספק מוקמינן בחזקתי' לענין קנין הממון ממילא הוי כתרנגולת שמרדה דפקעה גם הקדושה. ולתי' הב' אף דלכתחילה אסור היינו משום הממון אבל הכא דלענין הממון מוקמינן בחזקתי' ורק משום קדושה לחוד. ע"כ מותר גם לכתחילה] אבל בשיטה שם פסק דלענין הקדש וחולק לעניים כיון דאיכא איסור בל יחל ספיקא דאורייתא לחומרא ואסור ליהנות מנכסיו. ובשו"ת הרשב"א ח"ג (סי' קכ"ב) כתב הקדיש סתם ועמד בעיא ולא איפשיטא וקיי"ל דחוזר דתיקו דממונא הוא ול"ש מתנה להדיוט ול"ש לעניים ול"ש להקדש גבוה. ובח"א סי' תרנ"ו כתב הרשב"א וז"ל ואפי' לדברי מי שפוסק שם לחומרא התם הוא שההקדש הוא בודאי אלא שאנו מסופקים שכשיעמוד אם חוזר בו. אבל כשמסופק אם חל ההקדש כלל מספק אין מוציאין ממון מיד בעליו עכ"ל. וזה צ"ע דממ"נ אם דינו כספק ממון גם בספק חזרה נכסי בחזקת נותן קיימא כמו בנותן להדיוט:

טז

ובח"ד סי' רל"ט כתב הרשב"א אבל הקדש עניים אינו מפקיע מידי שעבוד. אפי' מהקדש בדה"ב בע"ח מוקדם גובה לפי שהקדש בדה"ב יש לו פדיון ושעבוד החוב כפדיון וכו' עכ"ל. ומלשון זה מבואר כקצוה"ח דשעבוד הוא כפדיון. וצ"ל דאף דאין שייך פדיון במקום שאין ד"א נתפס בקדושה תחת ההקדש היינו משום דבכדי לא פקעה קדושה אבל היכא שטורף בשביל שעבוד אין זה בכדי וזה כעין דברי גדולי פרובינציא שהובאו למעלה. אבל עדיין לא נתיישב בזה טעם החילוק בין קונם פרטי לכללי לענין הפקעת שעבוד דכיון דהא דקונם פרטי אין לו פדיון הוא משום דלא אלים למיתפס פדיונו ובשעבוד א"צ שיהא נתפס ד"א תחתיו למה לא יהא השעבוד כפדיון גם בקונם פרטי:

ובמש"כ באות א' לשי' הר"ן דלכך מותר להשוכר לדור משום דאין בו משום גזל ק' מהא דמשייר יניקתו דאסור משום דמשדה הקדש קא ינקי ומה בכך הא ליכא גזל: תחילתדףכאן נג

א

יש לחקור לדעת תוס' דהשוכר אסור לדור בבית שהקדישו המשכיר איך הדין בלוקח לזמן והקדישו מוכר אם מותר ללוקח להשתמש בו. אי נימא דכיון דקיי"ל קנין פירות לאו כקה"ג דמי אין קנינו של לוקח לזמן יותר משוכר או דמ"מ לוקח לזמן עדיף משוכר תדע דהא לר"י דס"ל קנין פירות כקה"ג בלוקח לזמן מ"מ מודה בשוכר דלא אמרינן בי' ק"פ כקה"ג דמי כדמוכח מדברי תוס' פ' חזקת הבתים (ד"נ) ד"ה המוכר עבדו עיי"ש [אמנם מדברי הרשב"א במיוחסות (סי' רמ"ג) מוכח דלר"י גם בשכירות הוה ק"פ כקה"ג שכ' בזה"ל. אבל שוכר נ"ל דיכול לאסור דהא פירות שלו הן ואוסר פירותיו על אחרים. ואע"ג דק"פ לאו כקה"ג דמי וכו' ולא עוד אלא אפי' למ"ד ק"פ (לאו) כקה"ג דמי [תיבת "לאו" ט"ס] מ"מ כיון שכל גוף הבתים הם למשכיר קנין זה של משכיר מעכב ביד השוכר וכו' עכ"ל עיישה"ט. וק' ממתני' ריש בכורים דשוכר אינו מביא בכורים אף דלר"י דק"פ כקה"ג מביא לוקח לזמן בכורים] ועוד ראי' דהא קיי"ל שוכר כש"ש ואילו בלוקח לזמן כתבו תוס' ר"פ השואל דלא הוי אלא ש"ח. וטעם החילוק הוא דלוקח לזמן משתמש בשלו דגוף הדבר הוי שלו לענין השתמשות ושוכר משתמש בשל אחרים דגוף החפץ אינו שלו גם לענין השתמשות אלא שיש לו שעבוד על המשכיר להשתמש בחפצו. ומה"ט אינה לשכירות אלא לבסוף. ולוקח לזמן מתחייב בדמי מקחו לאלתר בשעת קנין משום דשוכר חייב לשלם בעד ההשתמשות דמשתמש בשל חבירו ולוקח לזמן א"צ לשלם בשביל ההשתמשות דהא משתמש בשלו אלא שצריך לשלם בשביל הקנין ומשו"ה מתחייב לאלתר. וא"כ אף דמצינו דשוכר אסור לדור בבית שהקדישו משכיר מ"מ בלוקח לזמן י"ל דמותר ללוקח לדור בבית כשהקדישו מוכר. ונראה ראי' לזה מפ' השואל המשאיל קורדס של הקדש לחבירו מעל לפי טובת הנאה וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה משום דיצתה הנאת ביקוע לחולין ובתוס' הקשו כיון דגוף הקרדום לא יצא לחולין אלא הנאת ביקוע איך חבירו מותר לבקע בו מ"ש משוכר ותירצו דמעילה עדיפא משכירות עיישה"ט. וביאור תירוצם נראה כנ"ל דבשכירות משתמש בשל חבירו ואסור להשתמש בשל הקדש אבל כשיצתה הנאת ביקוע לחולין ע"י מעילה אין מעורב בה משל הקדש כלום. והיינו משום שקנה גוף הקרדום להנאת ביקוע. וה"ה כלוקח לזמן. אלא שדבריהם עדיין צ"ע דלכאורה הרי המקבל לא יוכל לזכות יותר מכפי שהמוציא נותן לו וכיון שנתן לו הקרדום בתורת שאילה מהיכן יהא לו להמקבל יותר מזכות שואל. וצ"ל דהיציאה לחולין היא ע"י המעילה ולא ע"י הקנאת המוציא. וכיון שמעל בשביל הביקוע הותרה הנאת הביקוע לגמרי שאין בה תערובות משל הקדש כלום:

ב

וכ"ז לדעת תוס' דשוכר אין החפץ קנוי לו גם להשתמשות אבל דעת הרמב"ן בקונטרס אחרון לכתובות [בחי' הרשב"א] דשוכר גוף קנוי לו לפירותיו כמו לוקח לזמן עיי"ש ולפי"ז כיון דמצינו דשוכר הוא כש"ש ה"ה בלוקח לזמן דהוי ש"ש וכ"כ הרמב"ן להדי' בחי' ר"פ השואל. וי"ל שזהו טעמו של הרמב"ן. דס"ל דמותר להשוכר לדור בבית כשהקדישו משכיר דהוי כלוקח לזמן אבל אי נימא דגוף החפץ אינו קנוי לשוכר אפשר דגם הרמב"ן מודה דאסור לשוכר לדור בבית אף דבהדיוט כה"ג ליכא משום גזל:

ג

וז"ל הריטב"א ס"פ השואל [הובא שם בשיטה] אי דא"ל בית זה נפל אזדא לי'. דעת רבינו [הוא הרא"ה רבו של הריטב"א] הא דאמרינן נפל אזדא לגבי' אמרינן וחייב השוכר לפרוע השכירות. ואעפ"י שעדיין לא נתן הר"ז כלוקח בית ונפל קודם שיפרע דמיו. אבל הרמב"ן כתב דנפל אזדא לי' שאין חייב להעמיד לו בית אבל ודאי אין לו לפרוע שכר אלא על מה שדר בו. ואפי' נתן כבר מהדרינן לי' עכ"ל. וכדברי הרמב"ן מפורש ברמב"ם פ"ה משכירות. אבל בתשובת מיימוני לספר משפטים (סי' כ"ז) הובא שם תשובת רבינו שמשון [הרשב"א בעל התוס'] כדעת הרא"ה ומבואר דדעת הרא"ה דחיוב תשלומין של השוכר הוא בשביל הקנין ולא בשביל ההשתמשות. ודעת הרמב"ן דחיוב תשלומין השוכ' הוא בעד ההשתמשות. וזה צ"ע בדעתו. דאי נימא דיש להשוכר קנין גוף לפירות א"כ ראוי לומר דהתשלומין הן בעד הקנין ולא בשביל ההשתמשות:

ד

וז"ל הריטב"א פ"ז דנדרים. ומורי [הוא הרא"ה] הקשה דא"כ המוכר בית לחבירו סתם ונפל מראהו נפול וכו' ואילו גבי שכירות אמרינן המשכיר בית סתם ונפל חייב להעמיד לו בית. וה"ה ודאי במכר אלא ודאי דמוכר בית סתם אינו מראהו נפול ושא"ה דאמר בביתי וכו' אבל דעת רבינו הגדול הוא הרמב"ן דבמוכר בית סתם ונפל א' מבתים שלו דמראהו נפול ואע"ג דגבי שכירות חייב להעמיד לו בית שכירות שאני דלא זכי שוכר בגופא דארעא אלא דירה בלחוד. דאית לי' כי אגר בית סתם לאו גופא דביתא אגר אלא דירה אבל מוכר דזכי בגופא דזביני מיד חיילי זביני אגופא דבתי וכי נפול מראהו נפול וכו' עכ"ל ומבואר דהרמב"ן והרא"ה אזלי לטעמייהו במחלקותם בשכירות בס"פ השואל הנ"ל דהרא"ה סובר דכמו דמוכר בית ונפל מראהו נפול ה"נ במשכיר ולא אמרו חייב להעמיד לו בית אלא בבית סתם אבל בבית בבתי דין שכירות כדין מכירה דשכירות ליומא ממכר הוא. והרמב"ן ס"ל דבשכירות לעולם חייב להעמיד לו בית ולא דמי שכירות למכירה. וכן בשוכר בית זה ונפל אין השוכר צריך לשלם רק בעד הזמן שדר בו. ודעת הרא"ה דיש לשוכר קנין בגוף הבית וע"כ בשוכר בית זה ונפל צריך לשלם כל השכירו' דברשותו נפל כמש"כ בתשו' מיימוני הנ"ל:

ה

ובשו"ת הריב"ש סי' תק"י בשוכר בית לזמן ורצה השוכר להסתלק בתוך הזמן אינו מסתלק במחילה גרידא אלא צריך להקנות זכותו למשכיר בקנין משום דשכירות ליומא ממכר הוא עיי"ש ונראה דזהו לשי' הרא"ה אבל לדעת הרמב"ן דשוכר אין גוף הבית קנוי לו אלא זכות דירה בלחוד הוא דאית לי' מהניא מחילת השוכר וא"צ קנין. ובמחנה אפרים הל' שכירות סי' ט' הביא דעת הר"ן דמהניא מחילה בלא קנין וזה כדעת הרמב"ן. וכן מה שנסתפק במחנ"א הל' זכי' מהפקר בגר ששכר בית לזמן ומת בתוך הזמן אם יוכל אחר לזכות בו עד סוף הזמן נראה דתלוי בפלוגתא הנ"ל. דאם יש לשוכר קנין בגוף הבית אפשר לאחר לזכות בו כשמת הגר. אבל אם אין לשוכר רק שעבוד גרידא א"כ כשמת פקע לי' שעבודו. [אמנם ברשב"א גיטין (דל"ז) מבואר בלוקח דקל לפירות ונפקע קנין הלוקח חוזרת למוכר ממילא עיישה"ט:]

ו

והרמב"ן בקונטרס אחרון לכתובות נסתפק אם השוכר יכול לאסור בקונם מי נימא כיון דהמלוה אינו יכול לאסור דאין לו אלא שעבוד ה"נ שוכר. או דלמא שאני שוכר דגופו קנוי לו לפירות. וכמו דיכול להקדיש זכותו ה"נ יכול לאסור בקונם עיי"ש. ולכאורה הספק תלוי בעיקר קנין שכירות מהו אם הוא קנין גוף לפירות או דאינו אלא שעבוד ולפי"ז אין הספק אלא בשוכר אבל בלוקח לזמן ודאי הלוקח יכול לאסור בקונם או דכמו דאין השוכר יכול לאסור בשאר איסוה"נ כגון אם השתחוה לבית השכורה ה"נ אינו יכול לאסור בקונם. ושאני הקדש דהוי משום קנין ויכול למכור וליתן זכותו אבל איסור קונם אינו משום קנין. וכך נראה שם מדבריו דפשיטא לי' להרמב"ן דשוכר גופא קנוי לו לפירותיו עיי"ש. ובשו"ת הר"ן סי' ל"ה פשיטא לי' דשוכר יכול לאסור וכן הוא בשו"ת הרשב"א המיוחסות סי' רמ"ב. וקצ"ע. דלכאורה הי' נראה מזה דס"ל להרשב"א והר"ן דשוכר גוף קנוי לו לפירות. ואילו בחי' גיטין להר"ן פ' השולח (ל"ו) כתב דבמשכנתא באתרא דלא מסלקי מהני מחילה ומזה הוכיח במחנ"א שהר"ן חולק על הריב"ש וס"ל דמהני מחילה בשוכר:

ז

ובעיקר הדין אם מותר לשוכר לדור בבית שהקדישו משכיר הביא הרמב"ן שם מירושלמי פ' מקום שנהגו. המשכיר בית לחבירו והקדישו ה"ז דר בתוכו ומעלה שכר להקדש אימתי בזמן שלא הקדים לו שכרו אבל הקדים לו שכר ה"ז דר בתוכו חנם. ומפורש בזה שלא כדעת תוס' וצ"ל לשיטה זו דירושלמי פליג אגמ' דידן בערכין דמבואר שם לפי' תוס' דשוכר אסור לו לדור בבית. והרמב"ן פי' שם דסוגיא דערכין איירי במשכיר בית סתם והקדישו אבל בבית זה אפשר דמותר לשוכר לדור בבית. אבל י"ל לדעת תוס' דהירושלמי לטעמי' דס"ל במקדיש שדה ושייר יניקתו לעצמו דמותר ופליג אגמ' דידן פ' המוכר את הבית דכי קא ינקי משדה הקדש קא ינקי כמ"ש הרשב"א פ"ג דנדרים בסוגיא דבר פדא עיי"ש. והיינו דכיון דהגוף הוא של הקדש א"א שיהיו פירותיו מותרין. וה"נ במשכיר בית והקדישו אפי' נימא דהגוף קנוי לשוכר לפירות מ"מ כיון דגופו קדוש אסור להשתמש בגוף של הקדש ולפי טעם זה אפי' במוכר לזמן והקדישו אסור ללוקח להשתמש בגוף של הקדש ואף דבהדיוט כה"ג אין בו משום גזל מ"מ אפשר דגזל גבוה חמור מגזל הדיוט כמבואר פ' השואל (צ"ט) להקדש משלם נ' ולהדיוט משלם מ"ט עיי"ש:

ח

ובר"ן נדרים (מ"ו) הביא בשם אחרים לחלק דהא דמשכיר יכול לאסור על השוכר הוא דוקא אם לא הקדים לו שכרו אבל היכא דהקדים שכרו אינו יכול לאסור עליו וכתב דבכה"ג מפליג בירושלמי בין הקדים שכרו ללא הקדים. ולכאורה אין ראי' כלל מהירושלמי דהירושלמי קאי לענין אם צריך להעלות לו שכר להקדש. ובזה שפיר איכא לאפלוגי. דהיכא דהקדים שכרו למשכיר א"צ לשלם פעם שני ובלא שילם למשכיר צריך לשלם להקדש. אבל לענין אם יכול המשכיר לאסור על השוכר אין טעם לחלק בזה דהא שכירות קרקע כקרקע דנקנית בכסף שטר וחזקה. וז"ל הרא"ש בנדרים פ' השותפין ובירושלמי מחלק בין הקדים לו שכרו ללא הקדים. דכשהקדים שכרו אינו ברשות המשכיר כלל. ותמי' לי מה תלוי בהקדמת השכירות דשכירות קרקע נקנית בשטר וחזקה וזוזי הוא דמסיק בי' עכ"ל. וק' היכן מצא הרא"ש בירושלמי דכשהקדים שכרו אינו ברשות המשכיר כלל דהירושלמי לא איירי אלא לענין אם צריך להעלות שכר להקדש:

ט

והנה בפ' איזהו נשך תנן מרבין על השכר ואין מרבין על המכר. ומפר' בגמ' טעמא משום דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף והאי כיון דלא מטא זמני' למיגבי לאו אגר נטר לי' משוא הוא דהכי שויא והאי דקאמר לי' אם מעכשיו בעשר לשנה אזולי הוא דקא מוזיל לגב'. וק' דאיך מותר להוזיל מפני הקדמת השכר דהרי כשמקדים שכרו שעדיין לא נתחייב הוי כהלואה. ותנן המלוה את חבירו לא ישכור הימנו בפחות. ובשיטה שם בשם הרמב"ן כתב דאיירי בשהחזיק במה ששכר ע"מ ליתן י"ב דינר. דינר לחודש שכבר נתחייב בהן ואח"כ מחל לו שני דינרין בענין זה דשרי משום דהוי כמוכר חובו בפחות. וק' דאיך נתחייב בהן אפי' החזיק דהא אינה לשכירות אלא לבסוף. ואפי' למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף. מ"מ קודם שדר בה ודאי לכו"ע אינו מתחייב על להבא. אבל בירור הדברים מצאתי בפירוש הר"י מיג"ש בפ' הספינה (פ"ו), האומר לפועל הילך מנה ויהי' בידך שתעשה עמי מדינר ליום והי' יפה מסלע ליום אסור. מהיום מדינר ליום והי' יפה סלע ליום מותר. כלומר אם התחיל לעשות עמו בפעולה היום כיון שהתחיל לעשות עמו מאותו היום אין כאן הלואה כדי שיהי' אגר נטר לי' ואע"ג דקיי"ל שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף הנ"מ היכא דלא בעי למיתן לי' מתחילה הוא דלא מחייבינן לי' לשלומי אלא לבסוף אבל היכא דיהיב לי' מדעתי' מתחלה מכ"מ שכירות מיקריא ולא הלואה ואין כאן אגר נטר לי' עכ"ל. וביאור הדבר נראה דתשלומי שכירות אפשר בב' אופנים. א) לשלם בעד ההשתמשות ובאופן זה אינה לשכירות אלא לבסוף או מתחלה ועד סוף. ב) אפשר לשלם בעד הקנין כמו בלוקח מקח דתיכף משזכה במקחו נתחייב לשלם ומשו"ה כשמקדים לו שכרו אין כאן הלואה אלא תשלומי קנינו. וז"ל רבינו יונה שם. מן הדין אעפ"י שלא שכרו עד ימות הגורן מותר דמעות שהקדים לו לאו הלואה נינהו כלל אלא אגרי' הוא דקא מקדים לי' שהרי מעכשיו הוא נשכר לעשות עמו בגורן ודמי ללוקח חפץ הנמצא ביד חבירו אע"פ שמתנה עמו שלא יתן לו החפץ עד חודש ימים מותר להקדים לו המעות ולאזולי גבי' ולא אמרינן דמעות הלואה נינהו וכי יהיב לי' אותו החפץ בזול הוי אגר נטיר אלא כיון דמעכשיו מכר לו אותו החפץ מכר גמור הוא ה"נ שכירות גמורה היא והיכי דמי דאסרינן במכר להקדים לו מעות ולאזולי גבי' כגון שמוכר לו דבר שלב"ל שאין כאן תורת מכר וכו' עכ"ל:

י

וכן מוכח מהירושלמי הנ"ל דכשהקדים שכרו להמשכיר א"צ להעלות שכר להקדש ואי נימא דכשמקדים שכרו קודם שנשתמש בו שעדיין לא נתחייב אין זו אלא הלואה א"כ במה נפטר מלשלם להקדש במה שדר בו עכשיו. אע"כ דאין זו הלואה אלא תשלומי קנינו כמו בלוקח שזכה במקחו שא"צ לשלם בשביל ההשתמשות שמשתמש אח"כ דבשלו הוא משתמש וה"נ בשוכר כשהקדים שכרו כשמשתמש אח"כ בשלו הוא משתמש אבל כשאינו מקדים שכרו צריך לשלם בשביל ההשתמשות דבכה"ג אינו משתמש בשלו אלא בשל משכיר ואין הגוף קנוי לו להשתמש בו אלא שעבודא גרידא אית לי' להשתמש בשל המשכיר. ומעתה שפיר יש לחלק כן גם לענין איסור דכשלא הקדים שכרו יכול המשכיר לאסור ולהפקיע שעבודו של שוכר כיון דאין גוף קנוי לו להשוכר אבל כשהקדים שכרו דאינו נותן לו בתורת הלואה אלא בתורת תשלומי קנינו זכה בגוף הדבר לפירותיו כמו בלוקח לזמן ובכה"ג אין המשכיר יכול לאסור על השוכר דבשלו הוא משתמש. וזהו שכתב הרא"ש דבירושלמי מוכח דכשהקדים לו שכרו אינו ברשות המשכיר כלל היינו כיון דחזינן דמה שמשתמש בו אח"כ אינו מחייבו בתשלומין וע"כ הטעם דאינו משתמש בשל הקדש אלא בשלו. ואף דאינה לשכירות אלא לבסוף או מתחלה ועד סוף. משום דהחיוב הוא בשביל ההשתמשות ולא בשביל הקנין. וע"כ צ"ל דכשמקדים שכרו הוא משתמש בשלו ואינו בתורת שעבוד גרידא אלא בתורת קנין גוף לפירות. וע"ז הק' הרא"ש דגם בלא הקדים שכרו אפשר לו לקנות בשטר וחזקה כמו בכסף. וא"כ לא יתחייב לשלם להקדש בשביל ההשתמשו' אלא להמשכיר בשביל קנינו שזכה קודם שהקדישו ולדעת הירושלמי צ"ל דודאי מצד הדין אין שום הבדל בין קניני שטר וחזקה לקנין כסף אלא החילוק הוא בדעתם דסתם שכירות כשאינו מקדים השכר הוא בתורת שעבוד אבל כשמקדים שכר אמדינן דעתו שאינו נותן לו בתורת הלואה אלא בתורת תשלומי קנינו והוי כלוקח לזמן. ולשי' תוס' דלוקח לזמן אינו אלא שומר חנם אפשר דה"ה בשוכר כשהקדים שכרו כיון דבכה"ג הוא משתמש בשלו ודוקא סתם שוכר שמשתמש בשל משכיר הוי ש"ש [ולפי"ז י"ל גם מה שהקשינו לעיל אות א' על הרשב"א במיוחסות דמשמע מדבריו דגם בשוכר ק"פ כקה"ג א"כ יביא ביכורים ובמתני' מפורש דאינו מביא י"ל דבמתני' איירי בלא הקדים שכרו והרשב"א איירי בהקדים שכרו]:

יא

ולדעת הרא"ה [לעיל אות ג'] דחיוב תשלומי שכירות הוא בשביל הקנין ולא בשביל ההשתמשות קשה מהא דאמרינן אינה לשכירות אלא לבסוף או מתחלה ועד סוף. וצ"ל כמש"כ בקונטרס הספיקות כלל ז' דהתם איירי בשכירות פועל אבל שכירות קרקעות ומטלטלין מיד שנגמר קנין השכירות נתחייב לשלם כמו במקח עיי"ש טעמו דשכירו' ליומא ממכר הוא. מיהו מדברי הרמב"ם פי"ג ממכיר' נרא' דגם בפועל שייך לומ' שכירות ליומא ממכר הוא דמה"ט כתב שם דאין אונאה לפועל משום דאין אונאה לעבדים וכ"כ הרמ"ה פ' הספינה (פ"ז) עיי"ש ומ"מ אמרינן אינה לשכירות אלא לבסוף. וא"כ אין טעם לחלק בין שכירות פועל לשכירות בתים וקרקעות. ומש"כ בקונטרס הספיקות שם ראי' משו"ת הרשב"א שהובא בבית יוסף (סי' שי"ב) נראה שלא ראה גוף התשובה אלא מה שהובא בב"י בקצרה. וז"ל הרשב"א (סי' אלף כ"ח) ראובן שהשכיר בית לשמעון ומת שמעון אחר ג' חדשים שדר בבית אם בנו יכול לומר לו ביתך איני רוצה ושכירות איני משלם אלא לפי חשבון שדר בו אבי והשיב שהראב"ד פסק שהדין עם המשכיר דכיון ששכר שמעון הבית הרי הוא כמכר גמור ונתחייב בדמים בין ידור בין לא ידור ואע"ג דקיי"ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכ"מ אין השוכר רשאי לצאת משם בכל יום ויום ולחשוב עמו לשעות אלא מחויב הוא שלא להניח ביתו לפני זה עד זמנו ואפי' באמר לו טרח והביא דיורין אחרים לאו כל כמיני' וכו' עכ"ל. הרי דגם בשכירות בתים שייכא הא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף. אלא שהדברים מחוסרין ביאור דכיון שאינו יכול לחזור בו בתוך הזמן ע"כ צ"ל שכבר נתחייב בשעת קנין ואיך שייך לומר בזה ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וצ"ע. ובמרדכי פרק האומנין פסק דהיורשין פטורין. ובב"י כתב דדעת תוס' פ' חזקת (נ"א) כהרשב"א והיינו ממש"כ תוס' שם דכשמת השוכר בניו יורשין זכותו. ולולא דברי הב"י הי' נראה דאין המרדכי חולק בזה ע"ד תוס' דהא מפורש בגמ' הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאילתה. ואין הבדל בדין זכות שאלה לשכירות אלא דאם אין היורשין רוצין לדור בבית אין חייבין לשלם לדעת המרדכי דעדיין לא נתחייב אביהן ולא נשתעבדו נכסיו. אמנם גם דעת המרדכי צ"ע דהרי הא פשיטא לכו"ע דהשוכר בעצמו אינו יכול לחזור בו תוך הזמן וכיון שעדיין לא נתחייב למה לא יוכל לחזור בו:

תחילתדףכאן נד

א

דף (פ"ח) קונמות נמי אי קסבר יש מעילה בקונמות וקדושת דמים נחתא עלי' וכו'. ואי קסבר אין מעילה בקונמות ואיסור בעלמא רביע אכתפי' וכו'. ומבואר דאי יש מעילה בקונמות הוה קדו"ד. ובפ' אע"פ (נ"ט) מסקינן שאני קונמות דקדוה"ג נינהו ומפקיע מידי שעבוד. ויש בזה שני תירוצים. א) בשטמ"ק כתובות שם בשם רש"י במהדו"ק שכתב דטעמא דקונמות דת"ק דס"ל קונם שאני עושה לפיך א"צ להפר דמשעבדא לי' ולא אמרינן קונמות מפקיעין מידי שעבוד דס"ל יש מעילה בקונמות ויוצא לחולין ע"י מעילה דאין מעילה בכ"מ אלא שינוי שיוצא לחולין. וכיון דנפקא לחולין לא הוי כקדוה"ג. ורב אשי דאמר אליבא דר"י בן נורי קונמות כקדוה"ג ס"ל דאין מעילה בקונמות עכ"ל ב) ברש"י שלפנינו שם מבואר מדבריו דחלוק קונם פרטי מקונם כללי. דקונם פרטי דאין לו פדיון הוי קדוה"ג ומפקיע מידי שעבוד. וקונם כללי דיש לו פדיון הוי קדו"ד ואינו מפקיע מידי שעבוד. ולפי"ז סוגיא דהכא איירי בקונם כללי ולכך הוי קדו"ד וסוגיא דפ' אע"פ איירי בקונם פרטי והוה קדוה"ג. וכשי' רש"י מבואר גם בר"ן ורא"ש נדרים (פ"ו):

ב

ומפי' ראשון מבואר דגם בקונם פרטי יוצא לחולין ע"י מעילה ועיין בר"ן נדרים (ל"ה) שכ' ומסתפקא לי מאן דמעל בקונמות אי משתרא ההוא קונם לבתר דמעל כהקדש שיוצא לחולין ע"י מעילה עכ"ל. וכתב ע"ז במנ"ח [מצוה קכ"ז] ופשוט דהספק הוא בקונם כללי דיש לו פדיון אבל בקונם פרטי דאין לו פדיון בודאי דאינו יוצא לחולין כמו קדושת מזבח ושאר דברים שאין להם פדיון עכ"ל. אמנם הרי לפנינו דעת רש"י דגם בקונם פרטי יוצא לחולין ע"י מעילה דמשנתינו דקונם שאני עושה לפיך הרי איירי בקונם פרטי. [ומאי דמספקא לי' להר"ן פשיטא לי' לרש"י] ומשה"ק המנ"ח דהא אין לו פדיון נראה דלא דמי לקדוה"ג דבקדוה"ג הא דאינו יוצא לחולין ע"י פדיון הוא משום דאלימא קדושתו כ"כ שאינו מתחלל ע"י פדיון ה"נ אינו מתחלל ע"י מעילה אבל בקונם פרטי מה שאין לו פדיון אינו משום דאלימא קדושתו יותר מקונם כללי דאדרבא כללי חמור יותר דאפי' לבר פדא דס"ל קונם כללי לא פקע בכדי מ"מ בקונם פרטי מודה דפקע בכדי כמש"כ הר"ן (דכ"ט) בשם רבינו יונה. והא דקונם פרטי אינו נפדה הוא משום דלא אלים למיתפס פדיונו כמ"ש הר"ן. וכן משמע מדברי רש"י פ' אע"פ (נ"ט) שכתב הטעם שאין פדיון לקונם פרטי "שהרי אינו הקדש גמור לתפוס פדיונו שאינו אסור אלא על אדם אחד" עכ"ל וא"כ הא דאין לו פדיון אינו משום דחמיר קדושתי' אלא אדרבא משום דקולא קדושתו. והטעם הזה אינו שייך אלא לענין פדיון שצריך שיהא ד"א נתפס תחת ההקדש אבל לענין מעילה ל"ש הטעם הזה. וכיון דקונם כללי דאלימא קדושתי' יוצא לחולין ע"י מעילה כ"ש קונם פרטי דקיל יותר:

ג

ועיין במעילה (י"ט) דפליגי תנאי בקדשי מזבח. שהוממו ונשחטו אם יש בהן מועל אחר מועל ומפרש בגמ' טעמייהו דפליגי אי בעינן העמדה והערכה דלמ"ד דלא בעינן העמדה והערכה א"כ יש להן פדיון וע"כ נפקי לחולין ע"י מעילה ואין בהן מועל אחר מועל. ולמ"ד בעינן העמדה והערכה וא"כ לאחר שנשחטו אין להן פדיון ומשו"ה יש בהן מועל אחר מועל ולא נפקי לחולין ע"י מעילה עיי"ש. וק' דהרי הא דאין נפדין לאחר שחיטה אינו משום דאלימא קדושתן לאחר שחיטה יותר מבחייהן דע"י שחיטתן לא נתרבה בהן קדושה כלל אלא דגזה"כ הוא לענין פדיון דבעי העמדה והערכה אבל לענין מעילה הא ליכא הך דינא דהעמדה והערכה ולמה לא יצאו לחולין גם לאחר שחיטה כמו בחייהן. ולפי"ז הי' נראה דגם בקונם פרטי כיון דבפועל אין לו פדיון לא יצא לחולין ע"י מעילה וכדברי מנ"ח:

ד

אמנם שמעתי מכ' מו"ר הגר"ח הלוי זצ"ל מבריסק דבאמת קדשי מזבח שהוממו עדיין קדוה"ג עליהן שהרי עושין תמורה גם לאחר שהוממו וקדו"ד אינו עושה תמורה אלא דהא דיש להן פדיון מפקיע קדוה"ג שבהן אבל ההפקעה אינה עולמית אלא כל שעתא ושעתא שאפשר להיות בהן פדיון אז אין עליהן קדוה"ג ואם שעה חדא לא יהא אפשר להיות להן פדיון מאיזה טעם שיהי' אז נשארו בקדוה"ג שבהן. ומשו"ה עושין תמורה כיון שמצד עצמן יש בהן קדוה"ג עכ"ד. והיינו דמצד עצמן הן קדושין בקדוה"ג אלא דלעומת זה יש בהן דבר המפקיע קדוה"ג שבהן והוא הך מילתא שאפשר להיות להן פדיון וההפקעה היא כל רגע ורגע בשעתא. ואם האפשריות הזאת תתבטל מהן הן נשארין בקדוה"ג שיש עליהן מצ"ע. וע"כ עושין תמורה גם בשעה שיש להן פדיון כיון דמצ"ע יש להן קדוה"ג גם אז:

ה

ולפי"ז ההפקעה תלוי' במה שאפשר להיות בהן מציאות פדיון בפועל. ומשו"ה לאחר שחיטתן שבפועל א"א להיות להן פדיון עוד. שוב אין בהן דבר המפקיע קדוה"ג מהן. וע"כ יש בהן מועל אחר מועל. וכ"ז לא שייך אלא בקדשי מזבח שהוממו דכיון דאין בהן מציאות פדיון המפקיע קדושתן ממילא נשארין בקדוה"ג שיש בהן מצ"ע. אבל בקונם פרטי דלא אלימא קדושתי' יותר מקונם כללי ואין בו קדוה"ג כלל מצ"ע בודאי לא תולד בו קדוה"ג ע"י שבפועל אין בו מציאות פדיון וע"כ כתב רש"י דגם קונם פרטי יוצא לחולין ע"י מעילה. וגם ספיקו של הר"ן הוא בין בקונם כללי בין בקונם פרטי [ועיין בריטב"א בסוגיא דיש מעילה בקונמות טעמו של הרמב"ן שהשמיט הסוגיא הזאת מהלכותיו משום דאין מעילה נוהגת בזהמ"ז. ואי נימא כדע' רש"י דע"י המעילה פקע הקונם א"כ נ"מ גדולה גם בזהמ"ז. ונראה מזה דעת הרמב"ן והריטב"א שלא כדעת רש"י והר"ן]:

ו

ומש"כ רש"י דכיון דנפקי לחולין ע"י מעילה לא הוי כקדוה"ג לאפקועי שעבודא ולכאורה כונתו דכמו דיוצא לחולין ע"י מעילה ה"נ יוצא לבע"ח ע"י גביית השעבוד ויש לדקדק דנהי דהגזה"כ היא דהקדושה מתחללת ע"י מעילה מה ראי' היא זו שתתחלל הקדושה ע"י שעבוד ואי נימא כמ"ש בקצוה"ח דשיעבוד כפדיון א"כ לא הי' לו לרש"י לתלותו בדין מעילה אלא בדין פדיון. ואפש"ל דס"ל לרש"י דהמעילה אינה מפקעת הקדושה מצ"ע. אלא דמפקעת קנין ההקדש וממילא בטלה הקדושה וא"כ ה"נ השעבוד מפקיע קנין ההקדש:

ז

אבל ק' דהתינח לענין גביית ב"ח שהוא זוכה בגוף הדבר ועי"ז פקע קנין ההקדש. אבל באומרת קונם שאני עושה לפיך דאיירי באומרת יקדשו ידי לעושיהם דאין הבעל זוכה בגוף הידים כמש"כ תוס' בכתובות (דמ"ז) דלא שייך לומר שיזכה בגוף הידים ואין לו עליהם אלא שעבוד איך יהא נפקע הקונם ע"י שעבודו ואם נאמר דאין הקונם יכול לחול כלל מתחילתו דהשעבוד אינה שלה א"כ גם אי נימא דקונמות הוי קדוה"ג איך יחול הקונם דאין אדם מקדיש דשא"ש גם בקדוה"ג:

ח

ואפש"ל לפימ"ש תוס' פרק אעפ"י (נ"ט) דבגוף הידים אין שייך קדושה כלל דאין נתפשות בהקדש. וה"ה בקונמות למ"ד דמועלין בקונמות ויוצא לחולין ע"י מעילה. וא"כ יש להקדש בו קנין ממון וזה לא שייך בגוף הידים. אלא במע"י והרי הן של בעל ואינה יכולה לאוסרן אבל למ"ד אין מעילה בקונמות אין להקדש בהן קנין ממון כלל ואיסורא בעלמא הוא דרכיב אכתפייהו [כמבואר בסוגיין] וזה שייך גם בגוף הידים דאינן של הבעל ע"כ חל הקונם על גוף הידים וזה מקרי קדוה"ג כמו באיצטלא דפרסוה אמיתנא או בעשה ביתו אפותיקי והשתחוה דהוי ג"כ בכלל הקדש כמש"כ תוס' וא"כ הא דמחלקינן לענין קונמות אי הוויין קדוה"ג הכונה היא אם יש להקדש בהן קנין ממון אזי אין יכולין לחול על גוף הידים דאין קנין הקדש נתפס בגוף הידים ואם קונם הוי רק איסורא בעלמא אז הוא חל על גוף הידים:

ט

ועיין באבני מילואים (סי' ע"ב) שכתב דלפמש"כ תוס' הטעם לחלק לענין שעבוד בין קדוה"ג לקדו"ד משום דקדושת דמים ראוי' לפקוע וקדושת הגוף לא פקעה אם כן בקונם דפקע בכדי אינו מפקיע מידי שעבוד הבע"ח ודוקא היכא שאינו בא לידי גבי' בסוף קונמות מפקיעין מידי שעבוד עיי"ש בדבריו אמנם מדברי תוס' מבואר להדיא דגם לענין בע"ח קונמות מפקיעין מידי שעבוד שהקשו דא"כ כל אדם יפקיע חובו ע"י קונם וכן הביא שם הא"מ עצמו בשם הרא"ה והריטב"א. וא"כ באמת טעמא בעי מ"ש קונמות מקדו"ד כיון דקונם ג"כ ראוי לפקוע כמו קדו"ד אמנם לפי הנ"ל ניחא דהכונה בהא דאמרינן קונמות קדוה"ג דהוי איסורא בעלמא ולא משום קנין. ואינו שייך שיהא נפקע ע"י גביית הבע"ח ושאני קדו"ד דקדושתו היא משום קנין. וכיון דפקע הקנין שבו ע"י גביית הבע"ח ממילא בטלה קדושתו. אבל בקונמות שאין איסורן משום קנין הקדש שבהן לא פקעי ע"י גביית הבע"ח:

י

ולפי"ז כונת רש"י במה דתלה דין שעבוד במה שיוצא לחולין ע"י מעילה היינו דכיון דמעילה מוציאתו לחולין איסורו הוא משום קנין הקדש ואינו יכול לחול על גוף הידים והשעבוד אינה יכולה לאסור שאינו שלה. דהא דמעילה מוציאה לחולין הוא משום דמעילה מפקיע קנין ההקדש וממילא בטלה הקדושה דהקדושה תלוי' בקנין. וכיון דגם קונמות יוצאין לחולין ע"י מעילה מוכח דגם איסור קונמות תלוי בקנין הקדש וממילא אינו שייך שיחולו בגוף הידים דגוף הידים אין קנין נתפס בהם:

יא

ולפי"ד רש"י אלו דמ"ד קונמות הוי קדוה"ג ס"ל דאין מעילה בקונמות לפי"ז לדידן דקיי"ל יש מעילה בקונמות לא הויין קדוה"ג להפקיע אבל מדברי הפוסקים אינו נראה כן אלא אע"ג דקיי"ל יש מעילה בקונמות מ"מ קיי"ל דקונמות מפקיעין מידי שעבוד דהוי קדוה"ג. וע"כ דס"ל כפי' השני שברש"י שלפנינו דחלוק קונם פרטי מקונם כללי. דקונם פרטי דאין לו פדיון הוי קדוה"ג ומפקיע מידי שעבוד וקונם כללי דיש לו פדיון הוי קדו"ד ואינו מפקיע מידי שעבוד:

יב

אבל באמת ק' להבין טעם החילוק הזה כמש"כ למעלה דהרי הא דקונם פרטי אין לו פדיון אינו משום דאלימא קדושתי' יותר מקונם כללי אלא משום דלא אלים למיתפס פדיונו. וכיון דקונם כללי אינו מפקיע מידי שעבוד כ"ש בקונם פרטי דקילא קדושתי' ולפימ"ש קצוה"ח דשעבוד הוי כפדיון א"ש דברי רש"י. אבל דבר תימא לומר כן דהא אין שום דבר נתפס תחת ההקדש. ואולי י"ל בביאור דברי רש"י שלפנינו דס"ל דהא דקונם כללי חלוק מקונם פרטי לענין פדיון הוא משום דפדיון הוי מדין קנין וכדאמר ר"י ד"ת מעות קונות שנאמר בפדיון הקדש ונתן הכסף וקם לו ומדיליף לפדיון הקדש דמעות קונו' ש"מ דפדיון הוא קנין כסף וזה לא שייך אלא היכ' דיש להקדש בו קנין כמו בקונם כללי אבל בקונם פרטי אין להקדש בו קנין כלל. וע"כ אין לו פדיון והדרינן לקמייתא דקונם כללי דהוי קנין אינו יכול לחול על גוף הידים וקונם פרט דאינו מדין קנין שפיר חל על גוף הידים וזהו פירושא דקדוה"ג כיון דקדושתו אינו מדין קנין ממון כקדו"ד. ואף דיש מעילה גם בקונם פרטי צ"ל לפי שיטה זו דחיוב מעילה אינו משום גזל ממון הקדש אלא משום איסור קדושה גרידא דהא בקונם פרטי אין בו קנין ממון כלל להקדש ומ"מ מועלין בו. אמנם ק' דהא הוכחנו לעיל דאיסור מעילה הוא משום גזל מסוגיא דכיצד הרגל ומסוגיא דכריתות דיוכ"פ אינו מכפר אמעילה משום דאממונא לא מכפר [וי"ל דהא קאמר התם ואב"א כי קא מכפר אשיעורא אחצי שיעורא לא מכפר ואפשר דלהך לישנא בתרא חיוב מעילה הוא משום איסורא ולא משום ממונא אבל זה אינו מספיק דהא גם לישנא קמא מודה דיש מעילה בקונם פרטי וע"כ צ"ל דגם בקונם פרטי יש להקדש בו קנין ממון. וא"כ מנ"ל דלישנא בתרא פליג בהא. אמנם י"ל דבאמת אין החיוב משום גזל אלא דמ"מ כיון דכבר נתחייב אין יוכ"פ מכפר] וכן מהא דשיעורו בשו"פ [ועיין לעיל סימן אות] [ועיין בפ' השואל (צ"ט) הדר בי' מההיא ולא ילפינן הקדש מהדיוט ואפשר דהדר בי' לגמרי דבהקדש אין איסורו משום גזל]:

יג

וכ"ז אי נימא דבקונם פרטי אין בו קנין ממון להקדש כלל אבל בפי' הרא"ש ר"פ אין בין המודר מבואר להדיא דגם בקונם פרטי יש בו קנין להקדש עיי"ש שכ' הטעם בהא דתנן תפול הנאה להקדש ולא אמרינן יוליך הנאה לים המלח דלאו כל כמיני' להפסיד ממון להקדש והיינו דדייק מהכא בגמ' דיש מעילה בקונמות עיי"ש והיינו דס"ל דחיוב מעילה הוא משום גזל גבוה. ומדמועלין בקונם פרטי ע"כ דיש בו קנין ממון וא"כ אין טעם עוד לחלק בין קונם כללי לפרטי לענין הפקעת שעבוד וא"כ הדרא קושיא אמאי קונמות מפקיעין מידי שעבוד לדידן דס"ל יש מעילה בקונמות. וי"ל דנהי נמי דיש בקונמות קנין ממון מ"מ אין קדושתן מכח הקנין אלא אדרבא קנין הממון הוא מכח הקדושה וע"כ אינו נפקע ע"י השעבוד דקדושה שבהן להיכן הלכה דבשלמא בקדו"ד דהקדושה תלוי' בקנין כמבואר בחולין (קל"ט) גבי תרנגולת שמרדה ה"נ בגביית בע"ח פקע קנין ממון הקדש וממילא נפקע הקדושה. אבל בקונמות דהקדושה אינה תלוי' בהקנין. ותרנגולת של קונמות שמרדה לא מצינו דפקע קונם מינה. ה"נ דאינו נפקע ע"י שעבוד הבע"ח. ולפי"ז גם בקונם כללי כן הוא דאינו נפקע ע"י שעבוד וע"כ פסק הרמ"א דגם קונם כללי מפקיע מידי שעבוד והוא כשי' הרא"ש דגם בקונם פרטי יש להקדש בו קנין ממון [ומהכא דייק בגמ' דמועלין בקונם דמעילה היא משום גזל. וכ"כ תוס' פ' אלו נערות (דכ"ט) דמעילה הוא דצריך לשלם ממון שגזל מהקדש וכ"ה עוד בתוס' קידושין (דנ"ה). וכן בתוס' פ' השואל צ"ט] וא"כ ע"כ בקונם פרטי יש קנין ממון ושוב אין טעם לחלק בין קונם פרטי לכללי וע"כ פסק הרמ"א כוותייהו [ועיין בשטמ"ק פ' החובל (ד"צ) בשם המאירי מבואר להדיא כהרמ"א דקונם כללי מפקיע מידי שעבוד] וצ"ל דהא דאיתא בסוגיין דקדו"ד הוא דנחתא עלייהו דקונמות הכונה היא דיש בהן קנין ממון אבל מ"מ אין קדושתן מכח הקנין ולענין זה הוי כמו קדוה"ג דהקדושה אינה בתולדה מהקנין וע"כ מפקיעין מידי שעבוד כמו בקדוה"ג דלא שייך שיפקע הקונם ע"י שעבוד הבע"ח. ולענין קונם שאני עושה לפיך צ"ל כמש"כ למעלה דכיון דקדושתן היא מצ"ע ולא משום קנין שפיר יכול לחול גם על גוף הידים וגוף הידים אינן של בעל וע"כ יכולה האשה לאוסרן:

יד

והנה מדברי הרא"ש מבואר דלא מצי להוליך הנאה לים המלח דלאו כל כמיני' להפסיד להקדש. אבל מדברי הר"ן שם (בדל"ה) מבואר דה"ה דיכול להוליך הנאה לים המלח אלא משום דעסוק בהקדש תנא תפול הנאה להקדש עיי"ש וכו' נראה מזה דאין להקדש קנין בקונם פרטי. וצ"ל לדבריו דחיוב מעילה הוא משום איסור קדושה ולא משום גזל. וא"כ אפשר לפרש דה"ט דלא אלים קונם פרטי למיתפס פדיונו משום דאין בו קנין ממון וע"כ קונם פרטי מפקיע מידי שעבוד כיון דאין איסורו משום קנין ממון וזהו שי' רש"י שלפנינו שכתב דדוקא קונם פרטי שאין לו פדיון מפקיע מידי שעבוד והיינו מפני שאין בו קנין ממון להקדש משו"ה אינו נפקע ע"י גביית הבע"ח ולענין קונם שאני עושה לפיך חייל על גוף הידים כנ"ל:

טו

אמנם לקמן (דפ"ו) מפורש בפי' הרא"ש כרש"י דדוקא קונם פרטי מפקיע מידי שעבוד מפני שאין לו פדיון עיי"ש וכיון דס"ל להרא"ש דגם בקונם פרטי יש להקדש בו קנין ממון הדרא קו' דמאיזה טעם נחלק בין קונם פרטי לכללי. ואפשר דס"ל דבקונם כללי הקדושה היא מכח הקנין ובקונם פרטי הקנין מכח הקדושה והפדיון הוא מדין קנין וממילא נפקעת הקדושה וע"כ אין פדיון לקונם פרטי:

טז

אבל קשה דאי נימא דהפדיון הוא רק על הקנין והקדושה נפקעת ממילא א"כ איך ילפינן דשביעית מתחללת מפני דכתיב בה קודש דהרי קדושת שביעית אינה תלוי' כלל בקנין ממון ותרנגולת של שביעית שמרדה ודאי לא פקעה קדושתה ומדילפינן מהקדש לשביעית נראה דהפדיון חל על הקדושה מצד עצמה ולא בשביל הפקעת הקנין וע"כ הא דקונם פרטי אין לו פדיון אינו משום דקדושתו אינה תלוי' בקנין אלא משום דלא אלים למיתפס פדיונו וזה אינו שייך רק לענין שעבוד וא"כ אכתי תקשי מ"ש קונם פרטי מכללי לענין הפקעת שעבוד ואפשר דשביעית איתקש לקודש לענין פדיון וגזה"כ היא בשביעית ולא מטעם פדיון קדש. ועיין פ"ק דבכורות (די"א) דפט"ח נפדה בשוויו בכל מילי שלא יהא חמור מהקדש והתם ליכא קרא אלא מסברא מדמינן לי' להקדש ופט"ח ודאי אין קדושתו מכח קנין ומ"מ מהני בו פדיון וא"כ נראה דפדיון חל על הקדושה ותו ל"ל בטעמא דקונם פרטי משום דאין קדושתו תלוי בקנין דהא גם פט"ח אין קדושתו מכח קנין ומ"מ יש לו פדיון:

יז

אלא דבלא"ה קשה מ"ש דבקונם פרטי אין לו פדיון משום דלא אלים למתפס פדיונו דהרי גם מפט"ח אינו תופס פדיונו ומ"מ הוא נפדה ואיך אפשר ללמוד פט"ח מהקדש דבהקדש פדיונו נתפס תחתיו ובפט"ח אין פדיונו נתפס בקדושה [ואפשר דבאמת גזה"כ הוא בפט"ח שיש לו פדיון אף דהשה אינו נתפס בקדושה אלא דמהקדש ילפינן דאין חילוק בין שה לשאר מילי ואינו אלא גילוי מילתא שלא אמרה תורה שה להחמיר עליו אלא להקל עליו אבל עיקר פדיונו ילפינן ממה דאמרה תורה דנפדה בשה]. וי"ל דאע"ג דאין הפדיון נתפס בקדושה בפט"ח הוא רק מגזה"כ אבל בכח הפדיון הי' לתפוס אמנם אם הפדיון מצד עצמו קליש ואין בכחו לתפוס אין פדיון לחצאין וגם בפט"ח בכה"ג לא מהני וזה מבואר בגמ' בכורות (י"א) מהו לפדות פט"ח בשה פסוהמ"ק משום דאין איסור חע"א ולכאורה אינו מובן מאי אין אחע"א איכא הכא דהא השה מותר וביאורו כנ"ל דכיון דאאחע"א א"כ גם בלאו גזה"כ אין השה יכול להיות נתפס בקדושה וממילא אין פדיון לחצאין ומשו"ה בקונם פרטי דקלישא קדושתי' ואינו יכול לתפוס פדיונו אין זה פדיון כלל וכעין זה בגמ' בכורות (ט"ז) גבי תמורת פסוהמ"ק ליפרקינהו ולא אלים למיתפס פדיונו וכן בתוס' מנחות (מ"ז) ד"ה בקונטרס: תחילתדףכאן נה

א

ובביאור ספיקו של הר"ן [למעלה אות ב'] אי קונמות יוצאין לחולין ע"י מעילה נרא' דהנ' יש להסתפק בהא דהקדש יוצא לחולין ע"י מעילה אם ההוצאה לחולין גורמת לחיוב המעילה או להיפוך דגזה"כ הוא דחיוב המעילה מוציא לחולין ובמקום שאין חיוב מעילה כגון בקרקע אינו יוצא לחולין ע"י הוצאה מרשות. וכן מבואר להדיא בפסחים (דכ"ז) דלר"י דס"ל הקדש במזיד אינו מתחלל טעמו הוא משום דאין מעילה במזיד ומשו"ה גם בעצי שלמים דאין בהן מעילה אינן יוצאין לחולין דאכתי אפשר לדחות דזה אינו אלא בהנאה כגון שהסיק בעצי שלמים אבל בהוצאה מרשות לרשות שמא גם בעצי שלמים או בקרקע יוצאין לחולין ע"י שיצא מרשות הקדש לרשות הדיוט וע"ז הוא דמתחייב במעילה אבל במקום שאינו יוצא לחולין כגון בקדוה"ג גם אם יתננו לאחר לא יתחייב במעילה כיון דלא הועילו מעשיו או דלמא גם היכא דלא אהני מעשיו כמו בקדוה"ג ג"כ מעל. ודוגמא לזה מצינו בגנב המוכר שור ושה חייב בדו"ה לחד מ"ד גם היכא דלא אהני מעשיו. וכן י"ל דחיוב מעילה בא על מעשה הוצאה גרידא אלא דבקדו"ד גזיה"כ דהמעילה מוציאה לחולין ובקדוה"ג אין המעילה מוציאה לחולין אבל מ"מ חייב במעילה גם אם אינו יוצא לחולין:

ב

ואין להביא ראי' מסוגיא דקידושין (דנ"ד) אומר הי' ר"מ הקדש בשוגג אין מתחלל ולא אמרו מתחלל אלא לענין מעילה בלבד ופריך בגמ' וכי מאחר דאין מתחלל מעילה למה ומבואר להדיא דהיכא דלא הועילו מעשיו אינו חייב במעילה [עיין בשעה"מ פ' מהל' שהק' כן על הרמב"ם] דזה אינו ראי' כלל דטעמא דר"מ דאינו מתחלל בשוגג הוא משום דהוה קנין בטעות ובכה"ג לא הוי מעשה הוצאה כלל וכן בגנב המוכר אם יהא מכירה בטעות בודאי לא יתחייב בדו"ה אפי' למאן דלא בעי אהני מעשיו דדוקא היכי דלא אהני מעשיו משום שאינו שלו ואילו הי' שלו היתה מועלת מכירתו חייב אבל במקום שאפי' אם הי' שלו לא הי' מועלת מכירתו אין כאן מעשה כלל. וה"נ בהקדש לר"מ דס"ל דהוי קנין בטעות:

ג

אבל לכאורה ראי' מהא דקאמר התם למעול מקבל אמר איסורא לא ניחא לי' למקני' אבל בלא"ה הי' מועל המקבל אף דהככר לא יצא לחולין כדמספקא לי' להר"ן או כמש"כ במנ"ח דבקונם פרטי בודאי לא יצא לחולין ע"י מעילה משום שאין לו פדיון ומ"מ הי' מועל בקבלתו משום הוצאה מרשות לרשות וא"כ נראה דה"ה בקדוה"ג מועל בהוצאה מרשות אף דלא יצא לחולין. אלא דשמא יש לדחות דכאן בהככר נעשית הוצאה מרשות לרשות שקנה המקבל את הככר אף שלא יצא לחולין אבל בקדוה"ג הרי לא נעשית הוצאה כלל ולא אהני מעשיו מידי. אמנם בזה יש לדון דכיון דלא נפקע הקונם לא קנה אותו המקבל כלל דאין קנין באיסוה"נ [וכן קשה בהא דמסיק מקבל מעל לכשיוציא והאיך אפשר לו להוציאו כיון דלא קנה אותו כלל. וזה ק' בלא"ה כיון דאמר איסורא לא ניחא לי' דליקני וזכותו היתה בטעות ואינה זכי' איך יכול להוציאו אח"כ:]

ד

ועיין בתוס' ע"ז (דס"ג) ד"ה והא מיחסרא משיכה שחילקו בין אתנן למעילה דכיון שהפקיעו חכמים קנין מעות אין כאן אתנן כלל אבל במעילה כיון דמעל מה"ת מי יפקיע המעילה ממעות הקדש עכ"ל. ולכאורה אין החילוק מובן כלל. אבל אם נאמר דלענין מעילה לא בעינן אהני מעשיו וחייב על מעשה הוצאה גרידא אפי' בקדוה"ג אזי החילוק פשוט ומבואר דהפקעת חכמים אינה אלא חלות הקנין אבל מעשה ההוצאה לא שייך שתתבטל ע"י הפקר בי"ד ומשו"ה במעילה כיון דמדאורייתא יש כאן מעשה הוצאה אף שלא הועילו מעשיו מפני הפקר בי"ד מ"מ מעל אבל לענין אתנן בעינן שיועילו מעשיו וכיון שלא קנתה את הטלה מפני הפקעת חכמים לא נעשה אתנן. וכן מבואר מלשון הרמב"ם פ"ו ממעילה דבקדוה"ג איכא מעילה דהוצאה מרשות אף דלא אהני מעשיו:

ה

ואם נאמר כן דהמעילה היא על מעשה הוצאה גרידא אף במקום שלא הועילו מעשיו א"כ אין ההוצאה לחולין גורמת לחיוב המעילה אלא אדרבא חיוב המעילה גורם להפקעת הקדושה ובמקום שאין חיוב מעילה אינו יוצא לחולין גם ע"י הוצאה מרשות כדמשמע בסוגיא דפסחים, (דכ"ז) דמייתי ראי' מר"י דאמר מזיד אינו מתחלל וטעמא משום דאין מעילה במזיד וה"נ בעצי שלמים עיי"ש והרי הא דאמר ר"י במזיד אין מתחלל הוא בין לענין הנאה ובין לענין הוצאה ומפרש בגמ' טעמו משום דליכא מעילה במזיד אלמא דגם הוצאה מרשות לא מהני במקום דליכא מעילה והא דנעשה חולין ע"י הוצאה מרשות תלוי בחיוב מעילה ומשמע דחיוב המעילה גורם להפקעת הקדושה:

ו

ואכתי יש להסתפק ולפרש בכונת הגמ' דאין החיוב מעילה גורם להפקעת הקדושה והא דהקדושה נפקעת הוא מפני הפקעת הקנין של הקדש ע"י המכירה וגזה"כ הוא דיש בידו למכור חפץ של הקדש וזה ילפינן מחיוב מעילה ע"כ דיוצא לחולין דאל"ה לא הי' מתחייב במעילה אלא דהיכא דגלי קרא גלי והיכא דלא גלי קרא אין לנו לומר מעצמנו שיוכל להפקיע קנין הקדש וע"כ במקום דליכא מעילה אינו יוצא לחולין דאין לנו ילפותא ע"ז מקרא ועדיין הספק במקומו עומד:

ז

ואם נאמר דחילול הקדושה אינו בשביל חיוב מעילה אלא משום הפקעת קנין ההקדש וכמו בתרנגולת שמרדה ומשום דהקדושה תלוי' בקנין ממון א"כ בקונמות דנראה דתרנגולת של קונמות שמרדה לא פקע הקונם ממנה אפי' בקונם כללי דהוי קדו"ד ומשום דבקונמות אין הקדושה בתולדה מן הקנין ואדרבא הקנין הוא בתולדה מן הקדושה וא"כ בקונמות אינו יוצא לחולין ע"י הוצאה מרשות. דביטול הקנין אינו מפקיע קדושת הקונם וא"כ אמאי מעל בקונמות ע"י הוצאה מרשות וא"כ נראה מזה דגם במקום דלא אהני מעשיו יש מעילה וכן לצד ספיקו של הר"ן דמעילה אינה מוציאה לחולין בקונמות ומ"מ מועלין על הוצאה מרשות וא"כ מוכח כנ"ל. ולפי"ז צריך לפרש הסוגיא דפסחים הנ"ל בהא דתלוי יציאה לחולין במעילה דאינו בתורת ילפותא מדמועלין ע"כ דמתחללין אלא הפי' דהמעילה גורמת ליצא לחולין:

ח

אלא דא"כ יקשה להבין טעם ספיקו של הר"ן כיון דגזה"כ הוא דמעילה מוציאה לחולין א"כ אמאי לא נימא כן גם בקונמות ואפשר דספיקא הוא אם המעילה מפקיע הקדושה וא"כ גם בקונמות כן. או דהמעילה מפקיע קנין ההקדש וממילא בטלה הקדושה וזה לא שייך בקונמות כמש"נ. אלא דבעיקר הדבר קשה להבין האיך מועלין בקונמות בשביל הוצאה מרשות. אפי' אי נימא דגם בקדוה"ג איכא מעילה בהוצאה דהתם איכא מעשה הפקעה דאם היו מועילין מעשיו הי' יוצא לחולין עי"ז וא"כ שפיר שייך מעילה אף אי לא אהני מעשיו אבל בקונמות גם אם יקנה המודר מ"מ הככר נשאר באיסורו וההוצאה מרשות אינה שייכא כלל להפקעת הקדושה ולמה ימעול על הוצאה מרשות הדיוט זה לרשות הדיוט אחר וצ"ע:

ט

והנה בהא דתנן תפול הנאה להקדש פי' הרא"ש לפי שאסר עליו הנאתו כהקדש כל הנאה הבאה לידו ממנו הקדש הוא ולא מצי להוליכה לים המלח דלאו כל כמיני' להפסיד להקדש והיינו דדייק מהכא בגמ' דיש מעילה בקונמות עכ"ל ומבואר מדבריו דגם בקונם פרטי יש להקדש בו קצת קנין ממון ולפי"ז י"ל דהמעילה אינה בשביל ההוצאה מרשות המדיר לרשות המודר אלא מפני הפקעת קנין הקדש כמו בכל מעילות וא"ש בהא דמקבל מעל לכשיוציא אף דלא קנה את הככר מהמדיר מ"מ הוציא קנין הקדש לרשות הדיוט וגם נבין בזה כונת הרא"ש בהא דקאמר בגמ' למעול נותן הא לא אסירא עלי' וכתב הרא"ש. ולא מצינו מעילה בדבר המותר לו לאדם. ולכאורה אינו מובן מה הי' קשה לו להרא"ש בזה שהוצרך להוסיף ביאור ע"ד הגמ' דלמה ימעול כיון דלא אסירא עלי' ולפי הנ"ל כונת הרא"ש דס"ד כיון דע"י הקנאתו יצא קנין הקדש לרשות הדיוט הי' ראוי להתחייב במעילה אף דלא אסירא עלי' מ"מ בהקנאתו הפקיע קנין הקדש מהככר ולזה הוסיף הרא"ש דלא מצינו מעילה בדבר המותר לו לאדם והיינו דעל הפקעת קנין הקדש גרידא אינו חייב במעילה אלא דוקא היכא שהדבר הוא קדוש לגבי דידי' אבל הכא כיון דלגבי הנותן אין הככר קדוש אינו מועל אף דהפסיד להקדש:

י

אמנם מפי' הר"ן שם מוכח דגם למ"ד יש מעילה בקונמות אין להקדש בו קנין ממון ולפי"ז המעילה היא משום איסור קדושה ולא משום גזל ממון גבוה. וא"כ לכאורה למ"ד אין מעילה בקונמות ס"ל דגם האיסור אינו משום קדושה. וקשה ממש"כ הר"ן רפ"ג דשבועות בטעמא דמתפיסין בדבר הנדור ולא בדבר האסור דהתפסה אינה שייכא אלא באיסור קדושה ולא באיסור גרידא. וא"כ איך מתפיסין בקונמות למ"ד אין מעילה בקונמות ותי' הג"ר לוי מיליקובסקי זצ"ל דלכו"ע איסור קונמות הוא משום קדושה אלא דלמ"ד אין מעילה בקונמות ס"ל דלא הוי קדשי ד' למעול בו. וכמו קדשים קלים. וכן נראה מהא דקיי"ל דקונמות הוויין איסור חפצא ושבועה הוי איסור גברא ולכאורה אינו מובן כלל דהא בין נדרים בין שבועות איסורן הוא משום דלא יחל דברו וכן לשי' הרמב"ם דהמדיר את חבירו הלאו דבל יחל הוא על המדיר ולא על המודר ומ"מ המודר אסור ליהנות ואף דלגבי דידי' ליכא בל יחל וע"כ דאיסורא הוא משום קדושה ומשו"ה הוי איסור חפצא:

יא

והנה מדברי רש"י במהדו"ק המובא למעלה שכתב דלמ"ד יש מעילה בקונמות ויוצא לחולין ע"י מעילה אין קונם מפקיע מידי שעבוד. וכונתו דכמו שיוצא לחולין ע"י מעילה ה"נ יוצא לחולין ע"י זכות המלוה וא"כ נראה מזה דהמעילה היא הפקעה על קנין ההקדש וממילא בטלה קדושתן וע"כ שייך לומר כן גם בשעבוד דזכות המלוה מפקיע קנין ההקדש דאי נימא דמעילה מפקיע את הקדושה מצד עצמה ולא בשביל ביטול הקנין א"כ לא שייך זה כלל בשעבוד לומר דהשעבוד יפקיע את הקדושה. ונראה עוד מדברי רש"י דגם בקונמות הקדושה תלוי' בהקנין דלמ"ד יש מעילה בקונמות קדו"ד הוא דנחתא עלי' וע"כ יכול המלוה להפקיע את הקונם ע"י שעבודו וא"כ נראה דה"ה בתרנגולת של קונמות שמרדה פקע איסורה אף דלא הי' נראה כן מסברא דא"כ מה חילוק יש בין קונמות להקדש אבל מ"מ מדברי רש"י הנ"ל מוכח כן. ולפי"ז י"ל בטעם ספיקו של הר"ן דגם הוא ס"ל דמעילה מפקיע קנין ההקדש וממילא בטלה הקדושה אלא דמספקא לי' אם גם בקונמות הקדושה תלוי' בקנין או לא וגם לענין תרנגולת של קונמות שמרדה שייך הספק הזה ומאי דפשיטא לי' לרש"י דגם בקונמות הקדושה תלוי' בקנין זהו גופא מספקא לי' להר"ן: תחילתדףכאן נו

א

ובעיקר הדין דתרנגולת שמרדה דפקעה קדושתה לכו"ע [דאפי' מאן דפליג שם הוא דסובר דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ולא מקרי מרדה כלל] וכתבו הראשונים שם דהוא משום דכיון דנפקע קנין ההקדש ממילא פקעה הקדושה. וכן ביארנו לעיל מש"כ רש"י ותוס' פ' השולח דקדו"ד אינה מפקעת מידי שעבוד ואתי מלוה וטריף משום דלא אלים כח הקדש מכח מקדיש וק' קדושה להיכן הלכה וביארנו דכיון דהמלוה יש לו כח להפקיע קנין הממון ממילא פקעה הקדושה וק' לבר פדא דסובר בנדרים (דכ"ח) דקדו"ד לא פקעה בכדי. וק' דנהי נמי דקדושה לא פקעה מ"מ קנין הממון של גבוה אינו אלא לזמן [דלענין קנין ממון אין טעם לחלק בין הדיוט לגבוה] וכיון שנפקע הממון של גבוה ממילא בטלה הקדושה. עו"ק לבר פדא משדה מקנה דפקעה קדושתה בכדי. ואין לומר דזה לא הוי בכדי כיון דנפקע ע"י יובל ז"א דמבואר במתני' ערכין (דכ"ט) דטעמא דשדה מקנה חוזרת ביובל הוא מפני שאין אדם מקדיש דשא"ש. ומוכח דלגבי הקדש מצ"ע ליכא דין יובל אלא משום שנפקע כח המקדיש ובתוס' פ' השולח הנ"ל מבואר דאי הי' בשדה מקנה קדוה"ג לא הי' נפקע ולבר פדא תיקשי מ"ש קדו"ד מקדוה"ג:

ב

ולכאורה הי' אפש"ל דלא פליג בר פדא אלא בקדו"ד למזבח אבל בקדשי בדה"ב מודה בר פדא דפקעה בכדי מהטעם הנ"ל משום דנתבטל קנין הממון וראי' לזה דהרי משמע מדברי הר"ן שם בסוגיא דמספקא לי' אי הלכתא כב"פ וכ"כ הראב"ד (בפט"ו ממעה"ק). וק' מאי מספקא להו הלכתא כמאן תיפשוט מסוגיא דעירובין (דל"ו) ככר זה היום קדש ולמחר חול ועירב בה מהו עיי"ש דאיירי בה רבא ור"נ ובודאי הלכתא כוותייהו וכן פסק הרמב"ם בהל' עירובין (פ"ו) ולא השיג עליו הראב"ד. ואי נימא דהלכתא כבר פדא איך משכח"ל ככר היום קודש ולמחר חול אלא צ"ל דהתם איירי בבדה"ב ובזה מודה ב"פ דפקע בכדי. וכן מצינו חילוק בין קדו"ד לקדושת בה"ב דבמקדיש זכר לדמיו קדוש קדוה"ג מדאורייתא ואילו במתפיס תמים לבה"ב הוי תקנתא דרבנן דלא יצא מידי מזבח לעולם כמש"כ תוס' זבחים (נ"ט) וגיטין (ל"ט) וכ"כ שם הרשב"א. ובזה הי' מיושב קו' הנ"ל דבתרנגולת שמרדה וכן בשדה מקנה מיירי בקדושת בה"ב. אבל באמת אכתי לא יתיישב בזה דודאי בשדה מקנה גם אם יקדישנה קדו"ד למזבח ג"כ תחזור לבעלים הראשונים וכן לענין בע"ח גם קדו"ד למזבח אינה מפקעת מידי שעבוד וע"כ דגם בקדו"ד הקדושה תלוי' בקנין ממון ועיין במאירי שם בסוגיא דבר פדא איירי גם בקדושת בה"ב. וא"כ הדרא קו' לדוכתא:

ג

ובר"ן בסוגיא דנדרים שם כתב בשם הרשב"א דאפי' לאביי דס"ל בקדושת הגוף דפקע בכדי מודה בקדושין לזמן דלא נפקא בלא גט דאי אפשר להיות קנין פירות באשה עיי"ש ולכאורה אינו מובן דאדרבא מה"ט לא יחולו הקידושין כלל כמו במקדש חוץ מפלוני דאינן קידושין כלל ולא אמרינן כיון דא"א להיות קידושין בשיור יחולו הקידושין בלא שיור:

ד

ובחי' הר"ן לגיטין פ' המגרש בהא דאמרינן שם גבי גט כיון דפסקה פסקה כתב בשם הרא"ה דמכאן נלמד לדיני ממונות שהאומר לחבירו שדי קנוי' לך ליום אחד גוף ופירות קנה לעולם דכיון דפסקה פסקה. וכן הוא שם בחי' הרשב"א ובאבני מילואים הק' ע"ז ממ"ש הר"ן בנדרים שם דקנין ממון לכו"ע ודאי פקע בכדי. והאומר לחבירו שדי קנוי' לך עד שאעלה לירושלים מכי עלה לירושלים פקע קנינו ולא אמרינן כיון דפסקה פסקה:

ה

ונראה ביאור דברי הרא"ה דישנן שני אופני קנין לזמן. א) שגם בתוך הזמן אין קנינו אלא לזמן וזה הוי קנין פירות כמש"כ הר"ן שם דקנין לזמן אינו אלא קנין פירות. ובכה"ג לא שייך לומר כיון דפסקה פסקה. ב) קנין לזמן שבתוך הזמן יהי' לו קנין לעולם אלא שאחרי כלות הזמן יהא הקנין נפקע בזה אמרינן כיון דפסקה פסקה כיון דשעה אחת הי' שלו לעולם. והא דאמרינן גבי גט פסקה מיירי בכה"ג שליום אחד תהא מגורשת לעולם ואח"כ יתבטלו הגירושין אבל אם יגרשנה ליום אחד שגם בתוך היום לא תהא מגורשת אלא לאותו יום אין זה גט כלל דלא הוי כריתות וגם דזה אינו אלא קנין פירות דלא שייך באשה כלל לא בקידושין ולא בגירושין ומזה למד הרא"ה דה"ה בממון אם יאמר שדי קנוי' לך ליום אחד גוף ופירות דהיינו שבתוך היום תהא קנוי' לו לעולם דהוא קנין הגוף אלא שמתנה שלאחר היום יהא נפקע הקנין תנאו בטל כיון דהלוקח קנה אותה שעה אחת קנין הגוף לעולם לא יתבטל קנינו בכדי:

ו

וזה כונת הר"ן לענין קידושין דאילו הי' אפשר להיות קנין פירות באשה אז היינו מפרשים כונת המקדש לזמן כמו במוכר לזמן דגם בתוך הזמן אינו קנוי לו לעולם אבל כיון דקנין פירות באשה לא אשכחן א"כ ע"כ כונת המקדש שבתוך הזמן תהא מקודשת לעולם ואחר הזמן יתבטלו הקידושין מאליהן ומשו"ה לא נפקא בלא גט דכיון דפסקה פסקה כיון דשעה אחת היתה מקודשת לעולם. ובכה"ג גם בממון הדין כמש"כ הרא"ה:

ז

ובפי' הרא"ש כתב ג"כ הטעם דלא נפקא בלא גט דכיון דפסקה פסקה אלא דכתב שם משום דאיתקש הוי' ליציאה וצ"ע דכיון דאיצטריך הקישא לגבי קידושין ולא אמרינן כן מסברא א"כ מנלן לומר כן בגירושין דהתם ליכא הקישא ואי נימא דסברא היא א"כ ל"ל הקישא גבי קידושין והרי הרא"ה למד מגירושין לממון והתם ליכא הקישא ומ"ש קידושין דאיצטריך הקישא:

ח

ונראה כונת הרא"ש לפימש"כ בשו"ת הרשב"א ח"ד (ס' פ"ד) דבמינה שליח וביטלו ואח"כ נמלך לבטל הביטול דבכה"ג לא אמרינן אתי דיבור ומבטל דיבור. עיי"ש. והטעם נראה דהא דאתי דיבור ומבטל דיבור אינו אלא מכאן ולהבא ולא למפרע וא"כ בשלמא כשמינה שליח אפשר לבטלו מכאן ולהבא דאע"ג דעד עכשיו הי' שלוחו מ"מ מכאן ולהבא תתבטל שליחותו. אבל מכיון שנתבטלה השליחות בשעתה אף אם יתבטל הביטול אח"כ מכאן ולהבא מ"מ מהיכן יעשה שלוחו כיון שכבר נתבטל וזוהי ג"כ סברת הרא"ש לחלק מסברא בין קידושין לגירושין. דבקדושין אפש"ל בלאו הקישא דנהי דיום אחד היתה מקודשת לעולם מ"מ אחר היום הקידושין נפקעין כיון דהתנה כן בתחלת הקידושין אבל בגירושין כיון דנתגרשה שעה אחת לעולם אף אם יתבטלו הגירושין מכאן ולהבא מ"מ מהיכן תחזור להיות אשתו בלא קידושין אחרים ומשו"ה לא בעי קרא בגירושין אבל בקידושין איצטריך למילפי' מהקיש' דאי מסברא הו"א דלאחר הזמן יתבטלו הקידושין מכאן ולהבא ואע"ג דלא אתי דיבור ומבטל מעשה היינו שלאחר שכבר חלה המעשה לא יוכל אח"כ לבטלה אבל הכא שהתנה כן בשעת עשיית המעשה שתתבטל לאחר זמן מהני תנאו. [ואחד החברים הק' ע"ז ממש"כ בשו"ת הרא"ש דאי לאו קרא דב"ג וב"ר לא הי' מועיל שום תנאי משום דלא אתי דיבור ומבטל מעשה אף שהתנה בעת עשיית המעשה ושמא יש לחלק דהתם ע"י ביטול התנאי המעשה מתבטלת לגמרי אבל הכא הקידושין חלין עד הזמן מיהת ועדיין צ"ע]:

ט

ומה שלמד הרא"ה מגט לממון אף דהתם ליכא הקישא הוא ג"כ מטעם הנ"ל דכיון שיצאה שעה אחת מרשות הבעלים לעולם מהיכן תחזור להיות שלי וכיון שאינה חוזרת לבעלים הראשונים ממילא נשארת ביד המקבל כמבואר ס"פ יש נוחלין גבי נכסי לך ואחריך לפלוני ואחרי אחריך לפלוני מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון למ"ד קנין פירות כקנין הגוף עיי"ש אלא דאדרבא משם קשה על הרא"ה דהא אם לא מת שני קנה השני אחרי הראשון ולא אמרינן כיון דפסקה אצל הראשון פסקה ומ"ט אחריך לפלוני מאחריך לעצמי, ובחי' הרמב"ן שם מבואר דהשני זוכה מהראשון ולא מהנותן ומשו"ה יכול הראשון למוכרה לגמרי דקיי"ל כרשב"ג דאין לשני אלא מה ששייר ראשון. ועיי"ש שכתב דה"ה באומר נכסי לך לעשר שנים ואחריך לפלוני מהניא מכירת הראשון ומ"מ אם לא מכר קנה השני ולא אמרינן כיון דפסקה פסקה אצל הראשון. וצ"ע רב:

י

אבל מדברי הר"ן משמע דגם בקידושין אמרינן הכי מסברא ולא מהקישא דגם בקידושין שייך לומר פסקה מסברא ולא איצטריך הקישא להכי וה"ט דאביי דמחלק בין קידושין לקדושת מזבח דבהקדש אפשר להיות לזמן אבל בקידושין ע"כ הכונה שבתוך הזמן יחולו לעולם. אלא דלכאורה קשה דהא רב המנונא ורבא לא מפלגי בין קידושין להקדש דמדמי לה אהדדי ומנ"ל לחדש מדעת עצמנו ולומר דאביי פליג עלייהו בזה ומחלק בין קידושין להקדש. אבל המעיין בחי' הרשב"א יראה דאדרבא בזה כו"ע ס"ל כאביי דבקידושין א"א להיות לזמן וע"כ הכונה דבתוך הזמן תהי' מקודשת לעולם אלא דרב המנונא ורבא ס"ל גם בהקדש מזבח כן דא"א להיות קדוה"ג לזמן וע"כ בתוך הזמן קדוש לעולם. ומשו"ה אמרינן כיון דפסקה פסקה. ואביי ס"ל דקדוה"ג אינו דומה לקידושין אלא לממון דכמו דבממון אפשר להיות לזמן דהוא קנין פירות היינו דגם בתוך הזמן אינו קנוי אלא לזמן ה"נ בקדוה"ג למזבח [אלא דק' לפי"ז דאיך אפשר להקריבה למזבח כיון דאין להקדש בה אלא קנין פירות וקנין הגוף שייך להדיוט וביותר ק' לפי"מ דמשמע מרש"י פ' אע"פ (נ"ט) דאי לאו דהקדש מפקיע מידי שעבוד הי' פסול למזבח משום גזול עיישה"ט. וא"כ כ"ש הכא וצ"ע] ובקדו"ד מודו כו"ע דאפשר להיות קנין לזמן כמו בממון ומשו"ה ס"ל דקדו"ד פקעה בכדי. ולפי"ז הא דמוקי בגמ' בקדו"ד הא דקתני שור זה עולה כל ל' יום ולאחר ל' יום שלמים אם יפדה אותו בתוך ל' לא תחול קדושת עולה על הפדיון אלא עד ל' יום ולאחר ל' יום תחול על הפדיון קדושת שלמים. דהפדיון מכח קדושה ראשונה הוא בא ולא עדיף ממנו כיון דגם בתוך הזמן לא חלה קדושת דמי עולה אלא לזמן. א"א שיהא הפדיון נתפס בקדושת דמי עולה לעולם. וכן הוא ברמב"ם (פט"ו ממעה"ק ה"ז) שאם הקריבו לאחר ל' מביא כמו שנדר אף שפדהו תוך ל' יום עיי"ש ובר פדא ס"ל דגם הקדש דמים דומה לקדושי אשה בזה דא"א להיות בו קנין לזמן דהוא קנין פירות וכשמקדיש לזמן ע"כ הכונה שבתוך הזמן יהי' קדוש לעולם ומשו"ה אמרינן כיון דפסקה פסקה:

יא

ולפי"ז לא קשה לבר פדא מתרנגולת שמרדה דגם בר פדא מודה דהיכא דנפקע קנין הממון בטלה הקדושה מאלי' אבל במקדיש לזמן ס"ל לבר פדא דגם קנין הממון לא פקע דכיון דפסקה פסקה כמש"כ הרא"ה גם לענין ממון אבל היכא שקנין הממון פקע כמו בתרנגולת שמרדה וכן ע"י גביית בע"ח מהקדש וכן בשדה מקנה שלא הי' לו כח להקדיש בתוך הזמן לעולם שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו כמפורש במשנה דערכין (דכ"ו) [ק"ק דהתינח ביובל שני דגם הוא אין לו אלא לזמן אבל ביובל ראשון דהוא יש לו לעולם וא"כ ההקדש חל לעולם א"כ במה יפקע אח"כ כיון דאצל הקדש ליכא הדין יובל] ובכה"ג לא אמרינן כיון דפסקה פסקה. אלא דקשה לפי"ז דאיך תחול כלל קדושה בשדה מקנה דהא לבר פדא אמרינן דהקדש דומה לקדושי אשה דא"א להיות לזמן אלא א"כ שבתוך הזמן תחול לעולם ואף דגזה"כ הוא דאפשר להקדיש שדה מקנה מ"מ נילף מינה שאפשר להיות הקדש לזמן וצ"ע:

יב

אבל בפי' הרא"ש בנדרים שם כתב שאם לא נמכר תוך ל' לאחר ל' ימכר ויביא בדמיו שלמים ומשמע להדיא שאם נמכר תוך ל' ישארו הדמים בקדושת עולה לעולם לא כדעת הרמב"ם וע"כ צ"ל שבתוך ל' הי' קדוש לעולם בקדושת דמי עולה ומשו"ה כשפדאו בתוך ל' נתפס הפדיון בקדושת עולה לעולם ומ"מ אם לא פדאו בתוך ל' פקעה קדושת עולה לאחר ל' ומוכח מזה דלא אמרינן כיון דפסקה שלא כדעת הרא"ה וכן מוכח עוד שהרא"ש חולק על הרא"ה ממש"כ לקמן (דמ"ד) במפקיר לזמן שאחר הזמן הזה אם לא יזכה בו אדם תהא שלו כבתחילה ומשמע דאם זכה בו אדם בתוך הזמן לא פקע קנין הזוכה לאחר זמן וע"כ צ"ל שבתוך הזמן הי' הפקר לעולם דאי נימא שגם בתוך הזמן לא הי' הפקר אלא לזמן איך אפשר שהזוכה יזכה בו לעולם ומ"מ אם לא זכה בו אדם חוזרת לבעלים אחר הזמן ולא אמרינן כיון דפסקה פסקה אלא בגט וכן בקידושין משום הקישא דהוי' ליציאה ולפי"ז טעמא דבר פדא בהא דס"ל קדו"ד לא פקעה בכדי ע"כ אינו משום דכיון דפסקה פסקה אלא הוא דין מיוחד בקדושה דלא פקעה וא"כ הדר תיקשי לבר פדא מתרנגולת שמרדה ומגביית בע"ח ומשדה מקנה דנהי דהקדושה לא פקעה בכדי מ"מ אם הקנין נפקע ממילא בטלה הקדושה:

יג

והנה באבני מילואים הק' מפ"ק דקדושין דלא אמרינן במקדש חצי אשה פשטה קדושה בכולה משום דדעת אחרת שאני כמו במקדיש בהמה של שני שותפין דלא פשטה קדושה בכולה. ומ"ש במקדש לזמן דאינה יוצאה בלא גט משום דקדוה"ג לא פקעה בכדי ולא אמרינן בזה דעת אחרת שאני ולפי' הראשון שהובא למעלה דטעמא דקדושה לא פקעה משום דבתוך הזמן הי' קדוש לעולם ובכה"ג גם בממון אמרינן כיון דפסקה פסקה לדעת הרא"ה ל"ש להקשות כלל מדעת אחרת מעכב. אבל לפי' הרא"ש דלא ס"ל הך כיון דפסקה בממון ורק בקדושה הוא דלא פקע בכדי צריך טעם לחלק מ"ש הכא דאין חילוק משום דעת אחרת דאשה:

יד

ונראה דמהא דפריך בגמ' ונפשוט קדושה בכולה מידי דהוי אאומר רגלה של זו עולה כולה עולה. ולכאורה אינו דומה זל"ז דהא חזינן דגם אידך מ"ד דלא ס"ל פשטה קדושה בכולה מ"מ הרגל לבדו קדוש ומוכח דאפשר להיות הקדש באבר אחד גם אי לא נימא פשטה בכולה ומשו"ה שייך שפיר לומר כיון דעכ"פ חלה הקדושה באבר אחד ממילא פשטה אח"כ בכולה אבל בקדושי אשה דגזה"כ אשה ולא חצי אשה. וא"כ מהיכן תתפשט הקדושה בכולה כיון שאינן חלין בחצי' כלל וע"כ צ"ל דהא דפשטה בכולה אין הכונה שהקדושה חלה מתחילתה בחצי אחת ומתפשטת אח"כ לחצי השני אלא דגזה"כ דהקדושה חלה בכולה אף שלא הקדיש ממנה רק אבר אחד דא"ל להקדיש בדיבורו את כולה דוגמא לזה במקבל נזירות ליום אחד קדוש ממילא ל' יום ובודאי אין הכונה שמתחילה חל נזירות רק ליום אחד ואח"כ מתפשטת מהיום הראשון להימים הנשארים אלא שכך הוא דין קבלת נזירות דא"ל לקבל רק ליום אחד וכן בנזיר חוץ מן היין דהוא נזיר לכל לרבנן דר"ש ברפ"ק דנזיר. דא"ל לקבל עליו כל דיני נזירות ואין הכונה שהנזירות חלה מתחילה רק על דבר שקיבל על עצמו ומזה מתפשטת לכל דיניו אלא פשוט שהנזירות חלה מתחלתה לכל דיני' וה"נ לענין פשטה הקדושה חלה מתחלתה בכולה מכח הקדישו ושפיר פריך בגמ' דלפי"ז לא משכחת חצי אשה דהרי היא מתקדשת כולה ע"י שקידש חצי' ומה לנו לדעתו ואמירתו ומשני דבדעת אחרת ליכא למימ' הכי דכיון דהקדוש' היא מכח המקדיש ולא מאלי' לא עדיפא הא דפשטה בכולה מאילו הקדיש בפירוש חצי' השני' אם היתה של שותפות דלא קדשה:

טו

וכן מוכח עוד מהא דבהמה של שני שותפין הקדיש חצי' וחזר ולקחה והקדיש חצי' השני' וכו' ול"ל חזר והקדישה תיפשוט קדושה בכולה מאלי' דעכשיו תו ליכא דעת אחרת לעכב אע"כ דהכא לא אמרינן כלל פשטה מחצי אחד לחצי שני [ומשום דאפשר להיות חצי ואין הכרח להתפשט] אלא שהקדושה חלה מתחל' בכולה מכח הקדישו ועי' בתוס' פ' השולח (דמ"ג.) וכ"ז בדינ' דפשט' אבל בהא דאמרי' קדושה לא פקעה בכדי אין הפי' שאף שלא הקדיש רק לזמן הקדוש' חלה מתחלה לעולם דאינו כן אלא הטעם דכיון שחלה שעה אחת תו לא פקעה היינו דאף שמתחילה לא חלה רק לזמן מ"מ לאחר הזמן לא פקעה בכדי. והדין הזה אינו מכח המקדיש אלא ממילא וא"כ לא שייך לחלק בזה מטעם דעת אחרת. אכן בשדה מקנה דהטעם דיוצאה ביובל הוא משום דאין אדם מקדיש דשא"ש. ומ"מ משמע בתוס' פ' השולח דאילו הי' קדוה"ג לא הי' יוצאה ביובל ועיין בקצוה"ח סי' קי"ז מש"כ בזה] אף דאין לך דעת אחרת גדולה מזו שאינו שלו רק לזמן וע"כ לא יוכל להקדיש רק לזמן ומ"מ אמרינן דכיון שחלה שעה אחת שוב לא פקעה משא"כ בקדו"ד אפי' לבר פדא לא אמרינן כיון שחלה וכו' אלא שהקדישו חל מתחלה לעולם ומשו"ה בשדה מקנה דאיכא דעת אחרת אינו יכול להקדישו לעולם כיון שאינו שלו רק לזמן וכן בתרנגול' שמרדה שנתחדשה אח"כ סיבה להפקיע את ההקדש או ע"י גביית בע"ח בזה חלוק דין קדו"ד מקדוה"ג דבקדוה"ג א"א שתפקע בשום אופן אבל בקדו"ד שפיר פקעה כיון שנתחדשה אח"כ סיבת ההפקעה אלא דבמקדיש לזמן ס"ל לבר פדא דקדוש מתחלה לעולם היכא דליכא דעת אחרת:

טז

אבל קשה מהא דפריך רב המנונא לעולא מקדושי אשה ומשמע דלבר פדא ניחא דאינו צריך לחלק ולומר דשאני קדושי אשה דהויא קדוה"ג והא בקדושי אשה דאיכא דעת אחרת גם לבר פדא צריך לחלק בין קדוה"ג לקדו"ד ושמא אה"נ דהו"מ למימר לטעמיך ולא אמר כמש"כ תוס' בכמה דוכתי וצ"ע:

יז

[עכ"פ לשני הפירושים נתבאר דגם קנין ההקדש לא פקע לאחר ל' לבר פדא. ויקשה מש"כ הראב"ד (בפט"ו ממעה"ק) דהפדיון כל דהו והא לכתחל' אסור ובשלמא אי הי' נפקע קנין ההקדש ורק משום הקדושה מותר לכתחלה דהא דאסור הוא רק משום גזל. אבל להנתבאר דגם קנין ההקדש לא פקע א"כ יקשה כנ"ל וי"ל דכיון דמספקא לי' להראב"ד אי הלכתא כבר פדא א"כ לענין ממונא ספיקא לקולא וכמו שנתבאר למעלה ס"י אות ט"ו בדעת הר"ן ס"פ מי שמת לענין שכ"מ שהקדיש ועמד דנשאר בתיקו וכ' הר"ן דלענין איסורא מתקן לי' כדשמואל וביארנו ג"כ כנ"ל דכיון דהוי ספק מותר לכתחילה. (נ. ב.) :]

יח

ובתוס' פ"ק דקידושין כתבו דלא אמרינן פשטה קדושה אלא במקדש בלשון הקדש ולא בשאר לשונות כגון באומר הרי את מאורסת לי. וקשה דבמקדש ליום אחד דמקודשת לעולם לא מצינו חילוק זה דגם באומר הרי את מאורסת לי ליום אחד ודאי מקודשת לעולם. ובאמת דהתוס' צ"ב מה טעם לחלק באיזה לשון הוא מקדש דלא מצינו בתורה שני מיני קידושין דודאי לאחר שחלו הקידושין אין שום הבדל באיזה לשון נתקדשה. ונראה כונת תוס' דבקידושין ישנן שני דברים. א) דאסר לה אכו"ע כהקדש. ב) שהיא נקנית לו וצריך לחקור אם התחלת הקידושין הוא מהקנין וממילא נאסרת או להיפוך דהקנין הוא בתולדה מהאיסור וזה תלוי באיזה לשון הוא מקדשה דבלשון הקדש הוא עושה האיסור והקנין נמשך מהאיסור ובזה שייך פשטה כמו בקדושת מזבח. אבל באומר הרי את מאורסת לי הוא עושה הקנין והאיסור הוא ממילא ובקנין לא אמרינן פשטה כמו במשחרר חצי עבדו דלא אמרינן פשטה דהקנין אינו מתפשט [ובגר שנתגייר חציו אפשר דאמרינן פשטה בכולו] וכ"ז לא שייך אלא לענין פשטה דבהקדש צריך לחול מתחלה על כולה אבל לענין לא פקעה בכדי דהטעם הוא כיון דחלה שעה אחת תו לא פקעה אין חילוק באיזה לשון קידשה דגם באמר הרי את מאורסת נאסרה לכל העולם כהקדש ושוב לא פקעה: תחילתדףכאן נז

א

ר"פ הערל האי תושב ושכיר מאי נינהו אילימא תושב ושכיר ממש משום דהו"ל תושב ושכיר. איפטר מפסח. והא קיי"ל גבי תרומה דלא אכיל אלמא לא קני ליה רביה. ה"נ לא קני ליה רביה. ובשיטה מקובצת פ' הגוזל בתרא (קי"ג). בשם הרמ"ה כתב. דקיי"ל ע"ע אין גופו קנוי. ורבא דאמר גופו קנוי. הא איתותב בפ"ק דקידושין עכ"ל ונתהפכו הדברים בדפוס. וצ"ל ורבא דאמר פ"ק דקידושין גופו קנוי. הא איתותב. וכונתו לסוגיא דידן. מדקיי"ל דאין אוכל בתרומה. אלמא דאין גופו קנוי. אבל בתוס' כתבו דלא פליג הכא אדרבא. דהא דרבא הוא. לענין דיני ממון והכא איירי לענין מצות. והא דשרי בשפחה כנענית. היינו משום שצריך שיעבוד את רבו. בין ביום בין בלילה וכו' ובשו"ת שבסוף ס' אבני מילואים תמה ע"ז דאי נימא דאין גופו קנוי. וראוי להיות אסור בשפחה. מה בכך שצריך לעבוד את רבו. ואטו הותר לו לעשות מלאכה אסורה. משום עבודת רבו:

ב

ונראה כונת תוס' דמהיתר שפחה לע"ע. אין ללמוד דגופו קנוי לענין מצות דא"כ היה ראוי להיות מותר בשפחה בכל אופן כמו עבד כנעני. ובאמת אינו כן דאינו מותר בשפחה. רק באופן שתהא בזה עבודת רבו. היינו שיהא הולדות לרבו. אבל אם אינה עבודת רבו. כגון שיהא הולדות לאחרים ולא לרבו או שלא יהיו ולדות כלל. כגון שפחה עקרה. שאינה ראויה להוליד. עבד עברי אסור בה וא"כ ע"כ צ"ל. דהא דמותר כשהיא עבודת רבו גזה"כ היא. ואין ללמוד מזה דגופו קנוי לענין מצות. וכן מוכח בתוס' פ' השולח (ל"ח). דבע"ע מהני הפקר לכו"ע. ודוקא בעבד כנעני. צריך גט להתירו בבת חורין. אבל בע"ע בלאו הכי מותר בה. ולכאורה קשה. דהא צריך גט שיחרור לאוסרו בשפחה. ולפי הנ"ל ניחא דגם בשעה שהוא עבד אינו מותר בשפחה. אלא אם היא עבודת רבו ונישואי שפחה שאינה עבודת רבו. אסור בה גם בשעה שהוא עבד. וא"כ לאחר שהפקירו. דתו ליכא עבודת רבו. ממילא אסור בה. ולפי"ז ע"ע אינו מותר אלא בשפחת רבו. שהולדות של רבו. וכן הוא במהרש"א פ' השולח. והא דאיתא בשילהי תמורה באומר תלין שפחתך אצל עבדי ופריך שפחה לע"ע. מישרא שריא. התם הא איירי. ששאל שפחת אחר. כדי שיהא הולד שלו. דמשו"ה אמר לו תלין שפחתך אצל עבדי. א"כ היא עבודת רבו. שהולד של רבו אבל בבא על שפחת אחרים שלא בתורת שאלה לרבו דהולד שייך לבעל השפחה. ואינה עבודת רבו אסור בה:

ג

וכ"ז לשיטת תוס' דהיתר ע"ע בשפחה. אינו אלא באופן שהיא עבודת רבו. אבל יש חולקין בזה. והוא בריטב"א פ"ק דקידושין. דמפקיר ע"ע יצא לחירות. וצריך גט שיחרור לאוסרו בשפחה. ולפי"ז מוכח דהא דשרי בשפחה אינו תלוי בעבודת רבו. אלא בכל אופן מותר בשפחה משום דיש לרבו בו קנין איסור. וקשה מסוגיין. דלענין מצות לא קני ליה רביה. ובריטב"א כאן פירש דלא קני ליה רביה קנין גמור. כמו בעבד כנעני. וצ"ע דמ"מ. כיון דמהני קנין איסור שבו. להתירו בשפחה. אפשר דמהני גם לפוטרו מפסח. ואיזו הכרח יש להוציא הכתוב ממשמעותו והנה מקור דברי הריטב"א פ"ק דקידושין. הוא מדברי הרמב"ן בחידושיו שם. והרשב"א הקשה דא"כ מוכר עצמו. דאין רבו מוסר לו שפחה לא יהא צריך גט שיחרור. וצ"ע דהא סתמא איתמר עכ"ל. ובריטב"א שם כתב. מתוך קושיא זו דגם מוכר עצמו. מותר בשפחה. ולא מיעטיה קרא. אלא מדין כפיה שאין רבו יכול לכפותו לזה. וטעמו של הריטב"א. דכיון דס"ל דשריותא דע"ע בשפחה. הוא מטעם שיש לרבו בו קנין איסור. ולענין זה כל העבדים שוין. וה"ה באין לו אשה ובנים דאין רבו מוסר לו שפחה. מ"מ העבד מותר בה. וק"ק דא"כ גם אמה עבריה. תהא מותרת בעבד כנעני. ובמל"מ פ"ג מהל' עבדים הל' ד'. הקשה מסוגיא דתמורה הנ"ל באומר תלין שפחתך אצל עבדי. ופריך שפחה לע"ע שריא. ומשני הב"ע דלית ליה אשה ובנים. אלמא דכי לית ליה אשה ובנים אסורה. והנה בהא דפריך שפחה לע"ע שריא צריך להבין מה בכך דשריא. מ"מ הוי ביאת זנות. דהא בנותן אתנן לנכרית. הוי אתנן זונה. אף דביאת נכרית מותרת מדאורייתא בצנעה. ומ"ש שפחה מנכרית. אלא צ"ל דקושית הגמ' היא דבכה"ג דרבו מוסר לו שפחה. אין זו דרך זנות אלא דרך אישות. דרחמנא קרייה אשה אם אדוניו יתן לו אשה. ואינו יכול למסור שפחה אחת לשני עבדיו. ולזה משני כשאין לו אשה ובנים. דאין רבו מוסר לו. ותו לא הויא אישות. אלא זנות. אף דמותרת לו. כמו בנכרית:

ד

להרמב"ן דמהני מחילה גם לרבא לקנין ממון בע"ע וא"צ ג"ש רק בשביל האיסור קשה מפ' הגוזל ומאכיל דפליגי אביי ורבא בנמכר לנכרי אי מיקרי גזילו או הפקעת הלואתו וקאמר שם בגמ' רבא לטעמיה דאמר גופו קנוי ומוכח דהפלוגתא לענין קנין ממון דבנמכר לנכרי ליכא קנין איסור וצ"ל דאה"נ דגם בקנין ממון פליגי דאביי ס"ל דאין צריך אלא שיעבוד ורבא ס"ל דיש לו גם קצת קנין בגופו ומ"מ מהני מחילה דאינו קנין גמור ונ"מ לענין היתר שפחה דלרבא יש לרבו קנין איסור וצריך ג"ש לאפקועי איסוריה ולאביי הא דמותר בשפחה אינו מפני קנין איסור אלא משום עבודת רבו וכיון דהממון נפקע ע"י מחילה ותו ליכא עבודת רבו ממילא אסור בשפחה וזה תלוי בזה דכיון דס"ל לרבא דיש לו קנין איסור ע"כ מוכח דיש לו גם קצת קנין ממון דע"י שיעבוד גרידא לא מהני שיהא לו קנין איסור: תחילתדףכאן נח

א

פ' הערל ממזר דלא ידיע. לא חיי. והטעם. משום מכשול. שלא יתערב בכשרים. והקשה בשער המלך מפ"ק דחולין. אתיא ממכה אביו. ודילמא לאו אביו הוא. אלא משום דאזלינן בתר רובא. ומאי פירכא. דהא אי לאו אביו הוא. הוי ממזר דלא ידיע ולא חיי. והנה בר"ן ספ"ק דקידושין כתב דהא דאיצטריך הילכתא. דספק ערלה בחו"ל מותר. אף דכל הספיקות מותרין לדעת הרמב"ם. אבל אין היתרן אלא בתורת ספק. ר"ל שאין אנו חייבין לחוש. שמא חלב הוא. ומותר לאכול. ולסמוך על צד הספק שמא שומן הוא. אבל אי קמי שמיא גליא. שהוא חלב. לא הותר איסורו ומה"ט. מי שיודע שהוא חלב אסור לו להאכיל למאן דמספקא ליה. ועובר משום לפני עור לא תתן מכשול. אבל בספק ערלה מותר בתורת ודאי. ואפילו אי קמי שמיא גליא שהוא ערלה. מ"מ בשעה שהוא ספק הוא מותר. ומשו"ה ספוקי מספקי להדדי ואינו עובר. משום לפני עור. דאין כאן מכשול כלל. ומהרי"ט כתב כן. לענין ספק ממזר. דהוא מותר בתורת ודאי. ומשו"ה איצטריך קרא להתיר ספק ממזר ואף שצ"ע דהרשב"א הביא מתשובת הרמב"ם דמספק ממזר ילפינן לכל הספיקות שמותרין, וא"כ אין חילוק בין ספק ממזר לכל הספיקות. דאין היתרן אלא בתורת ספק אבל מוכח כדברי מהרי"ט. ממ"ש הרמב"ם. גבי פצוע דכא. שאסור בישראלית ובממזרת. ומותר בשתוקית. עיין בשב שמעתתא. ש"א פ' ששי. ולפי"ז בספק ממזר אין כאן מכשול כלל. אם ישא ישראלית. דדוקא ממזר ודאי אסר רחמנא. וא"כ קשה מ"ט ממזר דלא ידוע. לא חיי משום מכשול. והא כיון דאינו ידוע אינו מכשול:

ב

והנה דוגמת ספק ערלה. מצינו לענין ביטול ברוב דההיתר הוא בתורת ודאי ומבואר בירושלמי הובא בר"ש פ"ק דערלה דדוקא לאחר שנודע התערובות בטל. הא קודם לכן לא. וצריך ביאור כיון דגזה"כ הוא, שהאיסור נהפך להיתר. מה לנו ולידיעתו. ולמה לא יוכל להיות היתר קודם שנודע התערובות. וי"ל דבאמת בתערובות יבש ביבש. לא נעשה שום השתנות. בדבר המתבטל. אלא שהספק מתירו. וא"כ הספק הוא סיבת ההיתר. וכל זמן שלא נודע התערובות. הרי אין כאן ספק שיתירנו. ושמעתי מכ' מו"ר הג"ר שמעון הכהן שליט"א. דה"ה לענין היתר ספיקות. היכא שמותרין בתורת ודאי אין היתרן חל אלא לאחר שנולד הספק. וא"כ בספק ממזר אפילו נימא שבשעה שהוא ספק אין בו מכשול. אבל זהו דוקא לאחר שנודע ספיקו. וקודם שנודע הספק. ליכא הך שריותא. דספק ממזר. ומשו"ה ממזר דלא ידיע. לא חיי. דכיון דלא ידיע כלל. א"כ לא נודע ספיקו. ולא הותר עדיין וכ"ז לפי האמת דאזלינן בתר רובא. ולא מספקא לן. בסתם אדם שמא ממזר הוא. אבל אי לא אזלינן בתר רובא. וא"כ כל אדם הוא בספק. שמא ממזר הוא. והרי נודע ספיקו תמיד וכיון דספק ממזר מותר בתורת ודאי אין כאן מכשול. ואז לא שייך כלל הך דממזר דלא ידיע. לא חיי:

ג

אבל בר"ן ר"פ עשרה יוחסין. כתב דקיי"ל כר' יוסי דמשפחה שנטמעה נטמעה. והיודע במשפחה. שנתערב בה ממזר. אינו רשאי לגלותו. ומשמע. אפילו לא נודע ספיקו. וא"כ גזה"כ הוא בממזר. שאינו אסור. אלא א"כ שנודע פסולו. וכל זמן שלא נודע. אין בו איסור. וע"כ צ"ל. דהא דממזר דלא ידיע. לא חיי. הטעם. משום דאע"ג דאין בו איסור. מ"מ אינו מיוחס. ואין השכינה שורה אלא על המשפחות המיוחסות שבישראל. ולהאי טעמא. אין לחלק בין נודע ספיקו. או לא. ולא נתיישבת עדיין קושית שער המלך מאי פריך. דילמא לאו אביו הוא. וי"ל דמשכחת לה שאינו אביו. והולד אינו ממזר. כגון שנבעלה לנכרי. דקיי"ל, נכרי הבא על בת ישראל הולד כשר. אפילו באשת איש: תחילתדףכאן נט

א

ס"פ הערל. תוס' ד"ה. אמר ר' יוחנן. עד רובו. משמע דברובו לא אמרינן ראשון ראשון בטל וכו' ובפרק הנודר מן הירק. בצל שעקרו בשביעית. ונטעו בשמינית. ורבו גידוליו על עיקרו מותר. ותימא. דגבי יין נסך אמר ר"י ראשון ראשון בטל. ובחידושי הרמב"ן ריש בבא בתרא הביא לתרץ קושיתם מנדרים. דהיתרא לא בטיל. וכן כתב הר"ן בנדרים שם. בשם הרמב"ן. וכן הביא עוד הר"ן בשמו. בפ' בתרא דע"ז. אבל דעת תוס'. דאין לחלק בזה וכשם שאיסור בטל בהיתר. ה"נ היתר בטל באיסור. וביאור מחלוקתם הוא. דהרמב"ן ס"ל. דבשלמא באיסור שאין הדבר אסור. אלא א"כ יש עליו דין איסור. שייך לומר שמתבטל וע"י התערובות. פקע ממנו דין האיסור שעליו. וממילא הוא מותר אבל בהיתר. אין צריך שיהא עליו דין היתר. כדי שיהא מותר. אלא כיון שאין עליו דין איסור. ממילא מותר. דבלא דיני התורה הכל מותר. ולא שייך לומר דפקע ממנו דין היתר שעליו. דמה בכך. אבל מ"מ. מנין יאסר ואי דנימא שכמו דביטול מועיל להפקיע דיני הדבר. ה"נ יועיל. להעלות עליו דין איסור. בזה ס"ל להרמב"ן דלא אמרינן הכי ולדעת תוס' צ"ל. דביטול מועיל ג"כ להעלות על המתבטל. דיני המבטל. ומבואר מזה מה שמסתפקים בחוטי ציצית. הטווין שלא לשמן. שנתערבו ברוב חוטין הטווין לשמן אי שייך ביטול להכשירן. דזה תלוי. במחלוקת תוס' והרמב"ן:

ב

[לדעת תוס' דהיתר בטל באיסור וההיתר נעשה איסור. קשה לכאורה מחולין שנתערב ברוב טבל דאם יש לו פרנסה ממק"א אינו מוציא אלא לפי חשבון ואמאי לא נימא דהחולין נעשה טבל ויצטריך לעשר לפי כולו. וי"ל לפמש"כ תוס' פ' כל הבשר (קי"ב) ד"ה תרי גללי דמילחא (דטעמא דמ"ד אפשר לסוחטו אסור הוא משום דאינו יוצא כולו עיי"ש אבל אילו יצא כולו כו"ע סברי דמותר. ולא כן דעת הר"ן. ה"נ בהיתר שנעשה איסור ע"י ביטול ברוב איסור אם אפשר להפרידן זמ"ז לגמרי. ההיתר שנאסר חוזר להיתירו. והכא כשמעשר לפי"ח על הטבל הרי נסחט כל הטבל ולא נשאר מהטבל כלום. אבל ק' מס"פ הנודר מן הירק בר"ן שם ד"ה אם היו עלין שלהם שחורין. אם נתערבו פירות חולין בפירות שביעית אין תופסין דמיהן אלא כנגד הפירות שביעית ולא כנגד כולן. ואמאי לא נימא שהפירות חולין יהו נעשין פירות שביעית. וכאן אין שייך לתרץ דאפשר לסוחטו מותר דהא פרי ראשון של שביעית אין יוצאין לחולין ואמאי אין תופסין דמיהן אלא לפי"ח ולא לפי כל התערובות. וי"ל לפימש"כ בכ"מ (ספ"א מאבה"ט). בשם הר"י קורקוס טעם החילוק בין טומאת מגע למשא דבמגע אפי' נגע בכולן בב"א מ"מ מהני ביטול משום דהוי נגיעות הרבה ובכל נגיעה בפ"ע מהני דין ביטול לטהר. אבל במשא כולו משא אחד. וכיון שבמשא הזה יש טומאה ודאית לא מהני ביטול לענין ודאי טומאה. וה"נ לענין לתפוס הדמים לפי כולו אינו מועיל ביטול דהא ודאי שאין כאן דמי שביעית אלא לפי חשבון. ובאמת אילו החליף כל מקצת בפ"ע היו נתפסין כל הדמים בקדושת שביעית. וכן לענין טומאת משא אילו נשא כולן בזאח"ז כ"א בפ"ע הי' מועיל ביטול לטהרו משום דעל כל משא בפ"ע הוא ספק ולענין ספק מהני ביטול אבל כשנושא כולן ביחד אין כאן ספק אלא ודאי יש במשא הזה טומאה ולא מהני ביטול לענין ודאי. וה"נ כשפודה כולן כאחת פדיון אחד בודאי אין כאן שביעית אלא לפי חשבון:

ג

ואפשר לומר לדעת תוס'. דהא דמיעוט בטל ברוב ביאורו. כמו דמצינו כופת שאור. שיחדו לישיבה בטלה מתורת חמץ. וכן בית שסיככו בזרעים בטלו מתורת אוכל. משום שמתבטלין לגבי הבית ונעשה חלק מהבית. ה"נ בכל תערובות שם הרוב על כל התערובות. והמיעוט מתבטל לגבי הרוב. ונקרא שם הרוב גם על המיעוט. ולפירוש זה אין טעם לחלק בין איסור להיתר:]

ד

[במשכ"ב שם דהמיעוט מתבטל לגבי הרוב דוגמת דכל המחובר לאיזה דבר ה"ה כמוהו כגון בצק שבסדקי העריבה (פסחים מ"ה) שנתבטל לגבי העריבה. וכן המחובר לקרקע נתבטל לגבי הקרקע נראה לפרש בזה מה שפירש"י בטעמא דהשקה משום זריעה. והיינו דכמו בשתילי תרומה טמאה שזרען מתבטלין לגבי הקרקע ה"נ בהשקה כיון שנתחברו המים למקוה נתבטלו לגבי המקוה. ואף שלא נעשו חלק מהמקוה דבעירוב מקואות שיעורן בשפופרת הנוד. ובהשקה סגי בטופח להטפיח כמש"כ תוס' גיטין (ט"ז). מ"מ טהרו ע"י חיבורן למקוה. וד"ז מפורש ברש"י ס"פ הכל שוחטין ז"ל: שנושקין המים והוי חיבור ובטלי לגבי מקוה כתרומה טמאה שזרעה וכו' אבל יין במים לאו זריעה היא דטעמא לא בטיל עכ"ל. והא דטעמא לא בטיל הוא בתערובות ובהשקה ליכא תערובות דהמים שבכלי עומדים בפני עצמם ומוכח מדברי רש"י דגם בתערוב' ההיתר הוא משום דהמיעוט מתבטל לגבי הרוב ושם הרוב על המיעוט דכיון שנתערבו כל התערובות חשיב כדבר אחד ויש לקרות התערובות ע"ש הרוב או ע"ש המיעוט ואמרינן רובו ככולו. ויתבאר בזה ענין סתום הא דהחמירו חכמים דדבר חשוב לא בטיל ולא מצינו שיחמירו חכמים בכדי אם לא משום איזה סייג וגזירה אבל בדבר חשוב לא בטיל לא מצינו בגמרא טעמא משום גזירה וכלל גדול דמילתא דליכא דכותה בדאורייתא לא מתקני רבנן. ומצינו במקומות הרבה דמביא ראי' מדרבנן לדאורייתא (במע"ש פ"ב מ"ב) אמר להם ר"ש אם היקל בתרומה מקום שהיקל בכרשינין ובתחלתן וכו' ועיי"ש בירושלמי כאן משיבין מדברי סופרים לדברי תורה (ועיין בסימן ס"ו הרבה כעין זה]. וא"כ תמוה מאיזה טעם מצאו חכמים להחמיר בדבר חשוב שלא יתבטל. ולפי הנ"ל ניחא דזהו מסברא דדבר חשוב אינו מתבטל לגבי דבר הפחות ממנו. ושמא י"ל כן במש"כ רש"י טעמא דלא מהני השקה ביין משום דטעמא לא בטיל. וק' דהא שי' רש"י פג"ה (צ"ח) דטעם כעיקר לאו דאורייתא ויין במים בטל אפי' יש בו בנ"ט (ול"ק דטעמ' וממשו לכו"ע דאורייתא) וצ"ל דדין ביטול בתערובות אלים יותר מדין ביטול בהשקה שכל אחד עומד בפ"ע ואינו מתערב בחבירו דבתערובות הוא מטעם דרובו ככולו ובהשקה לא שייך הק' דרובו ככולו. וי"ל דגם הרמב"ן דס"ל דאין היתר נעשה איסור ע"י ביטול מ"מ מודה לפירוש זה. והא דהיתרא לא בטיל כתב הרמב"ן בחידושי ע"ז (ע"ג) דלא אשכחן ביטול בהיתר לפי דאין אדם עשוי לבטלו אלא אדרבה מוסיף הוא עליו והולך עכ"ל ומשו"ה אינו מתבטל לגבי הרוב. וזה דלא כמש"כ בסי' זה דבלח בלח מודה הרמב"ן דהיתר נעשה איסור דהא בע"ז איירי בלח. וגם דלא כמש"כ שם דטעמו של הרמב"ן משום דביטול אינו מועיל להעלות על המיעוט הרוב. דכאן מבואר טעמו משום דאין אדם עשוי לבטלו והוא כעין הסברא דדבר חשוב אינו מתבטל. ולפי"ז תשאר הקושיא על הרמב"ן מהא דשחוט' בטילה בנבילה וצ"ע. ובר"ן נדרים (נ"ב) כתב דכו"ע ס"ל דמין במינו לא בטיל עיי"ש ויתבאר לפי הנ"ל דבמין במינו לא שייך לומר שיתבטל לגבי הרוב]:

ומקשין על הרמב"ן. דמבואר במנחות (כ"ב). דכמו דנבילה בטילה בשחוטה ה"נ שחוטה בטילה בנבילה. ואפשר לומר. דהא דחולק הרמב"ן על דעת תוס' דהיתרא לא בטיל. הוא דוקא ביבש ביבש. אבל בלח בלח. אפשר דמודה הרמב"ן דגם היתר בטל. כמ"ש למעלה דשם הרוב נקרא על כל התערובות. ומצינו לחלק בין לח ליבש. לענין טומאת משא. כמ"ש בכ"מ בשם הר"י קורקס בפ"א מהל' אבות הטומאות. וכן הביא במשנה ברורה הל' פסח (סי'.)) דבלח בטל אפילו קודם שנודע התערובות. ומ"מ צ"ע בזה:

ה

והנה בהא דשחיטה מתרת יש להסתפק אי בעינן להיתר שחיטה [רק בשעתה. ואילו משכחת שיופקע ממנה שם שחוטה מכאן ולהבא. מ"מ לא תיאסר. משום נבילה. דכיון שמתה ע"י שחיטה כשרה. לא נעשית נבילה בשעת מיתתה. ומהיכן תיאסר עכשיו. או דילמא. דכל שהיא מתה. יש בה סיבה. לאיסור נבילה תמיד. אלא דשם שחוטה. שיש עליה מתירה בכל שעתא ושעתא. ואם יתבטל ממנה. שם שחוטה. אפילו מכאן ולהבא. תיאסר משום נבילה. או אם היא עדיין מפרכסת. תיאסר משום אבר מן החי. אף שהשחיטה בשעתה היתה כשירה. שהשחיטה אינה מתירתה. בפעם אחת לעולם אלא תמיד היא צריכה. שיהא עליה שם שחוטה להתירה והיתירה אח"כ אינו מפני שכבר נשחטה אלא מפני שגם עכשיו היא שחוטה:

ו

[בחידושי הרמב"ן פ' בהמה המקשה. הק' לר"מ דבן ט' חי אינו ניתר בשחיטת אמו א"כ גם במצאו מת האיך ניתר שמא בשעת שחיטה הי' חי. והביא שתרצו בתוס' דאפי' בכה"ג הוא ניתר כיון שלא יצא חי לאויר העולם. והוא תמוה לכאורה כיון שבשעת שחיטה לא הותר מי יתירנו לאחר שחיטה. ומזה נראה ראי' למש"כ בפנים דהיתר השחיטה הוא תמידי ולא רק בשעת מעשה השחיטה גרידא. אלא בכל שעה ושעה הבהמה ניתרת מפני שיש עלי' גם עכשיו שם שחוטה ומשו"ה העובר כשמת במעי אמו ניתר גם לאחר שחיטת האם. מיהו הרמב"ן שם חולק ע"ז עיי"ש] :

ז

ונראה ראיה לזה. מפ"ק דחולין. בעי ר' ירמיה. אברי בשר נחירה. שהכניסו ישראל עמהן לארץ מהו. והנה במדבר. נחירתן היתה שחיטתן ומשו"ה היו חייבין בכיסוי הדם. וכשנכנסו לארץ. נתחדשה הלכה. דנחירה הויא נבילה ואי נימא. דאין צריך להיתר שחיטה אלא בשעתה. מאי קמיבעי ליה דהא בשעה שמתו. היתה מיתתן ע"י שחיטה כשרה. ואף דעכשיו פקע מינייהו שם שחוטה דנחירה היא עתה נבילה. מ"מ זה אינו אלא מכאן ולהבא. ומהיכן יאסרו עכשיו משום נבילה. אלא צ"ל. דשם שחוטה מתירה בכל רגע תמיד. ולא סגי במה שהותרה בשעת שחיטה. וכיון דכשנכנסו לארץ. פקע שם שחוטה מנחירה. נאסרה מכאן ולהבא משום נבילה. שהרי צריך שהנחירה תתיר בכל שעה ושעה. ומשנכנסו לארץ. שוב אין הנחירה מתרת. והא דמספקא ליה לר' ירמיה. שיהו האברין מותרין. היינו דילמא לא אסרה תורה. אלא אותן שינחרו מכאן ולהבא. כמ"ש הרא"ש שם, עיי"ש בדבריו:

ח

ונראה דה"ה במליקה בעוף קדשים. דמליקתו זו היא שחיטתו. ומטהרת מידי נבילה אבל דוקא בקדשים ולא בחולין. אם תתבטל הקדושה לגמרי אחר המליקה. מכאן ולהבא. תטמא משום נבילה. דצריך שהמליקה תטהרנה בכל שעה. ועכשיו שהעוף חולין. א"א למליקה לטהר בחולין. וממילא הוי נבילה. וזה מפורש בגמ' (זבחים ס"ט) הפיגול. והנותר. והטמא. אין מטמאין בגדים בבית הבליעה. והטעם. משום דפסולן בקדש. ואם עלו לא ירדו. הא אי היה דינן דאם עלו ירדו. היו מטמאין בגדים בבית הבליעה. אף דלא נעשה נותר אלא מכאן ולהבא. והמליקה בשעתה היתה כשרה כדין ובפ' שילוח הקן. אלא דאגבהה לאם. ואקדשה. והדרא. מעיקרא איחייב ליה בשילוח מקמי דאקדשה. מי לא תניא ר' יונתן בן יוסף אומר הקדיש חיה. ואח"כ שחטה. פטור מלכסות. שחטה ואח"כ הקדישה. חייב לכסות. שכבר נתחייב בכיסוי קודם שיבא לידי הקדש. וקשה דבהקדישה ואח"כ שחטה. פטור מכיסוי משום דהוי שחיטה שאינה ראויה. ובשחטה ואח"כ הקדישה הא הויא שחיטה ראויה ולמה יפטר מכיסוי אפילו בלאו טעמא דשכבר נתחייב. ומאי ראיה מכיסוי לשילוח הקן. ואף דראית הגמ' מלישנא דברייתא. שכבר נתחייב בכיסוי. ומוכח דטעם החיוב הוא מפני שכבר נתחייב. וא"כ ה"ה בשילוח. אבל אברייתא גופא תיקשי ל"ל בכיסוי להך טעמא דשכבר נתחייב. ת"ל שגם עכשיו חייב כיון שהשחיטה היתה כשרה בשעתה. אבל אם נאמר שצריך שיהא עליה תמיד שם שחוטה. וכיון דשחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה. א"כ עכשיו שהקדישה ונאסרה. פקע ממנה שם שחוטה מכאן ולהבא. וראוי שתיפטר עכשיו מכיסוי. אלא מפני שכבר נתחייבה בכיסוי קודם ההקדש:

ט

ובחידושי הרשב"א פ' ד' אחין. בהא דקאמר בגמ'. גבי ערוה שנתגרשה בספק גירושין. אשה זו (צרה) בחזקת היתר לשוק עומדת. מספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק. והקשה הרשב"א נימא מחזיקין מאיסור לאיסור. כמו בספק בשחיטה דהויא חזקת איסור. אף דאיסור אבר מן החי פקע במיתתה. מ"מ מחזקינן מאיסור אבמה"ח לאיסור נבילה. וה"נ נחזיק מאיסור אשת איש לאיסור יבמה לשוק. ולכאורה לא דמי אהדדי. דהכא בחזקת היתר עומדת. שאם ימות בעלה תהא מותרת. אבל בשחיטה. לא שייך לומר חזקת היתר. שאם תישחט תהא מותרת. שהרי זהו גופא מספקא לן. אם נשחטה או לא. משא"כ הכא שמת בעלה בודאי. וצ"ל דקושית הרשב"א היא כיון דעכ"פ מוכח מהתם דמחזיקין מאיסור לאיסור א"כ אף דהכא יש לה חזקת היתר מ"מ גם חזקת איסור איכא והוי חזקה נגד חזקה. וליהוי ספק השקול ותירץ הרשב"א. דהתם גבי בהמה. כל שלא מתה. או שמתה ממילא. או שלא נשחטה כהלכתה אסורה. עד שיתחדש בה ענין המכשירה. והילכך כיון שאתה בא להתירה. ולומר דנעשה בה מעשה שהכשירה. עליך הראיה. ודכותה הכא. כיון שזו מתחלתה צרה לערוה הות. ואילו מת בעל. ממילא הותרה לשוק. והרי מת. וקברו מוכיח עליו. כשאתה בא לאוסרה ולומר. דנעשה בה מעשה האוסרה. עליך הראיה עכ"ל. וצריך להבין ממ"נ. אי נימא דאין מחזיקין מאיסור לאיסור. אמאי הוי התם חזקת איסור. ואי מחזיקין מאיסור לאיסור. אכתי תיקשי. מאי מהני הכא חזקת היתר. ליהוי חזקה נגד חזקה:

י

אולם לפי הנ"ל דצריך שתהא השחיטה מתרת תמיד. ואם יופקע ממנה שם שחוטה מכאן ולהבא. תיאסר משום נבילה. וא"כ נמצא דלעולם יש בה סיבה לאיסור נבילה. אפילו נשחטה כהלכתה. אלא דשם שחוטה שיש בה מתירה בכל שעה. וא"כ בספק אם נשחטה כהלכתה יש בה בודאי סיבת איסור נבילה. שהרי היא מתה. וסיבה המתרת היא ספק. ומשו"ה אין ספק מוציא מידי ודאי. אפילו נימא דאין מחזיקין מאיסור לאיסור. (אלא דצ"ע בדברי הרשב"א פ"ק דחולין שהביא ראיה מהכא דמחזיקין מאיסור לאיסור. וצ"ע איזה ראיה יש מכאן). ודוגמא לזה בחידושי הר"ן ס"פ המפקיד. משתבע איהו דלא הוי ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול. וא"ת למה נשבע ספסירא ונוטל והלא בקרא זה אינו יודע אם נתחייב לו או לאו. וכו'. י"ל דלא אמרינן דבאינו יודע פטור וכו'. אבל זה יודע הוא בחיובו שכבר פשע אלא שרוצה לפטור עצמו בפשיעת הספסירא. ושמא הוא טוען עליו. וחיובו ברור לפניו. הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך. עכ"ל. ואף דהכא הספק הוא שמא לא נתחייב מתחלתו. מ"מ כיון דסיבה המחייבת היא ודאית. וסיבה הפוטרת היא ספק. הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך. משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, וכן בכל ספק פרעון קודם הלואה. והוא כ"ש מהכא. דהכא אינו בתורת פרעון. אלא דמעיקרא לא נתחייב ומכל מקום אמרינן אין ספק פטור מוציא מידי ודאי חיוב:

יא

וברמב"ם ספ"ב מהל' מאכלות אסורות. תולעת. הנמצא בבשר אסורה. אבל דג שהתליע. התולעת מותרת. ומקורו בס"פ אלו טריפות. דרני דבשרא אסירי. דכוורי שריין. מ"ט. בהמה בשחיטה הוא דקא משתריא. והני מדלא מהניא להו שחיטה באיסורייהו קיימי אבל דגים באסיפה בעלמא משתריין. ופירשו כל הראשונים. בדרני דבישרא שהתליעו מחיים. והוי יוצא מן החי. וליכא מידי דאתי מחי ושרי. אבל התליעו לאחר שחיטה מותרין. כמו דרני דכוורי. אבל הרמב"ם דיקדק. מדקתני דרני דבישרא. ולא קתני דרני דבהמה. ש"מ דאיירי אפילו לאחר שחיטה. וצריך ביאור. איזה יוצא מן החי יש כאן והיא השגת הראב"ד שם:

יב

והנה בפ"ק דבכורות איתא דשריותא דחלב חידוש הוא. דליכא מידי דאתי מחי ושרי. אלא דילפינן ליה מקרא. וכן כתבו הראשונים לענין ביצה. ויש לדקדק. למ"ד בהמה בחייה לאו לאברים עומדת. וליכא איסורא כלל בבהמה שלימה. ומשו"ה כל האיסורין חלין על בהמה בחייה. ולא אמרינן אין אחע"א. כמבואר ס"פ גיד הנשה. איזה חידוש יש בהיתירו של חלב. ומאיזה טעם יאסר. דאינו יוצא מן הטמא כלל, אלא מן הטהור דאיסור חי אינו אלא לאחר שנתלש האבר. והבולע עוף קטן שלם. אין בו איסור. וא"כ החלב היוצא מבהמה שלימה. למה יאסר משום יוצא מן החי. וי"ל דכללא דיוצא הוא. שהבן יש לו דיני האב. ובבהמה בחייה. אף דאיסור אבמה"ח אינו חל בפועל אלא בשעת תלישת האבר. אבל מ"מ תיכף משנולדה. (או נוצרה) הבהמה. חל עליה הדין. שאם יתלש אבר ממנה. יהא אסור. דסיבת האיסור ישנה בה מתחלתה. אלא דזמן חלות האיסור בפועל הוא בשעת תלישת האבר. וכשם שחל הדין על הבהמה שלאחר שיתלש הבשר ממנה יאסר. ה"נ חל הדין הזה על החלב. שלאחר שיתלש מן הבהמה יהא אסור. דהחלב יש לו דין הבהמה עצמה:

יג

[ועוד ראי' דלמ"ד (ס"פ גיד הנשה) דאיסור טריפה אינו חל אלא לאחר שחיטה משום דאין אחע"א. א"כ למה חלב טריפה אסור והא מחיים ליכא איסור טריפה דאינו חל על אבמה"ח אע"כ צ"ל כיון דמ"מ ישנה לסיבת האיסור אפי' היכא דאאחע"א בהכי סגי לאסור היוצא דגם בחיי' יש גם עכשיו דין טריפה להיאסר לאחר שירד ממנה איסור אבמה"ח והחלב יש לו דין הבהמה עצמה וכשפורש מן הבהמה דליכא עלי' איסור אבמה"ח אסור משום טריפה. ואחד מן התלמידים אמר לדחות ראי' זו דאפשר לאסור חלב טריפה מטעם יוצא מן החי משום דלית לי' תקנתא בשחיטה כמו בחלב של אבר היוצא בר"פ בהמה המקשה אבל התם הוא בעיא דלא איפשיטא. וחלב טריפה מפורש במשנה דאסור: וכעין סברא זו מצינו בתוס' בכורות (ט"ו) ד"ה מה בכור וכו' אפי' למ"ד בהווייתן הן קדושין לא דמי לבכור קודם שנולד דהני עומדין ליקדש מכח אמן שהיא קדושה כבר עכ"ל. וכוונתם שתיכף בשעה שנוצרו חל עליהן הדין שיתקדשו בשעת לידתן ושעת הלידה אינו אלא זמן חלות הקדושה בפועל ולא דמי לבכור שהלידה מקדשתו. אלא שדבריהן תמוהין דבתמורה שם מפורש במשנה דאפשר לשנות הולד לקדושה אחרת כשהוא במעי אמו להך מ"ד. וכבר עמד בזה ברש"ש. ובתוס' תמורה (ל"א) ד"ה ולדן וחלבן וכו'. ואפי' למ"ד בהווייתן קדושין ובשעת הווייתן אמן חולין מ"מ תפסינהו קדושה בשעת הווייתן עכ"ל, והיינו דסיבת הקדושה היתה בהן מתחלת יצירתן תיכף חל עליהן הדין שיתקדשו בשעת לידה [עיין בשטמ"ק בכורות ט"ו ע"ב אות ה'. נ.] ומשמע מדברי תוס' דהוא מדאורייתא. אלא שרש"י כתב בבכורות (ט"ו) דאינו אלא מדרבנן עיי"ש:

יד

וברמב"ם (פ"ו מערכין) שור זה עולה מעכשיו ולאחר שלשים. מכרו בתוך שלשים אינו מכור ואסור בהנאה תוך ל'. והוא מתוספתא תמורה פ"ג (הובא באור שמח) אבל בירושלמי פ"ג דקידושין פליגי אמוראי באומר שור זה עולה לאחר ל'. ואיכא מ"ד דאם מכרו בתוך ל' אינו מכור ליידא מילא אמר לאחר ל' לשייר לו גיזה ועבודה והובא ברשב"א פ"ג דנדרים. ובשו"ת רשב"א חלק ג' ס' קכ"ב עיי"ש באורך. ומשמע שם מדברי הרשב"א דטעמא דמ"ד אינו מכור משום דהוי כאילו אמר מעכשיו ולאחר ל'. ומ"מ מותר בהנאה תוך ל' וזה שלא כדברי הרמב"ם דבמעכשיו ולאחר ל' אסור בהנאה תוך ל'. אלא שהרשב"א כתב שם דגמ' דידן חולקת בזה על הירושלמי. דא"א שיהא גוף להקדש ופירי חולין דמגופא דהקדש קא ינקי. ולכאורה ולדי קדשים למ"ד בהווייתן הן קדושין. כשהן במעי אמן דומה למעכשיו ולאחר ל' ומשו"ה אינו יכול להתפיסן בקדושה אחרת לדעת תוס' א"כ הי' ראוי שיהיו אסורין בהנאה. ובגמ' פ"ק דתמורה מבואר דהן חולין גמורים במעי אמן. ואפשר דדעת תוס' כהירושלמי דבתוך ל' מותרין בהנאה:]

טו

ולפי המבואר למעלה. דצריך תמיד להיתר שחיטה. ואם יהא נפקע שם שחוטה מכאן ולהבא. תיאסר משום נבילה. או אם עודנה מפרכסת. שהיא כחיה לכל דבריה. תיאסר משום חי. ואילו משכחת לה שבהמה תחזור ותחיה. לאחר שנשחטה. תחזור ותיאסר משום חי. אם יופקע ממנה. שם שחוטה. והתולעים היוצאים מן הבשר. יש להן דין הבהמה עצמה. שאם חזרה וחיתה. היתה צריכה להיתר שחיטה. והתולעים הרי הם חיים. וצריכין ג"כ להיתר שחיטה. ואין להם סימני שחיטה. וע"כ אסורין משום יוצא ר"ל שיש להן דין הבהמה. שאילו היתה עכשיו חיה היתה זקוקה להיתר שחיטה. וגם התולעים זקוקין להיתר שחיטה ואין להן:

טז

עכ"פ נתבאר. דשחיטה אינה מפקעת סיבת האיסור מן הבהמה לעולם. אלא שזקוקה תמיד. לשם שחוטה, ואי פקע ממנה השם הזה מכאן ולהבא נאסרת. וא"כ בשחוטה שנתערבה ברוב נבילה. שפיר שייך בה ביטול אפילו לדעת הרמב"ן. דע"י ביטול. פקע ממנה שם שחוטה. וממילא אסורה משום נבילה. ומ"ש הרמב"ן. דהיתירא לא בטיל היינו בהיתירא דממילא. שאינו צריך לדבר המתירו אלא שמותר מאליו. מפני שאין לו סיבת האיסור. אבל בשחוטה יש בה תמיד סיבה לאיסור נבילה. אלא דשם שחוטה שיש עליה מתירה בכל שעה. וע"י ביטולה ברוב. פקע ממנה שם שחוטה. ונשארת באיסורה. ואין לומר דלפי"ז תיקשי להיפוך. נבילה אמאי בטלה בשחוטה. ואיך יועיל הביטול לתלות עליה שם שחוטה. דזו אינה קושיא. דמ"מ דין האיסור שיש עליה. יורד ממנה ע"י ביטול ברוב היתר. ומה לנו שלא נעשית שחוטה. מ"מ מותרת מפני שנתבטל איסור שעליה:

יז

אבל עדיין אינו מספיק דכיון דנבילה אינה נעשית שחוטה ע"י ביטול האיך מותרת דהא גם שחוטה בעצמה אי פקע ממנה שם שחיטה תיאסר א"כ נבילה שנתבטלה דלא מהני הביטול להעלות עלי' שם שחיטה למה מותרת. וכעין סברא זו מפורש בגמ' (סוטה מ"ז) דילדה שסיבכה בזקנה בטילה וילדה שסיבכה בילדה הנטועה לסייג ולקורות לא בטלה עיי"ש הטעם בפירוש רש"י דהא דילדה הנטועה לסייג מותרת אין הטעם מפני שצריך מחשבה לאוסרה שהרי אילן העולה מאיליו חייב בערלה אלא משום דמחשבה לסייג ולקורות מתרת ואי מימלך עלה לאכילה נאסרת מאליה. ומשו"ה הילדה שסיבכה לאכילה אסורה דאין לה מחשבה מתרת. ובכה"ג גם המבטל הי' אסור אילו לא הי' לו מחשבה שתתירנו. וה"נ בנביל' שנתבטלה בשחיטה כיון דלא מהני הביטול להעלות עלי' שם שחוטה א"כ לא עדיף הבטל מהמבטל דהא גם השחוטה אילו פקע ממנה שם שחוטה מכאן ולהבא היתה נאסרת וא"כ הנבילה שאין לה שם שחוטה איך תהא מותרת וצ"ע. והר"ן ס"פ כל הצלמים בסוגיא דזה וזה גורם הביא גמ' הנ"ל וכתב ודמיא למאי דאמר רב חסדא נבילה בטילה בשחוטה שא"א לשחוטה שתעשה נבילה ושחוטה אינה בטילה בנבילה שאפשר לנבילה שתעשה שחוטה דלכי מסרחה פרחה לה טומאה. וה"נ זו שנטעה לסייג ולקורות אילו נמלך עלי' לאכילה חייבת בערלה וכו' עיי"ש ולפי פירוש זה לא קשיא מהא אבל תימא דהסוגיא שם במנחות קאי לר' יהודא דמין במינו לא בטיל אבל לרבנן בכל גווני בטל והא דילדה שסיבכה בילדה לא בטיל הוא לכו"ע. ובאמת כדברי הר"ן כן הוא דעת הרמב"ם שפסק כהא דרב חסדא והראב"ד השיג דר"ק קאי אליבא דר"י: תחילתדףכאן ס א) דף ע"ט אר"ע סריס אדם חולץ וחולצין לאשתו מפני שהיתה לו שעת הכושר סריס חמה לא חולץ ולא חולצין לאשתו מפני שלא היתה לו שעת הכושר. ר"א לא כי אלא סריס חמה חולץ וכו' מפני שיש לו רפואה סריס אדם לא חולץ ולא חולצין מפני שאין לו רפואה. וביאור מחלוקת זו לפימ"ש תוס' פ' כיצד דהא דכתיב להקים שם א"צ שתהא הביאה ראוי' להקמת שם אלא שיהא הגברא בר הקמת שם וזהו טעמו של ר"א דביש לו רפואה מקרי בר הכי אלא דלפי שעה פומא הוא דכאיב לי' אבל כשאין לו רפואה מקרי לאו בר הכי. אמנם סברת ר"ע צ"ב דמה בכך שהיתה לו שעה"כ מ"מ עכשיו כיון שאין לו רפואה לאו בר הקמת שם הוא וזהו פירכת הגמ' אקרי כאן להקים שם והאי לאו בר הכי הוא ומשני רבא א"כ אין לך אשה כשירה ליבם שלא נעשה בעלה סריס חמה שעה אחת קודם מיתתו לר"א וכו' התם כחישותא דאתחלא בי' עיי"ש. ומבואר מזה דטעמא דר"ע משום דגלי קרא דשעה"כ מילתא הוא ור"א ס"ל דלא גלי קרא ובלאו קרא כו"ע מודי דמסברא לא מהני מה שהיתה לו שעה"כ. וק' דבכמה דוכתי מצינו הסברא דשעה"כ בלא קרא. דבפ' כל שעה פריך בגמ' מהא דמהני תרומה מן הטמא על הטהור ואמאי לימא תתן לו ולא לאורו ומשני התם היתה לו שעה"כ עיי"ש וכן בפ"ק דמנחות דאי מקרא דממשק"י הו"א למעוטי היכי דלא היתה לו שעה"כ עיי"ש ובר"פ המנחות והנסכים מודה ר"ש בבב"ח שמטמא טומאת אוכלין מפני שהיתה לו שעה"כ. ועו"ק לר"א דשעה"כ לא מהני והכל תלוי אם יש לו רפואה. וא"כ גם בנעשה סריס אחר שנזקקה פטורה. ולפי"ז במת היבם דאין לך סריס גדול מזה מאי פריך בפ"ק דקידושין במיתת היבם מנ"ל ויליף לה ממיתת הבעל ולר"א תיפטר מאלי' מפני שנעשה סריס:

ב

והנה בפ' כל שעה דילפינן מתתן לו ולא לאורו דלא מהני קריאת שם תרומה היכא דהחמיץ במחובר אבל בהחמיץ בתלוש מהני קריאת שם שה"ל שעה"כ. וצריך להבין דמ"מ הנתינה היא לאורו ולא לו. וע"כ צ"ל כעין מ"ש תוס' לענין הקמת שם דבעינן רק שיהא הגברא בר הכי ה"נ לא בעינן נתינה הראוי' לו אלא שיהא הדגן בר נתינה לו וכשהחמיץ בתלוש כיון דקודם שהחמיץ הי' הדגן ראוי לקריאת שם שוב אינו מפסיד דינו אח"כ. וכן לענין ממשק"י כיון שהי' ראוי לגבוה קודם שנאסר אינו נפסל גם אח"כ דהדין שכבר חל תו לא פקע אבל אם החמיץ במחובר שמעולם לא הי' ראוי לנתינה בזה איכא קפידא דתתן לא ולא לאורו. והכא לענין סריס לר"ע דמיקרי הי' לו שעת הכושר אם נסתרס אחר שנולד אף שמעולם לא הי' ראוי לזיקת יבום. כגון אם נסתרס בחיי אחיו או קודם שקידש אחיו את אשתו דזה דומה להחמיץ במחובר דבכה"ג לא מהני מסברא הך שעה"כ ולזה פריך בגמ' מ"ט דר"ע ובזה פליג ר"א דל"ל גלי קרא אבל אם נסתרס לאחר שכבר נזקקה בזה מהני טעמא דשעה"כ מסברא ולא איצטריך קרא ומשו"ה גם ר"א מודה בכה"ג וע"כ במת היבם שכבר נזקקה לא פליג ר"א ומשו"ה פריך בגמ' מנ"ל דמיתת היבם מתרת:

ג

והנה ביאור הסברא דשעה"כ היינו דקפידת הכתוב הוא רק בתחלת חלות הדין אבל אחר שהדין כבר חל תו לא פקע כגון בטומאת אוכלין דבעינן לר"ש אוכל שאתה יכול להאכיל לאחרים ובלא"ה אינו ראוי לק"ט אבל אם כבר ירדה עליו תורת קב"ט כשהיתה לו שעה"כ תו לא פקעה. וכן הכא אין הזיקה חלה מתחלתה אלא בגברא דהוי בר הקמת שם. אבל אם כבר חלה הזיקה בשעה שהי' מוכשר אין הזיקה נפקעת אח"כ. וזהו מסברא בלאו קרא אלא דק"ק דכשנעשית ערוה אחר שנזקקה דפקעה זיקה ולא מהני מה שהיתה לה שעה"כ ומ"ש פטור סריס מפטור ערוה. ואפשר לומר דדין ערוה אינו לפוטרה אלא לאסרה וממילא פטורה מפני שאסורה. ולענין איסור ודאי לא שייך לומר שלא תהא נאסרת מפני שהי' לה שעה"כ. וע"כ אסורה והפטור תלוי בהאיסור:

ד

דף פ"ב בתוס' כתבו דבתערובת שייך חזקת היתר וברא"ש פ' גיד הנשה כתב בשם הראב"ד דגבי ירך שאינה מנוקרת מגיד לא שייך חזקת איסור משום דהירך לא נאסר מעולם וה"נ גבי תערובת ההיתר לא נאסר ע"י התערובת ואפי' להסוברין דבכל האיסורין חתיכה נעשית נבילה. כתב הר"ן דאינה אלא מדרבנן אלא דבתוס' פג"ה הקשו לשי' זו מגיעולי מדין ומשמע לכאורה דס"ל דהוא מדאורייתא וצ"ע. [אולי י"ל עפ"ד התוס' ב"מ (דף ע' ע"ב) דבמקום שהתירה תורה בהדיא לא הי' לחכמים לאסור. נ'.] וכ"כ הר"ש בפ"ז דתרומות דגבי קופות ל"ש חזקת היתר וי"ל לדעת תוס' לפימ"ש בתוס' נדה (מ"ז) דבמדומע גם החולין נעשין תרומה דמשו"ה מדומע פטור מחלה. ולפי"ז שפיר שייך חזקת היתר אלא דג"ז אאמד"ר כמובא שם בדבריהם ועיין בש"ש ש"ג פ"ז:

ה

שם תוס' ד"ה ר' יהודא כתבו דוקא לח בלח ס"ל לר"י דמב"מ לא בטיל וסברא הוא דבלח האיסור מתפשט בכל ההיתר עיי"ש ובבכורות (כ"ג) הקשו למ"ד דלענין טומאת משא לא מהני ביטול ואילו לענין אכילה מותר לאכול בב"א. ותי' דבבית הבליעה הוא בזא"ז. וק' דתי' זה לא שייך אלא ביבש ולא בלח דכל משהו מעורב וצ"ל דבלח בטל גם לענין משא כמש"כ בכ"מ ספ"א מאביה"ט בשם הר"י קורקוס. ומוכח דאדרבא בלח מהני ביטול יותר מביבש. וברא"ש פ' גיד הנשה כתב לחלק בין אכילה לטומאת משא. ותימא דהא דלא מהני ביטול למשא הוא דוקא אם נושא כולן כאחת אבל אם נושאין בזא"ז ודאי מהני ביטול וטהור וא"כ יועיל הביטול גם אם נושאין בב"א כמו באכילה וצ"ע עכ"פ מדברי תוס' מוכח דבלח מהני ביטול גם לטומאת משא כמ"ש הר"י קורקוס ותיקשי מר"י במב"מ וי"ל דס"ל לר"י דדין ביטול דיבש ליכא בלח וביטול דלח ליכא ביבש. ולא הרי זה כהרי זה. דביבש המיעוט מתבטל בתוך הרוב ולמשא לא מהני ביטול. ובלח המיעוט מתבטל לגבי הרוב כמו בבצק שבסידקי העריבה שהבצק מתבטל לגבי העריבה ופקע ממנו שם חמץ דכל המחובר לאיזה דבר מתבטל אצלו ונעשה כמותו וכמו בהשקה שהשאובין מתבטלין אצל המקוה ע"י חיבורן דומיא דזרעים שמתבטלין אצל הקרקע ומשו"ה לא מהני השקה בשאר משקין דטעמא לא בטיל (רש"י ספ"ק דחולין) ובביטול זה יש לחלק בין מינו לשאינו מינו דבאינו מינו כגון חלב במים החלב מתבטל אצל המים ונעשה מים. אבל במים אכתי הן מים גם לאחר התערובות ומשו"ה לא פקע איסורא מהן. אבל ביבש ל"ש לומר דע"י החיבור נתבטל המיעוט אצל הרוב דכל חד לחודי' קאי ואין שם חיבור כלל אלא שהמיעוט מתבטל בתוך הרוב. והותר ע"י התערובת ואין טעם לחלק בזה בין מינו לשאינו מינו ודין ביטול של יבש ליכא בלח משום שהאיסור מתפשט בכל ההיתר. והביטול בלח הוא משום דין חיבור שמתבטל לגבי הדבר שנתחבר אליו ונעשה כמוהו ומהני גם לענין משא ובזה יש לחלק בין מינו לשאינו מינו אלא דלפי"ז תיקשי מהשקה לר"י דהוי מב"מ ומהני החיבור למקוה לטהרן. וצ"ל דדין חיבור לענין השקה שלא בתערובות חלוק מדין חיבור ע"י תערובות דהר"ן נדרים (נ"ב) כתב הטעם בהא דמב"מ לא בטיל משום דמינו מחזקו עיי"ש וזה שייך רק בתערובות וגם לדברי רש"י מוכרח דדין השקה חלוק מדין תערובות דביין לא מהני השקה משום דטעמא לא בטיל ואילו בתערובות שי' רש"י (פג"ה צ"ח) דטעם כעיקר לאו דאורייתא מיהו הכא איכא טעמו וממשו דלכו"ע דאורייתא: תחילתדףכאן סא

א

דף פ"ג המסכך גפנו על תבואות חבירו. כתבו בתוס' דכיון דאא"א דשא"ש אין כאן כלאים והכל מותר. וזה נגד המפורש בירושלמי דשלו אסור וכן פסק הרמב"ם וע"כ צ"ל בדעת תוס' דיש איזו ראי' דגמ' דידן פליג בהא אירושלמי אף דזה צ"ע דא"כ הי"ל לתוס' להביא את המקור לזה ויש לעיין ממתני' פ"ג דמכות (כ"א) דאיכא איסור לזרוע כלאים בשביעית. ובגמ' מוקי לה כר"ע. ובפ"ז דכלאים סובר ר"ע דבשביעית לא נתקדש דאין אדם מקדש דשא"ש. [ועי"ש בציון ירושלים על גליון הירושלמי] וע"כ דאף דאינו נאסר אסור לזרוע ולדברי התוס' הא אין כאן שם כלאים ולמה אסור לזרוע וכן קשה ממתני' ספ"ד דכלאים דשלו ושל חבירו מצטרפין לחמשה גפנים להיות כרם ומבואר שם בר"ש מירושלמי דקאי אפי' למ"ד אא"א דשא"ש ולשי' תוס' תיקשי כיון דאין כלאים למה יצטרפו [ושמא לענין צירוף לעשות שם כרם שאני נ'.] ואפשר דלדעת תוס' נפרש מתני' דוקא למ"ד א"א דשא"ש דלא כהירושלמי:

ב

ובעיקר הך דינא דאא"א דשא"ש בכלאים כתב הר"ש דגזה"כ וילפינן לה בירושלמי מקרא ולפי"ז המחלוקת בכלאים אינה שייכא כלל להא דפליגי בס"פ השוחט אי אדם אוסר דשא"ש בע"ז. וק' דבירושלמי שם איפליגו אם נעבד של אחרים אסור ותלי לה בהא דאיפליגו גבי כלאים ואי נימא דגבי כלאים פליגי בדרשא דקראי אין זה שייך לנעבד. ואפשר דס"ל להר"ש דגמ' דידן פליג בזה אירושלמי דבס"פ השוחט דפליגי אמוראי אם אדם אוסר דשא"ש לא מייתי בגמ' פלוגתא דתנאי בכלאים ומוכרח מזה דהא דפליגי בכלאים אינו שייך למה שנחלקו לענין ע"ז וכן כתב להדיא בס' האשכול שלהי הל' שחיטה עיי"ש. ולשי' תוס' כאן דפלוגתא דכלאים שייכא לפלוגתא דע"ז תשאר הקושיא אמאי לא מייתי בגמ' ס"פ השוחט הך דכלאים. וכבר הק' כן בס' המכריע חיו"ד. והר"ש כתב דלא דמי ע"ז לכלאים דאינו שלו לא שמי' תקרובת ודבריו צ"ב. ונראה כונתו דבתקרובת ע"ז האיסור הוא ע"י היחוד שהדבר מיוחד לע"ז וע"י יחוד באינו שלו לא נעשה הדבר מיוחד לע"ז שהרי הבעלים לא ישמעו ליחודו וה"ט דבעשה בו מעשה מהני לחד מ"ד דהמעשה א"א לבטלה מהמציאות אבל גבי כלאים אף דבעינן ניחותא אבל זה אינו אלא כמו תנאי להאיסור והאיסור הוא ע"י הערבוביא הנעשה מאליו וגם כלאים שגדלו מאליהן אם ראה אח"כ וניחא לי' בקיומן נאסרין. והחילוק הזה י"ל גם לדעת תוס' דמ"ד גבי ע"ז אא"א דשא"ש לא תיקשי לי' מת"ק דס"ל גבי כלאים דא"א דשא"ש. אבל איפכא ק' למ"ד גבי ע"ז א"א דשא"ש ע"י מעשה תיקשי ממ"ד גבי כלאים אא"א דשא"ש אף דהוי ע"י מעשה. וי"ל כנ"ל דיחוד שנעשה ע"י מעשה א"א לבטלו וכיון שהדבר מיוחד לע"ז ממילא אסור אבל גבי כלאים כיון דבעינן ניחותא לא מהני ניחותא בשל אחרים דלאו כל כמיני':

ג

ובס"פ השוחט פירש"י דכשהגביהה קנאה ונעשית שלו ובתוס' כתבו ואין נראה דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים אין הגזלן יכול להקדיש. ולדעת רש"י י"ל דלא דמי הקדש לאיסור ע"ז דהקדש הוי כמכירה דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו וצריך לזה דין בעלים אבל בע"ז א"ל שיהא בעלים ממש כמו במכירה. וראי' מהא דאיכא מ"ד כיון דקניא לי' לכפרה כדידי' דמי ויכול לאוסרה ואילו לענין מכירה המוכר עולתו לא עשה כלום דלא הוי שלו. וכן ממ"ד דע"י מעשה אוסר דשא"ש ואילו לענין מכירה לא יוכל למכור דשא"ש אף ע"י מעשה. וכן מוכח עוד מסוגי' דע"ז כיון דפלחו ישראל לעגל גלו דעתייהו דניחא להו בע"ז ולהכי נאסרו האשירות ע"י הכנענים יעו"ש ואלו בקנינים כה"ג פשוט שא"י להקנות דשא"ש אם לא מדין שליחות והתם לא שייך שליחות כלל מכמה טעמים:

ד

ולדברי הירושלמי דשלו נאסר מקשין מ"ש מבב"ח דהיכא דאחד אינו נאסר גם השני מותר כגון במבשל נבילה בחלב. ואפש"ל דבאמת אין חילוק בין בב"ח לכלאי הכרם. אלא ההבדל הוא בין שני הדינין דאין אדם אוסר דשא"ש ואאחע"א. דהנה מדברי הרמב"ם בנקודה הנפלאה פ"ג דכריתות מבואר דהא דאאחע"א. אין הכונה בחלות האיסור גרידא. אלא שאין שם האיסור חל כלל. שהרי כתב שם בנבילה בחלב דמותר גם בהנאה. ומותר לבשלו בתחילה. דאין עליו שם בב"ח כלל. וכן מבואר ברש"י פ"ג דשבועות (דכ"ד) דהיכא דאאחע"א אין השם השני חל כלל. וה"ט דאיסור מוסיף דכיון דבכה"ג ע"כ השם השני חל לגבי מי שלא נאסר עליו. ממילא אסור גם למי שנאסר עליו. ואינו מטעם מיגו עיישה"ט [וזה דלא כקצת אחרונים דאיסורא מיהא איכא גם היכא דאאחע"א] וכיון דלא חל כלל שם בב"ח משו"ה שניהן מותרין. וה"ה בכלאי הכרם אילו משכח"ל בכה"ג שאין אחד מהן נאסר משום דאאחע"א. היו שניהן מותרין. וגם הי' מותר לזרוע בתחילה [כמו בבב"ח דמותר לבשלן] דאין עליהן שם כלאים כלל. אבל בדינא דאא"א דשא"ש. ודאי שם כלאים חל עליהן אלא דאינו יכול לאסור דשא"ש. אבל שלו נאסר וגם אסור לזרוע בתחילה [כמו שהוכחנו לעיל ממתני' דמכות]. וגם בבב"ח אילו הי' הדין דאא"א דשא"ש. הי' השני נאסר וגם הי' אסור לבשל בתחילה: תחילתדףכאן סב

א

ס"פ הערל הקשו בתוס'. דהכא משמע. דסבר ר' יוחנן. דקדושת הארץ דאורייתא. ובמדרש אמר. מעשרות כיון שגלו נפטרו. והם חייבו עצמן מאליהן. ותירצו דהכי פירושא. כיון שגלו נפטרו. דקדושה ראשונה לא קידשה לע"ל ולא היה חובה עליהם לקדש את כל א"י וכו'. וכמו שהניחו במקצת. היו רשאין להניח הרבה וכו' ואעפ"כ חייבו עצמן וקידשו. וכיון שקידשו קדשה מה"ת עכ"ל וברמב"ם פ"ו מהל' בית הבחירה. חיוב הארץ בשביעי' ומעשרות. אינו אלא מפני שהוא כיבוש רבים. וכיון שנלקח הארץ מידיהם בטל הכיבוש. ונפטרה מה"ת ממעשרות שהרי אינה ארץ ישראל. וכיון שעלה עזרא וקידשה. לא קידשה בכיבוש אלא בחזקה שהחזיקו בה וכו'. ובכ"מ שם תמה דמה עדיפותא דחזקה יותר מכיבוש. ועוד דבכיבוש ראשון היה ג"כ חזקה עיי"ש. ואפשר דכונת הרמב"ם. כמ"ש תוס' דבקדושה ראשונה לא הוצרכו לקדש את הארץ. שנתקדשה מאליה ע"י הכיבוש. והיתה הקדושה תלויה בכל שעה בהכיבוש. וכיון שבטל הכיבוש בטלה הקדושה. אבל בקדושה שניה לא היה כיבוש. והוצרכו לקדש את הארץ. וקידשוה לעולם:

ב

אבל קשה. מהא דאיתא ספ"ק דקידושין דקודם כיבוש וחילוק לא נתחייבו במעשרות. ונתחייבו בחלה. דבחלה כתיב כי תבואו מיד כשתבואו. וקשה כיון דהקדושה היתה ע"י הכיבוש. וקודם הכיבוש לא היתה הארץ קדושה כלל. א"כ איך נתחייבו בחלה דעדיין אינה א"י אלא חו"ל. וברפ"ב דחלה בירושלמי הובא בר"ש שם. פירות חו"ל שנכנסו לארץ. ר"א פוטר ור"ע מחייב. השיב ר"ע לר"א. אי אתה מודה. בשעה שנכנסו ישראל לארץ ומצאו בציקות דחייבין בחלה ולאו גידולי פטור הן. וקיבל ר"א תשובת ר"ע. ומתמה בירושלמי למה קיבל תשובתו. תמן עד שלא נכנסו לארץ למפרע ירשו. דא"י מוחזקת לנו מאבותינו. ולפי"ז נראה דהיתה קדושה כבר קודם שנכנסו לארץ. וצריך להבין קושית הירושלמי. דנהי נמי דהיתה להם ירושה מכבר. אבל הא מ"מ לא נתחייבו בחלה קודם שנכנסו כדכתיב בבואכם. וא"כ שפיר השיב ר"ע. ולאו גידולי פטור הן. וצ"ל דכיון דהיתה להם ירושה נקראת מכבר א"י. ואף דלא נתחייבו בחלה עדיין. אבל אין הפטור בהארץ אלא בהפירות. ואין אלו פירות חו"ל שנכנסו לארץ. אלא פירות הארץ שגדלו בפטור ונתחייבו אח"כ ואין ראיה מזה לפירות חו"ל. ושמא י"ל בטעמם של ר"א ור"ע דלא ס"ל כפירכת הירושלמי. דאף שגם הם מודים דא"י מוחזקת לנו מאבותינו. והיתה קנויה להם מכבר מ"מ עדיין לא היה בה קדושה עד ביאתם לארץ. וממילא הפירות שגדלו בה קודם שנתקדשה הארץ מיקרי פירות חו"ל ושפיר השיב ר"ע. וסברת הירושלמי כיון שהיתה קנויה להם. אף שלא נתקדשה עדיין מ"מ כיון שהיתה קנויה לישראל נקראת א"י. או שהירושלמי סובר שע"י קנינם נתקדשה ג"כ מכבר. אלא דלא משמע כן מדברי הרמב"ם שכתב דהקדושה היתה ע"י הכיבוש. ועוד דהקנין של ישראל לא נפקע ע"י הכיבוש. כמ"ש תוס' פ' חזקת הבתים (מ"ד). דקרקע אינה נגזלת. ואי נימא דהקדושה באה מאליה ע"י הקנין. א"כ גם כשבטל הכיבוש. היתה ראויה להיות קדושה מפני הקנין. שלא נתבטל:

ג

ורש"י פירש בסדר מסעי. בגבולי הארץ. דנ"מ מידיעת הגבולים. לענין מצות התלויות בארץ. וקשה ממ"נ דקודם כיבוש וחילוק לא נהגו תרומות ומעשרות גם בארץ כמבואר ספ"ק דקידושין. ולאחר כיבוש וחילוק הא כתיב כל מקום אשר תדרוך כף רגלכם בו לכם יהיה אפילו בחו"ל כמ"ש שם הרמב"ן מספרי ואילולי דברי רש"י היה אפשר לאמר. דנ"מ דבתוך הגבולים מצוה לכבוש. וחוץ לגבולים ליכא מצוה לכבוש. ולמ"ד כיבוש יחיד לא שמיה כיבוש י"ל דנ"מ אם כיבשו חוץ לגבול קודם שכיבשו תוך הגבול לא נתקדש. אבל למ"ד שמיה כיבוש קשה. ואפשר לומר לפימ"ש הרמב"ם דפירות א"י שיצאו לחו"ל פטורין מתרו"מ. אבל אם כיבשו מקצת הארץ ומקצתה לא כיבשו. ויצאו הפירות ממקום הנכבש למקום שאינו נכבש. נראה דלא הוי כאילו יצאו מארץ לחו"ל דטעמא דלא נתחייבו בתרו"מ קודם כיבוש וחילוק. פירש"י משום דלא קרינן ביה דגנך. או מפני טעמים אחרים התלוין בפירות ולא בהארץ. דהארץ היתה קדושה גם קודם כיבוש וחילוק דהרי היו חייבין בחלה ואם לא היתה הארץ קדושה כלל ה"ה כחו"ל. ומשו"ה אף דהפירות פטורין מתרו"מ מגזה"כ. מ"מ הארץ איננה כחו"ל. לענין אם נכנסו אליה פירות ממקום הנכבש. לא הוי כיצאו לחו"ל. אלא דקשה לפי דברי הרמב"ם הנ"ל. דהקידוש היה ע"י הכיבוש. ושמא י"ל לדעתו דכל פסיעה ופסיעה שנכבשה נתקדשה תיכף. ואז נתחייבה בחלה. אבל בתרו"מ לא נתחייבו עד לאחר י"ד שנה:

ד

ובפ"ב דכתובות. איכא מ"ד. דאפילו למ"ד חלה בזה"ז דאורייתא מ"מ תרו"מ לאו דאורייתא. מידי דהוי אקודם כיבוש וחילוק. דבזה"ז הוי ג"כ קודם כיבוש וחילוק. והנה ע"כ קדושת הארץ דאורייתא ס"ל. מדחיוב חלה דאורייתא ומ"מ אינו חייב בתרו"מ. ולפי"ז קשה. הא דאמר ר' יוחנן בסוגיין. אנא דאמרי. דתרומה בזה"ז דאורייתא. כר' יוסי דס"ל קדושה שניה קידשה לע"ל. ומאי ראיה מזה דתרו"מ דאורייתא. דנהי דהארץ קדושה. מ"מ הא הוי עכשיו קודם כיבוש וחילוק. וכעין קושיא זאת הקשה בכ"מ לדעת הרמב"ם. שפסק כן לפי האמת. דקדושת הארץ לא בטלה. ומ"מ תרו"מ לאו דאורייתא בזה"ז. משום קרא דביאת כולכם דכתיב בחלה. וילפינן תרו"מ מחלה. למ"ד תרומה בזה"ז לאו דאורייתא: תחילתדףכאן סג

א

ר"פ האשה רבה. בתוס' ר"פ אמרו לו כתבו דהא דילפינן מקרא דאו הודע אליו ולא שיודיעוהו אחרים דע"א אינו נאמן לחייב קרבן מיירי באומר איני יודע אבל אם מכחיש את העד ואומר לא אכלתי לא איצטריך קרא דאו הודע אליו דהא כתיב לא יקום ע"א באיש עיי"ש. ולכאורה קרא דלא יקום איירי היכא דצריך שני עדים כגון בד"נ או בד"מ אבל חיוב קרבן דינו כאיסורין בזה לא איירי קרא דלא יקום. אבל בספרי מפורש כדברי תוס' דקרא דלא יקום קאי נמי לענין קרבן. אלא דדעת תוס' דכונת הספרי הוא דוקא במקום הכחשה ע"ז נאמר לענין קרבן לא יקום ושלא במקום הכחשה איצטריך קרא דאו הודע אליו. וזה צ"ב דהא בד"נ ובממון נאמר לא יקום גם באינו מכחיש את העד. וכיון דקרא איירי גם לענין קרבן הי' ראוי לומר דגם באומר א"י אין העד נאמן:

ב

ובסוגיין תדע דקתני סיפא וכו' והא תרי אע"ג דקא מכחיש להו אינהו מהימני וקא פטרי רבנן אלמא לא מחייב אליבא דרבנן אלא בהודאה כגון דשתיק לע"א או שאינו מכחיש לשנים דהתם כ"ז שאינו מכחישן הוא עצמו כמודה הוא בדבריהם. עכ"ל רמב"ן בחידושיו. וביאור דבריו דבגמ' מייתי ראי' מדחזינן ששנים אין מחייבין קרבן במקום הכחשה אף דבכ"מ שנים נאמנין אלא ה"ט דשאני קרבן דכתיב או הודע אליו ולא שיודיעוהו אחרים. וא"כ ה"ה דע"א אינו יכול לחייבו קרבן אפי' באומר איני יודע דלא קרינן בי' או הודע אליו. וק' דא"כ גם בשנים אומרים לו אכלת חלב והוא אומר איני יודע ג"כ לא יתחייב דבעינן הודע אליו ולא שיודיעוהו אחרים. ולזה כתב הרמב"ן דבשנים כיון דאינו מכחישן הוא עצמו כמודה בדבריהם. והיינו דכיון דשנים נאמנים מקרי או הודע אליו דיש לו ידיעה מפי העדים. וק' דא"כ גם בע"א נימא הכי דכיון דע"א נאמן מקרי הודע אליו שיש לו ידיעה מפי העד ושפיר אפשר לחייבו קרבן ע"פ ע"א במקום שאומר איני יודע. וע"כ צריך לחלק בין נאמנות ע"א לנאמנות שני עדים דבשני עדים מיקרי ידיעה אבל בע"א אפי' במקום שהוא נאמן מ"מ לא מיקרי ידיעה וכיון דלענין קרבן בעינן ידיעה א"א לחייבו קרבן ע"י ע"א אפי' אם אינו מכחישו:

ג

ובהא דתניא ר' נחמיא אומר כל מקום וכו' ופירש"י כל מקום שהאמינה תורה ע"א אין דין עדות בדבר ופסולין נאמנין ככשרין וכו' דל עד קמא מהכא אין פסולי עדות נאמנין על אדם כשר אפי' הן אלף שכל אדם נאמן על עצמו בדבר הברור לו אלא א"כ יש עדות כשירה בדבר וכו' עכ"ל. וצריך להבין כיון דפסולין נאמנין ככשרין למה תועיל טענת ברי נגד פסולין ומ"ש פסולין מכשרין דא"י לטעון ברי נגדן. וע"כ נראה מזה דיש חילוק בין נאמנות ע"א לנאמנות שנים. דשנים מבררין את המעשה בירור גמור וע"כ לא מהני טענת ברי נגדן משום דברור לנו שהוא משקר כשאומר ברי נגד העדים. אבל בע"א אפי' במקום שהוא נאמן אין לנו בירור על המעשה אלא שיש לסמוך על דבריו לענין שא"ל לחוש לצד הספק דאילו לא העיד העד הי' הדבר מוטל בספק והי' דינו כדין ספיקא דאורייתא דאזלינן לחומרא ועכשיו שהעד מעיד שהוא שומן א"צ לחוש שמא הוא חלב. אבל מ"מ אין לנו בירור שהוא שומן וע"כ מהני טענת ברי נגד העד. וה"ה נגד מאה פסולין שדינן כע"א שלא אמרה תורה לסמוך על ע"א אלא למי שהדבר ספק אצלו ולא למי שיודע הדבר בבירור:

ד

ובזה מבואר כונת הרמב"ן דלענין קרבן א"א לחייבו ע"י ע"א דקרבן חלוק מכל האיסורין דבכ"מ לא בעינן עדים אלא לברורי מילתא ולא איברי סהדי אלא לשקרי אבל בקרבן גזה"כ דאינו מתחייב בקרבן קודם ידיעה ואם הפריש קרבן קודם שנודע לו שחטא לא חלה ההפרשה כמ"ש תוס' פ"ק דשבועות (ד"ד) עיי"ש. ומשו"ה א"א לחייב קרבן ע"י ע"א דאפי' אם ע"א נאמן מ"מ לא הויא ידיעה אבל אם שנים מעידין שחטא שפיר הויא ידיעה וקרינן בי' או הודע אליו. ולפי"ז נראה דה"ה בכ"מ דבעינן ידיעה לא מהני ע"א כגון לענין אבילות דקודם הידיעה לא חלה האבילות כלל דמה"ט א"צ להפרישו כשעושה דברים שהאבל אסור בהן. הי' נראה דאין ע"א נאמן לחייבו באבילות. אבל ברא"ש פ' אלו מגלחין סי' ל"ב הביא בשם הרמב"ן דע"א נאמן בזה משום דמילתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי. ואפשר דזה עדיף מע"א דהוא מתורת אנן סהדי. אמנם מדברי הר"מ מרוטנבורג שם מוכח דמהני ע"א בלא טעם הנ"ל. דהק' רק דהא הוי נגד חזקה עיי"ש. וכן לענין תערובות דבעינן נודע התערובות וקודם שנודע התערובות אין המיעוט מתבטל ברוב אם העיד ע"א שנתערב לא מקרי ידיעה עדיין ואינו מתבטל. אמנם בזה יש לדון דהא דבעי נודע התערובות הוא דבלא"ה ל"ה תערובות וידיעת הספק משוי לה תערובות ולעשות ספק אפשר דמהני גם ע"א [וכן יש להסתפק אי מהני רוב היכא דבעי ידיעה ועיין ברא"ש שלהי מו"ק דמהני רוב באבילות לענין גוסס עיי"ש:]

ה

ולפי"ז גם באיסורין נגד טענת ברי צריך שני עדים כשרים. וזוהי כונת תוס' דמקרא דלא יקום ע"א ילפינן דבכ"מ דצריך שני עדים אסור לקבל עדותו של ע"א והיינו בנפשות וממון אפי' שלא במקום הכחשה ובאיסורין במקום הכחשה דקרא דלא יקום כללא הוא לכל מקום דצריך שני עדים:

ו

דף (פ"ט) אין תורמין מן הטמא על הטהור. ובתוס' שם כתבו טעמים רבים ע"ז. והנה מבואר בנזיר (י"ז) בנזר והוא בבה"ק אם התרו לא תינזר א"צ שהי' והטעם מבואר שם דהוי כמו מטמא נזיר דאין חילוק באיסור טומאת נזיר אם עושה לנזיר שיהי' טמא או לטמא שיהי' נזיר וא"כ הכא בתרומה שאסור לטמאותה אין חילוק בין עושה קודש שיהי' טמא או טמא שיהי' קודש ובקורא שם תרומה על הטמא הוא כמטמא תרומה [ויש לחלק דבתרומה האיסור משום הפסד. נ.]: תחילתדףכאן סד

א

בדברי הירושלמי ריש מכילתין. דלאבא שאול. דאינו קונה יבמתו בביאה לשם נוי. איכא איסורא דיבמה לשוק. צ"ע ממ"ש תוס' ר"פ החולץ. דקטן על הגדולה תגדלנו. ולשיטת תוס'. דביאת יבם קטן אינה קונה כלל מדאורייתא. ליתסר משום יבמה לשוק:

ב

בהא דאמר רב המנונא. דשומרת יבם שזינתה. אסורה ליבמה. משום דשומרת יבם ה"ה כאשת איש. יש להסתפק אי איכא לאו גמור. כמו בסוטה לבעלה. או אפשר. דכמו דאיסור יבמה לשוק קל מאיסור אשת איש. ה"נ איסור סוטה ליבמה קל מאיסור סוטה לבעל. וליכא לאו גמור ליבם. ונ"מ אם נפטרה מחליצה ע"י שזינתה כמו שסוטה גמורה פטורה. דאם אינו איסור סוטה גמור. אפשר דצריכה חליצה. ובעיקר הך דינא קשה. דכיון דאיסור סוטה לא מצינו בתורה. אלא בא"א שזינתה. איך אפשר ללמוד יבמה מא"א ואין דנין קל מחמור להחמיר עליו. ועוד תימא. דהא אנן קיי"ל דזיקה לאו ככנוסה. וקרובות זקוקה אינן אסורות אלא מדרבנן. ולא אמרינן יבמה ה"ה כאשת איש. ומ"ש דלענין זינתה דינה כא"א ואפילו ר"ע דמשוי חייבי לאוין כחייבי כריתות ויש ממזר מיבמה. מ"מ לענין הפרת נדרים קאמר אין היבמה גמורה ליבם כמו ארוסה. דאין חייבין עליה מיתה כארוסה. וכן קשה לשיטת ר"ת וסיעתו. דשומרת יבם אוכלת בתרומה מדאורייתא. מהיכן ילפינן לה. דבתורה לא מצינו אלא באשתו. דהוי קנין כספו. ואיך נלמוד יבמה מא"א. כמו שהשיב ר"ע. לענין הפרת נדרים. דאין היבמה גמורה כארוסה. וה"נ נימא לענין אכילת תרומה. וצ"ע:

ג

כתב הרמב"ן פ' נושאין על האנוסה. אהא דאמר רב הונא עכו"ם מותר בבתו פירוש משום שאין חוששין בהן לזרע האב. ואע"ג דאית להו חייס. ולענין ירושה נמי אמרינן עכו"ם יורש אביו דבר תורה. התם שאני דגלי ביה רחמנא. אבל לענין עריות לית ליה. דרחמנא אפקריה לזרעיה בין בעודן עכו"ם בין בגירות. והיינו נמי דאיצטריך לרבויי בירושה עכ"ל והיינו כי היכי דלא נימא רחמנא אפקריה לזרעיה. אבל אי לאו ה"ט לא איצטריך קרא בירושה וצ"ע. דהא אי לאו קרא. לא היו יודעין כלל דין ירושה בעכו"ם. ואפילו לירש את אמו. דליכא טעמא דאפקריה. וברמב"ם בהל' נחלות. כתב דליכא דין ירושה בעכו"ם. אלא בבן לאביו אבל לא בשאר קרובים. וכתב במ"מ הטעם. משום דליכא קרא בשאר קרובים. מיהו נראה מקור לדברי הרמב"ם מכתוב. ויאמר אברם. הן לי לא נתת זרע. והנה בן ביתי יורש אותי. פירוש שיחזיק בנכסים כזוכה מן ההפקר ולמה יהיו נכסיו הפקר והרבה קרובים היו לו. אלא ודאי. דליכא דין ירושה בבני נח. רק בבן לאביו. ואפילו לדעת הרמב"ן סוף פרשת אמור. דהאבות היו להן דיני ישראל לענין יחוס. (ולא לענין מצות. שעדיין לא נצטוו בהן). ומסתמא ה"ה לענין דיני ירושה מ"מ זה היה רק אחר שבא אברהם בברית. כמ"ש שם הרמב"ן. אבל הכתוב הנזכר. היה קודם שבא בברית. והיה כבן נח גמור:

ד

ר"פ הערל. כי איצטריך קרא לערבי מהול. פירוש דאל"כ ת"ל משום קרא. דוכל ערל לא יאכל בו. וכתב בתוס' הרא"ש. מכאן נראה לפרש דקרא אתא להזהיר העכו"ם שלא יאכל. דאי להזהיר ישראל שלא יאכילנו. אפילו בעכו"ם ערל מצי לאוקמא קרא עכ"ל. והיינו אי מקרא דוכל ערל לא יאכל בו. האזהרה היא על האוכל גרידא. משו"ה כתב תושב ושכיר לא יאכל בו. להזהיר את המאכיל. אלא צ"ל. דגם הכתוב תושב ושכיר קאי על האוכל. וזה ידעינן מקרא דערל לא יאכל בו ומשו"ה איצטריך לאוקמי בערבי מהול. והיא קושיא על דברי הרמב"ם. שכתב (הל' קרבן פסח פ"ט) דהאזהרה היא על המאכילו ותימא. אכתי תיקשי. דבשלמא קרא דתושב ושכיר. נכתב בפירוש לענין עכו"ם. אבל קרא דערל לא יאכל. ה"ה ככל הלאוין שבתורה. שלא נאמרו אלא לישראל ולא לנכרים. ואיך אפשר לאסור נכרי באכילת פסח מקרא דערל. דקאי בישראל. כמו כל הלאוין ולמאי איצטריך לאוקי קרא דתושב ושכיר בערבי מהול וצע"ג. ולדעת הרמב"ם אפשר לישב. דאף דנכרי עצמו לא נצטוה ולא הוזהר מאכילת פסח. אבל האזהרה היא על כל ישראל. שלא יאכל ערל בפסח. או שלא יאכל תושב ושכיר בפסח. והמאכילן הוא נגד רצון התורה. שלא רצתה שיאכל תושב ושכיר וערל בפסח. וכמו בישראל המטמא את הכהן עובר. משום דכל ישראל הוזהרו שלא יהא כהן טמא. ה"נ הוזהרו ישראל שלא יאכלו נכרי וערל בפסח. ומ"מ אינו דומה לגמרי. דהתם המטמא את הכהן הוא העובר בלאו ולוקה. אבל הכא גוף האיסור הוא על האכילה בעצמה. והמאכיל אינו אוכל. ואינו נהנה מהאכילה. וע"כ אינו לוקה אלא שהוא נגד רצון התורה. אשר גילתה לנו בכתוב זה. ואף דמלביש חבירו כלאים לוקה. היינו משום דעשה גוף האיסור שהלביש לישראל כלאים. אבל המושיט בגד כלאים לחבירו. אינו לוקה. והמאכיל דומה למושיט ולא למלביש. דגוף האיסור נעשה ע"י האוכל ולא ע"י המאכיל:

ה

שם בסוגיא. הביאו בתוס' ממגילת סתרים דרבינו נסים. שבמדבר מלו ולא פרעו. אף שנצטוו על הפריעה. מ"מ לא פרעו. משום חולשא דאורחא. וצ"ע דכיון שלא היו יכולין לפרוע למה מלו. דהא מל ולא פרע כאילו לא מל. ומוכח מזה דהא דכאילו לא מל הוא לענין ערלות. שהוא עדיין ערל מפני חסרון פריעה. אבל מ"מ גם המילה לבדה יש בה מצוה ואין הפריעה מעכבת מצות מילה. וזה חידוש. גם משמע בסוגיין דאפשר לפרוע בסכין. דהא בגמ' מוקי קרא דעשה לך חרבות צורים לפריעה. והרמב"ם כתב. דפורעין בציפורן. ומקורו באגדה דצפורנים להסתכל בהן בהבדלה ולפריעה. וצ"ל דזה אינו אלא מדרבנן. דומיא דלהסתכל בהן בהבדלה:

ו

ותיפוק ליה. דמצרית ראשונה היא (והיאך נשא שלמה לבת פרעה). אמר רב פפא. שלמה לא נסיב מידי אלא לזנות היה מתכוין. עיי"ש בתוס' ישנים, דאי לא גיירה ניחא. דכ"ז שלא נתגיירה. לא שייך איסורא דמצרית ראשונה. וגם קנאים פוגעין בו. לא שייך אלא בפרהסיא ולא בצנעא. והוא תימא דהא פרכינן. והא אסתר פרהסיא היה. והיינו משום דהיה ידוע לכל. וא"כ ה"נ היה ידוע לכל כמבואר בכתוב. שבנה לה בית גדול. ואין לך פרהסיא יותר מזה. והרמב"ם כתב שגיירה. והא דמשני שלא נשאה. היינו כמ"ש הרמב"ם דבכל חייבי לאוין ועשה אינו עובר אלא ע"י קידושין. וגם איסור פנויה ליכא. כיון דהיתה מיוחדת לו כמו פילגש. ולהסוברין דעובר בביאה גרידא לא משני רב פפא מידי וצ"ע. ואפשר דמשו"ה פירש"י שם שלא כפירוש תוס' ומאיסור מצרית לא פריך כלל עיי"ש: תחילתדףכאן סה

א

ר"פ האשה רבה תני' ר' נחמי' אומר. כל מקום שהאמינ' תורה ע"א וכו' ופירש"י אין כאן תורת עדות. ופסולין נאמנין ככשרים. וקשה דבפ"ב דכתובות נראה, דאף דע"א נאמן להעלותו לכהונה. מ"מ קרוב אינו נאמן. וקשה דכיון דע"א נאמן להאכילו בתרומה. משום דע"א נאמן באיסורין. א"כ גם קרוב ליהימן כמו בנדה. דכתיב וספרה לה לעצמה. ובמ"מ פט"ו מהל' איסורי ביאה הי"ב כתב. ואע"ג דחיה נאמנת. שאני הכא וכו'. ועוד שהיא קרובה לו. וקשה דהא אשה ג"כ פסולה לעדות. ומ"מ כשרה הכא. משום דהוי כאיסורין. א"כ מאי גריעותא דקרוב. ובשו"ת הרשב"א כתב דשני אחין לענין איסורין אינן אלא כע"א. משום דקרובין הן (הובא ביו"ד סי' קכ"ז). ואי נימא. דבאיסורין ליכא פסול קרוב כלל. אמאי אינן אלא כע"א. וזה אפשר לישב. דהא דקרובין כשרין באיסורין. הוא משום דאין כאן תורת עדות. אבל אם נאמר. שהן נאמנין כשני עדים כשרים. ויש להן כח עדים כשרים. הדרינן לדינא. דקרובין אין להן תורת עדות. אלא דלפי מ"ש בנתיבות. דבאיסורין אפילו היכא דבעינן שנים. מ"מ אין צריך לדיני עדות. א"כ שני אחין. שפיר אפשר להאמינן כשנים לענין איסורין. ובפ"ק דב"ב. אין עושין שררות על הציבור פחות משנים. שררות הוא דלא עבדי. הא הימוני מהימן יחיד להיות גזבר. מסייע ליה לר' חנינא. דמינה שני אחין על הקופה, ופירש"י שני אחין לגבי הימנותא כחד דמי ומזה נראה כדברי הרשב"א. עכ"פ קושיות הראשונות צ"ע:

ב

ונראה מוכרח מזה דקרוב פסול לגבי איסורין. אלא דבכל האיסורין לא אפשר לאשכוחי כלל פסולא דקרוב. דלא מיקרי קרוב. אלא אם הוא קרוב לבע"ד ובאיסורין ליכא בע"ד כלל שהדבר נוגע לכל ישראל בשוה. ומשו"ה נדה נאמנת על עצמה. דלענין האיסור איננה בע"ד יותר מכל ישראל. וא"כ לא הויא קרובה. אבל אם דנין על האדם אם הוא כהן או אם הוא פסול. ע"ז שפיר הוי בע"ד. וע"כ קרוביו הם קרובין לבע"ד. ופסולין להעיד עליו. וכן בעדים הקרובין זל"ז איכא פסולא דקרוב גם בכל האיסורין, ומ"מ שני אחין הן כע"א. ואף דהיכא דבעינן שני עדים כשרין. עדים הקרובין זל"ז פסולין לגמרי ואפילו כע"א אינן. התם ה"ט. משום דנמצא אחד מהן קרוב. עדות כולן בטילה. אבל באיסורין ליכא להך דינא. דנמצא אחד מהן קרוב. ומשו"ה הוי עד אחד. אלא דקשה דפסולא דקרוב ילפינן מדכתיב לא יומתו אבות על בנים. דקאי בדיני נפשות. ודיני ממונות ילפינן מנפשות. מקרא דמשפט אחד משפט השוה לכולכם. וא"כ באיסורין דלא כתיב קרא מנין לפסול קרוב וצ"ע:

ג

עכ"פ אם נאמר דקרוב פסול להעיד באיסורין. היכא דמשכחת ליה. צריך לתת טעם. מ"ש פסול קרוב מכל הפסולין. דנאמנין היכא דע"א נאמן. משום דאין כאן תורת עדות. וי"ל לפי המבואר פ' זה בורר. אשכחן בנים להדדי. בנים לעלמא מנלן. שיהיו שנים קרובין פסולין לאדם מן השוק. אמר רמי בר חמא סברא הוא. כדתניא ג' אחין. ואחד מצטרף עמהן. הרי אלו ג' עדיות. והן עדות אחת להזמה. דעד דמתזמי כולהו לא משלמי ואי ס"ד בנים לעלמא כשרין נמצא עד זומם נהרג בעדות אחיו. דאי לאו דאסהיד האי קרובו בהדיה. לא הוי מיקטל. נמצא בנים מתים זה על זה. והכא אין העד מעיד על קרובו. אלא דכיון שגורם בעדותו שיהא אחיו נהרג. אין מקבלין עדותו. דגזה"כ לא יומתו אבות על ידי בנים אפילו אינו מעיד עליו. ורבא פריך דהזמה מעלמא קאתי. ולא מיקרי אח מת ע"י אחיו. אבל אם היה נקרא בכה"ג מת ע"י קרובו. גם רבא מודה דמה"ט אין מקבלין עדותו:

ד

ובשו"ת הרשב"א (מיוחסות קי"ב) הביא ירושלמי. ומנין שלא יהיו עדים קרובים לדיינים הגע עצמך שהוזמו. לא מפיהם הם נהרגים. וכתב הרשב"א שאין רבא חולק בזה לומר בכה"ג הזמה מעלמא קאתי לה. דע"כ אם הוזם ראובן העד בבי"ד של אחיו. בודאי נהרג הוא ע"פ אחיו. ולא נחלק רבא. אלא בעדים הקרובים זל"ז. שכ"א מעיד בפ"ע. ואין זה מחייב ממש בעדותו את זה. אלא שכל אחד מתחייב ממילא. כשהשני מתחייב. (ואין זו שיטת תוס'. דס"ל דעדים הקרובים לדיינים כשרין) ומבואר דבעיקר סברתו של רמב"ח קיי"ל הכי. ולפי"ז גם כשהעד מעיד על קרובו מה שאין מקבלין עדותו. אין הטעם משום דעדות קרוב פסולה. אלא דגזה"כ דאין אח נהרג ע"י אחיו בין שהוא מעיד עליו בין שאינו מעיד עליו כלל. אלא דגורם באיזה אופן בעדותו על אחרים. שיהא אחיו נהרג. דהא שני אחין המעידין. אין מעידין זה על זה כלל. ומכל מקום אין מקבלין עדותן. לסברת רמב"ח:

ה

ומבואר מזה דהבדל גדול יש בין פסול קורבה לשאר פסולי עדות. דבכל הפסולין לעדות. אין מאמינין להגדתן. אבל בקרוב אין אומרין שאינו נאמן להעיד על קרובו שהרי אין מקבלין עדותו אפילו מעיד על אחר שאינו קרובו אלא דאין אח נהרג על ידי אחיו. ואפשר שזהו ביאור הגמ' ס"פ מי שמת. דקרובים לאו משום דלא מהימני. דאטו משה ואהרן מי לא מהימני. אלא דגזירת מלך היא. והיינו דקרובים אינן פסולין כלל. אלא דגזירת מלך היא שלא יהא האח נהרג ע"י אחיו. וזה מדוקדק בלשון המשנה נמצא אחד מהן קרוב או פסול. ולכאורה לישנא יתירא הוא. דהא קרוב הוא בכלל פסול. ול"ל למיתני קרוב בפני עצמו. אבל לפי הנ"ל הוא בדקדוק גדול. דאין קרוב בכלל פסול. אלא דינא אחרינא הוא. דאין ממיתין ע"י קרוב אפילו כשאינו מעיד על קרובו. ובזה מובן טעם החילוק בין קרוב לשאר פסולין לענין איסורין. דבמקום שהאמינה תורה ע"א. אין כאן תורת עדות ופסולין נאמנין ככשרין. וזה אינו שייך אלא לענין פסולין. דהגריעותא שלהן. שאין מאמינין אותן. אבל באיסורין הן נאמנין. אמנם לענין קרובים. דפסולן אינו מטעם שאין מאמינין אותן אלא שא"א להמית אח ע"י אחיו. וא"כ ה"ה לפסול אח ע"י אחיו או להעלותו לכהונה ע"י אחיו:

ו

דף (צ"ג) ר' ינאי וכו' בחידושי רעק"א תמה דאי נימא דיכול לתרום משלו על של חבירו א"כ מצי עביד השתא ולא הוי דבר שלב"ל. ונראה דלא מיקרי מצי עביד אלא אם יכול עכשיו בכח עצמו אבל הא דמהני בתורם משלו על של חבירו הוא מטעם זכות ושליחות והוא בא מכח המשלח ור' ינאי קרא שם לאחר שיהא שלו מכח עצמו ובכח עצמו לא מצי עביד השתא לא מיבעי לדעת הרמב"ן (כתובות נ"ט) דצריך שיהא בידו באותו אופן שהוא עושה הקנין אלא אפילו לדעת הרשב"א שם בשיטה החולק בזה אבל מ"מ צריך שיהא בידו מכח עצמו. וכ' מו"ר הגר"ח הלוי זצ"ל אמר דהפירות של האריס לאחר שיקנה אותן ר' ינאי הן לקוח דפטורין מדאורייתא ואיך תרם ר' ינאי משלו דחייב מדאורייתא על לקוח וצ"ל דגם שלו היה פטור מדאורייתא מאיזה טעם וא"כ אינו יכול לתרום משלו על של אריס דשל אריס חייב מדאורייתא: תחילתדףכאן סו

א

פ' האשה רבה (צ"ה). ומה במקום שבא על איסור קל. נאסר האוסר. מקום שבא על איסור חמור. אינו דין שנאסר האוסר. מאי איסור קל יבמה לאחין. עביד בה מאמר האי. אסרה עליה דאידך. בא עליה אידך. אסרה עליה דהאי ופירש"י איסור קל. דמאמר יבמין אינו אלא מדרבנן. ובתוס' פירשו דקאי אליבא דמ"ד. מאמר קונה דאורייתא. דהוקשה להם לפירש"י. דהכא עביד ק"ו בדאורייתא. ובתוס' הרא"ש הקשה על פירוש תוס'. דלמ"ד מאמר קונה מדאורייתא לא מהני מאמר אחר מאמר. ועוד דאמאי קרי לה איסור קל. דהא הויא ארוסה. וכפי הנראה דמשו"ה פירש"י דקאי למ"ד דמאמר אינו אלא מדרבנן. אלא דצריך להבין איך יליף מזה לדאורייתא. אבל עיין בפ' איזהו מקומן (מ"ט) דפריך. ולא מצינו טפל חמור מן העיקר. והרי מעשר כשנטמא נפדה. ולקוח בכסף מעשר אינו נפדה. ובתוס' פסחים (ל"ח) כתבו. דהא דלקוח אינו נפדה הוא רק מדרבנן. וא"כ מאי רומיא מדרבנן לדאורייתא. וצ"ל דהכי פריך. דמילתא דליכא דכוותה בדאורייתא לא מתקני רבנן. ואי נימא שלא מצינו בתורה טפל חמור מן העיקר לא היו חכמים מתקנים דלקוח אינו נפדה. ומבואר מזה דבגמ' מביא ראיה מדרבנן לדאורייתא. דכיון דמצינו בדבריהם טפל חמור מן העיקר. מוכח מזה דגם בדאורייתא אפשר להיות כן. וה"נ אילו נאמר דבדאורייתא אין האוסר נאסר אפילו באיסור חמור. לא היו חכמים מתקנים שיהא האוסר נאסר באיסור קל. וכיון דמצינו בדבריהם האוסר נאסר באיסור קל מוכח שהי' פשוט להם לחכמים דבדאוריית' האוסר נאסר: [ובאמת באותה סוגיא עצמה אפילו לפירוש תוס'. דאיירינן אליבא דמ"ד מאמר קונה מדאורייתא. ומ"מ קאמר שם הא מני ר"ג היא. דאמר יש מאמר אחר מאמר. וקשה הא קיי"ל מאמר דרבנן. ולפי האמת פלוגתא דר"ג וחכמים הוא בדרבנן. א"כ מנ"ל דר"ג סבר יש מאמר אחר מאמר. גם למ"ד דהוי דאורייתא. אלא ע"כ דאין לחלק בזה דכיון דמצינו ר"ג סובר יש מאמר אחר מאמר בדרבנן ה"ה דסובר כן בדאורייתא. ומה שחלקו תוס' על פירש"י שם. היינו משום דהתם בעי' מנלן דהאוסר נאסר. וא"כ נהי דיש לנו ראיה מתקנת חכמים שהדין כן הוא. אבל אכתי תיקשי מקרא מנ"ל]: ובס' יראים עמוד עריות (ס"ס ל"ד) דבבית שני לא נהג יובל אלא מדרבנן. והא דתנן בערכין. ומייתינן לה בפ' מי שאחזו היה נטמן כל י"ב חודש וכו' י"ל מדרבנן היה נוהג דין בתי ערי חומה. ואעפ"י שהוא מדרבנן מייתי ראיה בגיטין מינה. לענין איסורי תורה דנתינה בעל כרחו שמה נתינה. דכל דתקינו רבנן כעין דאורייתא תיקנו עכ"ל:

ב

וברמב"ם פ"י מהל' גירושין. המגרש את אשתו. ואמר לה הרי את מגורשת ממני. ואי את מותרת לכל אדם. אעפ"י שאין זה גט פסולה לכהונה מדבריהם שנאמר וכו'. ובמ"מ שם הביא הסוגיא דר"פ המגרש. דר"א יליף מהכא דמהני שיור בגט וחכמים השיבו דאיסור כהונה שאני. ומוכח דדרשה גמורה היא מדאורייתא. וי"ל לדעת הרמב"ם שעצם הדין הוא מדאורייתא. שאילו היה אפשר להיות שנתגרשה מבעלה לבדו היתה פסולה לכהונה מדאורייתא. וזה למדנו ממשמעות המקרא. ואשה גרושה מאישה. ולא מיתורא דקרא. אלא דמדאורייתא א"א לאשכוחי כלל להך מילתא. שהרי אם לא נתגרשה אלא מבעלה אין הגט חל כלל. אפילו לגבי בעלה גרידא. אלא שחכמים החמירו לדונה כאילו נתגרשה מבעלה וממילא ראויה להיות פסולה לכהונה. ומה שהוכיח ר"א מזה דשיור מהני בגט מדאורייתא. דאי נימא דמדאורייתא ליכא גט כלל בשום שיור. לא היו חכמים אומרים שתהא נחשבת כאילו נתגרשה מבעלה לפוסלה לכהונה. ומזה מוכח. דמהני שיור בגט מדאורייתא. ואף דבלא נתגרשה אלא מבעלה. מודה ר"א דלא הוי גט כלל. מ"מ שייך להחמיר בכה"ג מדרבנן. כיון דמדאורייתא איכא שום שיור בגט. אבל אם נאמר דמדאורייתא ליכא כלל שום שיור בגט. א"כ היאך אמרו חכמים שתהא נחשבת כאילו לא נתגרשה אלא מאישה. והיא מילתא דליכא דכוותה בדאורייתא:

ג

ומ"ש לענין ריח הגט דעצם הדין הוא מדאורייתא, אלא דמדאורייתא לא משכחת ליה כלל. מצינו דוגמת זה בר"ן פ' הכותב. וז"ל. ומה שהביא ר"ת ראיה דמכירת שטרות דאורייתא. מדממעט להו קרא מאונאה יש לדחות דעיקר קרא אתא למעוטי קרקעות ואפילו הכי מפקינן שטרות מאונאה. לפי שאין בכלל הכתוב אלא דבר המטלטל וגופו ממון אבל מידי אחריני לא. והילכך שטרות למכירה דרבנן אין להן אונאה עכ"ל. והיינו דכיון דילפינן מכלל ופרט וכלל אין דין אונאה נוהג אלא בכעין הפרט, וכל דבר שאינו כעין הפרט. אין דין אונאה נוהג בו מדאורייתא. ואף דמדאורייתא לא משכחת כלל מכירה בשטרות. אבל אילו היה אפשר למצוא בהן מכירה. היו מתמעטין מאונאה מדאורייתא. הילכך עכשיו שיש בהן מכירה מדרבנן. אין בהן אונאה מדאורייתא. ולמדנו מדברי הר"ן דבר נפלא. שאפשר להיות דין בתורה. שהדין כשהוא לעצמו הוא מדאורייתא. אלא שמן התורה לא יצויר כלל במציאות ומ"מ עצם הדין הוא מדאורייתא. ר"ל שאילו היה אפשר להיות במציאות. היה דינו כך:

ד

[ובפ' אותו ואת בנו (פ"א) אין מלקות או"ב נוהג בקדשים כיון דכמה דלא זריק דם לא משחרי בשר מעידנא דקא שחיט הוי התראת ספק דלא שמה התראה. ורש"י לא גריס לי' דאפי' למ"ד שמה התראה ג"כ פטור דזריקה פסולה היא שהקרבן מחוסר זמן וא"כ אף אם יזרוק לא יהי' הבשר ניתר אלא לכו"ע פטור ממלקות דהוי שחיטה שאינה ראוי' בודאי. ולכאורה קשה דכיון דהוי שחיטה שאינה ראוי' הרי לא עבר כלל על הלאו. וא"כ אין או"ב נוהג בקדשים. והדר תקשי מברייתא דקתני דלרש"י או"ב נוהג בקדשים ואמאי הקרבן פסול דהא כיון דאין או"ב נוהג בקדשים לא הוי מחוסר זמן. וצ"ל דלהכשיר הקרבן לא אפשר דאם הקרבן כשר תו הויא שחיטה ראוי' ועבר על הלאו. וא"כ הוי מחו"ז והקרבן פסול. וע"כ הקרבן מוכרח להיות פסול דאם תכשירו יהא פסול משום מחו"ז וע"כ א"א להכשירו וממילא הויא שחיטה שאינה ראוי' ולא עבר בלאו. אבל עדיין צריך ביאור כיון דסוף סוף אינו עובר בלאו דאו"ב איך יהא פסול משום מחו"ז. וי"ל דבאמת מצד הדין בעצמו איסור או"ב נוהג בקדשים אילו הי' אפשר לצייר שחיטה ראוי' אבל בפועל א"א לעבור על הלאו דתמיד הוי שחיטה שאינה ראוי' דל"ש שחיטה ונמצא דעצמו של הדין או"ב ישנו גם בקדשים אלא דבפועל לא משכחת כלל שיעבור עליו. ונ"מ מזה לפסול הקרבן דכיון דאם נכשיר הקרבן תו הויא שחיטה ראוי' ועבר בלאו דאו"ב ע"כ הקרבן פסול דא"א להכשירו כנ"ל]:

ה

ובפ' השוכר את הפועלים תניא. דיש. מה דיש דבר שלא נגמרה מלאכתו למעשר. אף כל דבר שלא נגמרה מלאכתו למעשר פועל אוכל בו. יצא הבודל בתמרים. הואיל ונגמרה מלאכתו למעשר אין פועל אוכל בו והוא מדאורייתא. ובתוס' שם ד"ה הבודל. אע"ג דמעשר פירות אינו אלא מדרבנן. חשיבא גמר מלאכתן למעשר. כיון דאי הוה בהו מעשר מדאורייתא הוה אזלינן בתר גמר מלאכתן למעשר עכ"ל. ומבואר מזה דעונת המעשרות שנשנו בפ"ק דמעשרות. בכל הפירות הן מדאורייתא. אף דמעשר פירות אינו אלא מדרבנן. אבל אילו היה בהן מעשר מדאורייתא. היה עונת מעשר שלהן כפי שנשנו במשנה. ונ"מ מזה לענין אכילת פועל שהוא דין דאורייתא. ובפ' האשה שנתארמלה שנים החתומין על השטר. ומת א' מהן צריכין שנים מן השוק להעיד עליו. דאם כן נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דחד. והתורה אמרה על פי שנים עדים. פלגא אפומא דהאי. ופלגא אפומא דהאי. ומשמע דהוא דין דאורייתא. אף דמדאורייתא לא יצויר כלל הדין הזה. דקיום שטרות אינו אלא מדרבנן. מ"מ כיון שאין במשמעות הכתוב אלא חצי עפ"י כל אחד. ממילא ידעינן דאילו היה אפשר לאשכוחי נכי ריבעא דממונא אפומא דחד היה פסול מדאורייתא. הילכך עכשיו. דמדרבנן אפשר לאשכוחי נכי ריבעא דממונא אפומא דחד. עדותו פסולה מדאורייתא:

ו

ובהא דקיי"ל הפעוטות מקחן מקח. והוא תקנת חכמים משום כדי חייהן. אבל מצינו השיעור הזה בדאורייתא. אמר רבא לדברי ר' יוסי. קטנה חולצת משהגיעה לעונת הפעוטות. וביאור הדברים דשני דינים ישנם בקטן. א) קטן שלא הגיע לכלל דעת ה"ה שוטה. ב) קטן פיקח שאנו רואין שיש לו דעת כגדול. ומ"מ אין מעשה קטן כלום. והוא גזה"כ. מדכתיב איש ולא קטן. שאין כח במעשה קטן לפעול חלות קנין או קידושין. כדאיתא בירושלמי פ"ד דמעשר שני ה"ג. הכל מודים שאין מתנתו מתנה. דכתיב כי יתן איש. מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנה. וכן לענין קידושין פירש"י בפ' המדיר (ע"ג) קטן אין קידושיו כלום. דלאו בר קיחה הוא כי יקח איש כתיב. וכן לענין חליצה למ"ד דמקשינן אשה לאיש. אין קטנה חולצת אפילו יש בה דעת כגדולה. אבל לר' יוסי דלא מקיש אשה לאיש. ליכא גזה"כ לפסול משום קטנות. אלא דצריך שיהא בה דעת. וכיון שמצינו בתקנת חכמים הפעוטות מקחן מקח. היינו שחכמים תיקנו שיועיל קנין קטן ואין צריך איש. אבל מ"מ צריך שיהא בו דעת שלא יהיה בכלל שוטה. וזהו שיעורא דפעוטות. ומזה למד רבא לדאורייתא לר' יוסי. דקטנה חולצת משהגיעה לעונת פעוטות והוא שיעור דאורייתא. היכא דליכא גזה"כ דגדול דוקא. ונראה שלדעת הרמב"ם דקטנה שזינתה ברצון נאסרה על בעלה. והדבר פשוט. דהרמב"ם איירי בקטנה שהגיעה לכלל דעת דקודם לכן ה"ה שוטה. י"ל ג"כ דהשיעור הוא עונת הפעוטות. והא דאיתא בגמ'. פיתוי קטנה אונס. הוא קודם הזמן הזה. וכן הא דתנן בטהרות. דקטן מיקרי אין בו דעת לישאל ומזה הקשה בשב שמעתתא על שיטת הרמב"ם הנ"ל דהא ספק טומאה מסוטה ילפינן. י"ל דמיירי בקטן שלא הגיע לכלל דעת. אבל אם הגיע לכלל דעת הוי יש בו דעת לישאל דהתם ליכא גזה"כ איש ולא קטן:

ז

ובפ"ק דב"ק. מידי דהוי אעבד ואמה לאו אע"ג דכונתן להזיק פטירי ה"נ ל"ש. והסוגיא תמוה. עיי"ש בתוס' שתירצו דודאי ידע המקשה. דטעמא משום שמא יקניטנו רבו. ומ"מ מייתי ראיה מזה. דכונה גורם הפטור. עיי"ש ובשיטה בשם תלמיד הר"פ. ואכתי אינו מובן. דהתם תקנת חכמים היא. והכא איירי בדאורייתא וי"ל דהכי מייתי דכיון דמצינו בתקנת חכמים דכונה גורמת פטור. ע"כ איכא דכוותה בדאורייתא וא"כ מוכח דגם מדאורייתא אפשר להיות שלא בכונה חמור יותר מבכונה. דאם לא מצינו בתורה שיהא שלא בכונה חמור מבכונה לא מתקני רבנן מילתא דליכא דכוותה בדאורייתא:

ח

ובס"פ לא יחפור ולרבנן נמי דאמרי אין עושין שדה מגרש ולא מגרש שדה. הני מילי זרעים אבל אילנות עבדינן. ומנא תימרא. דתניא. קרפף יותר מבית סאתים שהוקף לדירה נזרע רובו ה"ה כגינה ואסור. ניטע רובו ה"ה כחצר ומותר. והא דאין עושין מגרש שדה וכו' הוא דאוריית'. והך דקרפף יותר מבית סאתי' שלא הוקף לדירה הוא כרמלית דרבנן. ומייתי ראיה. מדמפלגינן בקרפף בין נזרע לניטע דה"ה בדאורייתא. ובפ' התכלת. השוכר בית כל ל' יום פטור ממזוזה. ועיי"ש בתוס' לחד לישנא. דשוכר במזוזה אינו אלא מדרבנן. וא"כ החילוק בין תוך ל' לאחר ל' הוא רק מדרבנן. אבל באמת יסוד החילוק הזה הוא דאורייתא. גבי עיר הנדחת שיירה העוברת ממקום למקום. והודחה עמהן. אם נשתהו ל' יום הן בסייף וממונן אבד. ואם לאו וכו'. אלא דק"ק. מספ"ב דנזיר. עד כאן לא קאמר אבא שאול דמקצת היום ככולו אלא באבילות דרבנן. אבל בדאורייתא לא. ואמאי לא נימא כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. ומיהו בפ"ק דיבמות (י"א). גבי צרת סוטה. נראה פלוגתא בזה עיי"ש. ואף דבדוכתי טובא אמרינן הכי אבל אפשר דלאו כולהו בחדא מחתא מחתינהו:

ט

ובפרק קמא דחולין (דף י"א) דילמא היכא דאפשר אפשר וכו' דאלת"ה ר"מ היכא אכיל בשרא וכו' ופי' בתוס' רפ"ג דבכורות דכיון דר"מ מחלק מדרבנן בין אפשר ללא אפשר ה"נ בדאורייתא יש לחלק הכי דאם איתא בדאורייתא אין חילוק בין אפשר ללא אפשר לא הי' לחכמים לחוש עיי"ש:

י

ובפ' אלמנה ניזונית. מכרה כתובתה אין לה מזונות ר"ש אומר אע"פ שלא מכרה אלא חצי כתובתה אבדה מזונותי' דר"ש סבר לא אמרינן מקצת כסף ככל כסף. ורבנן סברי אמרינן מקצת כסף ככל כסף. הא איפכא שמעינן להו בבוגרת לכה"ג אי אמרינן מקצת בתולים ככל בתולים. ובבוגרת פליגי בדאורייתא. והא דאבדה מזונותי' הוא מדרבנן. ובגמ' תליא להו להנך פלוגתייהו חדא באידך. ובפ' השוחט (ל"ו) מתיב רב יוסף הוכשרו בשחיטה ועיי"ש בתוס' בהא דפריך מהבוצר לגת הוכשר דאינו אלא מדרבנן. דכיון דמצינו מדרבנן הכשר בלא מים מוכח דאיכא דכותה בדאורייתא. וכעין פירוש זה עוד בפ' בהמה המקשה (ע"ד) תוד"ה אין בהם אלא מצות פרוש עיי"ש ובס"פ עשרה יוחסין בהא דפליגי ר"מ ורבנן אי אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. ופירש"י דאזלי לטעמייהו בהא דפליגי אי חוששין למיעוטא. והיינו דפליגי אי מיעוטא כמאן דליתא דמי. או כמאן דאיתא. ומקור דברי רש"י בזה מגמ' פ' כיסוי הדם (פ"ו) עיי"ש. והק' בס' בית הלוי לפימ"ש תוס' דהא דר"מ חייש למיעוטא אינו אלא מדרבנן וסמוך מיעוטא לחזקה לר"מ הוא מדאורייתא ואין זה לטעמייהו. וי"ל דכיון דס"ל לר"מ מדרבנן חיישינן למיעוטא מוכח דגם מדאורייתא לא אמרינן מיעוטא כמאן דליתא. ואף דמדאו' אזלינן בתר רובא אע"ג דמיעוטא כמאן דאיתא מ"מ חכמים. החמירו לחוש למיעוטא. כיון דגם מדאורייתא מיעוטא כמאן דאיתא. ועיין בתוס' יבמות (ק"ח ע"ב) ד"ה אזיל ומשבש שדבריהן מתפרשין ג"כ לפי כלל הנ"ל: תחילתדףכאן סז

א

ר"פ האשה רבה. עד אחד מהימן מדאורייתא מנא לן ולקמן כתבו תוס' דהא דע"א נאמן באיסורין ילפינן מקרא דוספרה לה לעצמה. ומאי פריך הכא מנ"ל. אבל התם קאי היכא דלא איתחזק. והכא פריך במקום דאיתחזק. והעד מעיד נגד החזקה. והא דבע"א אומר לו אכלת חלב ואתה חייב קרבן מיקרי נגד החזקה. צ"ל משום דגברא בחזקת פטור קאי והעד מחייבו בקרבן. אבל צ"ע. לפי מ"ש הרמב"ן ורשב"א בקידושין פ' האומר (ס"ו) דכיון דהיכא דלא איתחזק איסורא ע"א נאמן. הילכך לאסור המותר ודאי מהימן. דלא אמרינן בשום דוכתא איתחזק היתירא. עכ"ל. והטעם נראה משום דהיתר אינו אלא שלילה דמה שאינו אסור ה"ה מותר ממילא. ולפי"ז גם חזקת פטור אינו חזקה. וא"כ בע"א אומר אכלת חלב. איזו חזקה יש נגד העד דאיצטריך קרא דנאמן. ולא ילפינן ליה מקרא דוספרה לה לעצמה. וגם צ"ע בדבריהם דמ"ש חזקת היתר דלא הוי חזקה מחזקת פנויה וחזקת טהרה. דמיקרי חזקה:

ב

ובתוס' שם ד"ה ומה אם ירצה וכו'. ומשמע ליה וכו'. דאי אפשר לחייבו קרבן ע"י שום עדות. ואפילו באומרים אכלת חלב בשוגג. משום דלא שכיח שיוכלו העדים לידע בירור הדבר. אם הוא שוגג או מזיד. ומזה מוכיח בגמ' דהא דחייב בקרבן ע"י ע"א. ע"כ משום דשתיקה כהודאה. וקשה בהא דקתני אמרו לו שנים אכלת חלב. והוא אומר לא אכלתי. מאי איריא לא אכלתי אפילו אומר איני יודע נמי ליפטר. כיון דא"א לחייבו קרבן ע"י שום עדות. דדילמא מזיד היה. ועוד דא"כ מ"ט דר' מאיר דמחייב. דהא ר"מ ורבנן לא פליגי אלא אי מתרצינן דיבוריה או לא. דרבנן סברי דמתרצינן דיבוריה. לא אכלתי שוגג אלא מזיד. ור"מ סבר דלא מתרצינן דיבוריה. אלא דנין אותו שהוא מכחיש את העדים. ולהכחישן אינו נאמן. ואכתי מה בכך דאינו נאמן להכחישן אבל מנין שהיה שוגג שמא מזיד היה. ועוד דבטומאה חדשה. דלא אפשר לתרץ דיבורו מודים חכמים לר"מ דחייב בקרבן. והא א"א לחייבו בקרבן ע"י שום עדות דילמא מזיד היה. ועוד מ"ש לקמן מספקא לר"י באומר לא אכלתי. לא שוגג לא מזיד אם נאמן או לאו עיי"ש. ומאי מהני הא דאינו נאמן אכתי דילמא מזיד היה. וצ"ל בכונתם. דודאי אם אומרים העדים אכלת חלב בשוגג והוא אומר אינו יודע. העדים נאמנין לחייבו בקרבן. שהם אומדין דעתו. שהיה שוגג לפי ראות עיניהם. וע"י האומדנא הזאת. אפשר לחייבו בקרבן. אלא דכיון שאיננה אלא אומדנא. ולא עדות ברורה. יכול להכחישן ולומר מזיד הייתי. משום דלא שכיח שיוכלו לידע בבירור. ומשו"ה לא הוי בזה דין עדות אלא אומדנא. דלא מהניא. במקום הכחשתו בבירור ולפי"ז קשה דא"כ איך מוכיח בגמ' מזה דא"א לחייבו בקרבן ע"י ע"א. אלא משום טעמא דשתיקה כהודאה. ולא באומר אינו יודע דהרי אפשר דמחייבינן ליה. ע"י האומדנא של העד שאומר שוגג היה. כמו דמחייבינן ליה בשני עדים אומרים אכלת בשוגג והוא אומר אינו יודע. ומ"ש שני עדים מע"א. לענין האומדנא. וצ"ע:

ג

ומדברי תוס' מבואר דסוגיין קאי. ללישנא דפליגי אי מתרצינן דיבוריה. וטעמם מבואר בשיטה מקובצת. ר"פ אמרו לו בכריתות. דללישנא דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה איש. ליכא קושיא כלל דלא שייך אדם נאמן וכו' אלא במקום שמכחישן בבירור. אבל באומר איני יודע לא שייך. אדם נאמן וכו'. וא"כ אפשר דע"א מחייבו בקרבן בלאו טעמא דשתיקה כהודאה. אבל הרמב"ן כתב. וז"ל ומשמע דסוגיין כאידך לישנא דאדם נאמן וכו' דקאמרינן הכא והא תרי אע"ג דקא מכחיש להו אינהו מהימני ופטרי רבנן. אלא לאו משום דאשתיק. דאלמא כלל לא מייתי קרבן. אפילו על פי שנים. אלא משום הודאת עצמו. עכ"ל. והיינו משום דגבי קרבן כתיב. או הודע אליו. ולא שיודיעוהו אחרים. ולכאורה קשה. דא"כ אפילו אינו מכחיש את העדים. אלא אומר איני יודע. נמי ליפטר מטעמא דולא שיודיעוהו אחרים. אלא דכבר נשמר הרמב"ן מזה בדבריו בסמוך וז"ל. אלא לעולם לא מיחייב. אליבא דרבנן. אלא בהודאה. כגון דשתיק לע"א. או שאינו מכחיש את השנים. דהתם כל זמן שאינו מכחישן. הוא עצמו כמודה הוא בדבריהם עכ"ל (ועיין עוד מ"ש הרמב"ן בחידושיו ברפ"ק דב"מ בד"ה מה אם ירצה לומר מזיד וכו') והיינו. דכיון שיש לו לסמוך. ולהאמין שני עדים. שפיר הוי או הודע אליו. וקשה דא"כ. מאי ראיה. דע"א לא מהימן. לחייבו בקרבן. אלא מטעמא דשתיקה כהודאה. אדרבא. ה"נ נימא דכיון דיש להאמין את העד קרינן ביה. או הודע אליו. ואפשר דכיון דגזה"כ היא לענין קרבן. דקודם ידיעה. אין עליו חיוב קרבן כלל. ואם הפריש קרבן. קודם שנודע לו לא חלה הפרשה כלל. כמ"ש תוס' רפ"ק דשבועות. בזה לא מהני ע"א. דאף דע"א נאמן. מ"מ לא מיקרי ידיעה לחייבו. משא"כ בשני עדים. דהוי ידיעה ממש. ועוד צריך תלמוד:

ד

בהא דאיבעי' להו בגמ'. אם ע"א נאמן. במקום חזקה לכאורה הספק הוא. כחו של מי מרובה של ע"א. או של חזקה. וקשה דהא חזקה מהניא גם בדיני נפשות. וע"א אינו נאמן לזה. וא"כ ודאי חזקה עדיפא. וי"ל דאע"ג שמעמידין כל דבר בחזקתו. משום דאין ספק מוציא מידי ודאי מ"מ אין זה בירור. על הספק. ואינו דומה לרובא דליתא קמן דהוא בירור. כדמוכח מהא דמשתבע רב נחמן האלקים אכלו כוורי לחסא. אבל על סמך החזקה ודאי אסור לישבע. כגון אשה שזרק לה בעלה גט ספק קרוב לו. ספק קרוב לה. דמוקמינן לה בחזקת א"א. וחייבת מיתה אם זינתה. מ"מ אסור לישבע שהגט נפל קרוב לו. ולא נאמר כיון דסומכין על החזקה לענין דיני נפשות. ה"נ תועיל לענין איסור שבועה דזה אינו דמה שממיתין אותה. אין הטעם משום שברור לנו שהגט נפל קרוב לו. אלא דגזה"כ הוא. דאע"ג דהמעשה מוטלת בספק. מ"מ אין ספק מוציא מידי ודאי ואשה זו ודאי אסורה היתה. ומספק אתה בא להתירה אל תתירנה מספק. אבל לישבע שכן היה מעשה. א"א מספק וכ"ז בחזקה. אבל בע"א במקום שסומכין עליו הוא נאמן. שכך היה המעשה כמו שאומר. וכיון שהוא מברר את הספק ממילא אין מקום כלל לחזקה דלא שייכא. אלא במקום שהדבר ספק: ובזה אפשר ליישב קושית תוס' בפ"ק דחולין. מנא הא מילתא. דאזלינן בתר רובא והקשו בתוס'. דכיון דידעינן דאזלינן בתר חזקה א"כ כ"ש בתר רובא. דהא רובא וחזקה רובא עדיף. וי"ל דהא דרובא עדיף מחזקה אין הטעם דכח הרוב גדול. מכח חזקה. אלא דכמו דע"א נאמן במקום חזקה. אף דחזקה אלימא מע"א. דהא מהניא גם בדיני נפשות. מ"מ ע"א נאמן. משום דע"א במקום שהוא נאמן. מברר את הספק וכיון שנסתלק הספק. אין מקום לדין חזקה. דאינה מבררת את המעשה וה"נ י"ל לענין רובא וחזקה. אפשר דכחה של חזקה מרובה יותר מכח רוב. אלא דרוב הוי בירור המעשה וחזקה אינה מבררת את הספק. וע"כ לא מהניא חזקה במקום רובא. ואפשר שזהו ביאור דברי הרשב"א שכתב שם. דהא דקיי"ל רובא וחזקה רובא עדיפא. ה"מ בתר דאיפשטא לן. דאזלינן בתר רובא. אבל עד דלא קי"ל. אי אזלינן בתר רובא אי לא. לא מוכחינן ליה מחזקה. דאימר בתר חזקה אזלינן. ולא בתר רובא כלל עכ"ל ודבריו סתומין. אבל אפשר שביאורן כנ"ל:

ה

וזהו ביאור כונת מהרש"א. לקמן ע"ב במ"ש דמהני ניסת לאחד מעדיה. ואומרת ברי לי. אפילו במקום חזקת אשת איש. ואף דנגד עדים ודאי לא מהני טענת ברי. היינו משום דעדים מבררין את הספק. וא"כ מחזיקין אותה בחזקת משקרת כשאומרת ברי לי נגד העדים. אבל בחזקה אין אנו יודעין אם היא משקרת כשאומרת נגד החזקה. אלא דגזה"כ דלמאן דמספקא ליה. צריך להעמיד דבר בחזקתו. אבל למי שברור לו המעשה. ליכא אצלו כלל דין חזקה ואף דגם דין עדים ליכא. למי שיודע המעשה. אבל בעדים אנו מחזיקין את הטוען נגדם למשקר. כיון שהמעשה ברור לנו. זהו דעת מהרש"א. אבל דעת תוס' אינו כן. דאף דחזקה אינה מבררת את המעשה. מ"מ כיון שהדין הוא בתורת ודאי. ולא בתורת ספק. לא מהני ברי וראיה לדעת תוס' מסוטה. דאסורה לבועל. אף ששניהן טוענין ברי שלא זינתה לא מהני. משום שהתורה עשתה ספק כודאי. כמ"ש תוס' סוטה (כ"ה.) אף שהודאי ג"כ אינו בירור על המעשה. ואסור לישבע שזינתה מ"מ כיון דהדין הוא שאסורה בתורת ודאי לא מהני ברי שלה. וה"נ בחזקה:

ו

ולאידך צד הבעיא. דע"א אינו נאמן נגד חזקה משום דאפשר שלא האמינה תורה ע"א. אלא במקום ספק. אבל היכא שבלא הגדתו. היה הדין בתורת ודאי ולא בתורת ספק אין ע"א נאמן. ובקידושין פ' האומר גבי האומר בני זה בן י"ג שנה נאמן לאיסורין והקשו בתוס' דע"א אינו נאמן נגד החזקה. אלא היכא דבידו והכא לאו בידו. ותירצו דכיון דסופו ליגדל. עשאהו כדבר שבידו ודבריהם צריכין ביאור. דמה בכך דסופו ליגדל. מ"מ חזקת קטנות הוי חזקה מעלייתא. כמ"ש תוס' (יבמות ס"ח) ועוד מצינו בחזקת חי דהויא חזקה אף דכל אדם סופו למות. וכן צריך ביאור דברי מהרי"ק בשורש ע"ב. שכתב הטעם בהא דנדה נאמנת לומר טבלתי. משום דבידה לטבול אף דטעמא דבידו הוא משום דהוי כמו בעלים. דנאמנין בשלהן והכא בנדה לא שייך טעמא דבעלים. דזה לא שייך אלא בממון. וכתב מהרי"ק דהטעם הכא משום דבידה. מגרע כח החזקה. וצריך להבין במה נגרע כח החזקה. ע"י בידה:

ז

ונראה לפימ"ש הגרע"א בהשמטות לפ"ק דכתובות. וז"ל די"ל דהא דאין ע"א נאמן נגד החזקה. היינו דוקא לומר שנשתנה. ובלאו עדותו לא היה אצלינו ספק דמה"ת לומר שנשתנה כגון להעיד. שנתרם כרי זה. או שמת בעלה אבל במקום שנולד הספק כגון במחצה כשרים ומחצה פסולים. או באלמנת עיסה דד"ת דמוקמינן אחזקה. בזה י"ל דע"א נאמן לפוסלה. דהחזקה הכא היא דמספק אין אתה יכול לפוסלה. וכ"ה ברש"י. וא"כ זהו דוקא בספק אבל בע"א המעיד לפוסלה מיד שנולד הספק נאמן. דלגבי איסור ע"א נאמן כמו בעלמא ב' עדים. ול"ש לומר אל תפסלנה מספק דאין אנו פוסלים מספק דהא יש לנו עדות. עכ"ל. וכונתו דשני אופנים יש בחזקה. א) היכא שנולד ספק בפנינו. כגון זרק לה בעלה גט ספק קרוב לו או לה. דמוקמינן לה בחזקתה. כמבואר פ' ד' אחין (ל"א). ב) היכא דאינו ידוע לנו כלל. אם זרק לה בעלה גט ולא מספקא לן כלל שמא נתגרשה. ובאופן זה מהניא חזקה בכל מקום אפילו בספק טומאה ברשות היחיד. דדוקא אם נגע בספק שרץ ספק צפרדע ברה"י טמא. ולא מהניא חזקה לטהרו. אבל אם אין ידוע לנו כלל אם נגע אין זה ספק. דריעותא דלא חזינן לא מחזקינן. דאל"כ כל הנכנס לרה"י יטמא שמא יש שם קבר התהום. וחזקה לא מהניא בס"ט ברה"י. אלא אמרינן דבכה"ג אין כאן ספק כלל ומשו"ה אין ע"א נאמן כיון דבלא עדותו ליכא ספיקא כלל. אבל אם יש ספק לפנינו אלא דמוקמינן ליה אחזקתו בזה ע"א נאמן. וזהו טעמו של מהרי"ק דבידו מגרע כח החזקה דמה שהדבר בידו זה מוליד ספק אצלינו. ואף דגם לאחר הספק הזה ראוי להעמידו בחזקתו. מ"מ ע"א נאמן בכה"ג כיון שנולד ספק אצלנו. וזה ג"כ כונת תוס' דכיון דסופו ליגדל הוי כדבר שבידו. דזה ג"כ מגרע כח החזקה דכיון דסופו ליגדל נולד ספק אצלינו שמא כבר הגדיל. ואף דמוקמינן ליה בחזקת קטנות. דחזקה העשויה להשתנות שפיר הויא חזקה מ"מ נאמן העד היכא דיש ספק לפנינו:

ח

ובשב שמעתתא חקר בספק שהייה במיעוט בתרא לשיטת רש"י אי הוי חזקת איסור כמו כל ספק בשחיטה או דהכא הוי חזקת היתר. דהא קודם שנולד הספק. כבר הותרה הבהמה. והביא ראיה מסוגיין דבאמר ע"א איתשיל מריה אקונם לא מהימן. משום דאתחזק איסורא אף דחכם עוקר הנדר מעיקרו מ"מ מיקרי חזקת איסור וה"נ בשהייה להיפוך. אף דפוסלת את השחיטה למפרע מ"מ מיקרי חזקת היתר. ולפי מה שנתבאר אין זו ראיה. דבע"א אינו תלוי כלל אי הוי חזקה או לא. אלא אם בלא העד. היה הדבר ספק או ודאי. דהרי בסופו ליגדל ע"א נאמן. אף דשפיר הויא חזקה גם היכא דעשוי להשתנות. וכן להיפוך באומר ס"ת שכתבתי גוילין שלהן לא עיבדתי לשמן דאינו נאמן. משום דס"ת בחזקת כשירה עומדת. אף דאומר שלא הוכשרה מעולם מ"מ כיון דבלא הגדתו. לא היה ספק אצלינו אינו נאמן. וה"נ לענין שאלה בשנים אומרים הותר הנדר ע"י חכם. ושנים אומרים לא הותר אפשר דמיקרי חזקת היתר ומ"מ אין ע"א נאמן לומר הותר הנדר. כיון דקודם הגדתו לא היה לנו ספק בזה וכ' מ"ח הג"ר מאיר ז"ל אטלס. הביא ראיה ממ"ש הרא"ש בפ' הזורק דהא דמתגרשת בזרק לה גט קרוב לה. אף דזה אינו אלא מדרבנן הוא משום דאפקעינהו רבנן לקידושין. ומ"מ בספק קרוב לו או לה. הויא חזקת אשת איש אף שהקידושין נפקעין למפרע. עכ"ד. ובאמת הדבר קשה דהרי התם הטעם הוא משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. והיינו דהוי קידושין על תנאי. ובמקום שהפקיעו הקידושין הוא משום דבכה"ג לא נתקיים התנאי ע"מ שלא ימחו חכמים. וא"כ בספק קרוב לו. הספק הוא אם נתקיים התנאי או לא וכה"ג במכר על תנאי ואינו יודע אם נתקיים התנאי ראוי להעמיד הקרקע בחזקת מרא קמא. אלא דבחו"מ סי' רמ"א איתא. דבמתנה ע"מ שלא יעשה על הנותן להביא ראיה שנתבטל התנאי. וה"נ התנאי היה ע"מ שלא ימחו חכמים. כמ"ש הגרע"א בריש כתובות. ומ"ש בתוס' ר"פ השולח לענין נדר דמוקמינן ליה בחזקתו שלא ישאל עליו. אפשר דהוא דוקא היכא דאין ספק לפנינו וריעותא דלא חזינן לא מחזקינן אבל ביש ספק לפנינו אם נשאל על הנדר או לא. אפשר דלא הוי חזקת איסור. ומ"מ אינו מוכרח לפימ"ש הרא"ש בנדרים מירושלמי. דעיקר העיקור מכאן ולהבא. ומשו"ה מיקרי דבר שיש לו מתירין עיי"ש:

ט

שם בסוגיא מי דמי. התם לא אתחזק איסורא הכא אתחזק איסורא דא"א ואין דבר שבערוה פחות משנים. ויש בזה שני פירושים. אהא דאיצטריך לאין דשב"ע פחות משנים. דהרמב"ן פירש דתרתי קשיא. חדא דהכא איתחזק איסורא ועוד אפילו לא איתחזק אין דשב"ע פחות משנים לעולם. אפילו אינו נגד החזקה. אבל בתוס' ריש גיטין פירשו הך. ועוד דאפילו את"ל דע"א נאמן גם נגד חזקה מ"מ הוי דשב"ע. ובזה בודאי אין ע"א נאמן. ומדלא פירשו כהרמב"ן. נראה דעתם דאדשב"ע פחות משנים הוא דוקא נגד החזקה. כמ"ש מהרי"ק בשורש ע"ב. דערוה ילפינן מממון ובממון ג"כ ע"א נאמן. היכא דאינו מעיד נגד חזקת ממון. והקשה מהרי"ק ממ"ש תוס' שם. דהא דאיצטריך בנדה קרא דוספרה לה. הוא משום דסד"א. דנדה הוי דבר שבערוה. וכיון שכתבו תוס' שם דבנדה לא איתחזק איסורא. א"כ מה בכך שהוא דבשב"ע. כיון דדעת תוס' דאפילו בדשב"ע ע"א נאמן היכא דלא איתחזק. וכדעת מהר"מ מרוטנברג דהשליח נאמן לומר. טעיתי בקידושין כיון שאומר שלא היו קידושין מעולם ואינו אומר נגד חזקה: [במ"ש מהרי"ק דטעמא דמהני בידה גבי טבילת נדה. הוא משום דבידה מגרע כח החזקה צריך להבין דא"כ גם בכל האיסורין נימא כן. ולמה הוצרך הרא"ש לומר. דבידו הוא מטעם בעלים וי"ל לפימ"ש למעלה. דהא דבידה מגרע כח החזקה היינו משום דעי"ז נעשה ספק אצלינו אם טבלה. וזה לא שייך אלא בכה"ג דסתם נדה עומדת לטבול ודרכה בכך. אבל גבי נתנסך יינך אף דבידו לנסכו מ"מ בלא אמירתו אין אנו מסופקין שמא ניסכו. ומשו"ה צריך לטעמא דבעלים. ונ"מ משני הטעמים האלו אי נאמן העד במקום הכחשה דלטעמא דבידו מגרע כח החזקה והוי כשלא במקום חזקה. אינו נאמן במקום הכחשה. אבל לטעמא דבעלי' נאמן אפי' במקום הכחשה. כמ"ש הרא"ש פ' הנזיקין. ובשב שמעתתא הקשה על דברי מהרי"ק. ממ"ש תוס' ריש גיטין דמשחיטה א"א ללמוד דע"א נאמן באיסורין דהתם הוי בידו. ולדברי מהרי"ק דבידו מגרע כח החזקה. שפיר אפשר ללמוד משחיטה. דע"א נאמן היכא דלא איתחזק ולאו בידו ואין כאן קושיא כלל. דהא בשחיטה. י"ל הטעם משום בעלים. ואיך נילף מהתם דע"א נאמן היכא דלאו בידו. ומהרי"ק לא כתב דאפשר ללמוד. להיכא דלא איתחזק ולאו בידו. אלא מטבילת נדה דהתם לא שייך טעמא דבעלים. ואינו אלא מטעמא דבידו מגרע כח החזקה. כמבואר שם בדבריו אבל בשאר איסורין דשייך טעמא דבעלים. ודאי אין ללמוד להיכא דלא הוי בידו וע"כ כתבו תוס' דאין ללמוד משחיטה דע"א נאמן היכא דאינו בידו]:

י

ובשו"ת הגרעק"א העיר ממ"ש תוס'. דהא דע"א נאמן במיתת הבעל אינו אלא מדרבנן. ואמאי אינו מדאורייתא. כיון דחזקה דאשה דייקא ומינסבא. מרע לחזקת אשת איש דמשו"ה קאמר בגמ'. הבא עליה באשם תלוי קאי ולא בחטאת או בחנק. כמ"ש תוס' שם וכיון דחזקת א"א איתרע ליהמן ע"א מדאורייתא. לדעת תוס' דגם בדשב"ע ע"א נאמן היכא דלא איתחזק איסורא ויש לתמוה דהי"ל להקשות יותר. דלדעת תוס' אין נ"מ כלל בין דשב"ע לשאר איסורים. דממ"נ היכא דאיתחזק איסורא גם בכל האיסורין אין ע"א נאמן. והיכא דלא איתחזק נאמן גם בדשב"ע. ושמא י"ל לפי מ"ש בנתיבות ס"ס ל"ח דבאיסורין אפילו היכא דאין ע"א נאמן מ"מ לא בעינן הגדה בבי"ד. ובדשב"ע ודאי בעינן קב"ע בבי"ד כמו בממון אלא שבמשובב נתיבות שם פקפק ע"ז. ובאמת הדברים מחוסרין ביאור לומר דצריך שני עדים. ואין צריך לדיני עדות:

יא

והעיקר נראה כמ"ש בשב שמעתתא. שמעתתא ו' דהא דע"א נאמן בדשב"ע. היכא דלא איתחזק הטעם. כמ"ש בתשובת מיימוני גבי שליח אומר טעיתי. דלדברי העד אינו מעיד כלל בדשב"ע דלא היה כאן איסור ערוה מעולם. אבל בע"א אומר מת הבעל אף דאין כאן חזקת איסור משום דחזקה דייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א מ"מ עד עכשיו היתה אשת איש. וא"כ הוא מעיד על ערוה להתירה וכן בנדה אי הוי דשב"ע אף דלא הוי חזקת איסור משום דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה מ"מ עד עכשיו היתה אסורה. והעדות היא להתיר איסור ערוה. ואין ע"א נאמן. אבל בשאר איסורין כה"ג שפיר ע"א נאמן כיון דאינו מעיד נגד החזקה. וכן באומר בני זה בן י"ג שנה דנאמן לענין איסורין משום דסופו ליגדל ואילו לענין חליצה כתב בספר התרומה דאינו נאמן משום דהוי דשב"ע. ואפשר שזוהי כונת מהרי"ק במ"ש לתרץ דברי תוס'. דמשו"ה אין ע"א נאמן בנדה אילו היתה דשב"ע דנהי דהספק נקיים. לא מיקרי חזקת איסור מ"מ לענין הספק שמא לא טבלה שפיר מיקרי חזקה. כמו בנוגע בשרץ דג"כ אינו בחזקת שיגע בשרץ כל שעה ומ"מ בספק טבל הוי בחזקת טומאה. והא דנדה נאמנת לומר טבלתי הוא משום דבידה לטבול וטעמא דבידה בנדה אינו משום בעלים כמו בשאר איסורין. אלא משום דבידה מגרע כח החזקה. אבל אילו היתה דבשב"ע אין עד אחד נאמן אף דבידה מגרע כח החזקה כמו בסופו ליגדל דג"כ מגרע כח החזקה. ומ"מ לענין דשב"ע אינו נאמן. אלא שדבריו צ"ע. דטעמא דבידה מהני גם בדשב"ע דהא בעל שאמר גירשתי נאמן. משום דבידו לגרשה ואפשר דכונת מהרי"ק דנדה נאמנת גם באומרת טבלתי אתמול דכה"ג בדשב"ע אינו נאמן למפרע משום דמיגו למפרע לא אמרינן. כמ"ש בש"ש ש"ו דטעמא דבידו בדשב"ע. הוא רק משום מיגו אבל בשאר איסורין מהני בידו גם להאמינו למפרע עיי"ש. אלא דאיכא למ"ד דגם באומר גירשתי למפרע נאמן מכאן ולהבא. דפלגינן דיבוריה וא"כ גם באומרת טבלתי אתמול נאמנת מכאן ולהבא. אפילו הוי דשב"ע. משום דבידה לטבול עכשיו וצ"ע:

יב

ובמ"ש תוס' דבנדה לא איתחזק איסורא. משום דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה. צריך להבין כיון דצריכה לטהרתה נקייים וטבילה. וא"כ כי היכי דבספק טבילה. מיקרי חזקת איסור אי לאו משום דבידה לטבול. ה"נ בספק נקיים אמאי לא הוי חזקה. והנה בהא דמעמידין דבר בחזקתו כגון באשת איש שנתגרשה בספק גירושין דהויא בחזקת אשת איש. נראה דאין הכונה דכמו שהיתה אסורה אתמול אנו צריכין לומר שהיא אסורה גם היום. אלא משום דאתמול היתה אסורה לעולם גם על היום ועכשיו אנו מסופקין אם נתחדש בה דבר המתירה. בזה אמרינן שלא נשתנה דינה שהרי אתמול היה דינה שתהא אסורה גם היום. דהא דא"א ניתרת בגירושין אין הכונה שמתחלה לא נאסרה רק עד זמן גירושיה דזה אינו אלא מתחלה היתה אסורה לעולם והגט הוא היתר שמתחדש אח"כ. וכן בטמא שטבל קודם טבילתו היה דינו שיהא טמא לעולם. והטבילה היא הפקעה מחודשת. ומשו"ה בספק טבל מוקמינן ליה בחזקת טומאה. שהרי קודם שנולד הספק היה דינו שיהא טמא גם עכשיו. אבל אם האיסור היה מתחלתו רק לזמן והספק הוא אם הגיע הזמן. כגון באשה שנתקדשה לשלשים יום. למ"ד דקדושת הגוף פקעה בכדי נראה דלא שייך חזקה. ולא מיבעי' אם הספק הוא אי נתקדשה לכ"ט יום או לל' ודאי לא שייך חזקת א"א. ואדרבא נראה דהויא בחזקת פנויה וראיה לזה מס"פ השואל בספק שכירות לי"ב או לי"ג חדשים. דמוקמינן לארעא בחזקת מרא קמא. ואמאי לא נימא אדרבא בחזקת שוכר קיימא עד השתא וספק אם יצאה עכשיו מרשותו. אלא אמרינן דכיון דהספק הוא על תחילת היציאה מרשות בעלים. אם נפקעה מרשותו לזמן מרובה או לזמן מועט מוקמינן בחזקת בעלים הראשונים וה"נ באשה שנתקדשה ומסתפקא לן אם נתקדשה לזמן מרובה או מועט מוקמינן לה בחזקת פנויה. אלא אפילו אם ודאי נתקדשה לל' יום והספק הוא אם כבר נגמרו הל' יום. נראה דלא שייך בזה חזקת אשת איש שהרי בסוף ל' יום אינה צריכה לדבר המתירה שהזמן יתירנה. אלא שכיון שנגמר זמן איסורה ממילא עומדת בהיתירה הראשון ולא נתחדש בה עכשיו שום דבר ע"י כלות הזמן. וי"ל דזהו הטעם בנדה. דכיון שאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה לא נאסרה מתחלתה אלא לשבעה ימים. ועכשיו שאנו מסופקין אם כבר נגמרו השבעה ימים לא מיקרי חזקת איסור שהרי אם כל השבעה היו נקיים לא נתחדש בה שום דבר. ואתמול לא היה דינה שתהא טמיאה גם היום. ר"ל שלא תועיל לה טבילה. ובכה"ג לא מיקרי חזקת טומאה כיון שלא היה דינה מתחלה שתהא טמיאה לעולם:

יג

ובהא דר' מאיר מחייב באומר לא אכלתי כתבו בתוס' דממשכנין אותו. ואע"ג דחייבי חטאות אין ממשכנין אותן משום דמן הסתם יביא מעצמו. אבל באומר לא אכלתי לא יביא לעולם מעצמו. ויש לדקדק איך אפשר לחייבו בקרבן. כשאומר לא אכלתי דהא כל חייבי חטאות אין מתכפרין. אלא א"כ עשה תשובה כמבואר ספ"ק דשבועות וכשאומר לא אכלתי לא יעשה תשובה לעולם. והיה אפשר לומר דמשו"ה אין מתכפר בלא תשובה. דכיון שיודע שחייב לשוב ואינו שב. הוא עכשיו מזיד וחטאת אינו מכפר אלא על השוגג. אבל הכא מה שאינו שב הוא משום שסבור שלא אכל וא"כ גם עכשיו הוא שוגג ושפיר מתכפר בלא תשובה. אבל זה אינו דאפילו המביאין על הזדון כשגגה. אינן מתכפרין בלא תשובה וצ"ל דהא דקרבן אינו מכפר בלא תשובה. אין הטעם דכפרת קרבן לבדה לא סגיא לכפר אלא בצירוף התשובה. אלא הטעם דכיון דיודע שחייב לשוב ואינו שב הוי רשע וכתיב זבח רשעים תועבה. אבל כשאינו יודע שצריך לשוב לא מיקרי רשע. וקרבנו כשר. וראיה לזה מהא דפריך בפ"ק דשבועות גבי שעיר יוהכ"פ מכפר אעשה היכי דמי אי דלא עשה תשובה. זבח רשעים תועבה. ומוכח מזה דגם קרבנות ציבור אינן מכפרין על מי שלא שב וא"כ תיקשי בשעירי הרגלים. דמכפרין על שאין בה ידיעה לא בתחלה ולא בסוף וכיון שאין להן ידיעה הרי לא שבו ומה מועיל הקרבן בלא תשובה אלא צ"ל דכיון שאין יודעין שצריכין לשוב שפיר מכפר הקרבן לחודיה: תחילתדףכאן סח

א

דף צ"ג תוד"ה קנוי' לך מעכשיו ואומר ר"י דר' יוחנן לטעמי' וכו' דמעכשיו יתחיל הקנין ולאחר ל' יגמור ולהכי בעינן שתהא בסוף ל' במקום הראוי למשיכה. ואם עומדת בסוף ל' ברה"ר לא מהני. ונראה דאז לא נגמר הקנין אבל מ"מ היא מקודשת ואינה מקודשת כמו בתוך ל' דאותה מקצת קידושין שכבר חלה בתוך ל' למה תתבטל אם אין הקידושין נגמרין לאחר ל'. וכן אם חזרו בהן בתוך ל' דמהניא חזרתן לענין שלא יגמרו הקידושין אבל מ"מ המקצת שכבר חל לא נעקרה למפרע וא"כ תשאר לעולם מקודשת ואינה מקודשת כמו בתוך ל':

ב

שם ד"ה מייתי כנתא דפירי וכו'. דלא מסתבר לומר דלא חשוב בידו מפני שהי' רחוק מהם דאין נראה לחלק בין קרוב לרחוק עכ"ל וכונתם דא"צ שיהי' הדבר בידו בפועל אלא כיון דמצד הדין יש כח בידו לעשות מקרי בידו. ונראה דדבר זה אינו מוסכם עיין ברא"ש פ' עשרה יוחסין (סי' ט"ז) דעת רבינו יואל דגוסס אינו מגרש אשתו אפי' הוא מיושב בדעתו. והביא ראי' מהא דלא מהני לר"מ בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס משום דבשעה שבאו לעולם לאו בר מתנה הוא דרוב גוססין למיתה וכמת הוא חשוב ורשב"ם פי' משום דגוסס אינו יכול לדבר ואין בו כח ליתן ומשמע הא אם יכול לדבר יש בו כח ליתן. והק' רבינו יואל על פי' רשב"ם א"כ אמאי נקט גוסס אפי' חולה בעלמא שאינו יכול לדבר נמי. אלא מדנקט גוסס ש"מ שאפי' יכול לדבר אין מתנתו מתנה והנה הא דלא מהני לר"מ בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס היינו משום דכו"ע סברי דאין אדם מקנה דשלב"ל. ובעינן שיהא בידו אלא דבזה פליגי דחכמים ס"ל דבעינן שיהא בידו עכשיו בשעת המכירה ור"מ סובר דסגי במה שיהא בידו אח"כ בשעה שהקנין צריך לחול. ואם אין בידו לא עכשיו ולא אח"כ מודה ר"מ לחכמים דאין אדם מקנה דשלב"ל ובזה נחלקו רשב"ם ורבינו יואל בנכסים שנפלו לו כשהוא חולה. ודעת רבינו יואל דדוקא נקט בגמ' גוסס. ולא חולה בעלמא אפי' אינו יכול לדבר דבכה"ג מקרי שפיר בידו אלא דוקא בגוסס מקרי לאו בידו משום דחסר לו כח הקנין מצד הדין דכמת הוא חשוב. ודעת הפוסקים כרשב"ם דגוסס הוי בר קנין מצד הדין ומ"מ לא מקרי בידו כיון שאין לו כח לדבר. וא"כ מוכח דבעינן שיהא בידו בפועל ולא סגי במה שהוא בידו מצד הדין. ואין טעם לחלק בין בידו דר"מ לבידו דרבנן ולפי"ז לכאורה שפיר יש לחלק בין היו הפירות במקום קרוב או רחוק שאין בידו לתולשם. ודעת ר"י שם כפי' רשב"ם ולא כפי' רבינו יואל:

ג

ומש"כ רבינו יואל דגוסס אפי' יכול לדבר לאו בר קנין הוא משום דחשוב כמת. קשה מה בכך שחשוב כמת דהא דמת לאו בר קנין הוא ה"ט משום שאין בו כח ולא דעת להקנות וגם הנכסים אינן שלו. אבל גוסס שיש לו כח ודעת להקנות והנכסים שלו מה איכפת לן שהוא חשוב כמת. ומצינו כה"ג (יבמות פ') בן שמונה אין עושין בו מעשה עד שיהא בן עשרים ואם מת קודם עשרים איגלאי מילתא דהי' נפל והי' דינו כמת אף שיש לו דעת ונכסים וטעמו של ד"ז צ"ע:

ד

ובפ' אע"פ באומרת יקדשו ידי לעושיהן לכי מיגרשא ופריך מי איכא דהשתא לא חייל ולבתר זימנא חייל. ובמסקנא משני שאני קונמות דקדוה"ג מפקיע מידי שעבוד אי הכי ניחול מהשתא אלמוהו רבנן לשעבודא דבעל. והק' הר"ן שלהי נדרים דהדרא קו' לדוכתא דכיון דאינה יכולה להקדיש מעכשיו משום דאלמוהו רבנן לשעבודא דבעל אין בידה להקדיש לאחר שתתגרש וי"ל כיון דמדינא חייל אי לאו דאלמוהו רבנן כי אלמוהו הנ"מ דלא ליחול מהשתא אבל נתגרשה כאילו חייל מעיקרא דמי כיון דמדינא ראוי לחול עכ"ל. והדברים צריכין ביאור דע"כ הא דאלמוהו מדאורייתא הוא ע"י הפקר בי"ד דבלא"ה אין כח ביד חכמים לעקור איסור נדר בקו"ע. וא"כ אין יכולה לאסור אחר זמן כיון דמדאורייתא אין לה כח לאסור עכשיו. ונראה כונת הר"ן דהא דאלמוה הטעם מפורש בגמ' כי היכי דלא תיקדוש מהשתא וא"כ לא אלמוה אלא אם תקדיש מעכשיו אבל אם אוסרת לאחר זמן לא אלמוה כלל. וכל כמה דלא אלמוה יש לה הכח לאסור גם עכשיו וע"כ יכולה לאסור לאחר זמן ואף שבפועל אינה יכולה לאסור עכשיו היינו משום דאז תתחדש מניעה ע"י אלמוה. אבל עתה שאינה אוסרת מעכשיו עדיין לא נתחדשה המניעה מצד אלמוה וכל כמה דליכא להך דאלמוה הכח בידה מצד הדין להקדיש גם עכשיו. ובכה"ג מקרי בידה אף דבפועל אין בידה להקדיש עכשיו וזה נראה כדעת רבינו יואל וצריך ישוב:

ה

ובפ' אע"פ (נ"ט:) התם בידו לפדותה אבל אשה אין בידה לגרש את עצמה. וקשה הא יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה תי' הרמב"ן [הובא שם בשיטה] לפי שזו לא תלתה בלכשתאמר א"נ וא"ע שאילו ודאי אמרה לכשתאמר א"נ תיקדוש קדשה משום שתלתה בדבר שבידה וכן באומר שדה זו שמכרתי מעכשיו אם לא באתי לכשאבא תיקדוש קדשה שבידו לבא ולבטל את המקח. אבל השתא שתלתה בדבר שאינו בידה. אע"פ שבידה מצד אחר לא מהני ודמי לאומר שדה שמכרתי לך מעכשיו אם לא באתי לכשאקחנה ממך תיקדוש דלא קדשה משום דאין בידו ליקח ממנו אף שבידו לבא ולבטל המקח. והרשב"א כתב ע"ז. הא גופא מיבעי לי כיון דבידו לבטל המקח משום צד ויכול להקדישו אם ירצה דידי' הוא וביתו שלו קרינא בי' עיי"ש. ואי נימא דהא דבידו תלוי אם הוא בפועל בידו אין טעם לחילוקו של הרמב"ן דמאי נ"מ מאיזה טעם הוא בידו הא מ"מ בידו להקדישו אבל אי נימא דבידו מיקרי אם יש כח בו מצד הדין אז יש מקום לחילוקו של הרמב"ן [דנ"מ מאיזה כח הוא בא] ואולי בזה נחלקו הרמב"ן והרשב"א:

ו

ולשי' רבינו יואל דהא דלא מהני בנכסים שנפלו כשהוא גוסס הוא מפני שהגוסס אינו בר קנין מצד הדין אבל בנכסים שנפלו כשהוא חולה מהני לכאורה הי' מקום ליישב קו' הגאון מחנה אפרים מהא דמבואר ס"פ יש נוחלין דמהני גט עם גמר מיתה אף דאז אין בידו לגרשה. ויתיישב לפי"ד הרמב"ן ר"פ מי שאחזו דמחזקינן לי' בדעתא צילותא עיי"ש אלא שאין בו כח לדבר ובכה"ג ליכא גריעותא דלאו בידו לדעת רבינו יואל. אבל באמת ז"א דהא מ"מ בשעת גמר מיתה אין לך גוסס גדול מזה וגוסס לאו בר קנין הוא. ובמחנ"א כתב לחלק בין דבר שב"ל לדבר שלב"ל. ולכאורה דשלב"ל לר"מ הוא כדשב"ל לרבנן וי"ל דבהא כו"ע ס"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל רק אם הוא בידו אלא דבהא פליגי דרבנן סברי שצריך להיות עכשיו בידו ור"מ ס"ל דסגי במה שיהי' בידו אח"כ בשעת חלות הקנין אף שבשעת מעשה הקנין לא הוי בידו. ולרבנן סגי במה דהוי בידו עכשיו וא"צ שיהי' בידו אח"כ דכו"ע ס"ל דסגי בחד זימנא בידו או עכשיו או אח"כ: תחילתדףכאן סט

א

כתבו בתוס' פ' האשה רבה (ד"צ) ד"ה כולהו נמי שב ואל תעשה נינהו וא"ת סדין בציצית היכי הוי שוא"ת דכי מכסי בטלית דבת חיובא ואין בה ציצית הרי עובר בידים עכ"ל. ובשאגת אריה סי' ל"ב הקשה על קושייתם דסדין בציצית חשיב שוא"ת משום דאין הלבישה אסורה מצד עצמה אלא מחמת חסרון מעשה של מצות ציצית דרמי רחמנא עליה ולא דמי לאיסור כלאים דהלבישה מצד עצמה אסורה הילכך אין הלובש בגד בת חיובא בלא ציצית חשיב כעושה מעשה בידים שאין עושה איסור בלבישה זו אלא שחיסר מצוה בשיא"ת עכ"ל ועיי"ש שהביא מדברי ר"י שבמרדכי דהיכא דהוא אנוס בעשיית הציצית מותר לו ללבוש הבגד בלא ציצית מטעמא דלעיל וכן אנו לובשין טלית בת חיובא בלא תכלת מפני שאין לנו תכלת ומהתימא שדברי ר"י שבמרדכי סותרין לדברי ר"י שבתוס' עכ"ל. עוד הביא שם ראיה לדבריו מדברי הרמב"ם גבי ל"ת דולא יראו פני ריקם דחשיב לאו שאין בו מעשה אף שהאיסור חל עליו ע"י כניסתו לעזרה שהיא מעשה מ"מ כיון דהאיסור הוא מה שאינו מביא קרבן חשיב לאו שאין בו מעשה ה"נ לענין ציצית ביטול המצוה מצד עצמה אין בה מעשה ע"כ:

ב

והנה בהך דינא דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בשוא"ת ולא בקום ועשה יש לחקור כמה חקירות. א) מהו קום ועשה ושוא"ת דיש לפרשו בשני פנים אם הדבר תלוי בגוף האיסור אם הוא קו"ע או שוא"ת או באופן העבירה עליו ולדוגמא באומר שבועה שאוכל ככר זו אם אוכל זו ואכל את התנאי ולא אכל את האיסור דגוף האיסור הוא שוא"ת ומ"מ עבר עליו ע"י אכילת התנאי שהוא קו"ע וכן בראית פנים בעזרה ריקם גוף האיסור הוא שוא"ת מה שאינו מביא קרבן ואופן העבירה עליו הוא ע"י כניסתו בעזרה שהוא קו"ע ולהיפוך באומר שבועה שלא אוכל זו היום אם לא אוכל זו למחר ואכל את האיסור היום ולא אכל את התנאי למחר דגוף האיסור הוא קו"ע ועבר עליו ע"י שוא"ת במה שלא אכל את התנאי למחר:

ג

ב) באיכות העקירה אם ע"י עקירתם נעקר דין התורה לגמרי כגון כשפטרו סדין מציצית נעקרה מצות ציצית מסדין ונעשית טלית פטורה מן התורה או דבאמת דין התורה במקומו עומד והסדין חייב בציצית מן התורה גם לאחר עקירתם אלא שהתורה נתנה להם רשות לצוות לנו שלא לקיים המצוה במקום שיש להם טעם ע"ז:

ד

ג) טעמו של ד"ז הא דמחלקינן בין קו"ע לשוא"ת אם הדבר תלוי במדרגת חומר האיסור דקום עשה הוא דבר חמור ואין כח בידם לעוקרו ושוא"ת אינו חמור כ"כ ויש כח בידם לעוקרו או דבאמת מצד עצמו אין חילוק כלל בין קו"ע לשוא"ת והא דמפלגינן בינייהו הוא מטעם הנ"ל דדין התורה במקומו עומד ומה"ת הטלית חייבת בציצית גם לאחר עקירת חכמים וצריך להטיל בה ציצית ולעומת זה מצוה ג"כ מן התורה לשמוע לדברי חכמים שאסרו להטיל ציצית בסדין ושני הדינים האלו סותרין זה את זה וע"כ שוא"ת עדיף:

ה

וכל החקירות האלו תלויות זו בזו דאם נאמר שע"י עקירתם נעקר דין התורה לגמרי צריך לפרש טעם החילוק שבין קו"ע לשוא"ת. מפני חומר האיסור דקו"ע שהוא דבר חמור אין להם הכח לעוקרו ושוא"ת דאינו חמור כ"כ יש כח בידם לעוקרו וממילא צ"ל שהדבר תלוי בגוף האיסור עצמו אם הוא קו"ע או שוא"ת ולא איכפת לן באיזה אופן הוא עובר עליו. אבל אם נאמר שבאמת דין התורה מצד עצמו לא נעקר כלל ממקומו אלא שנגד דין התורה יש לנו ג"כ דין תורה שאסור לעבור על דברי חכמים, וכיון ששני הדינים האלו סותרין זא"ז ממילא שוא"ת עדיף ולאו בקולא וחומרא תליא מילתא אלא דכך היא הדין בכל מקום ששני דברים סותרין זא"ז צריך להיות שוא"ת כמו באין עשה דוחה עשה. ולפי"ז לא איכפת לן בגוף האיסור אם הוא קו"ע או שוא"ת אלא באיזה אופן עוברין עליו. וכדאמר ליה ר' יהושע לר' אליעזר אם נתת עברת על בל תוסיף ועשית מעשה בידים. ואם לא נתת עברת על בל תגרע ולא עשית מעשה בידים:

ו

ולדוגמא בראית פנים בעזרה ריקם. אם נאמר שע"י עקירתן נעקר דין התורה לגמרי ואם יפטרוהו חכמים ממצות הבאת קרבן יהא פטור מן התורה ממילא מותר לו לכנס לעזרה דביטול חיובא דקרבן הוא שוא"ת ויש כח ביד חכמים לעוקרו. וממילא אין כאן איסור כלל בכניסתו ריקם. אבל אם נאמר שדין התורה לא נעקר ממקומו אלא דכיון שאסור לו לעבור על דברי חכמים ע"כ צריך להיות שוא"ת. וא"כ הכא אי אפשר לו ליכנס ריקם שהרי בזה יעבור על דברי תורה ע"י מעשה בידים ובמקום תרתי דסתרי אסור לעשות מעשה בידים:

ז

[ברבינו יונה ריש ברכות כתב דלאחר חצות פטרוהו חכמים מק"ש ומוכח שם מדבריו שאפילו יקרא לא קיים מצות ק"ש כלל. ובתוס' סוכה (ג') בהא דלא קיימת מצות סוכה מימיך כתבו דכיון דפסלוהו מדרבנן לא קיים מצוה גם מדאורייתא והר"ן פ' ערבי פסחים גבי מי שלא אמר שלשה דברים אלו וכו' חולק בזה עיי"ש. ובחידושי אנשי שם פ' במה מדליקין הקשה על הר"ן ריש כתובות דעקרו חכמים אבילות יום ראשון דאורייתא. ואיך יהא מותר בקו"ע בדברים שהאבל אסור בהן. וי"ל כיון שעקרו חכמים מצות אבילות ממילא ליכא איסורא אלא שבר"ן ריש כתובות נראה דבאמת אסור לעבור בקו"ע]:

ח

ומצאתי בס' האשכול הל' ציצית (סי' ל"ב) שהביא מחלוקת בלובש כלאים בציצית דסדין בזה"ז אם הוא חייב מלקות מן התורה. והי' נ"ל דהכי פליגי דאי נימא שע"י עקירת חכמים נעקרה המצוה מן התורה ונעשית טלית פטורה ואם ילבש הסדין בציצית לא יקיים מצות ציצית כלל ודאי לוקה מן התור' דהוא כלאים שלא במקום מצוה. אולם אם נאמר דמצות ציצית דאורייתא במקומה עומדת אלא שצריך לשמוע לדברי חכמים שאסרו להטיל ציצית בסדין אבל אם ילבש הסדין בציצית תתקיים בזה מצות ציצית דאורייתא אין כאן מלקות דאורייתא אלא מכת מרדות שעבר על דברי חכמים:

ט

וכשהצעתי ד"ז לפני מו"ר הג"ר חיים הלוי זצ"ל מבריסק אמר לי שי"ל דתרווייהו ס"ל שהמצוה של תורה לא נעקרה ומ"מ אפשר לומר דבכה"ג אין עדל"ת כיון שבפועל אין עליו חיוב לקיים המצוה עכ"ד. ועיין בפסחים (דמ"ז) תוד"ה כתישה ביו"ט שכתבו בשם ר"ת דאפילו אי נימא דעשה דכסוי הדם דוחה ל"ת דחרישת כלאים מ"מ אם יחרוש בכלאים ביו"ט יתחייב גם משום כלאים כיון דאסור לו לחרוש מפני יו"ט דהוי עשה ול"ת. וזהו כדברי מו"ר ז"ל ומדברי תוס' חולין (קמ"א) בשם ריב"א מבואר להיפוך דאפילו במקום שאסור לו לקיים העשה מ"מ יש בכחה לדחות ל"ת עיי"ש:

י

הג"ה [ולדברי מו"ר ז"ל נ"ל דאם ילבש כלאים במקום ספק ציצית דלכאורה היה נראה דאף דאסור לו ללבוש מספק שמא הוא שלא במקום מצוה מ"מ פטור ממלקות דאין לוקין מספק אבל לפי דבריו ז"ל אפשר דלוקה ודאי דכיון דמספק אסור לו ללבוש ממילא אין עשה דוחה ל"ת בכה"ג. וכן לענין טומאת קרובים דהוא מטעם עדל"ת כנראה מדברי הרמב"ם אם יטמא הכהן למי שהוא ספק קרוב לו ראוי ללקות בודאי גם אי לאו קרא דלה יטמא דדרשינן מינה בת"כ מיטמא הוא על הודאי ואינו מיטמא על הספק וע"כ שפיר הקשו הראשונים על הברייתא הזאת ל"ל קרא לזה ומה"ת יטמא על הספק דאין לתרץ ע"ז כמ"ש במנחת חינוך דנ"מ לענין מלקות דלפי הנ"ל גם בלאו הך דרשה לוקה]:

יא

ומצאתי בחידושי הרשב"א פ"ק דר"ה שכתב דהיכא שתיקנו חכמים לעשות המצוה שני פעמים ליכא משום בל תוסיף והביא ראיה ממה שעקרו חכמים מצות בשוא"ת והא איכא בל תגרע אלא דבתקנת חכמים ליכא בל תגרע וה"ה בל תוסיף עיי"ש. ובטורי אבן הקשה על ראית הרשב"א דכמו שעקרו את גוף המצוה בשוא"ת ה"נ עקרו את הלאו דבל תגרע:

יב

ונראה מזה דהרשב"א מפרש החילוק בין שוא"ת לקו"ע דיש כח ביד חכמים לפטור מחיוב מצוה ולא להתיר איסור ואין נ"מ כלל אם עובר ע"י מעשה או לא ומשו"ה קשיא ליה מבל תגרע דהוא איסור ואין כח בידם להתירו אלא דלכאורה קשה על ראית הרשב"א דכיון שפטרוהו חכמים מהמצוה ממילא ליכא בל תגרע כלל כיון שאין עליו חיוב כלל לקיים המצוה:

ומוכח מזה דגם הרשב"א סובר כמ"ש למעלה שהמצוה של תורה עומדת במקומה ושפיר איכא בל תגרע ומה שהקשה עוד בטורי אבן על דברי הרשב"א דבמבטל מצות עשה לגמרי ליכא בל תגרע מצאתי בשערי תשובה שער ג' אות י"א שכתב ג"כ דבביטול מצוה איכא בל תגרע ומדברי הרשב"א אלו מבואר להדיא כדעת הרמב"ם דאיכא לא תסור על כל דברי חכמים וכן הוא בשערי תשובה שער ג' אות ד' וכן כתב בדרשות הר"ן דרוש ה' עיי"ש באורך:

יג

[והנה אי נימא דאין כח לחכמים להתיר איסור ל"ת אפילו בשוא"ת קשה מהא דשומנו של גיד אינו נאכל בפסח דהעמידו דבריהן בשוא"ת והכא איכא ל"ת ולא תותירו ועיין בפי' הרא"ש נזיר (י"ט ע"ב) דעקרו חכמים לאו דבל תאחר משום דהוה שוא"ת בנזר בחוץ. ואולי דעקרו חיוב קרבנות וממילא ליכא ב"ת. נ] ובעיקר הפלוגתא אי יש כח ביד חכמים לעקור בקו"ע עיין בתוס' ב"מ (כ') גבי עדיו בחתומיו זכין לו דעקרו בקו"ע וכן עוד בתוס' ב"ב (מ"ח) גבי אפקעינהו לקידושין דהוא מטעם עקירה ויש לעיין אם ע"י העקירה מכאן ולהבא יהא ניתר בקרובותי' עיין בסימן י"ב ונראה דלא דמי דהתם נפקעה האישות אבל חכמים אין מפקיעין האישות אלא שמתירין האיסור]:

יד

וכן מדברי תוס' שהקשו דסדין בציצית הוי קו"ע כשלובש טלית בלא ציצית ואי נימא שע"י עקירת חכמים נעשית הטלית פטורה מן התורה אין כאן שום איסור אלא ודאי דס"ל להתוס' שהחיוב דאורייתא ישנו גם לאחר העקירה וע"כ שפיר הקשו דהוי קו"ע דנהי נמי דגוף ביטול מצות ציצית הוא שוא"ת כמ"ש המרדכי בשם ר"י מ"מ הוא עובר ע"ז במה שלובש את הטלית דהוא קו"ע וס"ל לתוס' דלענין עקירת דבר מה"ת אינו תלוי כלל בגוף האיסור אם הוא קו"ע או שוא"ת אלא באיזה אופן הוא עובר עליו דמצות ציצית דאורייתא והמצוה לשמוע דברי חכמים הן תרתי דסתרי אהדדי וע"כ אסור לו לעשות מעשה בידים אפילו אם עצם האיסור הוא שוא"ת מ"מ אין לו לעבור עליו ע"י קו"ע ואין דומה לדין מלקות דהתם תלוי בגוף האיסור אם הוא קו"ע וכיון דהאיסור הוא מה שאינו מביא קרבן בראיתו וזהו שוא"ת מצד עצמו הוי לאו שאין בו מעשה ואף שאופן העבירה הוא ע"י מעשה וזה דומה לאומר שבועה שאוכל ככר זו היום אם אוכל זו ועבר היום ולא אכלה דפטור ממלקות שהאיסור אין בו מעשה אף שעבר על האיסור ע"י אכילת התנאי שהוא מעשה (עיין הג"ה). ומעתה אין דברי ר"י בתוס' סותרין לדברי ר"י שבמרדכי דלענין גוף האיסור הוי שוא"ת דהלבישה מצ"ע אינה אסורה ואין האיסור אלא מה שאין בו ציצית אבל מ"מ בלבישתו הוא עובר ע"י קו"ע וכיון שמה"ת עדיין הטלית חייבת בציצית אסור לו לעשות מעשה נגד מצות התורה:

טו

ואחד מן החברים הקשה ע"ז דמ"מ כיון דס"ל לר"י במרדכי דמותר ללבוש טלית בשבת בלא ציצית מפני שהוא אנוס דאסור לעשות ציצית בשבת א"כ ה"נ כיון שאסרו חכמים לעשות ציצית בסדין הוא אנוס בתקנתא דרבנן וממילא מותר לו ללבוש הטלית וא"כ אכתי דברי ר"י סותרין אלו את אלו וצ"ע: ואולי י"ל כיון דאי לאו טעמא דאנוס היה אסור לעבור על המצוה של תורה ע"י קו"ע אין להם לחכמים לעשותו אנוס ע"י תקנתם דאנוס אינו פטור גמור כדמוכח בכמה דוכתי דאנוס חייב בתשלומין כמו אם היה אנוס בפסח ראשון חייב בפסח שני לכו"ע ואילו גר שנתגייר בין ראשון לשני פטור מפסח שני אליבא דמ"ד פסח שני תשלומין דראשון הוא ומוכח מזה דאנוס אינו פטור וע"כ אינו ראוי לחכמי' לעשותו אנוס. אלא דלפי"ז קשה להבין סברת המרדכי דמותר ללבוש בשבת טלית בלא ציצית מטעם אנוס כיון דאנוס אינו פטור א"כ הוא מבטל מצוה באונס ולמה יהא מותר ללבוש את הטלית לא ילבוש ולא יבטל את המצוה וצ"ע. ויש לחלק קצת גם בזה דהתם גם אם לא ילבוש הבגד לא יוכל לקיים המצוה אבל הכא אי לאו אונסא דתקנתא דרבנן היה אפשר לו לקיים המצוה ובכה"ג אין להם לחכמים לעשותו אנוס ועדיין צ"ע:

הג"ה [עוד אפשר לומר דאפילו אי נימא דהכניסה לעזרה היא חלק מהאיסור ואינו דומה לתנאי דאין לו שייכות להאיסור כלל מ"מ י"ל דכשהאיסור מורכב משני חלקים חלק אחד שיש בו מעשה וחלק אחר שאין בו מעשה ג"כ אינו לוקה דכיון דלא סגי לחייבו בחלק שיש בו מעשה גרידא והחלק שאין בו מעשה לא יוכל לסייע לחיוב מלקות ממילא אינו לוקה ועיין ברמב"ם פ"ה מהל' מלכים ה"ח דהנכנס למצרים אינו לוקה שבעת הכניסה מותר הוא ואם יחשב לישב ולהשתקע שם אין בו מעשה עכ"ל ואפשר שביאורו כנ"ל דהכניסה בלא שום מחשבה אין בה איסור והמחשבה להשתקע היא חלק מהאיסור וכיון דמחשבה אינה מעשה אי אפשר לחייב מלקות על ידה דדבר שאין בו מעשה כמו שאינו יכול בעצמו לחייב מלקות ה"נ אינו יכול לסייע ולהצטרף לחיוב מלקות ומ"מ ד"ז צריך בדיקה]:

טז

וכל זה הוא לדעת הגאון בעל שאג"א ופירושו בדברי הרמב"ם דהנכנס לעזרה ריקם אינו לוקה משום דעצם האיסור מה שהוא ריקם אין בו מעשה ולא מהני מה דהכניסה יש בה מעשה אבל באמת צ"ע מהא דקיי"ל בניקף שסייע להמקיף לוקה והתם עצם איסור ניקף לעולם אין בו מעשה ומ"מ לוקה כשסייע להמקיף ומוכח מזה שאם עבר על איסור שאין בו מעשה ע"י מעשה לוקה וא"כ ה"נ גבי נכנס לעזרה ריקם אף דגוף האיסור אין בו מעשה מ"מ הרי עבר עליו ע"י מעשה וע"כ צ"ל כמ"ש בס' ארצות החיים (סי' ח') לדחות ראית השאג"א דטעם הרמב"ם משום דחגיגה יש לה תשלומין כל שבעה וממילא כשנכנס לעזרה להתראות ביום ראשון ולא הביא קרבן עדיין לא עשה שום עבירה במה שנכנס בלא קרבן דהא יש לו תשלומין ואחר שעברו ימי החג ולא הביא קרבן אין בו מעשה עכ"ל: ואפשר לתרץ לדעת השאג"א דדוקא בניקף שסייע במעשה שלו להיות ניקף לוקה אבל בכניסתו לעזרה לא סייע בזה שיהיה ריקם דמה שהוא ריקם נעשה מאליו ולא ע"י כניסתי לעזרה וראיה לזה מהמפגל בשעת עבודה דאינו לוקה אף דאילו לא עשה אז מעשה העבודה לא היה עובר כלום במחשבתו מ"מ לא מצרפינן העבודה שיהא נחשב מעשה ללקות ומשום דמעשה העבודה אינה מסייעה להמחשבה:

יז

עוד כתבו שם בתוס' וא"ת דבפ' מי שמתו (ד"כ) נוסח אחר במכות (דכ"א ע"ב) משמע כשהוא לבוש כלאים ואינו פושטן לא חשיב שוא"ת אלא עמוד ועשה ואור"י דשאני כלאים דעיקר האיסור בשעה שלבש באיסור אבל כאן לא נתחייב אלא לאחר שנתעטף עכ"ל. והנה בפ' מי שמתו (ד"כ) הוא לענין כבוד הבריות דהמוצא כלאים בבגדו פושטן אפילו בשוק משום דהוי קום ועשה ואינו נדחה מפני כבוד הבריות ולנוסח אחר שהקשו ממכות (כ"א ע"ב) הוא מהמבואר שם דאפילו שהא כדי לפשוט וללבוש חייב מוכח מזה דמה ששוהא על עצמו חשיב מעשה:

יח

ויש לדקדק בדברי תוס' כיון דהוה ס"ל בקושיתם דאיסור כלאים חל רק אחר הלבישה כמו חיוב ציצית א"כ הי"ל להקשות בפשיטות דאיך משכחת לה מלקות בכלאים לעולם כיון דהלבישה אינה אסורה והשהיה אינה חשובה מעשה ונראה דאפילו נימא דהלבישה אינה אסורה אלא השהיה ששוהא על עצמו מ"מ לוקה בלבישת כלאים אף דגוף העבירה היה השהיה על עצמו מ"מ מעשה האיסור היא הלבישה וכעין זה מצינו במצות עשה כגון בפריה ורביה דקיום המצוה הוא בלידת הבנים ומעשה המצוה היא הביאה ושפיר לוקה על הלבישה אף דהשהיה אינה חשובה מעשה מצד עצמה ולא גרע מניקף המסייע למקיף דלוקה אף דגוף איסור ניקף אין בו מעשה וכן המבשל ביו"ט לוקה אף דגוף איסור בישול מה שהתבשיל מתבשל נעשה מאליו ואפילו למאן דאמר דאינו לוקה בכלאים על השהיה כמ"ש תוס' שבועות (די"ז) עיי"ש מודה במבשל ביו"ט דלוקה משום שעשה מעשה שהעמיד הקדירה אצל האש אף דהעמדת הקדירה אינו גוף האיסור דהא אילו יסלק את הקדירה קודם שתתבשל כשיעור לא עשה איסור כלל וההעמדה אינה אלא מעשה האיסור ועצם האיסור נעשה אח"כ מאליו ומ"מ לוקה וה"נ אף דגוף איסור כלאים היה השהיה על עצמו מ"מ הלבישה היא מעשה האיסור ושפיר לוקה בשבילה אבל מהא דלוקה על כל שהיה ושהיה כשהתרו בו מוכח דהשהיה חשובה מעשה מצד עצמה דאין לומר בזה דלוקה משום מעשה הלבישה דא"כ נמצא שלוקה מלקיות הרבה על מעשה אחת וזה אי אפשר וע"כ דהשהיה בפני עצמה חשובה מעשה גם בלא הלבישה שמתחילה ומשו"ה לוקה על כל שהיה ושהיה וכן בפ' מי שמתו דהשהיה אינה נדחית מפני כבוד הבריות מוכח ג"כ דהשהיה בעצמה חשובה מעשה דהא על הלבישה כבר עבר ואם כן ה"נ גבי ציצית נהי דהחיוב בא אחר העטיפה מ"מ השהיה ששוהא את הבגד על עצמו הויא ג"כ מעשה:

יט

ותירצו דבכלאים האיסור הוא קודם לבישה וכונתם בזה דאף שהוכיחו דהשהיה חשובה מעשה מצד עצמה היינו דוקא היכא שהלבישה היתה באיסור אבל בציצית שהלבישה היתה בהיתר אין השהיה חשובה מעשה כן נראה כונתם אף דטעם החילוק הזה צ"ע להבינו דמה תועיל הלבישה באיסור שתהא השהיה חשובה מעשה מצד עצמה:

כ

ונראה דאפילו אם הלבישו חבירו בכלאים ואח"כ נודע לו מזה ג"כ צריך לפושטו אפילו בשוק דכיון שהשהיה באה מכח לבישה אסורה חשיבא כקו"ט ואינה נדחית מפני כה"ב וכן מבואר ברמב"ם פ"י מהל' כלאים דחייב מלקות היכא שהלבישו חבירו כלאים אלמא דהשהיה בעצמה חשובה מעשה אפילו הלבישו חבירו. ומ"ש שם בכ"מ דהרמב"ם איירי שהנלבש סייע להמלביש כמו גבי ניקף דאינו לוקה אלא א"כ סייע להמקיף אינו נראה כן מלשון הרמב"ם שהרי בפי"ב מהל' עכו"ם גבי הקפה כתב בהדיא ואין הניקף לוקה אלא א"כ סייע להמקיף וכאן כתב סתם דהנלבש לוקה והטעם משום דהשהיה חשובה מעשה היכא שבאה מכח לבישה של איסור. ואף דכתב שם הרמב"ם דלא מחייב בשהיה אלא היכא ששהא כדי לפשוט וללבוש וכאן כתב סתם דלוקה הנלבש ולא פירש שישהא כדי פשיטה ולבישה היינו טעמא דהתם איירי לחייבו במלקיות הרבה צריך שישהא כדי פשיטה ולבישה דאל"ה הויא כולה מעשה אחת ואינו לוקה אלא אחת אבל ללקות אחת אין צריך שיעור לשהיתו:

כא

ובשאג"א סי' ל"ב הקשה על דברי תוס' מנזיר (די"ז) דהנכנס בשידה תיבה ומגדל ובא חבירו ופרע עליו את המעזיבה חייב אלמא דכל שתחלת הדבר היה ע"י מעשה אף שהיה בהיתר חשיב כמעשה אם נעשה אח"כ איסור בלתי מעשה וכן כתב במל"מ ספ"ג מהל' ביאת מקדש עיי"ש וא"כ גבי ציצית אף שהלבישה היתה בהיתר מ"מ השהיה חשובה מעשה. ונראה שאין ד"ז מוסכם כלל להקשות מזה על דברי תוס' דז"ל תוס' בנזיר (דמ"ג) ד"ה כגון שנכנס ובא אחר ופרע עליו את המעזיבה וצ"ל דהוא מסייע להסיר את המעזיבה דהא בהתרו בו למלקות איירי עכ"ל וכן הוא שם בפירוש הרא"ש וכן הוא עוד בפירוש הרא"ש בנדרים (ד"ד) כגון שנזר והוא בבית הקברות עיי"ש אלא שבתוס' נזיר (די"ז) ד"ה אילימא דאמרי ליה לא תנזור חולקין בזה על הרא"ש עיי"ש עכ"פ אין מזה קושיא על דברי תוס' ביבמות די"ל דס"ל כדעת תוס' בנזיר (דמ"ג) הנ"ל:

כב

וראיה לדברי תוס' מעירובין (ד"ק) תני חדא אם עלה באילן לא ירד ותניא אידך ירד ומוקי לה כתנאי בפלוגתא דר' אליעזר ור' יהושע במתן א' שנתערב במתן ד' דלר"י דאמר שוא"ת עדיף ה"נ לא ירד ולר"א דאמר קו"ע עדיף ה"נ ירד ולדברי השאג"א לא דמי כלל אהדדי דישיבתו באילן באה לו ע"י עליתו דהוי מעשה גמור וא"כ גם ישיבתו עכשיו הויא מעשה כמו לענין חיוב מלקות אלא ע"כ דלא מהני לזה מה שבא ע"י מעשה מתחלתו דמ"מ עכשיו אינו עושה מעשה בידים ועיי"ש בסוגיא דדחי לה ע"כ לא קאמר ר"י התם אלא דלא קא עביד איסורא אבל הכא דקא עביד איסורא ה"נ דירד ופירש"י כשהוא יושב ואינו נותן הלאו דבל תגרע והעשה דונתן על קרנות נעקרין מאליהן אבל זה ישיבתו תשמיש הוא שהוא משתמש באילן עכ"ל ואמאי לא קאמר דהתם הישיבה באה ע"י מעשה העליה דכונת הגמ' לומר דשני מיני שוא"ת הן חדא היכא שאינו נעשה ע"י האדם כלל אלא האיסור בא מאליו לגמרי כמו לאו דבל תגרע ואידך היכא שהאיסור נעשה ע"י האדם בשוא"ת כגון הכא שיושב על האילן דאף שאינו עושה מעשה ממש מ"מ בישיבתו הוא עובר על האיסור ואמאי לא קאמר דהישיבה היא מעשה גמורה שבאה על ידי עניתו שמתחילה:

כג

אבל באמת גם על דברי תוס' קשה מסוגיא הנ"ל דהרי התם עלה באיסור ובכה"ג גם לדעת תוס' השהיה שאח"כ חשובה מעשה כמו בכלאים ואיך מדמי לה בגמ' לבל תגרע שלא היתה שם שום מעשה בתחלה וגם למאי דדחי בגמ' לא אידכר כלל הך טעמא שהיה מעשה בתחלה ואפשר דכונת הגמ' לדחות דאפילו היכא שעלה מבעוד יום שהעליה היתה בהיתר מ"מ הישיבה תשמיש הוא וצריך לירד דהישיבה אינה שוא"ת אלא דא"כ תיקשי איפכא דגם בציצית שלבש בהיתר מ"מ השהיה שאח"כ אינה שוא"ת כמו התם הישיבה אף שעלה בהיתר וכן מ"ש תוס' לענין כלאים דמשו"ה חשיבה השהיה קו"ע דהאיסור חל קודם הלבישה הא אי הוי אמרינן בכלאים דהאיסור חל אחר הלבישה לא היתה נחשבת השהיה למעשה וקשה ג"כ הרי הישיבה באילן נחשבת לקו"ע אפילו היכא דעלה מבעוד יום וצ"ע:

כד

ומ"מ ל"ק מזה על דברי תוס' בנזיר (דמ"ג) הנ"ל דאין כונת הגמ' לומר דהישיבה היא קו"ע ממש דזה אינו אלא דלא דמי הך שוא"ת דישיבה לשוא"ת דבל תגרע דלא אמרינן שוא"ת עדיף בתרתי דסתרי אלא היכא שאין האיסור נעשה כלל ע"י האדם כמו בבל תגרע אבל בישיבה באילן האיסור דשוא"ת נעשה ע"י האדם:

כה

עוד הקשה בשאג"א על תירוץ תוס' דלפי"ד לא הוי כלאים בציצית בעידנא דאיסור כלאים חל קודם הלבישה ומצות ציצית אינו מקיים עד אחר הלבישה. ולכאורה מבואר כדבריו בתוס' פ' השולח (דמ"א) שכתבו דלא אתי עשה דפרו ורבו ודחי לאו דלא יהיה קדש משום דלא הוי בעידנא דהל"ת עובר בהעראה והעשה אינו מקיים עד גמר ביאה ואף דא"א לגמר ביאה בלא העראה מ"מ לא הוי בעידנא:

כו

והנה במנחת חינוך מצוה א' הקשה על דברי תוס' הנ"ל דאפילו בגמר ביאה ג"כ לא קיים המצוה עד שיולדו הבנים דהא אפילו בהיו לו בנים ומתו לא קיים פ"ו ועוד הקשה דאפילו נולד לו בן לא קיים פ"ו עד שיהיו לו בן ובת אמנם קושיתו האחרונה ל"ק כלל דעיין פ"ק דיבמות דעשה דגילוח מצורע דוחה לל"ת דתער לא יעבור על ראשו דנזיר אף דתיכף כשגילח שתי שערות עובר בלאו ומצות גילוח לא קיים עד שיגלח כולו ומ"מ חשיב בעידנא משום דכל שער ושער הוא חלק ממצות גילוח וה"נ לידת הבן הוא חלק מקיום המצוה ושפיר חשיב בעידנא אלא דקושיתו הראשונה לכאורה תיקשי דע"י הביאה גרידא לא נתקיים כלל אפילו חלק מהמצוה:

כז

ונראה לומר דאף דקיום המצוה הוא רק בלידת הבנים מ"מ מעשה המצוה מה שמוטל על האדם לעשות היא הביאה [וכעין זה בתורי"ד קידושין ע"ח עיי"ש.] דהלידה באה אח"כ מאליה בידי שמים וכה"ג חשיב שפיר בעידנא דלא בעינן לקיום המצוה בשעת עבירה הל"ת אלא סגי במעשה המצוה גרידא ומשו"ה בגמר ביאה חשיב בעידנא אבל ההעראה אינה ממעשה המצוה אלא הכשר להמעשה וע"כ לא הוי בעידנא וה"נ לענין ציצית אף דקיום המצוה הוא לאחר הלבישה אבל מעשה המצוה המוטלת על האדם לעשות היא הלבישה וחשיב בעידנא:

כח

ובחידושי הר"ן פ' אלו מציאות כתב דכשהכהן נוטל האבידה מבית הקברות ע"מ להחזירה לבעליה חשיב בעידנא אף דקיום המצוה הוא רק לאחר שתבא האבידה ליד הבעלים והנטילה אינה אלא התחלה ממעשה המצוה ואפילו להחולקין שם על הר"ן וסוברין דבכה"ג לא חשיב בעידנא משום דהתם בנטילת האבידה ממקומה עדיין לא נגמרה מעשה המצוה עד שיגיענה ליד בעליה וזה דומה להעראה דלא הוי בעידנא לשיטת תוס' (ולדעת הר"ן באמת נראה דגם בהעראה חשוב בעידנא) אבל בגמר ביאה כו"ע מודו דהוי בעידנא משום דבזה עשה כל המעשה המוטלת עליו וה"נ בלבישת הבגד נגמרה מעשה המצוה והיא דומה לגמר ביאה:

כט

ואכתי צריך לברר בהא דמפלגינן לענין כבוד הבריות בין קו"ע לשוא"ת מהו טעמו של חילוק זה אם הטעם הוא מפני מדרגת חומר איסורן של קו"ע ושוא"ת וא"כ צריך לפרש דקו"ע ושוא"ת הן בגוף האיסור או שהטע' הוא כנ"ל לענין עקירת דבר מה"ת דהמצוה וכה"ב הן שני דברים שאין דוחין זל"ז וממילא שוא"ת עדיף וא"כ הכל תלוי באיזה אופן עוברין על המצוה אם ע"י מעשה בידים או שיושב ואינו עושה כלום:

ל

ונראה להביא מהא דמת מצוה דוחה את הפסח ומילה והתם ליכא למימר טעמא דשניהן אין דוחין זל"ז וע"כ שוא"ת עדיף דא"כ מאי חזית לבטל פסח ומילה מפני קבורת מת מצוה נימא איפכא לבטל קבורת המת מפני המילה אלא ע"כ דקבורת מת מצוה וכבוד הבריות חמור יותר מהמצוה וכמו עשה החמורה דדוחה לעשה הקלה וא"כ הא דכה"ב נדחה מפני קו"ע צ"ל הטעם דקו"ע חמור יותר מכה"ב וכן נראה ממ"ש תוס' בשבועות (ד"ל) בתירוץ השני דהיכא שחבירו עושה איסור על ידו בקו"ע נחשב גם אצלו לקו"ע ואינו נדחה מפני כה"ב והטעם לזה נראה מהא דקיי"ל כל שיש בידו למחות ואינו מוחה נתפס בעון חבירו וכיון דחבירו עובר על ידו בקו"ע יש עליו ג"כ חומר האיסור של קו"ע ואינו נדחה מפני כבודו אף שאינו עושה מעשה כלל ומבואר מזה דאיסור חמור של קו"ע לא ניתן לדחות מפני כה"ב אפילו בגוונא דאינו עושה מעשה כלל ובתוס' ברכות (ד"כ) כתבו הטעם דטומאת כהן ונזיר נדחה מפני כה"ב דקילי דהוי לאו שאינו שוה בכל וישנו בשאלה אף דעובר עליהן בקו"ע מ"מ כיון דאינן חמורין כשאר ל"ת נדחין מפני כה"ב:

לא

וכיון דלענין כה"ב תלוי במה שקו"ע חמור יותר משוא"ת ממילא פירוש קו"ע לענין זה מה שגוף האיסור הוא קו"ע ואינו תלוי כלל באיזה אופן עוברין עליו ולפי"ז צ"ע מה שהוכיחו בתוס' מברכות (ד"כ) דכלאים חשוב קו"ע לענין כה"ב וה"נ לענין עקירת דבר מה"ת השהיה שמשהא על עצמו הוי מעשה ולפי הנ"ל אין זו קושיא כלל דאפילו נימא דאין השהיה חשובה מעשה מ"מ יש לה חומר האיסור של קו"ע דהא הל"ת של כלאים לעולם אחד הוא בין שעובר עליו ע"י מעשה או בלא מעשה וכיון דגוף איסור כלאים הוא איסור של קו"ע דהא לוקין עליו משו"ה אינו נדחה מפני כה"ב אפילו היכא דאינו עושה מעשה כלל אבל לענין עקירת דבר מה"ת י"ל דהשהיה אינה חשובה מעשה דשם אינו תלוי בחומר האיסור ולנוסח אחר דקושית תוס' היא ממכות (דכ"א ע"ב) אתי שפיר דכיון דלוקין על כל שהיה בפני עצמה מוכח דהשהיה הויא מעשה דלענין מלקות לא סגי בחומר דאיסור גרידא ללקות עליו אלא בעינן שיעבור על הל"ת ע"י מעשה אבל מכה"ב אין ראיה כלל דהוי מעשה:

לב

ויש לפרש ראית תוס' דכיון דהוה ס"ל בקושיתם דאיסור כלאים חל ג"כ אחר הלבישה כמו חיוב ציצית א"כ איסור כלאים לעולם הוי איסור של שוא"ת אי נימא דהשהיה אינה מעשה והא דלוקין על כלאים ה"ט משום דלענין מלקות לא בעינן חומר האיסור של קו"ע אלא כיון שעובר עליו ע"י מעשה אף דעצם האיסור אין בו מעשה מ"מ לוקין עליו כדמוכח מניקף המסייע למקיף דלוקה אף דעצם איסור ניקף אין בו מעשה וא"כ איסור כלאים ראוי להיות נדחה מפני כה"ב דאין לו חומר האיסור של קו"ע וכיון דאיתא שם בגמ' דאינו נדחה מפני כה"ב שפיר מוכח מזה דהשהיה הוי מעשה וא"כ גוף האיסור כלאי' הוא איסור שיש בו מעשה וחשוב קו"ע דחמיר איסוריה:

לג

ולפי"ז דין כה"ב חלוק מדין מלקות דלענין כה"ב הכל תלוי רק בחומר האיסור ואין נ"מ כלל אם עובר עליו ע"י מעשה או לא דהיכא דחמיר איסוריה אינו נדחה מפני כה"ב אפילו אם אינו עושה מעשה כלל כגון שחבירו עושה איסור על ידו ולהיפוך היכא דלא חמיר איסורא נדחה מפני כה"ב אפילו בעושה מעשה כמו בטומאת כהן ונזיר ולענין מלקות אינו תלוי בגוף האיסור ובחומרו אלא אם עובר עליו ע"י מעשה לוקה כמו בניקף דלוקה במסייע ואינו לוקה באינו מסייע אף דלאו דניקף אחד הוא ובודאי אין שום הבדל בחומר הלאו בין מסייע לאינו מסייע אלא דגזה"כ לענין מלקות דבעינן שיעבור עליו ע"י מעשה:

לד

ובמ"מ פי"ג מהל' שכירות כתב לענין חסמו בקול דלוקה אף דעקימת שפתיו לא הוי מעשה משום דלאו דחסימה הוא לאו שיש בו מעשה משו"ה לוקין עליו אף בגוונא דלא עשה מעשה ורבים מקשין עליו מניקף כיון דמשכחת לה מעשה במסייע הי"ל ללקות גם באינו מסייע ונראה לישב לפי דעת המ"מ דתרי גווני נינהו בלאו שיש בו מעשה. א) היכא דגוף האיסור הוא קו"ע וחמיר איסוריה לוקין עליו לעולם כמו בחסימה דהא הלאו אחד הוא אם חסמה במעשה או בקול ואין שום הבדל בחומר האיסור בין שתי החסימות. ב) היכא דגוף האיסור הוא שוא"ת כמו ניקף אז יש חילוק לענין מלקות אם עובר עליו ע"י מעשה או לא ולפי"ז לענין שהיה בטומאה ודאי לוקין אפילו אי נימא דהשהיה אינה מעשה מ"מ כיון דעצם איסור טומאת נזיר וכהן הוי איסור של קו"ע לוקין עליו לעולם:

לה

ולענין תרתי דסתרי בשני דברים שאינן דוחין זא"ז ג"כ אינו תלוי בחומר האיסור אלא באיזו אופן עוברין עליו ומ"מ נראה דאינו דומה לגמרי לדין מלקות כגון באומר שבועה שאוכל ככר זו היום אם אוכל זו ועבר היום ולא אכל את האיסור ואכל את התנאי דלענין תרתי דסתרי ודאי אכילת התנאי חשובה כקו"ע דאסור לו לעשות שום מעשה לעבור האיסור על ידה ולענין מלקות אפשר לומר דאינו לוקה בכה"ג דהאיסור בעצמו אין בו מעשה ועיין בתוס' שבועות (ד"ד) באומר שבועה שאוכל ככר זו וזרקה לים דלא הויא מעשה ללקות אף דלענין תרתי דסתרי ודאי נראה דאסור לו לזרוק את הככר דהיכא דשוא"ת עדיף אסור לו לעשות שום מעשה וצ"ל דזריקת הככר אינו דומה לניקף המסייע דהתם עובר על האיסור בשעת מעשה הסיוע אבל בזורק ככר לים בשעת זריקתו עדיין לא נעשה האיסור עד סוף היום ואז אינו עושה כלל. אלא דבירושלמי פ"ג דשבועות איתא דבזורק ככר לים לוקה דיש בו מעשה וכבר עמד ע"ז בהגהות יפה עינים להקשות מהירושלמי על דברי תוס' הנ"ל ולדעת הירושלמי דבכה"ג חשוב לאו שיש בו מעשה יש להסתפק באופן הנ"ל שהמעשה היה ע"י אכילת התנאי אם זה דומה לזרקו לים דלוקה וצ"ע:

לו

ולפי הנ"ל נראה לישב דברי הרמב"ם בפ"ב מהל' ממרים ז"ל אף דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אלא א"כ היה גדול ממנו בחכמה ובמנין מ"מ יכולין לעקור לפי שעה שלא יהו גזירות אלו חמורין מדברי תורה עצמה שהן יכולין לעקור לפי שעה עכ"ל, ולפי טעם זה היה נראה דה"ה דיכולין לעקור דברי ב"ד חבירו בשוא"ת שהרי יכולין לעקור גם ד"ת בשוא"ת והא דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אינו רק בקו"ע דבכה"ג אין יכולין לעקור ד"ת:

לז

וקשה מריש מגילה דפריך בגמ' האיך בני כפרים קורין בי"א וי"ב כיון דאנשי כנה"ג תקנו לקרות בי"ד הא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו ומאי פריך הא אין איסור לקרות בי"א אלא שמבטלין מצות קריאה בי"ד ובכה"ג יש כח בידם לעקור גם דבר מה"ת ולא תהא תקנת אנשי כנה"ג חמורה מד"ת עצמה:

לח

ונראה לפי מ"ש למעלה דכשחכמים עוקרין דבר מה"ת בשוא"ת לא נעקרה מצות התורה ממקומה אלא דנגד מצות התורה איכא מצוה ג"כ לשמוע לדברי חכמים כגון שחכמים אסרו להטיל ציצית בסדין אף דמה"ת חייבת בציצית גם עכשיו מ"מ שוא"ת עדיף וממילא אסור להטיל ציצית וכ"ז לא שייך אלא היכא שחכמים אסרו לקיים המצוה דאורייתא אבל במגילה הרי לא אסרו לבני הכפרים לקרותה בי"ד אלא שפטרום מלקרותה וכיון שתקנת אנשי כנה"ג לא נתבטלה דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אלא א"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין א"כ אכתי יתחייבו לקרותה מפני תקנת אנשי כנה"ג שעומדת במקומה עדיין ואין תועלת כלל מזה שב"ד האחרון פטרום מקריאת י"ד כיון שלא אסרו לקרותה והחיוב במקומו עומד מפני תקנת אנשי כנה"ג שאינה מתבטלת ע"י ב"ד קטן מהם:

לט

ואכתי קשה מסוגיא דפ' השולח (דל"ו) דאי אמרת לדרי עלמא נמי תיקן הלל פרוזבול אין כח ביד ב"ד אחרון לבטלו והנה תקנת הלל היתה שע"י פרוזבול יתחייב הלוה לשלם ולפי תקנת ב"ד אחרון המבטלין את הפרוזבול אסור להמלוה ליגוש את הלוה והלוה פטור מלשלם וא"כ ביטול תקנת הלל הוא בשוא"ת ובכה"ג יכולין גם ב"ד קטן לעקור ושמא י"ל דגם לפי תקנת ב"ד אחרון דפרוזבול לא מהני מ"מ כיון דאיסורא דלא יגוש הוא רק על המלוה ולא על הלוה א"כ אכתי יתחייב הלוה לשלם מפני תקנת הלל שלא נתבטלה ע"י ב"ד קטן:

מ

אלא דאכתי תיקשי למ"ד דחכמים יכולין לעקור דבר מה"ת אפילו בקו"ע לא יהו דברי ב"ד חמורין מדברי תורה עצמה שהן יכולין לעקור בין בשוא"ת בין בקו"ע ואף דנ"מ בגוונא דלעיל היכא שב"ד האחרון אינן אוסרין לעשות כתקנת ב"ד הראשון אלא שהן פוטרין מחיוב תקנת ב"ד ראשון דבכה"ג אם הב"ד האחרון גדול מהראשון יכולין לבטל דברי ב"ד ראשון לגמרי ואין חיוב עוד לקיים מצות ב"ד הראשון שכבר פקע חיובה אבל אם הב"ד האחרון קטן מהראשון אלא דתקנת ב"ד הראשון לא אלימא יותר מד"ת וא"כ תקנתם לא נתבטלה וממילא צריך לקיימה דאין כאן תרתי דסתרי דהא ב"ד אחרון לא אסרו לעשות כדברי ב"ד ראשון כנ"ל. אבל אכתי קשה מהא דפריך בפ"ב דע"ז גבי שמן של עכו"ם דדניאל גזר עליו והאיך יכולין ב"ד אחרון לבטל תקנת דניאל ולמ"ד דיכולין לעקור דבר מה"ת גם בקו"ע אין כאן קושיא דלא תהא תקנת דניאל חמורה מד"ת:

מא

והנה בפ' הניזקין איתא דהתירו לכתוב דברים שבע"פ משום עת לעשות לה' הפרו תורתך וקשה למ"ד דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת גם בקו"ע ל"ל הך קרא דעת לעשות והרי בסוגיא דיבמות (ד"צ) לא מייתי כלל להך קרא דעת לעשות:

מב

ונראה מזה דבכל מקום שעקרו דבר מה"ת לא עקרו את כל הגוף כגון כשפטרו סדין בציצית תתקיים מצות ציצית בבגד של צמר וכן כשאסרו לתקוע שופר בשבת תתקיים מצות שופר בחול אבל לעקור את כל הגוף אין כח בידם ומצאתי ב"ה בשער המלך בריש הל' שופר שהביא הסברא הזאת בשם הפר"ח עיי"ש ומשו"ה גבי דברים שבכתב אי אתה רשאי וכו' שעקרו את כל האיסור לגמרי בכה"ג אין כח בידם לעקור דבר מה"ת לכו"ע וע"כ הוצרכו להביא מקרא דהפרו תורתך דזה הוי הפרת תורה אבל במקום שיש כח בידם לעקור דבר מה"ת אין כאן הפרת תורה כלל:

מג

והשתא גבי תקנת דניאל והלל דכשיתירו ב"ד שמן של עכו"ם נתבטלה תקנת דניאל לגמרי ואין לה עוד שום מקום וכן אם יבטלו ב"ד תקנת פרוזבול נמצא תקנת הלל בטלה לגמרי ובכה"ג אין יכולין לעקור דבר מה"ת לבטל את כל גוף האיסור וע"כ גם ב"ד קטן אין יכול לבטל דברי ב"ד גדול הימנו אבל אם היה ב"ד האחרון גדול יכול לבטל דברי ב"ד הראשון לגמרי יותר ממה שיש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת: תחילתדףכאן ע א) פרק האשה רבה (צ) ת"ש ב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין אלמא דיש כח לחכמים לעקור בקום ועשה ומשני מיגדר מילתא שאני ועיין בפ' אלו נערות דלאו דחובל הותר מכללו בבי"ד שמלקין את המחויב מלקות וקשה הא בלא בי"ד הותר מכללו באב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו וכן הותר מכללו במילה וי"ל דהתם כיון דהוא תיקון להנחבל אינו חבלה כלל דהאב המכה בנו הוא כדי לתקנו על להבא וכן במילה הוא תיקון על להבא שלא יהא ערל אבל בי"ד המלקין את העובר אינו כדי לתקנו אלא שעונשין אותו על העבר וזה הוי חבלה אלא דהותרה מכללה בבי"ד ולפי"ז בבי"ד המכין שלא מן הדין אין בזה כלל משום עקירת דבר מה"ת דהוי כמו הרב הרודה את תלמידו ועוד קשה בהא דמשני מיגדר מילתא שאני ופירש הרמב"ם בהל' סנהדרין (פכ"ד) דהוא דוקא בהוראת שעה אבל לא לתקן לדורות כמו באחד שרכב על הסוס בשבת שסקלוהו לצורך שעה אבל לא תיקנו כן לדורות ואכתי תיקשי ממכות מרדות שהיא תקנה קבועה לדורות שכל העובר על דברי חכמים מכין אותו מכות מרדות ואין בזה משום עקירת דבר מה"ת והיינו משום דהוי כמו הרב הרודה את תלמידו וי"ל דקושית הגמ' הוא מהא דעונשין מיתה שלא מן הדין דלא הותר לרב אלא להכות תלמידו ולא להמיתו. אבל מהא דב"ד מכין שלא מן הדין לא תקשי כלל דאין בזה משום עקירת דבר מה"ת ובר"פ הנחנקין מר בריה דרבינא לא שביק לבריה למיפתח ליה כוותא דילמא חביל והוי שגגת חנק אי הכי אחר נמי ומשני אחר שגגת לאו אביו שגגת חנק ולכאורה כיון דמכוין לרפואה אין בזה משום חבלה כלל וי"ל הכונה דילמא חביל יתר מכפי הצורך לרפואה וכן כתב הרמב"ן בתורת האדם שער הסכנה וז"ל כיון דאיכא אחרינא לא שבקינן לברא למיעבד הכי דילמא חביל ביה טפי ממה שהוא בדרך הרפואה וכו' עכ"ל ונראה מדבריו דהיכא דליכא אחר מותר גם לבנו וכן הוא ברמב"ם (פ"ה מהל' ממרים):

ובתוס' ר"פ ואלו מגלחין כתבו בהא דנידוי דוחה לאו דמקלל חבירו אף דכל עיקר דין נידוי הוא מדברי קבלה ושמא מסוטה ילפינן עכ"ל ולולי דבריהם היה נראה דכל האיסורין שבין אדם לחבירו אינן איסורין אלא דרך קילקול והשחתה שלא לצורך וכמו בלאו דלא תשנא את את אחיך דאין האיסור אלא בשנאת חנם. היינו שלא ראה בו דבר ערוה. אבל אם ראה עליו דבר ערוה מותר לשנאותו ואין לומר דשם הטעם משום דאינו בכלל אחיך הא ליתא דמבואר בתוס' פ' ערבי פסחים (קי"ג) דאם ישנאהו בשביל טעם אחר עובר עליו בלאו ולא הותר אלא לשנאתו בשביל דבר ערוה שראה בו וכן בלאו דחובל כתב הרמב"ם דהאיסור הוא דוקא אם חובל דרך נציון והיינו מדחזינן דמותר לרב להכות תלמידו והא דאיתא בסוגיא דפ' הנחנקין הנ"ל אחר שגגת לאו ע"כ צ"ל דאינו אלא חומרא מדרבנן וכן בלאו דאלמנה ויתום לא תענון כתב הרמב"ם (בהל' דעות פ"ו) דאם עינה אותן ללמדן תורה או אומנות ליכא איסורא וכן בלאו דלא תלך רכיל מותר לספר לה"ר על בעלי מחלוקת כדי להשקיט המריבה וכן בלאו דאונאת דברים מותר להקניטו בדברים דרך תוכחה וכן מותר להלבין פנים דרך תוכחה אם לא חזר בו אחרי שהוכיחו בסתר ומותר גם לקללו בשביל זה כמו שעשו כל הנביאים בישראל והוא לשון הרמב"ם בהל' דעות (פ"ו) ומוכח מכ"ז דכל האיסורין האלו הותרו לצורך תועלת: תחילתדףכאן עא

א

פ' נושאין על האנוסה. כהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה שניהם אוכלין בתרומה. ובפ' השולח איבעי' להו מעוכב גט שיחרור אוכל בתרומה או לא. והיינו במפקיר עבדו דקנין ממון פקע. ואין להרב בו אלא קנין איסור. אם אכילת העבד בתרומה תלוי בקנין ממון או בקנין האיסור. ופשטוה מהא דאוכלין ממ"נ. או שהוא כהן או עבד כהן. ואף דמספק אינו יכול להשתעבד בו. וא"כ קנין ממון שבו נפקע ולא נשאר לרבו בו אלא קנין איסור ומ"מ אוכל בתרומה וה"ה למפקיר עבדו. ודחי בגמ' דשאני ההא דאם יבא אליהו ויאמר דעבדו הוא קנין כספו קרינא ביה. והיינו דגם קנין ממונו לא נפקע בשביל הספק. ובס' המאיר לעולם לכ' הג"ר מאיר מיכל זצ"ל מווילנא הקשה מסוגיא דתקפו כהן. הספיקות נכנסין לדיר להתעשר. ואי אמרת תקפו כהן אין מוציאין מידו. נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן. אלא ודאי דתקפו כהן מוציאין מידו ולא הוי ממונו של כהן דכיון דנשאר אצל ישראל משום דינא דהממע"ה תו לא הוי ממונו של כהן אלא של ישראל וא"כ ה"נ לא הוי קנין כספו:

ב

וביאור הסוגיא שם דמספקא להו בגמ' בדינא דהממע"ה אם הוא דין ודאי או אינו אלא ספק דכיון דלא ידעינן של מי הוא אין כח לבי"ד לעשות שום מעשה בזה וממילא נשאר אצל המוחזק דאין אנו יכולין להוציא ממנו. וממילא אם תפס השני. ג"כ אין להוציא ממנו. מה"ט גופא דאין לעשות מעשה מספק. והוי דינא דכל דאלים גבר. וא"כ גם בשעה שהוא אצל הראשון אינו אלא ספק שלו ולא ודאי שלו. ואם קידש אשה בממון זה. אינה אלא ספק מקודשת. או דילמא דדינא דהממע"ה. הוא דין ודאי ולא ספק. דכמו דבאיסורין אזלינן בתר חזקה והוי דין ודאי ולא ספק. ה"נ בממון אזלינן בתר חזקת ממון. והוא ג"כ דין ודאי דספק ממון נשאר אצל המוחזק. בתורת ודאי. ואם קידש אשה בממון זה הוי ודאי קידושין ומשו"ה אי תפס אידך מפקינן מיניה. וזהו דפריך אי אמרת תקפו כהן אין מוציאין מידו משום דדין מוחזק. אינו דין ודאי אלא משום דמספק א"א לעשות מעשה. ולהוציא ממנו. א"כ גם בשעה שהוא אצלו אינו אלא ספק שלו ואיך יכול לפטור ודאי חיוב מעשר בספק שלו. אלא ע"כ דתקפו כהן מוציאין מידו משום דדין מוחזק הוא דין ודאי. ולא מטעמא דכל דאלים גבר. ומשו"ה הוי ודאי שלו לכל הדינים. ויכול לצאת באתרוג כזה ביום ראשון. וכן יכול לפטור בזה ודאי חיוב מעשר שלו: )

ג

[למסקנת הגמ' דת"כ מוציאין מידו וא"כ הממע"ה הוא דין ודאי ולא מטעם ספק וע"כ דיש איזה לימוד מקרא וקשה דבר"פ הפרה מנין להממע"ה ופריך רב אשי הא ל"ל קרא סברא הוא דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא. ותימה דמהא סברא לא ידעינן רק דאין מוציאין מטעם ספק אבל מנ"ל בלא קרא דהוא דין ודאי ולמסקנת רב אשי מוכרח פסק הרמב"ם דת"כ אין מוציאין מידו דדין מוחזק אינו אלא ספק ולא דין ודאי:]

ד

והנה מצינו בתורה. דינים שונים איך להתנהג בספיקות. א) דין עדים שצריך להאמין להם שכן הוא כדבריהם. אבל אי קמי שמיא גליא שאין האמת כדבריהם. אף שהם עדים כשרים מ"מ לא נשתנה הדין כלל מכפי שהוא באמת מפני הגדתן. ואם שני עדים מעידין על הדבר שהוא היתר ואחד יודע שהוא איסור אסו' לו להאכיל למי שאינו יודע. ואם האכילו עובר משום לפני עור. שאף שמי שאינו יודע צריך לסמוך על העדים. מ"מ לא נשתנה הדין בשביל הגדתן וזה מבואר במשנה ניסת עפ"י שני עדים שאמרו מת בעלה ואח"כ בא בעלה תצא וחייבת בקרבן:

ה

עוד מצינו באיסורין דאזלינן בתר חזקה. ודין זה חלוק מדין עדים. דעדים מבררין את הספק וחזקה אינה מבררת כלל את המעשה. כדמוכח מהא דמהני חזקה אפילו בתרתי דסתרי. כמו בשני שבילין. ואילו היה מטעם בירור ודאי לא שייך בירור בתרתי דסתרי. אלא דגזה"כ שמעמידין כל דבר בחזקתו. ולכאורה היה נראה. דכיון דחזקה אינה מבררת את הספק ומ"מ מהניא להיות הדין ודאי צ"ל שנשתנה הדין ע"י החזקה. וכמו בביטול ברוב דהאיסור נהפך להיות היתר. ה"נ בחזקה דכוותה. דבשלמא בעדים דסומכין עליהם אף שלא נשתנה הדין ע"י הגדתן. היינו משום דצריך להאמין להם שכן הוא האמת כדבריהם. אבל בחזקה שהמעשה מוטלת בספק גם אחרי החזקה. כגון בא"א שזרק לה בעלה גט. ספק קרוב לו או לה. ומ"מ דנין אותה כודאי א"א וחייבת חנק אם זינתה. א"כ נראה. דגזה"כ דאפילו אי קמי שמיא גליא שנתגרשה. מ"מ דינה כא"א. כן היה נראה מסברא. אבל באמת אינו כן. כמבואר ספ"ב דשבועות. שני שבילין אחד טמא ואחד טהור. הלך באחד מהן ונכנס למקדש. הזה ושנה וטבל והלך בשני ונכנס. חייב קרבן ממ"נ. או על הכניסה הראשונה או על השניה. ואף דבכל פעם שנכנס היה לו חזקת טהרה. מ"מ לא נשתנה דינו בשביל החזקה. דאי נימא דדין חזקה כדין ביטול ברוב. אין כאן ממ"נ. דהא בכל פעם שנכנס היה טהור משום חזקה. וראיה זו הביאוה בתוס' ס"פ האשה שנתארמלה (כ"ז) עיי"ש. דאם יאכל אדם אחד שתי הככרות יעשה ודאי איסור. ובמהרש"ל שם הביא מדין ביטול בתערובות. אבל כונת תוס' להוכיח דדין חזקה אינו כדין ביטול. דבביטול ברוב האיסור מתהפך להיות היתר. ובחזקה אינו כן. דלאו כולהו בחדא מחתא מחתינהו:

ו

והשתא יש להסתפק. בדינא דהממע"ה למסקנת הגמ' דתקפו כהן מוציאין מידו וא"כ הוא אצל המוחזק בתורת ודאי שלו ולא בתורת ספק איזה דין ודאי הוא. אם הוא כדין ביטול ברוב שהדין משתנה ע"י הביטול. וה"נ כן. דאפילו אי קמי שמיא גליא שהוא של ראובן המוציא מ"מ נעשה של שמעון המוחזק. או דילמא דהוא כמו דין חזקה באיסורין. דאף שהדין הוא בתורת ודאי. מ"מ לא נשתנה הדין בשביל החזקה ובזה הוא דשקיל וטרי בגמ'. דהמקשה סבר דהוי כמו בביטול. וא"כ ה"נ כיון שאין יכול הרב לשעבד בעבדו מפני הספק נפקע קנין ממונו ודמי למפקיר עבדו ומ"מ אוכל בתרומה. והתרצן השיב. דנהי דמוחזק הוא דין ודאי כמסקנת הגמ' לענין תקפו כהן מ"מ לא נשתנה הדין בשביל חזקת ממון. ואי קמי שמיא גליא שהדבר שייך להמוציא מחבירו לא פקע קנינו. וא"כ הכא יש לו לאכול בתרומה ממ"נ. או שהוא כהן או עבדו של כהן. והשתא לא קשיא מהא דנכנסין לדיר להתעשר. דלכו"ע דין מוחזק הוא דין ודאי. וכמו בחזקת איסור דנוהגין בה כודאי איסור ומ"מ לא נשתנה הדין. וה"נ בחזקת ממון. והתם דליכא ממ"נ הוי כודאי שלו ונכנסין לדיר להתעשר. אבל הכא הא איכא ממ"נ ומאי מהני מוחזק. כיון שלא נשתנה הדין בשביל המוחזק ה"ז מותר לאכול ממ"נ:

ז

אלא דנראה דבספק הנ"ל נחלקו בגמ'. והוא בפ' החולץ (ל"ח.) דחד אמר קם דינא. אע"ג דהשתא איכא למימר ממ"נ עיי"ש. וחד אמר הדר דינא. ונראה שבזה נחלקו דמ"ד הדר דינא היכא דאיכא למימר ממ"נ ס"ל דבשביל המוחזק לא נשתנה הדין ולא נעשה שלו. אם באמת אינו שלו כל כמה דליכא למימר ממ"נ. מחזיקין אותו בחזקת שהוא ודאי שלו. אבל עכשיו דאיכא ממ"נ הדר דינא. ומ"ד קם דינא ס"ל דנעשה הדבר של המוחזק אפילו אם באמת אינו שלו. ומשו"ה לא שייך ממ"נ. דבכל פעם שהוא מוחזק נעשה ודאי שלו. וא"כ אכתי קשה. למ"ד קם דינא מאי משני. אם יבא אליהו וכו' קנין כספו קרינא ביה. וי"ל דאפילו אם נאמר שדין מוחזק כמו דין ביטול ברוב שהד"ן משתנה מ"מ גם בביטול ברוב ע"כ צ"ל. שסיבת האיסור לא נפקעה. גם בשעה שהאיסור בתערובות אלא שהספק מתירו בכל שעתא ושעתא. ואח"כ כשהוכר חזר האיסור למקומו מפני הסבה הראשונה. כגון בכלי שנגע בטומאה ואח"כ נתערב בכלים טהורים שנטהר מפני התערובות. מ"מ כשהוכר אח"כ חזר לטומאתו מכאן ולהבא. כמ"ש הרא"ש פ' גיד הנשה. ולא אמרינן מכיון שנטהר שעה אחת מהיכן תבא לו טומאה עכשיו אלא ודאי דסיבת הטומאה היתה בו גם בשעה שהיה מעורב אלא שהספק טיהרו לשעתו. ועתה דתו ליכא ספק לטהרו. טמא. מפני הסיבה הראשונה שלא פקעה ממנו, וה"נ בספק ממון אם באמת הוא של המוציא אף דנעשה עתה של המוחזק. מ"מ סיבה של בעלים לא פקעה מהמוציא. ואם יתברר הספק אח"כ שיבא אליהו ויאמר לנו. לא יצטרך המוציא לעשות קנין חדש לקנות מהמוחזק שהיה עד עכשיו שלו. אלא דממילא הוא עתה של המוציא דסיבת שלו לא נפקעה מעולם מהבעלים. וזהו כונת הגמ' אם יבא אליהו וכו' קנין כספו קרינן ביה. היינו דממילא הוי קנין כספו תיכף כשיתברר הספק ואין כאן זכייה מחודשת אצלו. משו"ה מיקרי גם עכשיו קנין כספו. דהסיבה של קנין כספו יש לו גם עכשיו. ובהכי סגי להאכיל את העבד בתרומה:

ח

ובתרומת הדשן פירש. טעמא דקם דינא משום יאוש. ולפירוש זה קשה. דא"כ מאי משני הכא אם יבא אליהו ויאמר וכו'. דמ"מ הא כבר נתיאש. וא"כ הוי ממש מפקיר עבדו. וחכם אחד השיב דבמתניתין קתני הגדילו משחררין זא"ז. ומשמע דברישא מיירי כשהן קטנים וא"כ לא מהני יאוש של קטן. אבל קשה לאמר כן. דודאי דינא דמתניתין איכא בכל גווני בין שהן קטנים. בין גדולים: תחילתדףכאן עב

א

שם במשנה. ואין נותנין להם קדשים. ואין מוציאין שלהן מידן עיי"ש בפירש"י. וק"ל דאמרינן בהגוזל. דהיכא דלא מצי עביד עבודה שליח נמי לא מצי משוי עכ"ל. והיינו דאף דמספק הדין דהממע"ה. והכא אפשר שהוא כהן. מ"מ כיון דאנן מספקא לן. לא מצי עביד עבודה. אפילו אי קמי שמיא גליא שהוא כהן. ולכאורה קשה מהא דאיתא פ"ק דקידושין דאפילו לר' שמעון בן אלעזר דאין יד לעבד לקבל גיטו מיד רבו. מ"מ מצי משוי שליח לקבלה. ולא אמרינן כיון דאיהו לא מצי עביד וכו'. והיינו משום דהך כללא לא איתמר. אלא היכא שמצד הדין אין לו כח לעשות המעשה. אבל היכא שאין הגריעותא מצד הדין אלא שבפועל א"א לו לעשות המעשה. כיון שהוא חבוש בבית האסורין שפיר יכול לעשות שליח. וה"נ בספק שאם הוא כהן יש לו הכח לעבוד אלא שאין אנו מניחין אותו לעבוד מפני הספק. הוי כמו חבוש בבית האיסורין דמצי משוי שליח:

ב

אמנם הקושיא הזאת תיקשי גם בסוגיא דב"ק. דמבואר שם דאסאהוא חולה או זקן שאינו יכול לעבוד אפי' עפ"י הדחק. לא מצי משוי שליח. ומ"ש מעבד לרשב"א דמצי משוי שליח. וי"ל דהתם אין שם דין שליחות כלל. שהרי גם לענין אכילה איתא התם שאם יכול לאכול מצי משוי שליח לאכילה ובודאי ליכא דין שליחות לענין אכילה. אלא שאין זה מדין שליחות רק מדין נתינת רשות. וזה תלוי אם בידו לעבוד ולאכול בעצמו. יכול ליתן רשות גם לכהן אחר. דמיגו דמצי עביד בעצמו יש לו הכח ליתן רשות לאחרים. אבל אם אין בידו לעשות בעצמו. יכולין בני המשמר לאמר לו. או עבוד בעצמך או תן לנו. ואף דלשון הגמ' כל מילתא דאיהו לא מצי עביד שליח לא מצי משוי. אבל כבר כתבו הראשונים במקומות הרבה. שנמצא בגמ' לשונות שוין והן ענינים מתחלפים ומוכח מזה דהכא שאני מדין שליחות. דבעינן שיוכל לעשות בפועל. ושפיר הקשה רש"י בספק:

ג

ובתוס' ריש תמורה כתבו. דעכו"ם אינו יכול לאמר כל הרוצה להמיר בבהמתו יבא וימיר. דאם העכו"ם עצמו אינו יכול להמיר. היאך אפשר לעשות שליח עכ"ל. ולכאורה משמע מלשון זה דהוא מתורת שליחות. אבל א"א לומר כן דבתמורה לא מהני שליחות מפני כמה טעמים. ועוד דהכא בעכו"ם איירינן ואין שליחות לעכו"ם. אפילו אם בעצמו יכול להמיר. אבל באמת הכא אין צריך לדין שליחות כדמוכח לקמן (ט'.) דהא דמהני באומר כל הרוצה להמיר וכו'. הוא דוקא בהקדש דעלמא וחולין דידיה אבל בהקדש דידיה וחולין דעלמא לא מהני אמירתו כל הרוצה להמיר. משום דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו אם לא בתורת שליחות. ובתמורה ליכא דין שליחות. ובהקדש דעלמא וחולין דידיה. שמקדיש דבר שלו א"צ לדין שליחות. אלא שצריך נטילת רשות מבעל הקרבן להתפיס בקרבנו דכיון דבקדושת תמורה חולין מכח הקדש קאתי. כמבואר ר"פ איזהו מקומן. דמשו"ה חלה על בעל מום. ולא אמרינן אין טפל חמור מן העיקר עיי"ש. והוא הקדש שני. ע"כ צריך שהבעלים יתנו לו רשות. ואין הבעלים יכול ליתן רשות אלא היכא שבידו לעשות בעצמו. כמבואר בס"פ הגוזל הנ"ל, וזהו כונת תוס'. דכיון דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח. והוא כלשון הגמ' בסוגיא הנ"ל אף דאין זה מתורת שליחות כלל:

ד

וברשב"א נדרים (ל"ו) כתב לחלק. דבתורם משל חבירו על של חבירו. לא מהני ניחותא דבעלים אלא צריך שליחות מדעת. אבל בתורם משלו על של חבירו אין צריך לשליחות אלא סגי בניחותא. ודבריו מבוארין מסוגיא דתמורה הנ"ל. דבחולין דעלמא צריך שליחות. ולא סגי בנתינת רשות. משום דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו אם לא בתורת שליחות. ובהקדש דעלמא וחולין דידיה סגי בנתינת רשות וא"צ לדין שליחות. וה"נ בתרומה בתורם משל חבירו לא סגי בנתינת רשות. דאינו יכול להקדיש ולקרות שם בדבר שאינו שלו וצריך שליחות. אבל בתורם משלו על של חבירו. דהוא מקדיש דבר שלו אלא שבא להתיר את של חבירו וצריך רשות הבעלים לזה. אבל א"צ לתורת שליחות. וסגי בניחותא דבעלים:

ה

שילהי פירקין. הוא אינו מטמא להן והן אינן מטמאין לו. הוא אינו מטמא להן אמאי. בשלמא לשני לא ליטמי ליה שמא בן הראשון הוא וכהן כשר הוא. ואף שאמו נעשית חללה אחר שנתעברה הימנו. וא"כ נולד מחללה מ"מ כהן כשר הוא. כיון דהורתו היתה קודם שנתחללה. וכאן מפורש מ"ש הרמב"ם (פי"ט מהל' איסורי ביאה) דכהנת מעוברת שנתחללה ולדה כהן כשר ובמ"מ לא הביא מסוגיא דידן. דמפורש כדברי הרמב"ם:

ו

אלא לראשון ליטמי ליה ממ"נ. אי בריה הוא שפיר קא מטמא ליה וכו'. והנה בתורת כהנים אמרינן לה יטמא. מיטמא הוא על הודאי ולא על הספק. והרמב"ן כתב בס' תורת האדם (ענין האבילות) וז"ל. ואני סבור שזה שאמרו לה יטמא. דאינו מטמא על הספק אסמכתא בעלמא הוא. ולא מיצטריך קרא למעוטי ספיקא. שאין ספק מצוה מוציא מידי ודאי איסורא עכ"ל. ולכאורה אין זה מוכרח. דהא י"ל דממעטינן ליה בתורת ודאי ולא מטעם ספק. דהיינו דבספק קרובו אין כאן מצות טומאה כלל. אפילו אי קמי שמיא גליא שהוא קרובו. ונ"מ שלוקה אם נטמא' לספק קרובו כאילו נטמא לרחוק. אבל מסוגיין מוכח כדברי הרמב"ן. שאין המיעוט בתורת ודאי אלא בתורת ספק. דאל"כ מאי פריך ליטמי לראשון ממ"נ דהא שפיר י"ל שמא בן הראשון הוא וכהן כשר הוא. ומ"מ אינו מיטמא לו משום דרחמנא מיעטיה שאינו מיטמא על הספק בתורת ודאי. וע"כ הוכרח הרמב"ן לומר דקרא אינו אלא אסמכתא בעלמא:

ז

ר"פ מצות חליצה. בישראל ולא בבי"ד של גרים. ובתוס' הקשו. דל"ל קרא למעוטי גרים בחליצה דהא אפילו בדיני ממונות מיפסלי. והרא"ש תירץ דאיצטריך קרא שהיכא שקיבלו עליהן. דבד"מ מהני קבלה כדתנן נאמן עלי אבא ואשמעינן קרא דבחליצה לא מהניא קבלה. ואי לאו קרא הו"א דדין חליצה כד"מ דמהניא קבלה. וכן כתבו תוס' (נדה מ"ט) ותימא. דהא דמהניא קבלה בד"מ הוא מטעם שמוחל לו ממונו או מטעם הודאה. אבל בחליצה לא שייך כלל הטעם הזה להכשיר פסולין ע"י קבלה. ולכאורה מוכח מזה דקבלה מהניא להכשיר את הפסולין ולא מטעם מחילה הוא. אבל הר"ן ספ"ד דשבועות הביא מירושלמי דעד פסול פטור מקרבן שבועת העדות אפילו אם קיבלוהו הבע"ד. משום דכתיב והוא עד ופסול אינו עד אפילו ע"י קבלה עיי"ש. אלמא דלא נעשה כשר ע"י הקבלה. ומיהו בלא"ה קשה על הירושלמי. דהא ע"א בעדות מיתה חייב בקרבן שבועה משום הכתובה. אף דמדאורייתא אינו נאמן אלא מדרבנן. ואיך אפשר לחייבו בקרבן בשביל נאמנות דרבנן. אלא ע"כ צ"ל כיון דסוף סוף הוא מפסיד ממון בכפירתו. דהא אם היה מעיד היו מוציאין ממון בעדותו. א"כ ה"נ בקיבלו עליהם ע"א כשר כשנים. למה לא יתחייב. ואף די"ל דאין העד חייב אלא אם היו מוציאין ממון מפני נאמנותו בתורת עדות ולא מפני קבלת הבע"ד. אבל א"כ מאי מהני הא דנאמן מדרבנן. כיון דמדאורייתא אינו נאמן וצ"ע: תחילתדףכאן עג

א

ר"פ הבא על יבמתו. אשה לבעלה מנין דנקנית בהעראה אתיא קיחה קיחה. הקשה רבינו נסים. דבפ"ק דקידושין אסקינן דאין אשה נקנית בהעראה. משום דכל הבועל דעתו על גמר ביאה. וכן הקשה הרי"ף. וצריך להבין מאי קשיא להו. כיון דרבא גופא מפרש הטעם משום דאין דעתו אלא על גמר ביאה. וא"כ אין זה גזה"כ אלא בכונתו תליא מילתא. וממילא אם יפרש שהוא רוצה לקנות בהעראה למה לא יקנה. כמו שתירצו בתוס'. ונראה שהם דקדקו בלשון הגמ' דלא קאמר כל המקדש דעתו וכו'. אלא כל הבועל אפילו בעילת זנות אין דעתו אלא על גמר ביאה. ומשו"ה חשיבות ביאה אינה אלא בגמר ביאה. והעראה אין לה חשיבות ביאה כלל ולטעם זה אפילו יפרש שרוצה לקנות בהעראה ג"כ לא יקנה. וכפירוש זה מוכח להדיא בריטב"א. שילהי פ' עשרה יוחסין. בהא דכהן הבא על אחותו זונה משוי לה חללה לא משוי לה. וקשה דבהעראה תיעשה זונה ובגמר ביאה חללה. ותירץ הריטב"א. דכי אמרינן דהעראה שמה ביאה ומחייב דוקא כשפירש ולא גמר ביאתו אבל כשגמר ביאתו דעתו על גמר ביאה הילכך בגמר ביאה הויא זונה עכ"ל. ומפורש מדבריו. דגם לענין ביאת זנות אמרינן הא דאין דעתו אלא על גמר ביאה. אלא א"כ לא גמר ביאתו דאז אחשבה להעראה:

ב

פ' הערל (ע"ב) כולן אינן נימולין אלא ביום. הקשו בתוס' דל"ל קרא דאותו ולא אותה. דאשה פטורה מלמול את בנה. ת"ל דהוי מ"ע שהז"ג. וי"ל דאליבא דר"א בר"ש איצטריך. דמילה שלא בזמנה נוהגת גם בלילה. ובשאגת אריה כתב. דדוחק הוא לאוקמי סתמא דגמ' דלא כהילכתא. ועוד דהוי ליה למיפרך בגמ' לרבנן מיעוטא דולא אותה ל"ל. והנה הך קרא דאותו גבי אברהם כתיב שנצטווה אברהם ולא שרה. ולא שייך להקשות כלל ת"ל משום מ"ע שהז"ג דקודם מתן תורה אין לחלק בזה. וע"כ צ"ל דקושית תוס' אינה על הכתוב. אלא על סתמא דגמ' דעכשיו דנשים פטורות ממ"ע שהז"ג לא איצטריך למילף מהך קרא. וע"ז תירצו דבגמ' נקט טעם דשייך לכו"ע דאילו משום מ"ע שהז"ג תיקשי דהא תינח לרבנן אבל לר"א בר"ש מאי איכא למימר משו"ה נקט טעמא מקרא דשייך לכו"ע:

ג

פ' מצות חליצה. אמר אביי דאית ביה כתיתי ומשום תענוג. א"ל רבא ותענוג ביוהכ"פ מי אסירא וכו' והנה כל חמשת הדברים דאסורין ביוהכ"פ ילפינן מקרא דתענו את נפשותיכם. ויש לפרשו בשני אופנים. א) דביטול העינוי הוא גוף האיסור. ולדוגמא. מה שאסור לאכול ביוכ"פ אין האיסור על האכילה מצד עצמה. אלא מפני שע"י האכילה הוא מבטל את העינוי. ואילו משכחת אכילה שלא תבטל עינויו היתה מותרת. ולהיפוך ביטול עינוי אסור גם בלא אכילה. ב) יש לפרש דקרא דתענו אינו אלא הילפותא. אשר מזה נלמוד לאסור חמשת הדברים ביו"כ. אבל איסורן הוא מצד עצמן דאכילה אסורה מצ"ע ולא מפני ביטול עינוי. וכן נעילת סנדל וכו' ונראה שבזה נחלקו אביי ורבא. דאביי ס"ל כפירוש הראשון דנעילת הסנדל אסורה מפני ביטול העינוי. ומשו"ה ס"ל דה"ה אנפיליא דאית בה כתיתין ג"כ אסורה. דיש בזה ג"כ ביטול עינוי כמו מנעילת סנדל. ורבא פריך אטו תענוג ביו"כ מי אסירא. דס"ל כפירוש הב'. דאין האיסור על ביטול העינוי מצ"ע. אלא דמזה ילפינן לאסור נעילת הסנדל. וכיון דאנפיליא דאית בה כתיתין אינה בכלל נעילת הסנדל אינה אסורה:

ד

ולעיל פ' החולץ (מ'). מייתי בגמ' דאכילה גסה לא שמה אכילה. מהא דאמר ר"ל האוכל אכילה גסה ביוה"כ פטור שנאמר לא תעונה. וע"י אכילה גסה אינו מבטל העינוי. ולאביי דס"ל דאכילה ביוכ"פ אינה אסורה מצ"ע. אלא מפני ביטול העינוי אין ראיה כלל מיוה"כ לכל התורה. דשפיר אפשר לומר. דבכל התורה אכילה גסה שמה אכילה. ומ"מ פטור ביו"כ. משום דע"י אכילה כזאת אינו מבטל עינויו. וצ"ל דהסוגיא שם אזלא אליבא דרבא דהאיסור הוא ביוכ"פ על אכילה מצד עצמה. וכיון דפטור ביוכ"פ מוכח דלא שמה אכילה. דאל"כ היתה אסורה ביו"כ אף דאין בה ביטול עינוי. דדין אכילה ביו"כ שוה לדין אכילה בכה"ת. ולפי"ז מבואר דאוכל שלא כדרך אכילה ביו"כ פטור כמו בכה"ת. דאי נימא לחלק מפני דביו"כ לא כתיב לשון אכילה. כמו שכתב בשאגת אריה. הדר תיקשי. דמאי ראיה מיו"כ לכה"ת לענין אכילה גסה. אלא ע"כ דאין חילוק בין יו"כ לכה"ת. דגם ביו"כ תלוי בזה אם שמה אכילה או לא:

ה

אלא דקשה לפירוש הראשון. מדתניא האוכל נבילה ביו"כ פטור משום דאין איסור חע"א. ואי נימא דאיסור יו"כ אינו על האכילה מצ"ע אלא על ביטול העינוי. לכאורה לא שייך אאחע"א. כמ"ש תוס' סוף פד"א לענין הוצאה ואכילה. וכמ"ש למעלה לענין לא יחל על איסורי תורה. דכיון דאיסור לא יחל הוא על ביטול הדיבור ולא על מעשה האכילה מצ"ע. לא אמרינן בזה אאחע"א:

ו

שם. ת"ש מטלית שיש בו גע"ג. כיון שנכנס רובו לבית טימאתהו. מאי לאו מוחלטת ופרש"י ומ"מ אמרינן רובו ככולו ואי אמרינן כתותי מיכתת שיעוריה לא שייך רובו ככולו. והקשה מהרש"א דאפילו כולו נמי לא ליטמא. כיון דכתותי מיכתת שיעוריה אין כאן בבית בגד גע"ג. והנה מפורש במשנה דבגד מוחלט אפילו קצצו ועשאו מוכין טמא. וא"כ אפילו כתותי מיכתת ג"כ טמא. ואפשר דדעת מהרש"א. דע"י כתותי מיכתת בציר ליה שיעורא ואין כאן גע"ג. אבל אינו מוכרח להקשות מזה על רש"י, די"ל דרש"י אינו סובר כן. אלא דהשיעור אינו שלם אלא נשבר לחתיכות נפרדות. אבל אינו חסר מהשיעור. וא"כ במוחלט. דאפילו נעשה מוכין טמא לא איכפת לן אי כתותי מיכתת. אלא דבכה"ג לא אמרינן רובו ככולו. כיון שהן חתיכות נפרדות זמ"ז. עוד אפשר לומר בדעת מהרש"א. דהא דעשאו מוכין טמא. הוא דוקא אם היה בגד שלם בשעת החלט ואח"כ נעשה מוכין. אבל אם נאמר כתותי מיכתת. לא היה מעולם בגד שלם ובכה"ג אינו מטמא אלא די"ל דזו אינה קושיא. דא"כ לא משכחת כלל בגד מוחלט שיטמא. וע"כ גזה"כ שיטמא. ע"כ פירש רש"י. דהקושיא היא רק דלא נימא רובו ככולו. ובאמת כזה קשה. בהא דפריך בגמ' מבית המוחלט דמטמא בביאה. ואי אמרת כתותי מיכתת והא בעינן הבא אל הבית וליכא. וקשה דא"כ לא משכחת לעולם דין ביאה בבית מוחלט. וע"כ גזה"כ דמטמא בביאה. ומאי פריך. ואפשר דכיון דדין ביאה לא נכתב בפירוש בבית מוחלט רק במוסגר. אלא דילפינן ליה מריבויא דכל ימי הסגיר אותו כמו שהביא רש"י בפירוש החומש. וכיון דכתותי מיכתת לא היה ראוי לדרוש ולרבות מוחלט. אלא לדרשא אחרינא:

ז

שם. איסורא מטומאה לא ילפינן. ובש"ש כתב. דמה"ט לא קשיא מה שהקשה בפר"ח. דלילף מס"ט ברה"ר דכל הספיקות מותרין. דאיסור מטומאה לא ילפינן. ואינו נראה. דזה לא הוי איסור מטומאה. דהא דס"ט ברה"ר טהור. אין הכונה שהדין משתנה בשביל הספק מטומאה לטהרה. אלא הפירוש. שאין אנו חייבין לחוש לצד הספק שמא טמא הוא ומותר לסמוך על צד שמא טהור הוא. והדבר הזה אם צריכין לחוש מספיקא או לא. הוא דין איסור ולא דין טומאה. ולדברי הש"ש קשה. מהא דילפינן בפ"ק דחולין מבית המנוגע דאזלינן בתר חזקה. והא איסור מטומאה לא ילפינן. אלא ודאי דכיון דבשביל החזקה לא נשתנה הדין בעצם. אלא שאין צריכין לחוש שמא יצא מחזקתו זה לא הוי טומאה אלא איסור: וז"ל הגהות מרדכי פ' אלו מציאות. סימנין דאורייתא או דרבנן נ"מ לגט אשה, וקשה. דאיסורא מממונא לא ילפינן. וי"ל הכא כיון שאמרה תורה להחזיר ממון בסימנין לראובן אע"פ שיש לחוש שמא של שמעון הוא. נמצא דהסימנין מובהקין הן. וא"כ באיסורא נמי שהרי הן כמו עדים. אבל התם אם זיכתה תורה לאב להפר נדר בתו. וכי בשביל כך נאמר שזכה בממונא עכ"ל. והיינו כמ"ש דעצם דין איסור לא ילפינן מממון. אבל הכא אנו דנין אם הסימנין מבררין את המעשה. בזה שפיר איכא למילף כיון דמצינו דסומכין על בירור שע"י סימנין בממון ה"ה דיש לסמוך עליהן באיסור:

ח

שם בגד גע"ג שהכניס רובו לבית טימאהו משום דרובו ככולו. כמו באדם שנכנס לבית דרך ביאה סגי ברובו. ואף דבסמוך גבי כזית צריך שיבא כל הכזית לבית. ולא סגי ברוב כזית כמו בכל השיעורין דבעינן כל השיעור ולא סגי ברוב השיעור. והכא בגע"ג סגי ברובו. צריך לחלק דכזית השיעור הוא בטומאה דפחות מכזית אינו מטמא. אבל בבגד גע"ג אין השיעור בהטומאה אלא בבגד דפחות מגע"ג לא נקרא בגד. אבל בגע"ג דהוי בגד מטמא גם בפחות מהשיעור הזה. ועיין במל"מ פ"א מכלים שכתב בשיטת הר"י מסימפונט בחוט שחיברו לדבר שבים דאע"ג דלא מק"ט אלא החוט בלבד מ"מ מצטרף הדבר שבים להשלים השיעור בגד. והיינו דהשיעור הוא בהבגד ולא בקב"ט]:

ט

מ"ש רש"י הטעם בהא דאיסור מטומאה לא ילפינן משום דהלכות טומאה חידוש הן. צ"ע דבכל דוכתי דאמרינן חידוש אין הפירוש שאין אנו יודעין טעם הדין. דא"כ רוב דיני התורה חידוש הן. אלא לא נקרא חידוש רק היכא שמצינו בתורה היפוך הדין הזה. כגון בעדים זוממין שמצינו בתורה דתרי ותרי וכאן חידשה תורה שהאחרונים נאמנין יותר ובכל דוכתי לא אמרינן כן משו"ה הוי חידוש. אבל בהלכות טומאה דלא מצינו בתורה היפוך הדינין האלו איזו חידוש יש בזה:

י

חלצה בשנים או בשלשה ונמצא א' מהן קרוב או פסול ופירש"י דהדר הוי להו שנים. ומלשון זה דקדק במשנה למלך. דבדיינין לא אמרינן דפסול אחד יבטל את כל הבי"ד. והיינו דלא ילפינן דיני בי"ד מדיני עדות. ובפ' גט פשוט (קס"ה) דאפילו לת"ק דר"י בן קרחה דעדים אין מצטרפין מ"מ דיינים מצטרפין. ונראה קצת מזה דלא ילפינן בי"ד מעדות. אבל בשו"ת הרשב"א חלק ששי (סי' ו') כתב להדיא דגם בדיינין נמצא א' מהן פסול בטל כל הבי"ד:

יא

יבמה שרקקה תחלוץ. מכלל דאיפסלא מאחין וכו'. והא שני דברים המתירין אין מעלין זה בלא זה אלא כרבי וכו'. דס"ל שני דברים המתירין מעלין זה בלא זה. ומבואר דלהך מ"ד הוא דין דאורייתא. דאף דרקיקה לבדה אינה מתרת. מ"מ פוסלת על האחין. ומשום דרקיקה היא מקצת חליצה. ומ"מ נראה דליכא לאו גמור דלא יבנה כיון דלא הויא חליצה גמורה אלא מקצתה ואפשר דגם לשוק תו לא הוי לאו גמור דיבמה לשוק. ולמ"ד אין קידושין תופסין ביבמה לשוק אפשר דבכה"ג צריכה גט אם נתקדשה דתופסין בה מקצת קידושין. וכעין מעכשיו ולאחר ל' לר' יוחנן. וצ"ע אם נאמר כן בכל מקום כגון בגר דצריך מילה וטבילה. דהן שני דברים המתירין אפשר דבחדא מינייהו הוי מקצת גירות. ובנדרים ר"פ נערה המאורסה איבעי' לן. בארוס דאינו מיפר אלא בשותפות האב. ואם היפר לבדו אי מיגז גייז אי מיקלש קליש. ולכאורה נראה דקאי למ"ד שני מתירין מעלין זה בלא זה. אבל למ"ד אין מעלין. לא מיגז גייז ולא מיקליש קליש. ובחידושי הרשב"א ר"פ הערל. אלא לאתויי גר שמל ולא טבל. וקסבר אינו גר עד שימול ויטבול. ק"ל א"כ היינו עכו"ם ואעפ"י שמל ה"ה כערל. דהו"ל כערבי מהול וליתא. דשאני הכא דמילתו לשם יהדות ואעפ"י שלא נגמר גירותו מ"מ כבר התחיל ונכנס קצת בדת יהודית שא"צ אלא טבילה עכ"ל. ומ"מ אין הכרח מלשון זה דחלה עליו מקצת גירות במילה גרידא. די"ל דכיון דכונתו היתה לשם יהדות לא דמי לערבי מהול:

יב

פ' נושאין על האנוסה. היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה. חייבין משום אחין מן האם. והיינו נכרית מעוברת שנתגיירה והולידה תאומים. ובס"פ החולץ הקשו בתוס' דהא אינו גר עד שימול ויטבול. ותירץ הרמב"ן דהסדר אינו מעכב. ואם טבל ואח"כ מל ג"כ הוי גר. ולפי"ז אינו גר בלידתו עד שימול. והקשה כ"ק מו"ר הגר"ח הלוי זצ"ל מבריסק. דא"כ למה חייבין משום אחין מן האם. וי"ל דאיירי שנתגיירה אמן בתוך ארבעים יום. דאכתי מיא בעלמא נינהו וא"צ גירות בפני עצמן לכו"ע: תחילתדףכאן עד

א

דף (ק"א) פירש"י בהא דהכה שניהן בב"א דהיינו בהכאה אחת במקל אחד ומשמע מזה דבשתי הכאות הוי התראת ספק. ובס"פ אותו ואת בנו פירש. הרים שתי ידיו והכה זה באחת וזה באחת וצ"ע:

ב

דף (ק"ג) סנדל של ע"א לא תחלוץ ואם חלצה חליצתה כשירה ופירש"י דמצות לאו ליהנות ניתנו אבל למ"ד ליהנות ניתנו חליצתה פסולה. והטעם כתב בחי' הרמב"ן דכיון דאם נפסול החליצ' לא יהנה ולא יעבור האיסו' ע"כ פסלינן החליצה. והיינו כרבא דאי עביד לא מהני היכא שיתוקן האיסור. והנה בהך כללא דאעל"מ ישנן קושיות הרבה כגון בשחיטות האסורות כמו באו"ב וחב"ע וקדשים בחוץ דנימא שלא תועיל השחיטה לטהר מידי נבילה וכן בשוחט קדשים במחשבת פיגול [ובזה י"ל דאין האיסור על השחיטה אלא על המחשבה]. וי"ל דאעל"מ אין הכונה על המעשה עצמה שכבר נעשית וא"א לבטלה אלא על חלות הדין היוצא מהמעשה וא"כ ל"ש לומר אעל"מ אלא היכא שהאיסור הוא ג"כ על חלות הדין כמו באונס שגירש דאין הקפידא על מעשה הגירושין אלא שלא תתגרש ממנו דלו תהי' לאשה אמר רחמנא וכן בקדושי אלמנה לכ"ג ובמפריש תרומה מן הרעה על היפה בכולן האיסור וקפידת התורה שלא יחול הדין. אבל בשחיטות האסורות האיסור הוא על מעשה השחיטה ולא על היתר השחיטה ואילו יצוייר היתר שחיטה בלא מעשה שחיטה אין בזה איסור. דלא תשחטו כתיב באו"ב. ומה"ט מותר לשחוט בהמה מעוברת אף למ"ד עובר לאו ירך אמו משום דלהך מ"ד ליכא מעשה שחיטה על הולד אלא היתר כמש"כ בעל המאור חולין (ע"ד) [ועיין בלשון הרמב"ם פי"ב משחיטה ובפי' הרא"ש רפ"ב דפרה. נ']. ואף דבשחיטה שאינה מטהרת ליכא איסורא ה"ט דבכה"ג אין זו שחיטה אלא נחירה אבל בשחיטה כשרה האיסור הוא על מעשה השחיטה ולא על ההכשר היוצא מהשחיטה. אמנם באונס שגירש אילו הי' אפשר לגרש אשה בלא גט ג"כ איכא איסורא דולא יוכל לשלחה. דהא דאעל"מ הוא משום דאמר רחמנא לא תעביד וא"כ הכל תלוי באיזה דבר אמר רחמנא לא תעביד דאם האיסור הוא על עשיית המעשה בזה לא שייך לא מהני דהמעשה א"א להתבטל ובחלות הדין לא אמר רחמנא לא תעביד. ומשה"ק תוס' בשוחט את הפסח על החמץ נימא אעל"מ. התם אין האיסור על מעשה השחיטה אלא על הכשר הקרבן שישנו בשחיטה דהרי גם זורק ומקטיר על החמץ איתרבו לאיסורא. והא דפריך בגמ' גבי שינוי בגזילה נימא אעל"מ והיינו שלא תועיל הגזילה לקנות קצת קניני הגזילה שיש להגזלן ע"י גזילתו כמו שפירש במשובב נתיבות אף דהתם האיסור הוא על המעשה הגזילה גרידא דהא עובר בלא תגזול גם על גזילת קרקע [כמבואר ברש"י שופטים בלאו דלא תסיג גבול] דלא קנה בה שום קנין. צ"ל דבזה שקנה קניני גזילה זה גופא הוי גזילה נוספת ויש איסור נוסף במטלטלין יותר מגזילת קרקע ועל האיסור הנוסף הזה הוא דפריך נימא אעל"מ. ואף דאכתי יהא אסור משום גוף המעשה דלא גרעי מטלטלין אפי' נימא בהו אעל"מ מקרקע. מ"מ ז"פ דהיכא דיש שני איסורין בדבר ובאחד ל"ש אעל"מ מ"מ אכתי לא מהני משום השני אי שייך בו אעל"מ. אלא דלפי"ז קשה סברת רבא דאף דלא מהני מ"מ לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא. וכיון דכל האיסור הוא על חלות הדין וא"כ היכא דלא מהני הלא לא נעשה שום איסור כלל ולמה לקי ובאמת זוהי הוכחת אביי וצ"ע:

ג

אבל אכתי תיקשי ממחשב' פיגול דאיכא לאו דלא יחשב ומבואר ברמב"ם פי"ח מפסוהמ"ק דהאיסור הוא משום שפוסל את הקרבן כמו מטיל מום. וא"כ אמאי לא פריך בגמ' מזה דנימא אעל"מ. וקו' זו שמעתי מכ' רבינו בעל ח"ח (שליט"א) [זצ"ל]. וי"ל עוד דל"ש לא מהני על חלות הדין אלא היכא שהאדם הוא הפועל את חלות הדין כגון בקנינין והקדש ותרומה דבכל אלו הדין חל ע"י דעת האדם. דמשו"ה ביכולתו להטיל בהן תנאי ושיור ולקבוע זמן אבל היכא שהדין חל מאליו ע"י המעשה כגון בשחיטה המתרת הבהמה שאין ההיתר מכח דעת האדם אלא מעשה השחיטה היא המתרת וע"כ אינו יכול להטיל תנאי ושיור בשחיטה ולא לקבוע זמן. בכה"ג לא אמרינן אעל"מ. וזה נכלל במש"כ תוס' לענין צורם אוזן בכור דלא אמרינן בי' אעל"מ משום דגם מום הנעשה מאליו מתיר והיינו דמזה מוכח שהמעשה בעצמה היא המתרת ולא האדם. וא"כ ה"נ לענין פיגול דפסול הקרבן נעשה מאליו ע"י מחשבת חוץ לזמנו ואין האדם הפוסל ואם יחשב חוץ לזמנו ולא ירצה שיפסול הקרבן מ"מ פסול הקרבן בע"כ. ובכה"ג לא אמרינן אעל"מ. אלא דיש לדון בשחיטת קדשים דבעינן כונה להתיר כמבואר פ"ב דחולין ולכאורה בזה האדם הוא המכשיר אבל מ"מ אין נראה לומר כן שיוכל השוחט קדשים להטיל תנאי בשחיטתו וע"כ שאין ההיתר מכח השוחט אלא השחיטה היא המתרת אף דבעינן כונתו לזה:

ד

ובגמ' שם השתא דשנינן כל הני שינויי מאי איכא בין אביי לרבא. והק' בתוס' דאיכא בינייהו היכי דגלי קרא דלא מהני דלאביי לא לקי ולרבא לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא. ולכאורה הא דאמר אביי דאי לא מהני אמאי לקי היינו דלא עבר בלאו כלל כיון דלא מהני אבל היכא דגלי קרא דלא מהני ומ"מ איכא לאו למה לא ילקה לאביי כמו לרבא ואין לומר דכיון דלא מהני הוי לאו שאין בו מעשה דא"כ גם לרבא נמי לא לילקי דאטו נחלקו אביי ורבא בדין לאו שאין בו מעשה. ולפי"ז קו' תוס' אינה מובנת ומוכח שדעת תוס' לפרש דהוכחת אביי הוא ממלקות גרידא ומודה אביי דלאו איכא אפי' היכא דלא מהני אלא דלא לקי וא"כ אפי' היכא דגלי קרא דלא מהני מ"מ לא לקי והוכרחו תוס' לפרש כן דאל"כ תיקשי מה מוכיח אביי דמהני מדעבר אלאו הא חזינן היכא דגלי קרא דלא מהני ומ"מ עבר בלאו אלמא דשייך לאו אפי' היכא דלא מהני אבל אי נימא דהוכחת אביי הוא רק ממלקות א"ש דגם היכא דגלי קרא דלא מהני לא לקי לאביי. אבל קשה דאי נימא דבכה"ג הוי לאו שאין בו מעשה מ"ט דרבא וצ"ע: תחילתדףכאן עה

א

ס"פ חרש קי"ד בסוגיא דקטן אוכל נבילות וקיי"ל דאין בי"ד צריכין להפרישו אבל מ"מ אסור להאכילו בידים וילפינן מקרא לא תאכלום לא תאכילום אבל אי לאו קרא הי' מותר גם להאכילם בידים ויש פוסקים דס"ל לפי האמת כן דמדאורייתא מותר גם להאכילם בידים בכל האיסורים לבד מהנך תלתא דכתיבי קראי ומוכח מזה דליכא לאו דלפני עור להכשיל לקטן ואף דלענין גדול בשוגג ודאי אסור להאכילו משום לפ"ע. ואפי' באונס איכא לפ"ע כדמוכח בנדה גבי תכריכי המת אין בהם משום כלאים דקאמר ז"א מצות בטילות לע"ל אבל למ"ד אין בטילות אסור להלביש המת כלאים משום דברגע הראשונה כשיחי' יהי' מלובש בכלאים אף דאז יהי' אנוס ומשום דגם אנוס הוא מכשול אלא שאינו נענש דרחמנא פטרי' מעונש. אבל בקטן אינו מכשול משום דאינו מוזהר כלל. וק' דבסוגיא דתקלה וקלון מבואר שם דקטן במזיד חמור מגדול בשוגג דלענין שוגג קלון איכא תקלה ליכא ולענין קטן במזיד תקלה נמי איכא ולכאורה כיון דהוי תקלה הוי נמי מכשול ומה הבדל יש בין תקלה למכשול. ואף דלהיפוך נמי קשה כיון דמאכיל לשוגג איכא לפ"ע אלמא דבשוגג נמי מיקרי מכשול. א"כ הוי נמי תקלה ואמאי אמרינן דשוגג ליכא תקלה. אבל זה אפש"ל דנהי דשוגג הוי תקלה מ"מ אין התקלה גדולה כ"כ כמו במזיד ולענין לחייב את הבהמה מיתה צריך דוקא תקלה של מזיד אבל מקטן קשה כיון דמיקרי תקלה לחייב את הבהמה כ"ש דהוי מכשול לענין לפ"ע:

ב

והנה בהא דאמר שם בגמ' דהא דקטן פטור הוא משום דחס רחמנא עלי' ואבהמה לא חס אין לפרש דחס רחמנא על הקטן לפוטרו מעונש אבל אזהרה איכא גם על קטן דז"א דהא מבואר ס"פ ד' אחין דכשהביא שתי שערות חלין עליו כל האיסורים בב"א ומבואר דבעודו קטן עדיין אינו מוזהר כלל אלא דבגמ' מפרש טעמא דהא דאינו מוזהר אין הטעם משום שאין ראוי להזהירו וכמו בעכו"ם שאינו מוזהר או כמו זרים שאינן מצווין באיסורי כהונה לזה פי' בגמ' שאין הדבר כן דבאמת הדבר האסור לגדול ראוי להיות אסור גם לקטן אלא שהקטן לא הוזהר משום דחס רחמנא עלי' והיינו משום דקטן לאו בר קבולי אזהרה כמשפרש"י בנדה] (מ"ו) עיי"ש. ומשו"ה איכא תקלה גם לגבי קטן דסיבת האיסור שייכה אצל הקטן כמו אצל הגדול אלא דהאיסור בפועל ליכא גבי' שלא הוזהר מפני שא"א להזהירו. ומ"מ ליכא גבי המאכילו לאו דלפ"ע דלאו זה אינו אלא במכשיל את המוזהר [ועדיין צע"ק כיון דסיבת האיסור ישנה גם אצל הקטן א"כ המכשילו לא יהא אלא אם מכשיל חבירו בעצה שאינה הוגנת לו דעובר משום לפ"ע ומה"ט נראה דהמכשיל לחבירו באיסור דרבנן עובר משום לפ"ע דאורייתא כמו בעצה שאינה הוגנת. וכן נראה מדברי תוס' ספ"ק דע"ז. ובמשנה ברורה (סי' תקכ"ו ס"ק ל"ב) אם החופר אינו רוצה לתפור ביו"ט שני אלא א"כ יתנו לו כסף מזומן אע"ג דעבירה היא בידו מ"מ יש לקרובי המת ליתן לו דיו"ט שני לגבי מת כחול שוינהו רבנן עכ"ל. וק' כיון דהחופר אסור לו ליקח ממילא הנותן עובר משום לפ"ע דאורייתא. וזה אינו נדחה מפני כבוד המת וצ"ע]:

ג

במה שנחלקו הראשונים אם האזהרה דלא תאכילום להזהיר גדולים על הקטנים הוא בכל התורה או רק בהנך תלתא דכתיבי קרא נראה מדברי תוס' פסחים (פ"ח) רש"י ה"א שהקשו היאך מותר להאכיל לקטן שלא למנוייו עיי"ש ומה שתירץ שם דמשום חינוך מצוה שרי צ"ע מנזיר כ"ט דפריך התם למ"ד דאיש מדיר את בנו משום חינוך והא קא עביד הקפה. ושמא י"ל דפירכת הגמ' משום איסורא דמקיף דקיי"ל המקיף את הקטן חייב אלא דק' דהוי מצי לשנוי דס"ל להך מ"ד כמאן דפוטר במקיף את הקטן. ועוד במקיף עכו"ם או אשה:

ד

ולפי המבואר דאף דקטן אינו מוזהר מ"מ סיבת האיסור ישנה אצלו יש לפרש דזהו ספיקו של הגמ' אם מצווין להפרישו היינו אם חיוב להפריש מאיסור תלוי באזהרה או בסיבת האיסור גרידא. ובזה ניחא הא דשחיטת קטן כשרה דמקרי בר זביחה אפי' להסוברין דמותר להאכילו בידים מדאורייתא משום דהשחיטה תיקנה גם לקטן שמפקיעה סיבת האיסור ולא דחי לעכו"ם דלא הוי בר זביחה דאצל העכו"ם לא תיקנה השחיטה כלום. ועוד יש לחלק בין קטן לעכו"ם דכיון דקטן בר קבולי טומאה א"כ השחיטה הויא תיקון אצלו לטהרה מידי נבילה משא"כ בעכו"ם שאינו מקבל טומאה:

ה

אלא דאי נימא דמצווין להפרישו משום סיבת האיסור הא הטעם הזה לכאורה שייך גם לענין מצות עשה וא"כ יהא חינוך מדאורייתא ובכל דוכתי אמרינן דמצות חינוך אינו אלא מדרבנן. ושמעתי לחלק בין מצות עשה לאיסורי ל"ת דממצות הקטן פטור לגמרי ומותר להכשילו בידים בביטול מצוה. ובזה יתיישב הא דקטן לא מקרי בר קשירה ואינו בכתיבה מפני שאינו בקשירה ומ"מ מיקרי בר זביחה. אבל טעם החילוק הזה צ"ע:

ו

שם בסוגיא בדמאי הקילו ועיי"ש בתוס' דלא הי' צריך להאי טעמא דאפילו לא הקילו בדמאי מ"מ כיון דבדמאי אינו אלא מדרבנן א"צ להפרישו בדרבנן. עוד תירצו דכיון דדמאי הוא חשש לדאורייתא הי' צריך להפרישו אי לאו טעמא דבדמאי הקילו. וביאור מחלוקת שני התירוצים נראה דאיסור דמאי יש לפרש בשני אופנים. א) י"ל דאף דמדאורייתא א"צ לחוש להמיעוט ומותר לסמוך על רוב ע"ה מעשרין מ"מ מדרבנן צריך לחוש להמיעוט שאינן מעשרין ואם הוא באמת אינו מעושר הוא טבל דאורייתא ונמצא דמדרבנן צריך לחוש שמא יש בזה איסור דאורייתא ואם הי' ידוע שהוא טבל דאורייתא הי' צריך מדאורייתא להפריש את הקטן והשתא שאינו ידוע צריך להפרישו דמדרבנן צריך לחוש שמא הוא איסור דאורייתא. ב) יש לפרש דאפי' מדרבנן א"צ לחוש שמא הוא מהמיעוט אלא דחכמים אסרו דמאי מפני שיש מיעוט ע"ה שאינן מעשרין והוא טבל דרבנן כמו עציץ שאינו נקוב וא"כ א"צ להפריש את הקטן כמו בכל איסורין דרבנן. וכן נ"מ לענין סחורה בדברים האסורים אי נימא דאיסור סחורה הוא מדאורייתא אם מותר לסחור בדמאי דאם נפרש דמדרבנן צריך לחוש שמא הוא מהמיעוט וא"כ הוא טבל דאורייתא ואסור לסחור בו. אבל לפי' הב' דא"צ לחוש להמיעוט אלא שחכמים הטילו עליו תורת טבל מדבריהם מותר לסחור בו כמו בשאר איסורין דרבנן:

ז

ובפ' הזהב (נ"ג) פריך וניתי מעשר דאית לי' ונצרפינהו. דאורייתא ודרבנן לא מצטרפי ופריך וניתי דמאי דתרווייהו דרבנן. ולפי' הא' ק' דאיך יועיל הפדיון להתיר הדמאי כיון דצריך לחוש שמא הוא מהמיעוט והוא מעשר דאורייתא ואינו מצטרף לדרבנן א"כ לא הועיל לו הפדיון כלום. אבל לפי' הב' א"ש דהוא מעשר מדרבנן ומצטרף להמעורב דהוא ג"כ דרבנן. וכן מוכח בפ' הקומץ רבה (ל"א) פעם אחת נתערב לי טבל בחולין וכו' לך קח מן השוק ועשר עליו קסבר רוב ע"ה מעשרין ופירש"י דכיון דנתערב בטל מדאורייתא ואינו אסור אלא מדרבנן וא"א להפריש מטבל גמור עליו דהוי מן החיוב על הפטור ובלוקח מן השוק הוי מדרבנן אדרבנן. ולפי' הא' איך יתוקן הדמאי דהא אם הוא מהמיעוט שהוא טבל מדאורייתא אין הפרשתו כלום דהמעורב אינו אלא מדרבנן וכיון שצריכין לחוש שמא הוא מהמיעוט א"כ לאחר הפרשה הוא כקודם הפרשה. ולפי' הב' ניחא דתרווייהו טבל דרבנן הן וא"צ לחוש להמיעוט כלל אפי' מדרבנן. והא דמיעוט אין מעשרין הוא טעם למה גזרו חכמים על דמאי אבל גזירתם לא היתה שנחוש להמיעוט אלא שיהא טבל דרבנן אבל ק' מפ"ה דדמאי דאין תורמין מדמאי על דמאי שמא זה מעושר וזה אינו מעושר ומוכח להדיא דצריך לחוש להמיעוט וצ"ע ואולי יש לחלק ולומר דלעולם החיוב הוא משום דצריך לחוש להמיעוט אבל סכ"ס אינו אלא מדרבנן וע"כ לגבי שאר חיובים דרבנן א"ז אלא דרבנן אדרבנן. אבל מדמאי על דמאי גופא שפיר יש לחוש שמא זה מעושר וזה אינו מעושר ועדיין צ"ע. נ'.] ועיין בחולין (דף ו') היכי מתרמיא דר"ז אכיל דמאי עיי"ש ומאי ק' דלמא באמת הי' מעושר וע"כ דהוא ודאי חיובי. ועיין בר"ן פ' במה מדליקין מה שהביא לשון הרמב"ן לענין ספק ברכה דדבריהם לענין דמאי: תחילתדףכאן עו

א

פ' מצות חליצה. במ"ש תוס' דלהכי מהני חליצת קטן. אי לאו קרא דאיש. אף דחליצה בעי כונה וקטן לאו בר כונה הוא. משום דאיירי בגדול עומד ע"ג ומלמדו. צריך להבין מ"ש מבכל דוכתי דאין מעשה קטן כלום. ולא מהני גדול עומד ע"ג כמו בכל הקנינין בקידושין. וי"ל לפי המבואר למעלה דהתם כתיב איש. והכא הא איירינן אי לא כתיב איש. וכן לענין כתיבת גט. דמהני גדול עומד ע"ג. משום דהתם לא כתיב איש. אלא דאכתי אינו מבואר כל הצורך. דאי נימא דבגדול עומד ע"ג יש לקטן דעת שלימה. אלא דגזה"כ דאין מעשה קטן כלום. אף דאין כאן חסרון דעת ובכל דוכתי אמרינן מטעם דחש"ו לאו בני דעה נינהו:

ב

והנה בכל הדברים הנעשים ע"י האדם ישנם שני אופנים. א) היכא דחלות הדין נעשה מכח האדם כמו בכל הקנינים. ובקידושין וגירושין שהאדם הוא הפועל את חלות הדין. ב) היכא שהמעשה בעצמה בלא כח האדם. פועלת את חלות הדין. כמו בשחיטה דמתרת. אף דבעינן כח גברא. מ"מ האדם אינו המתיר אלא השחיטה עצמה מתרת. אם נעשית כהלכתה. ונ"מ טובא משני האופנים האלו. דבמקום שהאדם הוא האוסר או המתיר. יש בידו להטיל תנאי שמקדש או מגרש או מוכר על תנאי כך וכך. שאם יתקיים התנאי יחולו הקידושין והגירושין. ואם לאו לא יחולו. דחלות הדין נעשית ע"י רצונו. אבל השוחט בהמה לא יוכל להטיל תנאי ולומר אם יתקיים התנאי תהא הבהמה ניתרת. ואם לא יתקיים התנאי לא תהא ניתרת. דלאו בדידיה תליא מילתא דהשחיטה בעצמה מתרת. ואין האדם המתיר. וכן נ"מ אם יוכל לקבוע זמן. דבקידושין וגירושין אפשר לקבוע זמן. שיחולו לאחר ל' יום. ואילו בשחיטה א"א לשוחט לומר שתהא הבהמה ניתרת לאחר ל' יום. וכן בקנינים יכול לעשות שיור בקנינו כמו במקדש חוץ מפלוני. אי לאו היקשא לגירושין דבעינן כריתות. ובמקום שהמעשה בעצמה עושה את חלות הדין לא שייך שיור כלל. וכן לענין חזרה לאחר המעשה. דבכל הקנינים שייך חזרה. אי לאו טעמא דלא אתי דיבור ומבטל מעשה. אבל בשוחט בהמה. אפילו אי נימא אתי דיבור ומבטל מעשה. לא שייך לחזור משחיטתו:

ג

[ובתוס' נזיר (י"א). כתבו במקדש אשה חוץ משאר כסות ועונה. לא מהני שיורו משום דאין קידושין לחצאין. וקשה כיון דאין קידושין לחצאין יתבטלו הקידושין כמו במקדש חוץ מפלוני דלא אמרינן שיבטל השיור והקידושין קיימין אלא אדרבא הקידושין בטלין. וי"ל דהאיסור לכל העולם נעשה ע"י המקדש וא"א שתיאסר למי שלא אסרה המקדש. ומשו"ה הקדושין בטלין. אבל שאר כסות ועונה רחמנא רמי עלי' ואין צריך שהמקדש יחייב את עצמו בזה וכיון דאין קידושין לחצאין ממילא הוא מתחייב]:

ד

עוד יש נ"מ הרבה מזה. כגון באי עביד לא מהני. לא שייך הך כללא. אלא היכא שהדין נפעל ע"י כח האדם. כגון באונס שגירש. ומקדש חייבי לאוין. ותורם מן הרע על היפה. אבל בשחיטה. שההכשר נעשה מאליו. לא שייך כלל לומר אעל"מ. וע"כ לא קשה מהשוחט בשבת שחיטתו כשרה. דכיון שהשחיטה נעשית כהלכתא. ע"כ הבהמה ניתרת ממילא. וכן בהא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו. לא שייך לומר כן. אלא היכא שהאדם הוא האוסר. אבל היכא שהאיסור הוא ממילא ע"י המעשה. אין נ"מ אם אינו שלו. והא דהמשתחוה לבהמת חבירו לא נאסרה. אף דאיסור ע"ז חל בע"כ של העובד. אבל היחוד. שהבהמה מתיחדת לע"ז. הוא ע"י רצון האדם. ולאו כל כמיניה ליחד דבר שאינו שלו. וכן בתכריכי המת. האיסור חל מאליו. אלא דאינו' יכול ליחד בגד שאינו שלו. שיהיה מיוחד למת. והאיסור תלוי במה שהבגד מיוחד להמת. וכן נ"מ בהא דאין דשב"ע פחות משנים. לקיום הדבר. והמקדש בלא עדים. לא חלו הקידושין כלל. ומ"מ בא"א שזינתה. דהוי ג"כ דשב"ע. אין צריך עדים לקיום הדבר. אלא גם אם זינתה בלא עדים נאסרת. משום דהאיסור חל ממילא בעל כרחה. כמ"ש תוס' קידושין (ס"ו). (ומזה צ"ע דעת הסוברין דיבום צריך עדים לקיום הדבר):

ה

ולפי"ז יש להסתפק בחליצה. אם האדם הוא המתיר כמו בגירושין. או שהמעשה בעצמה מתרת. אם נעשית בכוונת שניהם כדינה. ויש להביא ראיה מפורשת לספק זה. מהא דאיתא פ' המדיר. דטעמא דלא מהני תנאי בחליצה. הוא משום דלא דמי לתנאי ב"ג וב"ר דליתא בשליחות. הא אי לאו האי טעמא היה מועיל תנאי בחליצה. ומוכח להדיא שהאדם הוא המתיר בחליצה. דאל"כ לא שייך תנאי כלל בחליצה כמו דלא שייך בשחיטה. אבל קשה. דע"כ צ"ל דטעמא דאמרינן דבחליצה האדם הוא המתיר. הוא משום דבעינן כונת שניהם להתיר. א"כ בשחיטת קדשים דצריך ג"כ כונה להתיר ג"כ השוחט הוא המתיר. א"כ יועיל תנאי בשחיטת קדשים. דהתם ליכא טעמא דחליצה דהא איתא בשליחות ויוכל לשחוט את הקרבן ע"מ שירדו גשמים. וזה חידוש גדול שלא שמענו. ועוד דיועיל שיור בחליצה ובשחיטת קדשים לומר חוץ מפלוני. דשיור לא ילפינן מב"ג וב"ר. והוא דבר זר מאד:

ו

והנה בהא דלא מהני שליחות בחליצה לא נתפרש בגמ' הטעם. ואין לומר משום דהוי מידי דממילא. דבעינן מעל רגלו ורגל שלוחו אינו רגלו. דזה אינו דהא גם בגט כתיב ונתן בידה ויד שלוחה אינה ידה. אלא צ"ל דלא בעינן אלא יד של מי שעושה הגירושין. וכיון דהוא שליח האשה לעשות הגירושין. סגי בידו ולא צריך ידה אלא בשעה שהיא עצמה עושה הגירושין ה"נ בהא דכתיב רגלו היינו רגל של החולץ. וכשהשליח חולץ סגי ברגלו. ועוד דתועיל שליחות להיבמה. דזה אינו מידי דממילא כלל:

ז

ונראה דיש שני מיני שליחות. א) היכא דבלא השליחות אין המעשה כלום. כמו בשליח לגרש. דאין אדם מגרש אשת חבירו. או בשליח למכור דאין אדם מוכר דבר שאינו שלו בלא שליחות. ב) היכא דלגוף המעשה א"צ שליחות. כגון בשליחות לדבר עבירה. דהשליחות היא לענין שתהא המעשה נחשבת על המשלח. ובאופן הראשון דבלא שליחות לא חלה המעשה כלל. דדוקא הבעלים יש להן הכח לפעול חלות הדין ולא אחר. אלא דכשהוא עושה שליח הוא מוסר כחו להשליח. וזה אינו שייך אלא היכא שהאדם הוא הפועל את חלות הדין. אבל היכא שהדין חל מאליו ע"י המעשה. לא שייך לומר שימסור כחו להשליח. דגם הוא בעצמו אין לו כח להתיר או לאסור. ולדוגמא בגירושין שהבעל הוא המתיר. יוכל למסור כחו להשליח להתיר. אבל בחליצה, אם נאמר דהמעשה היא המתרת. א"כ אין להיבם כח להתיר ולא יוכל למסור כח ההיתר להשליח. דמילתא דאיהו לא מצי וכו'. והמעשה אינה מתרת אלא אם נעשית ע"י היבם והיבמה. ולזה לא מהני שליחות. לומר שהשליח הוא כיבם. וכמו דכהן לא מצי משוי שליח לזר לעבוד שיהא ככהן. דזה הוי מידי דממילא. ומשו"ה לא מהני שליחות בחליצה. כיון דאין היבם המתיר. ומה"ט גופא לא מהני תנאי בחליצה. דלאו כל כמיניה להטיל תנאי בההיתר הנעשה ממילא ע"י המעשה ולא מכחו. וא"כ גם שיור אינו מועיל מה"ט גופא. ותו ל"ק משחיטת קדשים. דגם שם השחיטה בעצמה מתרת ולא שייך תנאי והא דמהני שליחות בשחיטת קדשים. צ"ל דלהכשר השחיטה לא בעינן שליחות. וגם בלא שליחות השחיטה כשרה וכן משמע בפסחים (ע"א) במשנה תאמר בפסח שאין לו קצבה. עיי"ש בפירש"י (אלא שאין זה ברור. עיין ברשב"א ור"ן [נדרים ל"ו] גבי הא דפריך מכהנים שפיגלו). ואין צריך להשליחות אלא שתהא המעשה נחשבת על המשלח אבל אין השליחות להתיר כמו בשליחות דגירושין. ומשו"ה לא מהני בה תנאי כמו בחליצה. דכיון דההיתר חל מאליו לא שייך להטיל תנאי בחלות ההיתר:

ח

וזה נראה שהיא דעת הרמב"ם שלא הביא כלל בדיני תנאים. דבעינן איתא בשליחות. ולפירוש זה ל"ק מה שהקשו בתוס' והרמב"ן למה מועיל תנאי בנזירות הא ליתא בשליחות. דבנזירות האדם הוא עושה חלות הנזירות כמו בהקדש. וע"כ מהני תנאי. אלא דקשה לזה לשון הגמ' פ' המדיר. מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן ליה מתנאי ב"ג וב"ר. ולפירוש זה אינו צריך כלל לטעמא. דלא דמי לתנאי ב"ג וב"ר. ועוד דפריך שם. והרי ביאה דא"א ע"י שליח ומהני בה תנאי. ולפי הנ"ל ליכא קושיא מביאה. דהא גם קידושי ביאה חלין מכח האדם כמו קידושי כסף ושטר. ושמא י"ל, דס"ד דמקשה. דקידושי ביאה אינן דומין לקידושי כסף ושטר. שהרי מצינו דגם קודם מתן תורה שלא היו קניני אישות מ"מ נעשית אשתו ע"י ביאה כמ"ש הרמב"ם ריש הל' אישות וכן עכשיו בבני נח. והיה ס"ד דמקשה דקידושי ביאה אינן בתורת קנין. אלא שממילא נעשית אשתו ע"י שנוהג בה מנהג אישות. ולזה משני בגמ'. דאיתקוש הוויות להדדי והיינו דניתנה תורה ונתחדשה הלכה דגם קידושי ביאה הן בתורת קנין כמו כסף ושטר. וגם הן חלין מכח האדם המקדש ולא ממילא כדס"ד ומשו"ה שייך בהן תנאי. ותתישב בזה קושית הגרעק"א בחידושיו. דמאי משני דאיתקוש הוויות להדדי. מ"מ נילף מהכא דמהני תנאי גם היכא דליתא בשליחות ולפי הנ"ל ל"ק כלל כמובן:

ט

ולפי"ז יש ליתן טעם בהא דמהני גדול עומד על גביו בחליצה אף דלא מהני בכל מקום. היינו דהיכא דחלות הדין הוא ע"י כח האדם. אין כח לקטן לפעול בעשייתו. אבל בחליצה שההיתר חל מאליו ע"י המעשה. ורק דצריך כונה מהני גם מעשה קטן בגדול עומד על גביו ומלמדו. ובזה יש לתת טעם לשיטת הרמב"ם. דקטנה שזינתה ברצון נאסרת על בעלה. ובכל התורה אין רצונו של קטן נחשב לרצון כמו בכל הקנינים. ומ"ש. ולפי הנ"ל ההבדל מבואר. דבמקום דבעינן שרצונו של קטן יפעול חלות הדין. אין לו הכח לזה. אבל בזנות דא"א אף דבעינן רצונה היינו למעשה הזנות. אבל לא להאיסור שנאסרת בעל כרחה. בזה אינו תלו בגדלות. אלא אם יש לה דעת בפועל. דאם אנו רואין שיש לה דעת ורצון. נאסרת על בעלה:

י

ובתוס' ישנים פ"ק דעירובין (י"ג) וצריך לחלק בין וכתב לונתן. דבנתינה בעינן שליחות. אבל בכתיבה לא בעינן שליחות משום דמסתמא איירי קרא שכל אדם יכול לגרש את אשתו. ואפילו ידיו קטועות עכ"ל ודבריהם סתומין. דמה בכך שידיו קטועות מ"מ יכול לעשות שליח לכתיבה. ולא שייך בזה מילתא דאיהו לא מצי עביד וכו' כדאיתא בפ"ק דקידושין. גבי עבד כנעני לר' שמעון בן אלעזר דאף דאין לו יד לקבל שיחרורו. מ"מ יכול לעשות שליח לקבלה עיי"ש. ועוד דא"כ גם בנתינה נאמר כן דסתמא כתיב אפילו ידיו קטועות ואין לו כח לתת בעצמו. והנה יש להסתפק בכותב גט לשמה שהגט מתכשר לגרש בו. אם הכשר הגט חל מאליו ע"י הכתיבה כהלכתה. או שהאדם הוא הפועל הכשר הגט לגרש בו. כמו שהוא פועל חלות הגירושין. ונ"מ אם יכול להטיל תנאי בהכשר הגט. ולומר אם ירדו גשמים היום יהא הגט כשר. ואם לא יתקיים התנאי לא יהא כשר. וכן אם יוכל לקבוע זמן להכשר הגט שיכתוב גט לשמה היום. ויאמר שלא יוכשר הגט לגרש בו רק לאחר ל' יום:

יא

ובר"פ השולח רב נחמן אמר חוזר ומגרש בו וכו'. גיטא גופיה מי קא בטיל. ועיי"ש בתוס' שתי גירסאות בזה אם ביטלו בפירוש לחד גירסא מודה ר"נ דבטל ואינו חוזר ומגרש בו. ולאידך גירסא אינו יכול לבטלו. ובטעמא דהך גירסא כתבו שם בתוס' משום דהוי מעשה ולא אתי דיבור ומבטל מעשה. ולפי טעם זה כתבו בתוס' ס"פ המגרש (פ"ח) דדוקא כשנגמר הגט אינו יכול לבטלו. אבל כשלא נכתב כולו מודה ר"נ דיכול לבטלו. אמנם בר"פ האומר כתבו הטעם דה"ה כמעות שאינן מתבטלות. וביאור הדבר דלא שייך ביטול אלא היכא שחלות הדין נפעל ע"י האדם. אבל היכא שהדין חל מאליו ע"י המעשה לא שייך ביטול כלל. ובשוחט בהמה לא יוכל לבטל היתר שחיטתו אפילו אי הו"א אתי דיבור ומבטל מעשה. וס"ל לתוס' דכתיבת גט לשמה דומה לשחיטה. דהכשר הגט חל מאליו ע"י כתיבה כהלכה. ולפי"ז אפילו אם לא נכתב אלא חצי הגט ג"כ לא שייך לבטלו. אבל לפי מ"ש בר"פ השולח הטעם דאינו יכול לבטל הגט משנגמר. משום דלא אתי דיבור ומבטל מעשה. מוכח דס"ל דהכשר הגט אינו חל מאליו. אלא ע"י כח האדם. ולפי"ז יכול להטיל תנאי. ואפשר גם לקבוע זמן להכשר הגט כמו בגוף הגירושין:

יב

ולהגירסא האחרת דיכול לבטל את הגט לאחר שנגמר. והיא דעת הרמב"ם. צ"ל ע"כ. דהכשר הגט אינו חל מאליו. וגם לא הוי מעשה אלא דיבור. ואתי דיבור ומבטל דיבור. וכמו שיכול לבטל שליחותו של השליח אף שכבר חלה השליחות מ"מ לא הוי מעשה אלא דיבור. ומשום דהשליחות אינה גמר מעשה בפני עצמו אלא הכנה להגירושין שיוכל לגרש אשת חבירו כן ה"ה בהכשר הגט אינו גמר מעשה בפ"ע. אלא שיוכל לגרש בו. אלא דאכתי צריך ביאור. דנהי דאתי דיבור ומבטל דיבור. מ"מ לא נעקר הדיבור הראשון למפרע אלא מכאן ולהבא. וכדמוכח ממ"ש בשו"ת הרשב"א (חלק רביעי סי' פ"ד) בשולח גט לאשתו וביטל את שליחותו ואח"כ נמלך לבטל את ביטולו ושיהיה שליח לגרש כמו שהיה. והשיב הרשב"א דבכה"ג לא אמרינן אתי דיבור ומבטל דיבור עיי"ש. דבדיבור של ביטול מעשה. דליתי דיבור של קיום ומבטל דיבור של ביטול. זה לא שמענו בשום מקום. ואם נאמר שהדיבור הראשון נעקר למפרע. אין טעם כלל לחלק בזה אבל אי נימא דהביטול אינו אלא מכאן ולהבא. דברי הרשב"א מבוארין היטב. דבשלמא כשעשה שליח ומבטלו אח"כ שפיר מועיל ביטולו. דאף דעד עכשיו היה שלוחו מ"מ מכאן ולהבא נתבטלה שליחותו. אבל אם יבטל את ביטולו. מה מועיל שיתבטל הביטול מכאן ולהבא. מ"מ כיון שכבר נתבטלה שליחותו מהיכן יחזור ויעשה שליח בלא מינוי חדש:

יג

ולפי"ז תיקשי בכותב גט לשמה ומבטלו נהי נמי דהכשר הגט לא הוי אלא דיבור. אבל מ"מ כיון שהדיבור הראשון לא נעקר למפרע. וא"כ נכתב לשמה כהלכתו מאיזה טעם יופסל מכאן ולהבא. וי"ל דהא דצריך כתיבה לשמה. הכונה שיהא הגט מיוחד לשם גירושי אשה זאת משעת כתיבה עד שעת גירושין. אלא דבעינן שיעשה היחוד הזה בשעת כתיבה דוקא ולאחר שנכתב לא יועיל היחוד לשם גירושין דאין הקדש לגט. ובמה שכותב לשמה נעשה הגט מיוחד לגירושי אשה זאת עד שעת גירושין. ואם יתבטל היחוד לשם גירושין מכאן ולהבא פסול לגרש בו. אף דלא נעקר היחוד למפרע. דהיחוד שנעשה ע"י הכתיבה לשמה צריך שיהא קיים עד שעת הגירושין:

יד

עכ"פ מדברי תוס' ר"פ האומר מוכח דהכשר הגט חל מאליו כמו שנתבאר למעלה לענין חליצה. דאין היבם המתיר ומה"ט לא מהני שליחות בחליצה דאינו יכול למסור להשליח כח להתיר. כיון דגם היבם בעצמו אין לו הכח הזה. וה"ה בגט לשיטה זאת. וזהו כונת תוס' ישנים דאי נימא דוכתב אבעל קאי, לא תועיל שליחות בכתיבת גט כמו בחליצה. א"כ מי שידיו קטועות א"א לו לגרש אשתו. וע"כ מוכח דוכתב לא אבעל קאי אלא אסופר. אבל בנתינה אפילו מי שידיו קטועות יוכל לעשות שליח לגרש ולמסור כחו להשליח. דחלות הגירושין הוא מכח הבעל. וכן מבואר לשיטה זו הטעם. אהא דקטן כשר לכתוב גט כשגדול עומד על גביו אף דבכל מקום אין מעשה קטן כלום אפילו גדול עומד על גביו. דהיינו דוקא היכא דחלות הדין הוא ע"י כח האדם. בזה אין כח למעשה קטן לפעול חלות דינים. אבל בכתיבת גט לשמה דההכשר חל מאליו. אם נכתב לשמה מהני גדול עומד על גביו ומלמדו לכוין לשמה. והרמב"ם דסובר דההכשר הוא ע"י האדם הכותב סובר ג"כ דלא מהני גדול עומד על גביו. אלא בטופס ולא בתורף. ותוס' דס"ל דמהני גדול עומד ע"ג בכתיבת גט. אפשר דאזלי לשיטתם. בר"פ האומר דההכשר הוא ע"י מעשה בעצמה ולא מכח האדם:

טו

ונראה דמחלוקת זו בגט. שייכא ג"כ בשאר דברים הצריכין לשמה. כגון בכתיבת סת"מ. דבתוס' ריש השולח מבואר דהא דאינו יכול לבטל ספר תורה לאחר הכתיבה. הוא משום דהוי מעשה ולא אתי דיבור ומבטל מעשה. ולפי"ז יכול להטיל תנאי בכתיבת ס"ת שאם יתקיים התנאי תהא הס"ת כשירה ואם לאו תהא פסולה. וכן אפשר להתנות בשעת הכתיבה שלא תהא כשירה אלא לאחר ל' יום. כמו שיוכל לאמר ה"ז הקדש לאחר ל' יום. וכדעת זו נראה מדברי הראב"ד. הובא ברשב"א רפ"ב דנדרים. דקדושת האותיות שבס"ת הויא דבר הנדור ויוכל להתפיס בהן קונמות. אבל לשיטה אחרת דהא דאינו יכול לבטל גט דהוי כמו מעות. אין צריך לטעמא דלא אתי דיבור ומבטל מעשה אפשר דה"ה בס"ת א"צ לטעמא דלא אתי וכו'. אלא כיון שהוכשרה הס"ת מאליה לא שייך ביטול כלל. ומ"מ אינו מוכרח דאפשר דס"ת שאני מגט. דצריך לקדש את האותיות. וא"כ צריך להטעם דלא אתי דיבור וכו' (ומצינו בפ' הקומץ ל"ד. ולמ"ד הזמנה מילתא דאתני עלייהו מעיקרא. אלא דהתם הטעם משום דכה"ג אינה הזמנה):

טז

ומ"ש למעלה לדעת הרמב"ם. דהא דלא מהני תנאי בחליצה הטעם הוא משום דההיתר חל מעצמו ולא מכח האדם. ולפי"ז לאו כללא הוא לכל דבר שא"א לעשותו ע"י שליח שלא יועיל בו תנאי. אמנם מדברי תוס' פ"ק דנזיר. והרמב"ן פ' יש נוחלין. שהקשו דלא יועיל תנאי בנזירות משום דליתא בשליחות. מוכח שהם מפרשים הטעם כלשון הגמ'. דהוא משום דבעינן דומיא דתנאי ב"ג וב"ר. הא בלאו ה"ט היה מועיל תנאי בחליצה וא"כ מוכח להדיא דהיתר החליצה הוא מכח האדם ולא ממילא וא"כ יועיל שיור בחליצה. וגם לא נתברר הטעם אמאי לא מהני שליחות בחליצה. והרא"ש כתב בפ' מצות חליצה משום דבעינן וחלצה נעלו מעל רגלו. והדברים סתומין והא דלא מצינו תנאי בשחיטת קדשים. אף דאיתא בשליחות. י"ל כנ"ל דהתם ההיתר הוא ממילא ע"י המעשה ואינה דומה לחליצה בזה אלא דצריך טעם למה דהא בשניהם צריך כונה להתיר כמ"ש תוס' פ"ב דחולין (ל"א) וצ"ע:

יז

ובפ"ק דקידושין איבעיא להו הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו או שלוחי דידן. ופשטוה מהא דמי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד וכו'. והקשו בתוס' דבנדרים לא איפשיטא הבעיא ואמאי לא פשטוה מהא דמי איכא מידי וכו'. ובפ"ק דיומא (י"ט) תירצו. דלעולם פשיטא להו דהוי שלוחי דרחמנא אלא דמיבעי להו דילמא הוי נמי קצת שלוחי דידן עיי"ש. וצריך ביאור דמ"מ תיקשי מי איכא מידי וכו' גם בקצת השליחות וי"ל לפי המבואר למעלה (אות ו') דיש שני מיני שליחות עיי"ש היכא דבלא השליחות לא מהני המעשה וצריך שהמשלח ימסור כחו להשליח. ובזה אמרינן דהיכא דאיהו לא מצי עביד וכו' אבל היכא דהשליח יכול לעשות בעצמו. אלא דצורך השליחות הוא שיהא המעשה נחשב על המשלח. בזה ליתא להך כללא. דכל מילתא דאיהו לא מצי וכו'. וזהו כונת תוס'. דאי אמרינן שלוחי דידן דוקא ולא שלוחי דרחמנא כלל. אז השליחות צריכה להכשר העבודה דאם יקריב הכהן בלא שליחות הבעלים הקרבן פסול כמבואר בדבריהם שם. ומשו"ה פריך מי איכא מידי וכו'. אבל אי נימא שלוחי דידן נמי. אז אין צריך לשליחותא דידן לענין הכשר הקרבן. ולזה סגי בשליחותא דרחמנא. אלא דצריך לשליחותא דידן. שתהא המעשה נחשבת על המשלח כמו בדבר עבירה. ובזה לא איכפת לן במאי דאיהו לא מצי עביד:

יח

ובמנחת חינוך מצוה תרי"ג כתב דכיון דנשים פסולות לכתיבת ס"ת לא מצי משוי שליח לכתוב ס"ת. ולפי המבואר מדברי תוס' אינו כן. דהא להכשר הס"ת אין צורך לשליחות אלא לענין שתהא המצוה נחשבת על המשלח. ובזה ליתא להך כללא דמי איכא מידי וראיה לזה ממ"ש תוס' פ' אין מעמידין (כ"ז) דלמ"ד אשה פסולה למול ל"ל קרא דאותו ולא אותה דאשה אינה חייבת למול את בנה. ותירצו דהו"א דחייבת לבקש איש למוהלו והיינו מטעם שליחות. אף דאיהי לא מציא וכו'. ומ"מ מהני שליחותה. וה"נ במצות כתיבת ס"ת אף דאינה יכולה לכתוב בעצמה מ"מ אפשר דחייבת במצוה זו היינו למנות שליח לכתיבה. אלא די"ל בכונת תוס' לפי מ"ש בשו"ת הר"ח אור זרוע וז"ל ולענין מילה נראה דאין חייב למול את בנו בידים אלא לעסוק שיהיה נימול וכו'. עיקר מצותן אינה העשיה אלא שהמילה תהא חתומה בבשרו עכ"ל. ולפי"ז נראה דאין צורך כלל במילה לשליחות. ואפשר דיכולין למול גם ע"י עכו"ם. למ"ד מילת עכו"ם כשרה. וכן הוא בתוס' רפ"ק דשבועות. דאפשר לקיים מצות גילוח מצורע ע"י עכו"ם. וכן מצות ובערת הרע. כמ"ש בשו"ת הרשב"א ח"א (סי' שנ"ז) דאין צורך בכה"ג לדיני שליחות. וי"ל דה"ה לענין מצות כתיבת ס"ת. אין צורך לדיני שליחות. אלא די"ל דכיון דקיי"ל דאע"ג שהניחו לו אבותיו ס"ת מצוה לכתוב משלו. אפשר דמעשה הכתיבה היא גוף המצוה ואינה דומה למילה. וא"כ בעינן שליחות וצריך תלמוד: תחילתדףכאן עז

א

בשו"ת הגרעק"א (סי' ק"ז) הביא קושית הנוב"י דמ"ט סמכינן אסימנים באיסור א"א ולא קטלינן ע"י סימנים ועיין בתוס' חולין (צ"ו) ד"ה פלניא שכתבו בפשיטות אי אתי סהדי ואמרי פלוני דהאי סימנא והאי סימנא לוה מפלוני לא מפקינן ולדבריהם נראה דה"ה אי אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא והאי סימנא קידש או גירש או שאומרים פלונית דהאי סימנא והאי סימנא נתקדשה או נתגרשה אין עדותן מועלת לאסור או להתיר. ולפי"ז ודאי קשה מ"ש פלניא דהאי סימנא מית ומ"ש פלניא דהאי סימנא גירש או קידש ואי נימא דבקידש או גירש מהני סימנים ודוקא בדיני נפשות לא מהני סימנים א"כ מנ"ל לתוס' בפשיטות דפלניא דהאי סימנא לוה מפלוני לא מפקינן אלא ע"כ דפשיטא להו לתוס' דלאו דוקא דיני נפשות דה"ה דיני ממונות וא"כ אף אנן נימא דה"ה דבר שבערוה דילפינן מממון ותיקשי דמ"ש במיתת הבעל דהוא ג"כ דבר שבערוה דמהני סימנים:

ב

ובפ' אלו מציאות איבעיא להו סימנין דאורייתא או דרבנן למאי נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנין אי אמרת דאורייתא מהדרינן ואי דרבנן לא מהדרינן ע"כ וקשה דאפילו נימא דסימנין דאורייתא גבי השבת אבידה דכתיב קרא מנלן למילף מאבידה לגט אשה דהא באבידה מהני גם עד אחד כמ"ש הר"ן פג"ה דילמא דוקא באבידה דלא בעינן עדות כשירה מהני סימנין אבל בדבר שבערוה דבעינן שני עדים לא מהני סימנין ואין למדין חמור מקל להקל עליו:

ג

ונראה דקושטא דמילתא כן הוא דלא מהני סימנין רק היכא דמהני עד אחד אבל במקום דצריך שני עדים כשרים לא מהני סימנין כלל דקרא דסימנין כתיב גבי השבת אבידה וע"כ היה פשוט להו לתוס' דבהוצאת ממון מיד המוחזק דבעינן לזה דיני עדות לא מהני סימנין והא דמהדרינן גט אשה בסימנין הטעם הוא דהתם ג"כ מועיל עד אחד וראיה ברורה לזה מעובדא דרבה בב"ח דמהדרינן גיטא לצורבא מרבנן בטביעות עינא ובמקום דבעינן שני עדים כשרים לא מהני כלל צורבא מרבנן דאפילו משה ואהרן לא מהימני אלא ע"כ דלא בעינן לזה כלל דיני עדות רק דבע"ה איכא חשש משקר ובצורבא מרבנן דלא משני במילייהו ליכא חשש משקר וע"כ מפלגינן גם בהשבת אבידה בין צורבא מרבנן לע"ה דבהשבת אבידה כיון דאין מוציאין ממון מיד בעלים אין צריך לזה דיני עדות ורק בע"ה האומר שלי הוא חוששין לו למשקר ומזה ראיה ברורה לדברי הר"ן דעד אחד נאמן באבידה מהא דמהני צורבא מרבנן:

ד

אלא דאכתי טעמא בעי דלמה יועיל עד אחד בגט אשה דהא הוי דבר שבערוה וצריך שנים ואין לומר דדוקא אם דנין על האשה אם נתגרשה או לא הוי דבר שבערוה אבל כשאנו דנין על הגט אם הוא כשר לגרש בו אינו דשב"ע הא ליתא דמבואר בריש גיטין דעד אחד אינו נאמן לומר על הגט שנכתב לשמה משום דאין דשב"ע פחות משנים:

ה

ונראה לפי מ"ש הר"ן בהאומר גבי קדשתי את בתי ואיני יודע למי קידשתיה ובא אחד ואמר אני קידשתיה נאמן ליתן גט וכתב הר"ן שם הטעם דאינו מוציאה מחזקתה ודבריו צריכין ביאור דמ"ש משליח הולכה דצריך שני עדי' ואינו נאמן לומר שליח אני שיוכל לגרש' כמבואר בירושלמי הובא ברא"ש ר"פ השולח ומ"ש הכא דנאמן ליתן גט וצ"ל הטעם דהכא כיון שידוע לנו שאחד קידשה בודאי ואינו ידוע איזהו נאמן עד אחד לברר מי הוא וה"נ בשליח אם ידוע לנו שהבעל עשה שליח לגרש אלא שאינו ידוע מי הוא השליח ובא אחד ואמר אני הוא נאמן בלא עדים אבל אם אינו ידוע כלל שעשה הבעל שליח צריך עדים לומר שליח אני ה"נ בגט אין עד אחד נאמן לומר שכתב הבעל גט לשמה אם אין אנו יודעין כלל שנכתב גט כשר אבל בעובדא דרבה בב"ח היה ידוע לנו בבירור שהבעל כתב גט כשר רק שאינו ידוע אם זהו הגט הכשר או לא נאמן עד אחד לברר שזהו הגט הכשר וכיון דבכה"ג עד אחד נאמן ע"כ מהני סימנין:

ו

והא דמהני סימנין במיתת הבעל אף דהוא ודאי דשב"ע היינו לאחר שתיקנו חכמים דע"א וכל הפסולין נאמנין ואקילו בה משום עיגונא שלא יהא כדשב"ע אלא כשאר איסורין ע"כ מהני גם סימנין למ"ד סימנין דאורייתא כמו דמהני בשאר איסורין אבל למ"ד סימנין דרבנן דלדידיה לא מהני סימנין כלל אף באיסורין ע"כ לא מהני גם בעדות אשה דלא גרע משאר איסורין:

ז

ובתוס' חולין (צ"ו) כתבו דכשניסת עפ"י ע"א או סימנין וזינתה אח"כ אין ממיתין אותה עיי"ש ורבותינו האחרונים הוכיחו מזה מה שהתוס' חולקין על דברי הרמב"ם בע"א אומר חתיכת חלב היא זו ואכלה אח"כ לוקה והנה מע"א ודאי אין שום סתירה לדברי הרמב"ם דע"א בעדות אשה אינו אלא מדרבנן ומדאורייתא אינו נאמן כלל אף להתירה לינשא ודברי הרמב"ם הם בע"א אומר חלב דנאמן מדאורייתא לענין איסור וממילא הוחזק האיסור אלא דקושיתם היא ממ"ש תוס' לענין סימנין למ"ד סימנין דאורייתא שאם ניסת ע"י סימנין וזינתה אין ממיתין אותה משום דלא מהני סימנין לדיני נפשות ולפי מ"ש גם זה ל"ק דהא דמשיאין את האשה בסימנין למ"ד סימנין דאורייתא ג"כ אינו אלא מדרבנן אבל מדאורייתא כיון דהוי דשב"ע וצריך שני עדים כשירין לא מהני סימנין כלל:

ח

ואדרבא מדבריהם שם בסוף אותו דיבור עצמו נראה כסברת הרמב"ם גבי הא דמחזירין שטר ע"י סימנין להוציא ממון ואילו אתו בי תרי ואמרו פלניא דהאי סימנא לוה מפלוני לא מפקינן וכתבו לתרץ דלא דמי שטר שאין אדם מוחזק בו מהדרינן שפיר עיי"ש ואף שאח"כ יוציאו ממון ע"י שטר זה מ"מ זה אינו נקרא הוצאת ממון ע"י סימנין ואי נימא שהתוס' לא ס"ל כסברת הרמב"ם מה מהני שעכשיו אין אדם מוחזק בהשטר מ"מ אח"כ כשיוציאו בהשטר נמצא הוצאת ממון מבעלים ע"י סימנין: ובחידושי הרשב"א פ"ג דקידושין (דס"ג) הביא מהירושלמי אין למדין ממנו לדבר אחר אחת משדותי מכרתי ואיני יודע למי ובא אחד ואמר אני לקחתיה אינו נאמן ולא ביאר הטעם ונראה טעם ד"ז דהוי המוכר כמוצא מציאה דמרבינן גם אבידת קרקע ובמציאה כתיב עד דרוש אחיך אותו עד שתדרשנו אם הוא רמאי ע"י עדים או סימנין ולפי"ז אם בא צורבא מרבנן ואמר אני לקחתיה נאמן כמו באבידה וכן הוא בח"מ (סי' קמ"ו ס"ט) לענין חזקה שאין עמה טענה דאין מוציאין הקרקע מידו והוא ג"כ מה"ט דאבידת קרקע ועיין בהגהות מיימוני פ"ט מהל' אישות בשם ריב"א דחולק על ד"ז וסובר דצריך להחזיר להמבקש וכן הוא ברמ"א חו"מ (סי' רכ"ב) וצ"ע מ"ש מאבידה:

ט

וז"ל המרדכי פ' חזקת הבתים. כל חזקה שאין עמה טענה רבינו יקר היה מסתפק. מאן דלית ליה שום עדות ידועה בקרקע ומערער על חבירו. ואומר לו מה אתה עושה בתוך שלי. ואומר לו המחזיק שלא אמר לי שום אדם מעולם שום דבר. ומיהו לא אצא עבורך עד שתברר בעדים שהיה שלך. מי מצי לסלוקי מן הקרקע או לא. וכתב רשב"ט דטענה נכונה היא. מהא דאמר לעיל גבי ארבא אי תפס לא מפקינן. ומראיות אחרות. דכל ממון שבא לידי אדם. ואית בה ספיקא אינו רשאי שיוציא מידו. עד שיתברר בעדים ברורים עכ"ל. הרי שכתב ואינו רשאי. והיינו מדין השבת אבידה דכתיב עד דרוש אחיך עד שתדרשנו אם הוא וכו':

י

וכל הדברים הנ"ל הן לשיטת הר"ן. דע"א מהני באבידה. אבל יש חולקין בזה. והוא בריטב"א פ' כל הגט (כ"ז) בשם רבו (והוא הרא"ה) דהא דמהדרינן אבידה לצורבא מרבנן בטביעות עינא הוא דוקא באומר שלי הוא. אבל במעיד על של אחרים הא ודאי עדות הוא. כיון שמעיד לאחרים ובעדות לא מהימן לן צורבא מרבנן טפי מע"ה עכ"ל ומבואר דעתו דע"א אינו נאמן באבידה. ומ"מ מהני סימנין. ומוכח דסומכין על הסימנין אפילו במקום דבעינן שני עדים. וכן מוכח פ' האשה שלום. גבי ההוא גברא דאפקיד שומשמי גבי חבריה דמדה לא הוי סימן משום דמיתרמי הכי. הא בלאו טעמא דמיתרמי היו מועילין סימנין לאפוקי ממונא מהמוחזק ומזה קשה למ"ש תוס' בפשיטות דאין מוציאין ממון ע"י סימנים ועיין בקצה"ח (סי' רנ"ט):

פ' האשה שלום תניא אמרו לו לר' יהודה לדבריך פיקחת תנשא. שוטה לא תנשא אלא אחת זו ואחת זו תנשא. וז"ל הרז"ה (בעל המאור) בספר הצבא. מדה שנית דבר אמור בשני מקומות בלשון אחד. וענין שניהם חלוקין ורחוקין זה מזה. וכו' וביבמות פרק האשה. א"כ פיקחת תנשא. שוטה לא תנשא. ובפ' חרש אמרינן שוטה ושוטה לא תקינו להו רבנן נישואין. ולא קשיא אהדדי. התם בשוטה גמורה שאינה יודעת לשמור את גיטה ולא את עצמה. הכא בשוטה שאינה בקיאה בדרך ארץ שלא באה בוכה ובגדיה קרועים עכ"ל. אבל בשיטה מקובצת פ"ג דכתובות (כ"ב ע"ב) ז"ל. צ"ע שוטה שאמרה מת בעלי אם נאמנת להתירה להנשא. ונראה לפי סוגית הגמ' פ' האשה שלום שנאמנת. ודין זה צריך ביאור גדול לשון פירוש רבינו מאיר הלוי פ' האשה ושמעינן מינה דאפילו שוטה נמי כי אתיא ואמרה מת בעלי נאמנת. ודוקא שיודעת בטיב נישואין ואלמנות. אבל שוטה שאינה יודעת בטיב אלמנות ונישואין לא מהימנא. והרב רב שמואל בר דוד כתב. כי אמרי רבנן דשוטה מהימנא ותינשא על פיה הני מילי בשוטה מעיקרא דכקידושין כך גירושין. כלומר ככניסתה כך יציאתה עכ"כ הרב ר' מאיר ב"ר שמעון המעילי ז"ל. ומבואר דעת הרמ"ה דאיירי בשוטה ממש. ותיקשי קושית הרז"ה דמאי קאמר שוטה תינשא הא לא תקינו לה רבנן נישואין כלל. וצריך לפרש תינשא כשתתפקח ע"י עדותה שהעידה בשעה שהיתה שוטה אבל הפירוש האחרון דאיירי בשוטה דמעיקרא. תמוה דא"כ לא היו לה קידושין מעולם. ומאי פריך לר' יהודה שוטה לא תינשא. ולמה לא תינשא כיון שלא נתקדשה מעולם אפילו מדרבנן וצ"ע: תחילתדףכאן עח

א

דף קי"ח תוד"ה וחוששין וכו' אפי' נתנה אמתלא לדברי'. ופי' בש"ש (ש"ו פ"ט.) דאם נאמנותה בתורת עדות לא מהני אמתלא לחזור ולהגיד ורק בחתיכה דאיסורא מהני אמתלא. והוא חידוש גדול. דלכאורה הא דאינו חוזר ומגיד לא שייך אלא היכא שנאמן בתורת עדות ובעדות אשה דכל הפסולין נאמנין אין זה בתורת עדות דהא בפסולין הלך אחר רוב דעות. ובעדות כשירה לא מהני רוב דיעות דתרי כמאה. ועוד דקרבן שבועת העדות אינו נוהג בעדות אשה אלא בכשרין ולא בפסולין. וברש"י (פ"ח) כתב דלגבי עדים פסולים מהני ברי לי ולא לגבי עדות כשרה עיי"ש. ובשו"ת הר"ן (סי' מ"ז) הביא מתוספתא דגבי ע"א באיסורין שייך ג"כ הך דאינו חוזר ומגיד אלא שחלק שם דדוקא היכא שהגדתו הראשונה היתה בבי"ד אבל אם הגיד חוץ לבי"ד אף דא"צ בי"ד לנאמנתו מ"מ חוזר ומגיד. ולכאורה טעם החילוק הוא דבהגיד בבי"ד הגדה כשירה יש לה כח עדות ואי אתי עד אחר עדותן מצטרפת להיות עדות שלימה אבל שלא בבי"ד דהויא הגדה פסולה אף דבאיסורין מהניא כה"ג מ"מ ליכא בזה משום חוזר ומגיד. ולפי"ז אם פסול העיד באיסורין אפי' בבי"ד לא שייך בי' הא דאינו חוזר ומגיד. ובריטב"א פ"ב דכתובות (י"ח) הביא בשם י"מ דהא דאינו חוזר ומגיד ילפינן מדכתיב אם לא יגיד עיי"ש. והך קרא בשבועת העדות כתיב דאינה נוהגת בפסולים אפי' במקום שנאמן אבל הביא שם עוד פירוש מדסמכה תורה על עדותן לעשות מעשה כדבריהן ואם יכולין לחזור האיך יקום דבר עיי"ש וטעם זה שייך גם בפסולין היכא שנאמנין אלא דא"כ גם בחתיכה דאיסורא איך נאמנת וסומכין עלי' דהא יכולה לחזור ע"י אמתלא (עיין ש"ו פ"י) אבל הר"ן כתב שם הטעם בהא דחוץ לבי"ד יכול לחזור משום שאין אדם מדקדק בדברי' במה שמדבר חוץ לבי"ד. ולכאורה א"כ אין ראוי לסמוך על עדותו חוץ לבי"ד. אפי' לא חזר בו. ול"ל דאין לחוש לזה אלא א"כ אמר בפירו' שלא דקדק בדבריו [עכ"פ משמע מהר"ן דאי לאו ה"ט לא הי' יכול לחזור מהגדתו חוץ לבי"ד אף שאין עלי' תורת עדות וא"כ עד פסול שהעיד בבי"ד אינו חוזר ומגיד]: ובשמעתתא שם פי"ד העלה מדברי הר"ן דאפי' אם העיד חוץ לבי"ד מ"מ אם אח"כ עשו מעשה ע"פ עדותו הוי כנתקבלה עדותו בבי"ד ושוב אינו יכול לחזור בו. וק' כיון דהטעם הוא מפני שאין אדם מדקדק במה שאומר חוץ לבי"ד מה בכך שאח"כ נעשה מעשה על פיו דבשלמא אם נפרש טעם החילוק משום דחוץ לבי"ד אין לה תורת עדות אבל כיון שעשו בי"ד מעשה על פיו כבר נתקבלה עדותו בבי"ד ויש לה כח עדות:

ב

ובעיקר הדבר שחידש הר"ן דגם בע"א באיסורין שייך הא דאינו חוזר ומגיד צריך ביאור דלכאו' הא דאינו חוזר ומגיד גזה"כ דהגדה שני' פסולה וא"כ באיסורין דכל הפסולין נאמנין בין פסולי הגוף ובין פסולי הגד' מה בכך דהיא הגדה פסולה וי"ל דהא דאינו חוזר ומגיד אינו משום גריעותא של הגדה השני' אלא שהוא כחה של הגדה הראשונה שא"א לה להתבטל מפני חזרתו. ונ"מ משני הפירושים היכא דיש לו מיגו בשעה שחוזר ומגיד דאי נימא דהגדה השני' היא פסולה מ"מ נאמן מטעם מיגו אבל אם נפרש דא"א להכחיש הגדתו הראשונה גם מיגו אינו מועיל נגד הגדת עדות ותתיישב בזה קו' הגרעק"א בחי' כתובות (י"ח):

ג

ובר"פ הכונס מבואר דגבי ע"א לענין חיוב שבועה ליכא קרא דאם לא יגיד ומ"מ פשוט דגם ע"א אינו חוזר ומגיד ומזה נראה כדברי הריטב"א דהא דאינו חוזר ומגיד לאו מקרא דואם לא יגיד ילפינן לה אלא מדחזינן שסמכה תורה על עדותו. וא"כ. גם בפסולי עדות אפשר כן וכן כתב בחוות דעת סי' קפ"ה דגם בע"א באיסורין אינו חוזר ומגיד כמו בע"א לענין שבועה. אלא שמשבועה אין ראי' דהתם בעינן כל דיני עדות כשירה אבל באיסורין אין כאן תורת עדות. ובעיקר פירושו של הריטב"א דמדסמכה תורה על עדותו מוכח דאינו יכול לחזור בו. והיינו דאל"כ א"א לסמוך על עדותו שמא יחזור בו. וקשה דאכתי ניחוש שמא יבואו עדים אחרים. אע"כ דריעותא דלא חזינן לא מחזקינן וכל כמה דליכא הכחשה לפנינו אפשר לסמוך על עדותו וא"כ ה"ה דא"צ לחוש שמא יחזור בעצמו ויכחיש דבריו הראשונים דמאי אולמא הכחשה ע"י עצמו מהכחשה ע"י אחרים. ושמא ס"ל להריטב"א דחזרת עצמו עדיפא מהכחשת אחרים דאינה אלא תרי ותרי. והכחשה היא מכאן ולהבא אבל כשחוזר בעצמו עוקר עדותו למפרע בודאי ולא בספק כהכחשה ואף דאפשר שתתבטל העדות בודאי ע"י הזמה ומ"מ לא חיישינן שמא יוזמו אפשר כיון דהזמה חידוש הוא כל כמה דלא הוזמו לא חיישינן לה:

ד

ולפי פירושו של הש"ש בדברי תוס' מוכח דבחתיכה דאיסורא ליכא הך דינא דאינו חוזר ומגיד, ומשו"ה מהניא אמתלא וצריך ביאור דא"כ למה לא תוכל לחזור גם בלא אמתלא. והנה אי לאו דינא דאינו חוזר ומגיד הי' נראה לכאורה דכשחוזר בו הויא הכחשה של שתי הגדות הסותרות. [עיין בהפלאה כתובות י"ח] ולפי"ז אם הי' עד כשר בשעת הגדה ראשונה ובשעת חזרה הי' פסול פשיטא דלא מהניא חזרתו דפסול אינו יכול להכחיש לעד כשר וא"כ בהודאת בע"ד או חתיכה דאיסורא דאין לו כח נאמנות אלא לחובתו ולא לזכותו ממילא לא תוכל לחזור מהודאתה דאדם קרוב אצל עצמו דהא להעיד לזכותה אין לה כח נאמנות כלל וכ"ז כשמכחשת הגדתה הראשונה אבל כשנותנת אמתלא לדברי' הרי אומרת שמעולם לא הודתה שההודאה הראשונה היתה באונס מפני בנ"א שאינן מהוגנין שקפצו עלי'. ואי דאכתי תיקשי שמא האמתלא היא שקר דהא לזכותה אין לה שום נאמנות. י"ל כיון שהיא אומרת ברי לי שלא הודיתי מעולם ואין מי שיכחישנה בזה יש לסמוך עלי' כמו בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת ואומרת ברי לי דלא תצא אבל קשה דהתם דוקא בניסת לאחד מעדי' ולא לאחר דאחר אסור לו לסמוך על ברי שלה. וכזה קשה בדברי רש"י ר"פ האשה רבא פ"ח ד"ה ועשו שתי נשים. אין פסולי עדות נאמנין על אדם כשר אפי' הן אלף שכל אדם נאמן באיסורין בדבר הברור לו. אלא א"כ יש עדות כשירה בדבר הלכך כמאן דליתנייהו דמי ומחזקת א"א יצתה עפ"י העד הראשון עכ"ל והיינו דמטעם עדות אין העד הראשון נאמן דפסולין רבים מכחישין אותו והלך אחר רוב דעות. אלא שמותרת מפני שאומרת ברי לי. וק' דמאי מהני ברי שלה הא אינה ניסת לאחד ממדי'. וי"ל דהא דבעינן ניסת לאחד מעדי' הוא במקום שהיא בחזקת א"א אבל הכא פירש"י שיצתה מחזקתה ע"י העד הראשון ובמקום דליכא חזקת איסור מהני ברי שלה ולא בעי שתהא ניסת לאחד מעדי'. וכן נראה מהא דר"ג אלים לי' ברי ומותרת לינשא לכהן והכהן סומך על ברי שלה אף שהוא אינו יודע וצ"ל הטעם משום דליכא חזקת איסור. וה"נ בנותנת אמתלא לדברי' כיון שאומרת ברי לי שלא הודיתי מעולם וליכא חזק"א מותר לסמוך עלי' ועל חתיכה דאיסורא בלא"ה ל"ק דעל אחר לא היתה נאמנת מעולם כ"א על עצמה. ועל עצמה מהני ברי לי:

ה

ובש"ש שם הביא בשם חכמי פרובינציא דבאב דנאמן לומר קדשתי בתי אינו יכול לחזור אפי' ע"י אמתלא ולדבריהם ה"ה בנאמנות דיכיר לא מהניא אמתלא לחזור בו. והקשה עליהם מהא דהי' עובר על בית המכס ואמר בני הוא ואח"כ אמר עבדי הוא דנאמן. ולפמש"כ הר"ן בשו"ת (סי' מ"ז) דאפי' היכא דא"צ הגדה בבי"ד מ"מ יכול לחזור בי' אם הגיד חוץ לבי"ד ל"ק דבבית המכס היתה הגדתו חוץ לבי"ד אלא דאיפכא קשיא למה לא יוכל לחזור גם בלא אמתלא אלא דמלשון הר"ן שם משמע דדוקא אם חוזר ומגיד בבי"ד נאמן אם הגדתו הראשונה היתה חוץ לבי"ד. אבל אם גם ההגדה השני' היתה חוץ לבי"ד אינו יכול לחזור בלא אמתלא. וז"ל הרמב"ן במלחמות (פ"ג דקידושין) שלא מצינו בתלמוד נאמן ויכול לחזור בו אלא כל שנאמן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד עכ"ל וק' דע"א באיסורין נאמן חוץ לבי"ד ויכול לחזור בו בלא אמתלא:

ו

ומ"ש הר"ן בע"א באיסורין אם הגיד חוץ לבי"ד חוזר ומגיד בבי"ד. ומשמע דחוץ לבי"ד אינו חוזר ומגיד. אפש"ל דכונתו דאינו חוזר לבטל דבריו הראשונים לגמרי. אבל מ"מ הוי כעד נגד עד. ותלוי אי אמרינן באיסורין כל מקום שהאמינה תורה ע"א ה"ה כשנים. אבל בבי"ד חוזר ומבטל הגדתו הראשונה. משום דהגדתו הראשונה חוץ לבי"ד אין עלי' תורת עדות והגדה האחרונה הוא עדות כשירה ואפשר דה"ה אם ע"א כשר מכחיש באיסורין לע"א פסול. הכשר נאמן יותר כמש"כ הרמב"ם בעד מיתה (פי"ב מהל' גירושין הכ"א) אלא שבמ"מ שם הביא מחלוקת בזה ושמא דוקא בעד מיתה דאמרינן כל מקום וכו' ה"ה כשנים אבל באיסורין להסוברין דלא אמרינן ה"ה כשנים י"ל דהכשר נאמן להכחיש הפסול: ובאומר חוץ לבי"ד זה בני וחזר ואמר עבדי דאינו נאמן בלא אמתלא ומשמע דאינו נאמן כלל בהגדה אחרונה ולא אמרינן הוי ספק ששתי הגדות מכחישות זה את זה. הטעם כמו שאמר הרשב"ם פ' יש נוחלין גבי דלמא בוכרא דאימא. דבמקום ספק ליכא דינא דיכיר כלל דאכתי מספקא לן עיין שם. ואם כן א"א לקבל הגדתו האחרונה לשוויא ספק וממילא נשארת ההגדה הראשונה:

ז

ובמש"כ הרמב"ם פי"ב מגירושין באשה אומרת מת ואחר כך בא עד אחד כשר ואמר לא מת אם ניסת תצא לכאורה הטעם הוא משום דאשה אע"ג דנאמנת מ"מ אין לה תורת עדות וע"א כשר נאמן בתורת עדות וראי' לזה דע"א במיתת הבעל נוהג בו דין שבועת העדות ואשה אינה חייבת בקרבן שבועה אבל לפי"ז קשה מ"ש שם במ"מ דאם שתי נשים אומרות מת ואח"כ בא ע"א ואמר לא מת לא תצא ומה טעם יש לחלק בין אשה אחת לשתי נשים דהא גם שתי נשים אין להם תורת עדות. ועוד כתב שם במ"מ דד"ז תלוי בשני הלשונות שבגמ' עיי"ש. ואם נפרש שהדין מוכח משבועת העדות דמפורש במשנה לא הי' מקום למחלוקת בגמ'. עוד יש להעיר דבע"א כשר אומר לא מת דאינו מוציאה מחזקת א"א דאדרבה מעמידה בחזקתה לכאורה בזה ע"א נאמן מדאורייתא ולא משום תקנה דרבנן. א"כ פשיטא דאין כח בשתי נשים להכחיש עד הנאמן מדאורייתא: תחילתדףכאן עט

א

כתב בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' קי"א (נעתק לעיל בסוף התשובות וז"ל כך נראה לי באמת דעדי קדושין אין צריכין דרישה וחקירה דהשתא מיהא לאו אדיני נפשות קא מסהדי מה שאין כן אף לדעת ר' עקיבא בעדי מיתה דהיא אסורה לכל והבא עלי' במיתה והשתא שריא לה עפ"י עד זה לעלמא וכלישנא ממש דאמרינן התם: ומר סבר כיון דשרינן א"א לעלמא כדיני נפשות דמיא ואע"ג דבקידושין אפשר דאתי לדיני נפשות מ"מ השתא מיהא לאו בנפשות קמסהדי. ואפי' למה שאתה אומר (ר"ל לדעת השואל) דעדי קדושין צריכין דו"ח מפני שיש בעדותן צד לדיני נפשות הי' באפשר לומר לך השתא מיהא מותרת לזה ואע"ג דמחייבי לאחרינא דהא אסורה בעדותם לכו"ע אבל אין סוקלין על ידם עד שנחקור ונדרוש את העדים [ר"ל שהיה אפשר לומר שנאמינן בלא דו"ח לאיסורא ולא לקטלא שהרי יש לנו כיוצא בזה בפרק האומר דגרסינן התם וכו' באומר קדשתי את בתי מהו לסקול על ידו רב אמר אין סוקלין ורב אסי אמר סוקלין ואמר רב אסי מודינא באומרת נתקדשתי שתי שאין סוקלין. ומ"מ נראה ודאי דלכו"ע בעדות נשים מקודשת וסוקלין דלכולהו מילי הימוני מהימני וכולהו סוגיות דגמ' ודאי משמע דלא בעינן דו"ח בעדי קדושין וגיטין ולפיכך ישנן בבי"ד הדיוטות וכו' ותדע לך דתנן ג' גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר וחד מינייהו אין בו זמן. וכן לגבי קדושין וכו' אלמא גו"ק ליתנייהו בדו"ח דאף הם כדיני ממונות דבדידהו נמי איכא נעילת דלת וכו' עכ"ל: והנה מ"ש הרשב"א לחלק בין להתיר בין לאסור צ"ע להבין טעם החילוק דגם בעדי מיתה י"ל השתא מיהא לאו בנפשות קמסהדי כמו בקדושין וצ"ע. ומה שלכאורה נראין דברי הרשב"א סותרין זא"ז דבתחלת דבריו כתב דעדי מיתה וה"ה ודאי לעדי גירושין כדיני נפשות דמיין ואח"כ הביא ראי' מגט שאין בו זמן דא"ל דו"ח גם בגט וא"כ ה"ה לעדי מיתת הבעל צ"ל דבתחלה כתב לחלק בדאורייתא דעדי מיתה לא דמי לעדי קדושין ואח"כ כתב מתקנת חכמים משום נעילת דלת גם עדי גיטין אינן צריכין דו"ח. אבל הא קשיא כיון דכתב דאינו אלא מדרבנן משום נעילת דלת האיך כתב למעלה דסוקלין על ידיהם וצ"ע:

ב

ובדעת הרשב"א נראה דעת תוס' מכות (דף ו') ד"ה שמואל אמר הלכה כר"י קשה האיך מצינו ידינו ורגלינו כשנותנין גט שיש במעמד קרובים והי' לנו לומר דעדות הכשרים בטל והאי דומיא דד"נ דשרינן א"א שיש בה מיתת בי"ד עכ"ל וצריך להבין מה שלא הקשו אלא מגיטין ולא מקדושין. ומבואר דעתם כהרשב"א לחלק בין להתיר ובין לאסור. אמנם הרא"ש שם הק' גם מקדושין וזה דלא כהרשב"א [ועיין בתשו' רעק"א סי' צ"ד]: ובר"ן פ' מי שאחזו הביא מתוספתא: אחד אומר בפני נתיחדה שחרית וא' אומר בפני נתיחדה ערבית זה הי' מעשה לפני חכמים ואמרו אין מצטרפין. וכ' הר"ן ע"ז ואע"ג דלגבי ממון קיי"ל דהלואה אחר הלואה מצטרפין. לגבי אישות דשייך בדיני נפשות בבת אחת בעינן להו עכ"ל. וזה כהרא"ש דגם בקידושין הוי ד"נ. והגרעק"א הק' דל"ל משום דהוי כדיני נפשות ת"ל משום דבעינן שני עדים לקיום הדבר בקידושין ואין שייך בזה צירוף כיון דכל מעשה בפ"ע לא חיילא עכ"ד. ונראה שהר"ן מפרש להתוספתא אפי' היכא שכל אחד מהן אומר בפני ובפני עוד אחד נתיחדה מ"מ אינו נאמן אף שלדברי כל אחד מהן חלו הקידושין שהיו בפני שנים וע"כ הוצרך הר"ן לפרש הטעם משום דהוי כדיני נפשות. אבל קשה דמ"ש מכל האיסורין דע"א נאמן בחלב ודם אף דאיכא בהו מלקות דהוי ג"כ דיני נפשות כמש"כ הרמב"ם דע"א אומר חלב הוא ואכל אח"כ עפ"י שנים לוקה משום דהאיסור בע"א יוחזק. וה"נ כיון דמצד דשב"ע דהוי כממון עידי צירוף נאמנין וממילא הוחזק האיסור ואם נאמר שהר"ן חולק על הרמב"ם וס"ל דגם בחלב אינו לוקה בכה"ג כיון דעיקר העדות היא עפ"י ע"א ומ"מ נאמן על האיסור גרידא א"כ ה"נ נאמנים לאיסורא ולא נאמנים לחייב מיתה וכמש"כ הרשב"א לדעת השואל. ועוד קשה לדברי הר"ן דל"ל קרא דדבר דבר מממון דאין ע"א נאמן בדשב"ע ת"ל דהוי כדיני נפשות [עיין בנתיבות סי' ל"ו]:

ג

ולדעת תוס' הנ"ל ל"ק מה שהקשינו על הר"ן דנימא פלגינן נאמנותם שיהיו נאמנין בעדות גט להתיר את האיסור ולא לפוטרה ממיתה דזה א"א שתהא מותרת להינשא ותתחייב מיתה על ביאתה וע"כ כיון שנאמנין להתירה ממילא פטורה ממיתה וע"כ אין נאמנין כלל ואפי' לדעת הרא"ש שהק' גם מעדי קידושין מ"מ אין להקשות שיהיו נאמנין לאוסרה ולא לחייב מיתה דזה אינו שייך אלא לענין בירור אבל הרא"ש דאיירי לענין עדי קיום א"א לומר שיחולו הקידושין לחצאין לאיסור גרידא ולא לחיוב מיתה וע"כ שפיר הק' הרא"ש כיון דאין כאן עדים לחיוב מיתה ממילא לא חלו הקידושין כלל גם לענין איסור גרידא דאין קידושין לחצאין [ועדיין צ"ע דלפי"ד הרמב"ם בע"א אומר חלב ואכל עפ"י שנים דלוקה. וא"כ ה"נ כיון דלענין איסור גרידא אין עדותן בטילה כשנמצא אחד מהן קא"פ ממילא תתחייב מיתה אח"כ וכיון דלענין בירור יהיו נאמנים גם על מיתה ממילא תועיל עדותם גם לקיום הדבר וק' לומר שיחלקו על הרמב"ם בזה דהא דינו מבואר בירושלמי. ולפמש"כ בש"ש דטעם הרמב"ם הוא מדינא דסוקלין ושורפין על החזקות א"ש הכא דאין זה מעצם עדותן אבל כבר נתבאר במק"א דאינו כן אלא דהוא מטעם דהיכא דהדין בתולדה לא פלגינן עדותן וכן מוכח בירושלמי דמדמי לה לנטמאת לענין כתובה [הובא לעיל בסי' כ"א וצ"ע:]

ד

אבל דברי הר"ן א"א לתרץ בזה דהא הר"ן קאי לענין לברורי מילתא ולא לקיום הדבר [ועיין בתשובת הנספחות להשאג"א דמשמע מדבריו שפי' ג"כ דברי הר"ן לענין בירור עיי"ש מובאה בשער אפרים סי' מ"ב] וא"כ הרי אפשר למיפלג נאמנותן שיהיו נאמנים לאיסורא ולא לקטלא. ונראה דבכה"ג אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולפי"ד הראב"ד שהביא הרא"ש פ"ק דמכות ועיין תוס' פ"ק דסנהדרין] דכיון דעדי צירוף אין נאמנין לדיני נפשות ממילא בטלה עדותן גם לענין דשב"ע. אמנם כ"ז השתא דכתיב קרא דדבר דבר מממון. אבל אי לאו קרא וע"א הי' נאמן בדשב"ע כמו בשאר איסורין אז אין שייך לומר עדות שבטלה מקצתה וכו' כיון דאין כאן תור' עדות ופסולין נאמנין ככשרין [וכמש"כ הנוב"י והרעק"א לענין עדי מיתה] אלא דצ"ע אם שייך לומר בכה"ג עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ומדברי הגרעק"א בשו"ת שהק' אהא דפריך בגמ' וכי מאחר דתם קטלינן לי' מועד היכי משכח"ל דהא משכח"ל בעידי צירוף דלענין ממון הן כשירין ולמיתת השור אין נאמנין. ואי נימא דבכה"ג עדות שבטלה מקצתה וכו' אין מקום לקושיתו: תחילתדףכאן פ

א

דף (ק"ד) חלצה בלילה חליצתה פסולה למ"ד דהוי כתחלת דין ופירש"י משום דגובה כתובתה. [ובשו"ת אור זרוע (סי' תשמ"ה) העתיק דברים אלו בשם ריב"ן חתנו של רש"י] וקשה דמה בכך דגובה כתובתה מ"מ למה לא תועיל החליצה להתירה דחליצה אינה באה לגבות כתובתה רק להתירה אלא כיון דמותרת ממילא גובה כתובתה דקרינן בה כשתנשאי לאחר תטלי כתובתיך ומה שאמרו לענין דו"ח כיון דאיכא כתובה למישקל כד"מ דמי התם איירי לענין תקנתא דרבנן אבל הכא הא איירי מדאורייתא ומדאורייתא אין טעם לפסול החליצה מפני דנ"מ לכתובה:

ב

דף (ק"א) הכה את זה וחזר והכה את זה מדברי תוס' כתובות (ט"ו] מתבאר דמ"ד התראת ספק שמה התראה אין הטעם משום דסגי בה"ס אלא ס"ל דמתרינן בו התראת ודאי אל תכה שניהן וכן באכלי' לאיסורא והדר אכלי' לתנאיה (שבועות כ"ח) מתרינן בי' אל תאכל שניהן ואידך מ"ד ס"ל כיון דחיוב מלקות הוא בשביל האיסור ולא בשביל התנאי לא חלה התראה על התנאי והתראה על האיסור לבדו הויא ה"ס ובזה יתישבו דברי הרמב"ם פ"ה מהל' שבועות כל מי שנשבע על אחרים שיעשו וכו' ולמה אינו לוקה משום שבועת שוא שהרי אפשר שישמעו האחרים ויעשו והוי ה"ס עיי"ש. והרמב"ם פוסק כמ"ד ה"ס שמה התראה עיי"ש בכ"מ ולח"מ ולפי דברי תוס' הנ"ל ל"ק דבכה"ג לכו"ע ה"ס לא שמה התראה. נ' ב'.]. ומה שמקשין על דברי תוס' שם בזורק אבן לגו דהוי ה"ס ובפ' הערל (פ') כתבו דהיכא דאיגלאי מילתא למפרע לכו"ע ה"ס שמה התראה ל"ק דבפ' הערל הספק הוא בלעבר ואמרינן איגלי מילתא למפרע אבל בזורק אבן לגו הספק הוא בלהבא ובכה"ג לא אמרינן תיגלי מילתא למפרע. ובנותר דתלוי בפלוגתא דה"ס הטעם הוא משום דהאיסור עובר ברגע האחרונה סמוך לעלות השחר וא"א לצמצם מתי היא וע"כ צריך להתרות בו כמה פעמים שמא עכשיו היא הרגע ודמי להכה את זה וחזר והכה זה ולמ"ד שמה התראה מתרינן בי' על כל הרגעים בפעם אחד: תחילתדףכאן הוספות

א

כתב מהרי"ט בשו"ת חיו"ד סי' מ"ז, ז"ל "נשאלתי על מי שארס בת קטנה והוא כבן שלשים והיא כבת שש או שבע ונשבע שלא לקדש שום בת ישראל עליה בחייה אי הו"ל כנשבע לבטל את המצוה שצריך להמתין לה עד שתגיע לפירקה שתהא ראויה להריון, תשובה איברא דודאי ביטול מצוה איכא משעברו עליו עשרים שנה כדאמרינן פ"ק דקידושין עד עשרים שנה יושב הקב"ה ומצפה וכו' וכתב הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ו מה"ל אישות כיון שעברו עליו עשרים שנה ולא נשא אשה הרי זה עובר ומבטל מצות עשה ויש לפקפק שמא לא אמרו שאין שבועה חלה על ביטול מצוה אלא כשהמצוה מתבטלת לגמרי וכו' אבל זה הואיל ולבסוף הוא נישא ומקיים מצות פריה ורביה לא מיקרי ביטול וכי תימא הא אמרינן וכו' לא הנחתי תפילין היום מי איתא בלא אניח אלמא אם אמר שלא אניח תפילין היום מיקרי ביטול מצוה אע"ג דלא מבטל לה למצות תפילין לגמרי איכא למימר דהתם ביטול מצוה איקרי דלכל יומא ויומא איתא למצוה ואפילו אם יניח היום חייב להניח למחר אבל מצות פריה ורביה אחת היא כל ימי חייו ומשקימה נפטר הימנה הילכך כל מה שמתעצל בה שיהוי מצוה הוא ולא ביטול שהרי אם עשאה לבסוף קיים את המצוה וכו' ומיהו מאחר שהוא מצווה מעתה הרי הוא מבטל קיום מצוה כמו שמוכח מלשון הרמב"ם ז"ל שכתב הרי זה עובר ומבטל מצות עשה" עכ"ל, ולפי מסקנתו דהו"ל נשבע לבטל את המצוה וכן הוא שם להלן בדבריו "שאם נשבע שלא לישא אפילו שנה אחר עשרים הו"ל נשבע לבטל את המצוה ולא חיילא" עכ"ל, ולפי"ז צ"ל דגם במצות פ"ו בכל יומא ויומא איתא למצוה אלא דבשעה שיש לו בנים המצוה מתקיימת מאליה אבל בהיו לו בנים ומתו באמת צריך לקיים המצוה מחדש כמבואר ביבמות דס"ב.

והנה ז"ל הרמב"ם שם "ואם היה עוסק בתורה וטרוד בה והיה מתירא מלישא אשה כדי שלא יטרח במזונות עבור אשתו ויבטל מהתורה ה"ז מותר להתאחר שהעוסק במצוה פטור מן המצוה וכ"ש בתלמוד תורה" עכ"ל ובפ"ק דמועד קטן ד"ט יתבו וקא מיבעיא להו כתיב יקרה היא מפנינים וכל חפציך לא ישוו בה הא חפצי שמים ישוו בה שאם יש לך לעסוק במצוה תבטל ת"ת ועסוק במצוה וכתיב כל חפצים לא ישוו בה דאפילו חפצי שמים לא ישוו בה דמבטל מצוה ועוסק בת"ת כאן במצוה שאפשר לעשותה ע"י אחרים כאן במצוה שא"א לעשותה ע"י אחרים ע"כ ומבואר דבמצוה שא"א לקיימה ע"י אחרים אינו נפטר ממצוה ע"י ת"ת ולא אמרינן בזה עוסק במצוה פטור מן המצוה וקשה מ"ש הרמב"ם דעוסק במצוה פטור מן המצוה וכ"ש בת"ת דמאי כ"ש הוא זה אדרבא ת"ת גרע לענין זה דהא מצות פריה ורביה היא מצוה שא"א לקיימה ע"י אחרים וצ"ל דכיון דאיירי הרמב"ם הכא לענין איחור המצוה ולא לענין ביטולה לגמרי מה שאפשר לקיימה ע"י עצמו לאחר זמן הו"ל כאפשר לקיימה ע"י אחרים ובזה שייך לומר גם בת"ת עוסק במצוה פטור ממצוה ומ"ש הרמב"ם "וכ"ש בת"ת" ומאי כ"ש, נראה דהא דצריך לבטל מת"ת בשביל קיום מצוה אין הטעם משום דמצות ת"ת נדחית מפני קיום מצוה דהא מצות ת"ת גדולה מכל המצות, אלא דכמו שמותר לבטל ת"ת מפני דרך ארץ וכל צרכי אדם ההכרחים ומשום דחיוב ת"ת אינו חלה על האדם אלא בשעה שהוא פנוי ובטל מעשיית צרכיו דקרא כתיב ואספת דגנך אבל בשעה שהוא צריך לעשות מלאכתו אז אינו מחויב כלל בת"ת ה"נ אם הוא צריך לעסוק במצוה לא גרע משאר צרכי האדם שאז אינו מחויב כלל בת"ת אבל במצוה שאפשר לקיימה ע"י אחרים וכן אם אפשר לו לקיימה לאחר זמן לא פקעה ממנו מצות ת"ת וכיון דחיובא דת"ת רמי עליה ממילא הוא פטור מן המצוה וכ"ש הוא דמצות ת"ת בשעה שהוא מחויב בה אינה נדחית מפני שום מצוה דהיא חמורה מכל המצות ולפי"ז הרי מוכח מדברי הרמב"ם דבשיהוי מצות פ"ו אין בה משום ביטול מצוה אלא איחור זמן וא"כ אין בזה משום נשבע לבטל את המצוה וכן הוא להדיא בשו"ת רשב"א חלק רביעי סי' צ"א ז"ל "שאלת מי שנשבע שלא ישא אשה עד זמן ידוע מי מדמינן לה לההוא ירושלמי שבועה שלא אוכל מצה וכו' דהכא נמי כיון שלא נשבע שלא ישא לעולם אלא עד זמן ידוע אין זה נשבע לבטל את המצוה, תשובה. שבועה היא חלה דאין זה נשבע לבטל את המצוה דאפשר לקיים זה וזה ולא זו בלבד שאין זמנה בהול אלא אפילו במצוה שזמנה בהול כמילה ביום הח' אם נשבע שלא ימול בבוקר עד ארבע וחמש שעות או שנשבע שלא יאכל מצה שעה ראשונה של לילה מקיים שבועתו ומשתהה עד זמן שנשבע וכ"ש זה שאין זמנו בהול" עכ"ל.

וברמב"ם שם עוד ז"ל "מי שחשקה נפשו בתורה תמיד ושוגה בה כבן עזאי ודבק בה כל ימיו ולא נשא אשה אין בידו עון" ע"כ, וקשה כיון דהכא איירינן לענין ביטול המצוה לגמרי ולא לענין איחור גרידא א"כ מ"ש פ"ו מכל המצות שא"א לעשותן ע"י אחרים דצריך לבטל מת"ת לקיים המצוה ונראה דבאמת כה"ג אינו פטור ממצות פ"ו אלא דנחשב כאנוס בביטולה וכלשון הרמב"ם "אין בידו עון" והיינו דבן עזאי היה דבוק כ"כ בתורה שלא היה יכול להסיח דעתו ממנה לדבר אחר ודוגמא לזה בזבחים דק"ב אמר רב הא מילתא גמירנא מר' שמעון בן אלעזר בבית הכסא וכו' ופריך מי שרי בבה"כ ומשני לאונסו שאני ועיין בזה בב"י או"ח סי' פ"ה בשם הירושלמי:

ב

דף ס"ה. השתא הוא דכחשי הנה הא דבתלת זימני הוי חזקה, כגון במתו אחיו מחמת מילה, היה נראה ביאורו דבפחות מתלת זימני. אמרינן מקרה הוא, שמת התינוק, ואין המקרה הזה שייך לאחיו, אבל אם היה כן בשלשה אחים, אין אומרים שהן שלשה מקרים נפרדים, כי המקרה לא יתמיד, ודבר שהוא תמיד אינו מקרה, [ג' פעמים מקרי תמיד ולחד מ"ד ב' פעמים] אלא יש לתלות בסבה אחת, משותפת לכל השלשה, והסבה הזאת, ישנה גם ברביעי, ע"כ אסור למולו, ולפי"ז היה נראה, דהדבר מתחזק למפרע, והא דמועד אינו משלם נ"ש על הנגיחות הראשונות, משום דצריך להתרותו, ולא שייכא התראה למפרע, וא"כ, באשה שיש לה וסת דדיה שעתה, ואינה מטמאה מעל"ע היה נראה, דאחר שהוקבע הוסת, דיה שעתה גם מראיות הראשונות, וטהרות שנגעה במעל"ע טהורין למפרע, דעכשיו אגלאי מילתא, דגם הראשונות היו מחמת הוסת, אלא שלא נודע לנו עד עכשיו, וכן מוכח ממש"כ בט"ז או"ח - סי' שכ"א - הובא במז"ב שם ס"ק צ"א עיי"ש, ולפי"ז קשה הכא, דאמרה השתא הוא דכחשי, ואמאי, כיון דהוחזקה ג' פעמים, הא אגלאי מילתא למפרע ועוד דא"כ אין כאן חזקת ג' פעמים, אלא פעם אחד, ועדיין לא הוחזקה כלל וצ"ע. [וראיה דנעשה מועד למפרע, מר"פ חזקת הבתים, דהולכי אושא למדו חזקת ג' שנים בקרקע משור המועד, והתם בירור החזקה הוא למפרע ולא שקנה עכשיו, ואפילו לפי' תוס' שם בהא דפריך חזקה שאין עמה טענה תיהו חזקה, משום דמחל לו י"ל ג"כ דאגלאי מילתא למפרע, שמחל לו משעה ראשונה, והנה אפילו אם נאמר בשור דאינו נעשה מועד רק מכאן ולהבא, היינו דע"י רגילותו ליגח נעשה נגחן דהרגל נעשה טבע - ושמא שייך לומר כן גם בוסתות דנשתנה טבעה ע"י ההרגל - אבל בניסת לשלשה ולא היו לה בנים דהוחזקה שאינה ראויה להוליד מחמת טבעה או מחמת מזלה אין שום טעם לומר דהוחזקה רק מכאן ולהבא]:

ג

דף ס"ט ע"ב. ליחוש שמא עיברה וכו', ליוחסין חששו, לתרומה לא חששו, ומוכח מזה, דהחשש אינו אלא מדרבנן. דמדאורייתא אין לחלק בין יוחסין לתרומה וע' כ צ"ל דבחדא ביאה ליכא רובא דמתעברות, והדר פריך ולתרומה לא חששו והתניא ה"ז גיטיך שעה אחת קודם מיתתו, אסורה לאכול בתרומה מיד, וקשה דמאי רומיא, דהתם טעמא משום דשמא ימות חיישינן אבל לשמא מת לא חיישינן, דהא אשת כהן שהלך בעלה למדה"י אוכלת בתרומה בחזקת שהוא קיים. ולחוש שמא עיברה. הוי דומיא דשמא מת דלא חיישינן - גיטין כ"ח - ואי נימא דסוגיא דהכא אזלא כאביי דמשני התם, הא ר"מ הא ר"י, א"כ גם הכא אפשר לשנויי הכי דמתניתין כר"מ וברייתא כר"י, ועוד דאכתי תקשי הלכתא אהלכתא דהתם קי"ל דלשמא מת לא חיישינן, והכא קי"ל דחיישינן שמא עיברה וצ"ע. ובסוגיא דגיטין קשה נהי דשמא ימות חיישינן משום דלא אמרינן חזקה על להבא, ולא מהניא חזקת חי, אבל למה אסורה מיד משום דשמא היא כבר מגורשת, נוקי איתתא בחזקת א"א שעדיין אינה מגורשת, ובחזקת היתר לאכול בתרומה, וכמו בנזיר השותה יין דלוקה ולא חיישינן שמא ישאל על נזירותי, משום דמוקמינן ליה בחזקת איסור אלא דבתוס' רעק"א בשבת - אות פ"ט - כתב דאפשר דאין מלקין אותו כ"ז דיכול לשאול:

ד

דף ע"ח. ד"ת רובו ואינו מקפיד אינו חוצץ, ומקשין. כיון דמדרבנן מיהא חוצץ, הו"ל מקפיד ותיהוי חציצה מדאוריי', ותירץ כ' מו"ר הגר"ח הלוי זצ"ל מבריסק דאינו חוצץ מדאורייתא אלא היכא דמקפיד על כל הרוב, והכא אינו מקפיד אלא על חלק מהרוב, שהרי אם נסיר מגופו קצת מהרוב, לא ישאר אלא מיעוט שאינו מקפיד, דשרי גם מדרבנן, עכ"ד, עוד אפשר לומר. דכיון דאינו מקפיד, אלא משום פסול הטבילה, ואי לאו הפסול, לא היה מקפיד, אין זה בכלל מקפיד, וכעין זה, כתב בשיטה - ב"מ ל' - בשם תוס' הרא"ש, גבי עלה עליה זכר פסולה, משום דניחא ליה אף שנפסלת בכך ולא ניחא ליה שתפסל, מ"מ חשיב ניחא ליה, כיון שבשאר פרות ניחא ליה, והיינו דבלאו הפסול ניחא ליה, מיהו בשיטה שם, הביא תירוצים אחרים, בשם תוס' שנ"ץ והר"ן, ומשמע דלא ס"ל כסברת הרא"ש:

שם. מקשין כאן, הא מין במינו אינו חוצץ - בכורות ט - ולכאורה י"ל, דלענין טבילה, אפילו לא יהא דבר חוצץ כלל, אלא שלא יגעו המים בגופו, ע"י הפסק אויר, ג"כ לא עלתה לו טבילה, וא"כ נהי דמין במינו אינו דבר החוצץ, מ"מ לא נגעו המים בגופו משא"כ בבכור, הרחם מקדש, היכא דליכא דבר חוצץ, אפילו לא נגע ברחם, ומין במינו לא מקרי דבר חוצץ, אבל באמת היא בעיא דלא איפשיטא - חולין ע' - אי אויר רחם מקדש, או נגיעת רחם: ומהא דנתן רגלו על רגל חבירו פסול, מייתי בגמ' - יומא נ"ח - דמין במינו חוצץ, אלא דדחי, שאני רגל חבירו דלא מבטל ליה, והא דחציצה פוסלת בזה, ילפינן מבגדי כהונה - זבחים כ"ד עיי"ש בתוס' - ולענין בגדי כהונה מיבעיא לן - זבחים י"ט - נכנסה לו רוח בבגדו מהו דצריך שיגע הבגד בבשרו [עיין שם דכ"ו נתלה וקיבל מהו כו' אין דרך שירות בכך. נ. ב.] ואפילו הכי אמרינן בזה, מין במינו אינו חוצץ, משום דטעמא דאינו חוצץ, הוא מפני שבטל לגבי גופו. ושפיר מקרי נגיעה בגופו, כיון דבטל אצלו והא דאיכא חציצה בעובר. אף שהוא מינא דאמו, י"ל כדמשני בגמ', שאני רגל דלא מבטל ליה, ה"נ אין האם מתבטלת לגבי העובר:

ובהא דקאמר הכא ה"מ רובו אבל כולו חוצץ, אפי' אינו מקפיד, קשה הא קי"ל רובו ככולו, וכיון דבכולו חוצץ, אפי' אינו מקפיד, א"כ גם ברובו תפסול, אלא ע"כ דדבר שאינו מקפיד בטל לגבי גופו ואמאי לא נימא הכי גם בכולו, ואיזה טעם יש לחלק בין כולו לרובו, כיון דבכל דוכתי רובו ככולו, ומוכח דהא דרובו ככולו אין פירושו, דחשיב כאילו נעשה המעשה בכולו, כגון גבי שחיטה, דניתרת בשחיטת רוב הסימנין, אין הטעם משום דהוי כאילו שחט כולן אלא דסגי ברובן, דכי היכי דשחיטת כולן מתרת ה"נ שחיטת רובן מתרת. אף שהמיעוט אינו כשחוט, וכן בגילוח שער נזיר, הוי סגי בגילוח רובן. אי לאו קרא, אף שנשתיירו מיעוטן, ואינן נחשבין כאילו נתגלחו כולן, וה"נ כשהחציצה ברוב, לא חשיבא כאילו החציצה בכולו. אבל עדיין לא נתישב, אמאי לא נימא, דכי היכא דכולו פוסל גם באינו מקפיד, ה"נ ליפסול רובו:

ה

דף פ"א. מאכילה בתרומה ולא בחזה ושוק, משום דתרומה בזה"ז דרבנן, וספיקא לקולא, ובשו"ת שבסוף ס' אבני מלואים, העיר מזה אהא דחיישינן לסימפון, והא בקדשה סתם וכנסה סתם, היא ספק מקודשת, ומותרת בתרומה בזה"ז מספק, אבל במל"מ הל' תרומות, הכריח מכמה מקומות, דמספק אינה אוכלת אפילו בזה"ז עיי"ש, והנה להסוברין דבמקום חזקת איסור, אזלינן לחומרא גם בספיקא דרבנן, תקשי מהא דאנדרוגינוס, דהכא איכא חזקת איסור וחזקת פנויה, וי"ל לפי שיטת הרמב"ן, בתינוק שנמצא בצד העיסה, דהיכא דהספק הוא בתינוק אם הוא טהור, לא מהניא חזקת טהרה של העיסה, דעיסה כתינוק, והיינו, דדוקא היכא שהחזקה היא בדבר שבו הספק מצ"ע הספק מסתלק ע"י החזקה, אבל הכא, אפילו נעמיד העיסה בחזקתה, מ"מ התינוק אכתי בספיקו קאי, והעיסה כתינוק, ובזה יובן מ"ש האחרונים, דבספיקא דדינא לא מהניא חזקה, דבשביל החזקה לא ישתנה הדין, ולכאורה אינו מובן כלל, דהא גם בספיקא דמעשה, אפשר לומר ג"כ הכי דבשביל החזקה לא ישתנה המעשה, ומ"מ מהניא חזקה, אבל לפי דעת הרמב"ן, טעם החילוק מבואר, דבספיקא דדינא, אפילו נעמיד את האדם בחזקתו, מ"מ הדין עצמו אין לו שום חזקה, ובספיקו קאי, וספיקו של הדבר אינו מצ"ע אלא מפני הספק הכללי בדין, ועל כן לא מהניא חזקת הדבר, ואם כן הכי נמי באנדרוגינוס, דהספק הוא עליו, ולו אין שום חזקה, לא מהניא חזקת האשה, וכ"ז לשיטת הרמב"ן, אבל לפירש"י, דגם היכא דהספק הוא בהתינוק, מהניא חזקת העיסה, אף דהתינוק נשאר בספק, ולשיטה זו נראה, דגם בספיקא דדינא מהניא חזקה. וכן דעת הר"ן בפ"ק דקדושין, גבי נתן הוא ואמרה היא, ולשיטה זו תקשי הכא, באנדדוגינוס אמאי שרי בדרבנן, ואפילו להסוברין, דגם במקום חזקת איסור, אזלינן לקולא בספיקא דרבנן, היינו משום דקי"ל כרבנן דר' יוסי רפ"ב דמקואות, אבל רבי יוסי הא ס"ל התם דבכה"ג אזלינן לחומרא והכא לר' יוסי קיימינן:

ו

בהא דאין גט לאחר מיתה ונ"מ לענין יבמה לשוק. קשה אפי' יש גט לאח"מ הא מ"מ גט אינו מגרש אלא מכאן ולהבא. וכיון דקודם הגט כבר היתה זקוקה מה יועיל הגט לפוטרה מזיקה וי"ל דמכאן מוכח דהא דזקוקה הוא משום שעדיין נשאר קצת אישות מהבעל. וכיון שע"י גט פקעה אישות הבעל לגמרי שוב אינה זקוקה. ואף שכבר נזקקה. מ"מ הזיקה תלויה בכל שעה באישות הבעל. אמנם בריש המגרש (פ"ג) פריך והרי יבם דבעל אוסר ויבם מתיר. ומשני דהתם יבם הוא דקאסר לה. דמבעל הא שריא וקיימא. וצ"ל דמשום קצת אישות של הבעל אינה אסורה לשוק. אלא שזה גורם שתהא זקוקה. והזיקה אוסרתה לשוק. ולהסובר"ן דלאחר מיתת הבעל נמי מיקריא שארו. י"ל בפשיטות. דמיתת הבעל מתרת כמו גט. ומ"מ כיון דהויא שארו זקוקה מכחו ליבם. אבל בגט דפקע שארות לגמרי פקעה זיקה:

ז

לביאורי אגדות סימן ז' אות ז'. "דהקב"ה חפץ במצות שבין אדם לחבירו יותר ממצות שבין אדם למקום" וכן כתב הרמב"ם ספ"ז מהל' גניבה, קשה עונשן של מדות יותר מעונשן של עריות שזה בינו לבין המקום וזה בינו לבין חבירו, אבל קשה דבגמ' ילפינן לה מקרא דזה נאמר בו אל וזה נאמר בו אלה ומאי חומרייהו דהני אפשר בתשובה והני לא אפשר בתשובה דאינו יודע למי יחזיר, אמנם אם נפרש הדברים כפשוטן קשה דאין זה חומר באיסור מה שאינו יודע למי יחזיר אלא דתשובתו קשה אבל אינו מוכח כלל מזה דהאיסור עצמו חמור יותר מעריות, ונראה דזה הוקשה להרמב"ם וע"כ פירש כונת הגמ' לחלק משום דהוא בין אדם לחבירו והיינו דבבינו לבין חבירו לא מהניא תשובה גם על החלק שבין אדם למקום עד שירצה את חבירו וכן ביוה"כ דאינו מכפר על עונות שבין אדם לחבירו ואף דהוא אנוס בזה כיון דאינו יודע למה יחזיר מ"מ מעכבת את הכפירה, וזהו החומר שבבין אדם לחבירו דתשובה גרידא לא מהניא אפילו היכא דהוא אנוס במה שאינו מרצה את חבירו: